Autor:
Thales Beloni de Oliveira 
–  Graduando em Direito pela Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim.
Orientador:
Cristiano Tessinari Modesto 
– Mestre em Direito Econômico pela Universidade Iguaçu – UNIG. Pós-graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC e em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Gama Filho. Professor de Direito Processual Civil e Coordenador do Curso de Direito da Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim – FDCI. Avaliador ad hoc de Cursos de Direito do INEP/MEC. Advogado.

 

RESUMO

 

O presente estudo analisa a insuficiência dos critérios de notificação de atos de concentração previstos na Lei nº 12.529/2011 no contexto das aquisições de empresas nascentes por grandes empresas de tecnologia (Big Techs) nos mercados digitais. O problema de pesquisa consiste em investigar em que medida o parâmetro de faturamento bruto ou volume de negócios no País (art. 88) deixa de capturar operações envolvendo empresas nascentes com elevado potencial competitivo, permitindo que aquisições potencialmente anticompetitivas permaneçam fora do escrutínio prévio do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Adota-se pesquisa de natureza básica, com abordagem qualitativa, objetivos descritivo e explicativo, desenvolvida por meio de revisão bibliográfica e documental. A análise indica que, na economia de plataformas, dados, efeitos de rede, inovação e base de usuários podem conferir relevância concorrencial a empresas ainda sem faturamento expressivo. Os resultados apontam limitações dos limiares exclusivamente baseados em faturamento. Conclui-se pela conveniência de aperfeiçoar o marco brasileiro mediante monitoramento e eventual requisição de operações pelo CADE, nos termos do art. 88, § 7º, bem como pela avaliação de critérios complementares e de instrumentos regulatórios ex ante, observados a proporcionalidade, a segurança jurídica e os incentivos à inovação.

Palavras-chave: Direito Antitruste, Mercados Digitais, Big Techs, Killer acquisitions, CADE, Lei nº 12.529/2011.

 

ABSTRACT 

 

This study examines the insufficiency of the merger notification thresholds established by Brazilian Law No. 12,529/2011 in the context of acquisitions of nascent firms by large technology companies (Big Techs) in digital markets. The research problem is to determine the extent to which the domestic gross revenue parameter or turnover thresholds set forth in Article 88 fail to capture transactions involving nascent firms with substantial competitive potential, allowing potentially anticompetitive acquisitions to remain outside the prior scrutiny of the Administrative Council for Economic Defense (CADE). The study adopts basic research, a qualitative approach, and descriptive and explanatory objectives, relying on bibliographic and documentary review. The analysis indicates that, in platform markets, data, network effects, innovation and user bases may confer competitive relevance on firms that do not yet generate significant revenue. The findings point to limitations in thresholds based exclusively on revenue. The study concludes that the Brazilian framework could be improved through active monitoring and the possible call-in of transactions by CADE under Article 88(7), together with the assessment of complementary thresholds and ex ante regulatory instruments, while safeguarding proportionality, legal certainty, and incentives to innovate.

Keywords: Antitrust Law, Digital Markets, Big Techs, Killer Acquisitions, CADE, Law No. 12,529/2011.

 

1 INTRODUÇÃO 

 

A economia digital contemporânea favoreceu o crescimento de grandes empresas de tecnologia, conhecidas como Big Techs, que operam em diversos segmentos, por meio de plataformas com intensa coleta e tratamento de dados. Essas empresas, como Alphabet (Google), Apple, Meta, Microsoft e Amazon, ocupam posições relevantes em diferentes mercados digitais e, em alguns serviços, adotam modelos de preço monetário zero para o usuário, financiados por publicidade, comissões ou outras formas de monetização. Nesse cenário, ativos intangíveis, dados, tecnologia, ecossistemas e bases de usuários podem constituir fontes de vantagem competitiva e barreiras à entrada.

O controle de concentrações no Brasil, regido pela Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011), enfrenta dificuldades para monitorar esse novo paradigma, especialmente no que tange ao critério de notificação obrigatória baseado no faturamento bruto. Muitas aquisições realizadas por Big Techs envolvem startups (empresas emergentes) que, embora estrategicamente valiosas pela sua tecnologia ou base de dados, ainda não atingiram os patamares financeiros exigidos pela lei para serem analisadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Esse descompasso entre a realidade do mercado digital e os critérios estritamente contábeis da legislação vigente levanta questionamentos sobre a proteção efetiva da livre concorrência.

A pesquisa delimita-se à análise da insuficiência dos critérios ordinários de notificação de atos de concentração previstos no art. 88 da Lei nº 12.529/2011 diante de aquisições de empresas nascentes pelas Big Techs. O estudo concentra-se no fenômeno das killer acquisitions e no papel dos dados como ativo competitivo, com ênfase no ordenamento brasileiro e na atuação do CADE.

A pesquisa busca responder ao seguinte problema: em que medida os critérios de notificação baseados em faturamento ou volume de negócios, previsto no art. 88 da Lei nº 12.529/2011, são insuficientes para submeter ao controle prévio aquisições de empresas nascentes e intensivas em dados pelas Big Techs, e de que modo essa limitação pode comprometer a manutenção da livre concorrência nos mercados digitais brasileiros?

A hipótese é a de que os critérios ordinários de notificação da Lei nº 12.529/2011 podem ser insuficientes em determinados mercados digitais, permitindo que aquisições potencialmente anticompetitivas de empresas nascentes ocorram sem o controle prévio do CADE. Sustenta-se que o aperfeiçoamento das ferramentas de controle, mediante monitoramento e eventual requisição com fundamento no art. 88, § 7º, ou a adoção legislativa de critérios complementares, como o valor da transação, pode ampliar a capacidade de detectar operações relevantes.  

O objetivo geral do estudo é analisar a efetividade da Lei nº 12.529/2011 no controle de atos de concentração envolvendo Big Techs, identificando as limitações dos critérios de notificação vigentes e propondo adequações interpretativas ou normativas para preservar a concorrência nos mercados digitais. 

Os objetivos específicos consistem em: (i) Caracterizar o modelo de negócio das Big Techs e a importância dos dados e dos efeitos de rede como fontes de poder de mercado. (ii) Analisar o conceito de killer acquisitions e seus impactos na inovação e na estrutura competitiva dos mercados digitais. (iii) Verificar a aplicação prática dos critérios de notificação da Lei nº 12.529/2011 pelo CADE em caso emblemático no setor tecnológico. (iv) Avaliar a necessidade de adoção de novos critérios de notificação ou do fortalecimento de dispositivos existentes (como o art. 88, § 7º) para o controle de aquisições no setor digital.

A relevância deste estudo reside na necessidade de avaliar a adequação das ferramentas de defesa da concorrência diante de uma economia crescentemente mediada por plataformas e dados. A atuação das Big Techs influencia o consumo, a inovação e o acesso de empresas a ecossistemas digitais; por isso, a falta de exame de aquisições concorrencialmente relevantes pode contribuir para o reforço duradouro de posições dominantes, a elevação de barreiras à entrada e a redução da concorrência potencial. O debate sobre killer acquisitions demonstra que análises centradas apenas em preços e faturamento podem deixar de captar danos relacionados à inovação, à qualidade, à escolha e à estrutura do mercado.

Além disso, a justificativa se pauta na segurança jurídica e na eficiência da atuação estatal. Ao analisar os limites interventivos do CADE, o trabalho busca contribuir para um equilíbrio entre a necessidade de regular o mercado digital e a preservação do incentivo ao investimento em inovação e startups. Compreender se a Lei nº 12.529/2011 ainda cumpre seu papel em setores de alta tecnologia é fundamental para orientar futuras reformas legislativas e a jurisprudência administrativa da autoridade antitruste brasileira.

 

2 METODOLOGIA 

 

Quanto à natureza, o estudo caracteriza-se como pesquisa básica, pois busca produzir conhecimentos úteis ao desenvolvimento da ciência jurídica concorrencial, sem se voltar à solução imediata de um caso concreto. (Marconi; Lakatos, 2017).

Quanto à abordagem, trata-se de pesquisa qualitativa, centrada na interpretação de normas, conceitos jurídicos, documentos institucionais e decisões ou práticas administrativas. (Gil, 2022).

Quanto aos objetivos, a pesquisa é descritiva e explicativa, pois descreve características dos mercados digitais e procura explicar as limitações dos critérios legais de notificação. (Gil, 2022).

Quanto aos procedimentos, empregam-se as pesquisas bibliográfica e documental, mediante análise de livros, artigos científicos, legislação, documentos institucionais e manifestações relacionadas à atuação do CADE. (Gil, 2022).

 

3 REFERENCIAL TEÓRICO 

 

O referencial teórico reúne as bases conceituais necessárias à compreensão dos desafios enfrentados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) na análise de atos de concentração envolvendo grandes empresas de tecnologia (Big Techs). A discussão é organizada em eixos que abrangem os parâmetros da Lei nº 12.529/2011, a complexidade dos mercados de múltiplos lados, a relevância concorrencial dos dados e o fenômeno das killer acquisitions.

 

3.1 O Controle de Estruturas na Lei nº 12.529/2011 e o Parâmetro Tradicional

 

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) atua com o fundamento, entre outros, no princípio constitucional da livre concorrência, prevenindo e reprimindo infrações à ordem econômica. O controle de estruturas, exercido previamente sobre atos de concentração de notificação obrigatória, é disciplinado pela Lei nº 12.529/2011. Nos termos do art. 88, caput, e da Portaria Interministerial nº 994/2012, a submissão obrigatória depende do preenchimento cumulativo de dois limiares: pelo menos um dos grupos envolvidos deve ter registrado, no ano anterior à operação, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País igual ou superior a R$ 750 milhões e pelo menos outro grupo envolvido, valor igual ou superior a R$ 75 milhões.

Os limiares cumprem função de selecionar, de modo objetivo e administrável, as operações com maior probabilidade de relevância concorrencial, reduzindo custos de observância e conferindo previsibilidade ao controle prévio. Isso não significa, contudo, que faturamento e poder de mercado sejam necessariamente proporcionais, nem que o art. 88 reproduza, por si só, opção exclusiva pela teoria econômica neoclássica. Nesse contexto, uma vez notificada a operação o CADE examina, entre outros aspectos, a possibilidade de eliminação da concorrência em parte substancial do mercado relevante, a criação ou o reforço de posição dominante e os efeitos líquidos da operação (CADE, 2016).

Historicamente, parte da análise antitruste foi influenciada pelos postulados da Escola de Chicago e pelo enfoque no bem-estar do consumidor, com atenção significativa a preços, quantidade e eficiências. Segundo Frazão: “Outra consequência nefasta da Escola de Chicago foi a de acabar reforçando uma análise quantitativa de eficiências, partindo da premissa de que todas elas estão sujeitas à mensuração e à comparação linear. Ocorre que tais premissas, embora possam ser adequadas para lidar com a variável preço, dificilmente são compatíveis com variáveis mais complexas como qualidade, diversidade e inovação, as quais são parâmetros fundamentais a serem considerados na proteção dos consumidores” (Frazão, 2017, p. 54).

Destarte, a vinculação excessiva ao parâmetro de preços tem se mostrado insuficiente diante da modernização dos arranjos comerciais. A mera estabilidade de preços deixou de ser um indicador seguro de que a concorrência está sendo preservada, especialmente quando se adentra o ecossistema das plataformas digitais.

 

3.2 A Economia de Plataformas, Mercados Multilaterais e o “Preço Zero”

 

As inovações tecnológicas das últimas décadas alteraram o comportamento dos agentes econômicos, dando origem a um modelo de negócios ancorado na infraestrutura da informação. Diferente das empresas tradicionais, as Big Techs operam em mercados multilaterais, onde a gratuidade de um lado da plataforma (o usuário final) é compensada pela monetização do outro lado (anunciantes ou vendedores). 

Esses mercados caracterizam-se por interligar dois ou mais grupos distintos e interdependentes, facilitando transações e interações que, de outra forma, não ocorreriam ou teriam altos custos de transação (Evans; Schmalensee, 2012). Jean-Charles Rochet e Jean Tirole (2008) afirmam que a característica definidora de um mercado de dois lados é a capacidade da plataforma de afetar o volume total de transações ao alterar a estrutura de preços cobrada de cada lado, independentemente do nível geral de preços.

O funcionamento dessas plataformas é impulsionado pelos efeitos de rede. A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OECD, 2019) explica que um efeito de rede direto ocorre quando o valor de um serviço aumenta para um usuário à medida que outros usuários se juntam à rede (ex.: redes sociais). Já o efeito indireto ocorre quando o aumento de usuários em um lado da plataforma aumenta o valor para os usuários do outro lado (ex.: mais compradores atraem mais vendedores em um marketplace).

Para alavancar esses efeitos de rede, algumas plataformas adotam a estratégia do “preço monetário zero” em um de seus lados. O serviço é oferecido ao usuário final sem cobrança direta, com o propósito de expandir a base de usuários e a atenção disponível. A receita pode provir de outros lados da plataforma, como publicidade, comissões cobradas de vendedores ou serviços complementares. Nesse cenário, pode ser mais vantajoso alcançar escala mínima eficiente e ampliar a rede antes de priorizar a monetização direta do usuário.

Outra dimensão, destacada por Mattiuzzo (2023), é a arquitetura de escolha online, por vezes desenhada com “dark patterns“, isto é, padrões de interface capazes de induzir escolhas do usuário. Tais práticas podem produzir efeitos concorrenciais quando reforçam custos de mudança, exploração de vieses ou fechamento de ecossistemas. Sua análise não é facilmente capturada pela Lei nº 12.529/2011, devendo estar presentes os pressupostos de uma infração à ordem econômica, sem prejuízo da incidência das normas consumeristas e de proteção de dados.

 

3.3 Os Dados como Ativos Competitivos e o Mecanismo de Controle

 

Na economia digital, a ausência de preço monetário cobrado do usuário não significa ausência de valor econômico. Dados, atenção e engajamento podem integrar o modelo de negócio e alimentar a monetização realizada em outros lados da plataforma. Sendo assim, a contraprestação do usuário ocorre por meio do fornecimento de dados pessoais e de navegação, com observância da legislação de proteção de dados.

A coleta, o armazenamento e o processamento massivo de informações, podem constituir insumos relevantes para o exercício de poder de mercado. Stucke (2018) ressalta que o acúmulo de dados gera um ciclo virtuoso (feedback loop) para a empresa incumbente: mais usuários produzem mais dados; os dados, aprimoram os algoritmos, serviços, e o direcionamento de anúncios; e a melhoria no serviço pode atrair novos usuários e anunciantes.

Esse modelo extrativista é conceituado na literatura moderna como um novo paradigma econômico. A coleta de dados transcende a mera otimização de serviços para se tornar um mecanismo de previsão e indução de comportamentos.

A detenção de bases de dados exclusivas, relevantes e de difícil replicação pode atuar como barreira à entrada, a depender do mercado, da disponibilidade de fontes alternativas e da possibilidade de portabilidade ou interoperabilidade. Uma startup que pretenda competir em um mercado adjacente ou no mesmo mercado de uma Big Tech pode enfrentar desvantagens decorrentes da assimetria de informação e escala, reduzindo a contestabilidade de posições dominantes já estabelecidas.

 

3.4 O Fenômeno das Killer Acquisitions e a Inovação Disruptiva  

 

A insuficiência do critério tradicional de faturamento da Lei nº 12.529/2011 torna-se mais perceptível diante de aquisições realizadas por grandes plataformas. Algumas dessas operações envolvem empresas nascentes que possuem tecnologia, talento, propriedade intelectual ou base de usuários potencialmente relevantes, mas ainda não geram receitas suficientes para alcançar o segundo limiar do art. 88.

A literatura distingue aquisições de concorrentes nascentes de killer acquisitions em sentido estrito. Estas últimas ocorrem quando a adquirente compra uma empresa inovadora ou um projeto potencialmente concorrente com a finalidade ou o efeito de descontinuar sua inovação e evitar a emergência de competição futura. Portanto, nem toda aquisição de startup por uma incumbente é predatória ou elimina inovação; a qualificação depende da teoria do dano e da análise do cenário contrafactual (Cunningham; Ederer; Ma, 2021; OECD, 2020).

A avaliação dessas operações exige análise prospectiva e contrafactual: deve-se investigar se, na ausência da aquisição, a empresa-alvo teria probabilidade relevante de tornar-se concorrente, desenvolver produto substituto ou exercer pressão competitiva. A teoria da inovação disruptiva de Christensen, Raynor e McDonald (2015) auxilia a compreender como empresas nascentes podem desenvolver soluções inicialmente voltadas a segmentos negligenciados.

A aquisição sistemática de empresas nascentes pode reforçar a posição de plataformas dominantes quando elimina concorrência potencial ou amplia barreiras à entrada. Por outro lado, aquisições também podem gerar eficiências, facilitar financiamento, escalar inovações e remunerar empreendedores. Por isso, a análise antitruste deve comparar, em cada caso, a trajetória provável da empresa-alvo com e sem a operação, bem como os efeitos sobre inovação, qualidade, escolha e concorrência.

A expectativa de aquisição pode afetar os incentivos à inovação de maneiras distintas. Pode estimular investimento e entrada, ao oferecer uma estratégia de saída, ou desestimular projetos destinados a competir de forma independente com a plataforma dominante (Bourreau; de Streel, 2019).

A aquisição do Instagram pelo Facebook (atual Meta) ilustra o descompasso que pode existir entre receita atual e valor estratégico: em 2012, o Instagram possuía cerca de 30 milhões de usuários e não gerava receita significativa, e a operação foi anunciada por aproximadamente US$ 1 bilhão (G1, 2012). Esses dados, por si sós, não demonstram que a operação tenha sido uma killer acquisition, mas evidenciam a limitação de limiares baseados apenas no faturamento da empresa-alvo.

As aquisições centradas em ativos intangíveis desafiam a lógica dos limiares do art. 88. Uma startup pode possuir milhões de usuários, tecnologia ou dados concorrencialmente relevantes sem ainda os ter monetizado. Assim, o valor elevado da transação pode refletir expectativas de crescimento, sinergias, ativos intangíveis ou potencial competitivo, embora não constitua prova automática de finalidade anticompetitiva. Se o grupo da empresa-alvo não atingir o segundo limiar de faturamento no País, a operação não estará sujeita à notificação obrigatória, sem prejuízo da possibilidade de requisição posterior pelo CADE, nos termos do § 7º.

 

3.5 O Dilema Regulatório e a Necessidade de Novos Parâmetros

 

O Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE (2016) estabelece parâmetros para a análise de eficiências, mas a mensuração de eficiências em mercados de “preço zero” é extremamente complexa.

A discussão atual no Brasil, refletida no Projeto de Lei nº 4.675/2025, busca instituir um regime de regulação concorrencial ex ante para agentes econômicos de relevância sistêmica em mercados digitais e criar uma Superintendência de Mercados Digitais no CADE. O projeto autoriza a imposição de obrigações especiais, definidas em processo administrativo, entre elas transparência, interoperabilidade, tratamento não discriminatório e, expressamente, submissão de atos de concentração independentemente dos limiares do art. 88.

Já Furman (2019) propõe que as autoridades antitruste desenvolvam uma abordagem prospectiva e baseada em risco, focada no potencial competitivo das empresas adquiridas, e não apenas em sua posição atual de mercado, como critério para a avaliação de operações envolvendo startups inovadoras.

Diante disso, pode-se avaliar a incorporação de um limiar complementar baseado no valor da transação, como ocorreu na Alemanha e na Áustria em 2017. O modelo alemão exige, além de outros requisitos, contraprestação superior a € 400 milhões e atividade substancial da empresa-alvo no país; o austríaco adotou limiar de € 200 milhões, também acompanhado de condições adicionais. A experiência inicial registrou número limitado de notificações adicionais e não identificou killer acquisitions, o que recomenda combinar critérios quantitativos com análise qualitativa, sem ignorar custos de observância e segurança jurídica (OECD, 2020).

Porém não se pode desconsiderar totalmente o critério baseado no valor da transação, uma vez que pode funcionar como sinal complementar de relevância concorrencial, pois o montante pago pode refletir expectativas de crescimento, ativos intangíveis, tecnologia, dados ou efeitos de rede da empresa-alvo (OECD, 2020). O que pode auxiliar na identificação de killer acquisitions, assegurando que o CADE atue preventivamente em defesa do ambiente concorrencial.

Além disso, apesar da rigidez dos incisos I e II do art. 88, a própria Lei nº 12.529/2011 prevê, em seu § 7º, uma prerrogativa discricionária ao CADE. Este dispositivo autoriza a autoridade antitruste a requerer a submissão de atos de concentração que não atinjam os limites de faturamento estipulados, no prazo de até um ano após a sua consumação. Trata-se de uma válvula de escape normativa que, em tese, permitiria o escrutínio de aquisições de empresas nascentes, embora não equivale a controle prévio: a requisição é posterior à consumação e depende de monitoramento, informação e critérios de priorização.

Portanto, a insuficiência dos critérios ordinários de notificação em certas operações digitais decorre do possível descompasso entre faturamento atual e relevância concorrencial futura. A preservação da livre concorrência exige que o CADE atue como um regulador dinâmico, capaz de antecipar movimentos de mercado que possam comprometer o bem-estar social e a soberania tecnológica do país.

 

4 RESULTADOS E DISCUSSÕES

 

4.1 O Descompasso entre Valor Econômico e Critério de Faturamento

 

O mecanismo que explica esse descompasso foi denominado por Stucke (2018) de ciclo de feedback positivo dos dados. Esse ciclo transforma o dado em um ativo competitivo autorreforçador cujo valor cresce de forma autônoma em relação ao faturamento da empresa. 

Uma startup pode acumular ativos concorrencialmente relevantes sem monetizá-los imediatamente e, por isso, escapar à notificação baseada em faturamento. Isso pode torná-la alvo de aquisição por uma empresa dominante, e a partir de evidências sobre concorrência potencial, incentivos e provável descontinuação da inovação poderá ser classificada como uma killer acquisitions.

Cunningham, Ederer e Ma (2021, p. 28) analisaram esse fenômeno no setor farmacêutico, identificando que projetos com sobreposição direta aos produtos da empresa adquirente apresentavam probabilidade 23% menor de continuidade após a aquisição, em comparação com projetos que não concorriam com o portfólio da empresa compradora. 

Embora a pesquisa de Cunningham, Ederer e Ma (2021) esteja delimitada ao setor farmacêutico, as condições estruturais que a tornam possível, como a grande assimetria de informação entre incumbentes e reguladores, a dificuldade de mensurar o potencial futuro de startups inovadoras e a escassez de instrumentos legais específicos para mercados dinâmicos, estão também presentes nos mercados digitais.

Um efeito ainda mais preocupante da perspectiva de ser adquirida por uma Big Tech é o chamado kill zone, que ocorre quando, de acordo com Bourreau e de Streel (2019), a presença de uma plataforma dominante em determinado segmento desestimula a entrada e o investimento de capital de risco em startups que pretendam competir em mercados adjacentes.

Se a aquisição pela plataforma dominante se torna a principal estratégia de saída, podem diminuir os incentivos para construir concorrentes independentes, e ainda pode comprometer a dinâmica de inovações tecnológicas.

Como identifica Christensen, Raynor e McDonald (2015), as inovações verdadeiramente disruptivas nascem em nichos de mercado desatendidos pelas grandes empresas, crescendo de forma linear até atingirem uma massa crítica a partir da qual seu crescimento se torna exponencial. 

É nesse estágio, em que a empresa-alvo pode exibir potencial competitivo ainda não refletido no faturamento, que uma aquisição pode escapar aos limiares ordinários de notificação. O Caderno do CADE sobre Mercados de Plataformas Digitais (CADE, 2021) documenta numerosas aquisições realizadas por grandes plataformas.

 

O caso Google/Fitbit ilustra o problema de detecção: a Fitbit foi adquirida por aproximadamente US$ 2,1 bilhões e, segundo a fonte utilizada, o grupo da empresa-alvo não alcançava o limiar brasileiro de R$ 75 milhões. O elevado valor da operação contrastava com o faturamento doméstico informado, o que revela, sobretudo, que operações de potencial relevância podem não estar sujeitas à notificação obrigatória (Oliveira, 2022).

 

4.2 A Possibilidade de Atuação do CADE: Análise do Caso Google/Fitbit

 

A aquisição da Fitbit pela Google (Alphabet) foi notificada à Comissão Europeia em junho de 2020. No Brasil, segundo as fontes consultadas, a operação não se sujeitou à notificação obrigatória porque o grupo da Fitbit não alcançava o segundo limiar de faturamento previsto no art. 88 e na Portaria Interministerial nº 994/2012.

A relevância concorrencial da empresa adquirida estava associada, entre outros ativos, à sua base de usuários, aos dispositivos vestíveis e aos dados de saúde e bem-estar. Tais ativos poderiam ampliar as capacidades da Google em mercados como publicidade digital, saúde digital e dispositivos vestíveis.

Diante da relevância da aquisição, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) uniu-se, em julho de 2020, a mais de vinte organizações internacionais de defesa do consumidor, para assinar uma declaração conjunta alertando autoridades concorrenciais de todo o mundo sobre os riscos anticompetitivos da transação.

No documento, as organizações sustentaram que a combinação dos dados da Fitbit (incluindo batimentos cardíacos, padrões de sono, dados de geolocalização e informações sobre saúde reprodutiva) com a base de informacional da Google poderia reforçar a posição dominante da adquirente em publicidade online e criar barreiras à entrada ao mercado de saúde digital, em prejuízo direto à concorrência e ao bem-estar dos consumidores (Idec, 2020a).

Em manifestação formal enviada ao CADE em 15 de julho de 2020, o Idec reiterou essas preocupações e solicitou expressamente que a autarquia investigasse os impactos da operação sobre a concorrência nos mercados digitais brasileiros, pontuando que, em casos como este, é preferível prevenir os possíveis danos do que tentar remediar uma situação em que a adquirente já detém o controle sobre uma enorme quantidade de dados pessoais sensíveis (Idec, 2020b).

A Comissão Europeia aprovou a operação com compromissos em 17 de dezembro de 2020. Os remédios abrangeram, entre outros pontos, a separação de determinados dados da Fitbit para fins publicitários, a manutenção de acesso a APIs e garantias relacionadas à interoperabilidade com o Android (Comissão Europeia, 2021).

No Brasil, a ausência de notificação obrigatória impediu a análise prévia da operação. E segundo as fontes consultadas, não houve imposição de remédios no Brasil, o que evidencia os limites práticos de um mecanismo ex post dependente de monitoramento e priorização institucional.

 

4.3 Caminhos para a Modernização do Marco Regulatório: O PL 4.675/2025

 

Diante do exposto, a análise da dinâmica das plataformas digitais indica que o faturamento pode ser insuficiente para captar o valor concorrencial de determinadas startups adquiridas pelas Big Techs. Em mercados de múltiplos lados, o preço monetário zero pode favorecer a expansão da base de usuários, enquanto dados, atenção, tecnologia e efeitos de rede contribuem para a vantagem competitiva. Consequentemente, a relevância de uma startup pode não residir apenas em sua receita atual, mas também em sua capacidade inovadora, tecnologia, ativos, usuários e trajetória provável de crescimento (Stucke, 2018).

É nesse espaço de não notificação que podem ocorrer aquisições de concorrentes nascentes e, em hipóteses mais restritas, killer acquisitions. A literatura inaugurada por Cunningham, Ederer e Ma (2021) identifica como elemento característico a descontinuação de projetos inovadores concorrentes após a aquisição. Os possíveis danos incluem eliminação de concorrência potencial, redução de diversidade tecnológica e prejuízo à inovação, desde que demonstrados por teoria do dano e análise contrafactual.

Diante dessa limitação, o art. 88, § 7º, oferece solução legal complementar: trata-se de competência expressa para o CADE requerer a submissão de operações no prazo de um ano após a consumação. Seu uso mais sistemático pode reduzir lacunas de detecção, desde que acompanhado de critérios de priorização, monitoramento de aquisições e transparência, pois a intervenção posterior pode elevar custos de desfazimento e remediação.

Outra alternativa, discutida pela OECD (2020), é a adoção legislativa de limiar suplementar baseado no valor da transação, à semelhança dos modelos alemão e austríaco. Esse critério pode levar à análise prévia de operações cujo preço revele ativos ou expectativas não refletidos no faturamento.

No Brasil, o Projeto de Lei nº 4.675/2025 propõe regime específico para agentes econômicos de relevância sistêmica em mercados digitais e a criação de uma Superintendência de Mercados Digitais no CADE. Entre as obrigações especiais que poderão ser impostas está a submissão de atos de concentração independentemente dos critérios do art. 88, além de medidas de transparência, interoperabilidade e tratamento não discriminatório. Em 1º de setembro de 2026, o projeto continuava em tramitação na Câmara dos Deputados, sob regime de urgência, e não integrava o direito vigente.

Em síntese, os resultados desta pesquisa sustentam a plausibilidade da hipótese proposta: os limiares atuais podem ser insuficientes para certas operações digitais. A combinação da adoção do critério complementar de valor da transação e, se aprovado, com o regime do PL nº 4.675/2025 e o uso mais assertivo do art. 88, §7º pelo CADE, sempre com análise contrafactual, proporcionalidade e preservação dos incentivos ao investimento e à inovação, representa uma resposta equilibrada ao dilema entre preservar a livre concorrência e não sufocar o desenvolvimento de startups e ecossistemas digitais no Brasil.

 

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O estudo permitiu concluir que os critérios ordinários de notificação previstos na Lei nº 12.529/2011 podem apresentar limitações quando aplicados a aquisições de empresas nascentes em mercados digitais. Foram identificados possíveis descompassos entre faturamento doméstico e relevância concorrencial, bem como alternativas interpretativas, institucionais e legislativas para aperfeiçoar a preservação da concorrência.

Os critérios de notificação da Lei de Defesa da Concorrência utilizam o faturamento ou volume de negócios como filtro objetivo. Em mercados digitais, startups podem adquirir relevância por tecnologia, dados, propriedade intelectual, efeitos de rede ou base de usuários antes de monetizar seus serviços. Quando o segundo limiar não é alcançado, a operação deixa de ser obrigatoriamente notificada, embora permaneça sujeita à requisição prevista no art. 88, § 7º.

Os resultados indicam que dados podem constituir fator concorrencial relevante, conforme sua natureza, exclusividade, replicabilidade e utilidade no mercado examinado. Critérios complementares, como o valor da transação, podem ampliar a detecção de operações relevantes, mas devem ser acompanhados de nexo local, limiares claros e análise contrafactual. A adoção de critérios complementares para a notificação de atos de concentração, como o valor da transação ou o impacto estratégico sobre a inovação, mostra-se como uma solução viável para contornar as limitações do cenário atual.

Por fim, o Projeto de Lei nº 4.675/2025 constitui proposta relevante, ainda em tramitação, de regulação concorrencial ex ante de agentes econômicos de relevância sistêmica. O projeto permite a imposição individualizada de obrigações especiais, inclusive notificação de atos de concentração independentemente dos limiares do art. 88, transparência, interoperabilidade e tratamento não discriminatório. Sua eventual aprovação não dispensa o controle de concentrações nem resolve, por si só, o problema das aquisições de concorrentes nascentes. A resposta adequada deve combinar prevenção, análise baseada em evidências, segurança jurídica e incentivos à inovação, de modo que o mercado brasileiro permaneça aberto à inovação e protegido contra abusos de poder econômico que transcendem ao parâmetro tradicional de custos e preços. A preservação da livre concorrência é, em última análise, a garantia de que o progresso tecnológico continuará servindo ao bem-estar da sociedade e não que o fomento à inovação seja instrumentalizado como meio para o abuso de poder de mercado, consolidando monopólios globais.

 

REFERÊNCIAS 

 

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