A mulher grávida e os direitos do nascituro

No limiar do 3º milênio, trazemos à
luz, para futuros estudos, pelos cientistas jurídicos, doutrinadores e
legisladores em geral a pergunta que por certo irá, num futuro breve, gerar
polêmica e porque não dizer, jurisprudência, favorável e contrária, como em
qualquer outra matéria.

A mulher grávida teria direito, apesar
de ter cometido um delito, à liberdade, por seu filho que ainda está por
nascer?

Em nosso entendimento. Sim. A mãe, como
casa do nascituro, ou do feto ou ainda, do embrião, que se inicia com a nidação, ou seja, quando se inicia, efetivamente a
gravidez, não pode sofrer qualquer tipo de abalo, quer físico, quer psíquico,
pois essa violência pode, ser absorvida pelo nascituro
prejudicando-lhe psiquicamente, e até quem sabe, ocasionando-lhe deformidades
excepcionais. Quer-nos parecer que a partir daí, o nascituro representa um ser
individualizado, com carga genética própria, que não pode ser confundida nem
com a do pai nem com a da mãe. Diante disso, pode-se afirmar seguramente que o
nascituro não é parte do corpo da mãe. O que vale dizer que a mãe é somente seu
criadouro natural e assim toda e qualquer interferência no modus
vivendi da mãe pode ser prejudicial ao
desenvolvimento natural do nascituro.

Efetivamente, poderia até, ficar à
disposição do juízo criminal, sob estrita vigilância, em local apropriado que
não traga constrangimento à mãe, e, principalmente, sem se dar divulgação à
imprensa, escrita, falada e televisada, dados pessoais da mãe, que possam no
futuro a interligar à notícia ou notícias ao nascituro
e que possam de qualquer maneira interferir de qualquer modo na sua formação
natural. Agora na infância, posteriormente na adolescência e finalmente na fase
adulta. Assim, em nosso entendimento, caso não fosse cumprida essa determinação,
caberia a impetração da ordem de Habeas
Corpus em favor do nascituro, por constrangimento ilegal ao seu
desenvolvimento natural.

Poder-se-ia, perguntar! – Teria, no
caso, a impetração amparo legal, fático e jurídico, sem ser o abstrato? Mais
uma vez a resposta é sim.

À luz do artigo 4º do Código Civil,
pensamos que sim, já que prescreve que: “A personalidade civil do homem
começa do nascimento com vida; MAS A LEI PÕE A SALVO, DESDE A CONCEPÇÃO, OS
DIREITOS DO NASCITURO.” (grifamos). Assim, quer-nos parecer, que se há
prejuízo, seja ele qual for, ao nascituro, por submeter a
mãe deste a violências ou constrangimentos, físicos ou psíquicos, que possam
interferir de alguma maneira, em seu desenvolvimento natural, há o prejuízo que
a lei tem que pôr a salvo, ou seja, existe a doença tem que se usar o remédio
que é sem dúvida o Habeas Corpus.

O direito, como se sabe, e um símbolo
da própria expressão da vida. E tem que ser exercido, independentemente de
ideologias políticas ou crenças religiosas. Como lembra DANTE ALIGHIERI, o
direito e uma proporção real e pessoal do homem para o homem que, servindo-a,
vem servir a sociedade e corrompida corrompe essa mesma sociedade “jus est realis ac
personalis hominis ad hominem proportio,
quae servata servit societatem, et corrupta corrumpit“.
Portanto, essa proporção real e pessoal do homem para o homem evidencia os seus
direitos de vida, de conservação, de liberdade, de defesa, assegurando-lhe o
direito de vir ao mundo sadio, sem traumas, sem deformações, quer
físicas, quer de caráter, provocadas, na maioria das vezes, pelas
violências que a mãe sofre durante o período de gestação. E o direito, amparado
na lei deve dar a proteção real ao homem que está por vir.

Porque essa defesa ferrenha, dirão uns,
por um ser que ainda nem se sabe se virá? E que no final, poderá até ser um
novo Hitler? É verdade, a ninguém é dado o dom de prever o futuro. Entretanto,
nesta luta, por enquanto inglória, poderá se estar lutando por um novo Ghandi. O futuro a Deus pertence e aqui cabe repetir as
palavras de Cristo no Monte das Oliveiras “vinde a mim as crianças,
pois delas é o reino dos céus“.

Por essas razões, os direitos do
nascituro devem ser assegurados a partir de sua concepção, e por conseqüência
natural a sua mãe, seu criadouro divino, para que o Estado lhe assegure o que a
lei determina. Para que seu filho venha ao mundo dentro da mais perfeita
normalidade.

A respeito da lei que ampara o
nascituro, ou melhor, mais especificamente o art. 4º do Código Civil
Brasileiro, há outras opiniões, bem mais abalizadas do que a nossa, embora sem
entrar na discussão que ora propomos que é o reconhecimento do nascituro como
pessoa jurídica, e mais precisamente, a possibilidade real, de se defendê-lo
indiretamente, defendendo-se a gestante. E entre as opiniões, quer-nos parecer, que a que mais se aproxima da nossa é sem dúvida a
de SILMARA J. A. CHINELATO E ALMEIDA1, registrando que:

“As
controvérsias, ainda não pacificadas, acerca de o nascituro ser ou não ser
pessoa, de ter ou não ter personalidade jurídica, é uma constante, na doutrina,
com reflexos na jurisprudência, no tempo e no espaço.

O art. 4º do Código Civil Brasileiro
parece contraditório, pois, ao mesmo tempo em que afirma que a personalidade
começa do nascimento com vida, reconhece direitos e estados ao nascituro, os
quais efetivamente lhe são atribuídos através de vários de seus dispositivos. O
problema do aborto, cuja maior liberação tem sido defendida por grupos sociais
notadamente feministas e por alguns penalistas, deve
ser acompanhado de uma reflexão quanto ao direito à vida, ou melhor, quanto ao
direito de nascer, como direito privado da personalidade, o que não tem sido
feito.

O grande desenvolvimento do instituto
da responsabilidade civil que, nos dias atuais, atinge grande relevância
através da crescente indenização de danos materiais, inclusive de danos
causados a animais e do dano moral, ainda se mostra tímido quanto a indenização de danos causados ao nascituro.

Pelo menos no Brasil, a jurisprudência
nega a indenização pela morte de nascituro, embora reconheça que a morte de
animais, por culpa extra-contratual
ou por culpa contratual, deva ser indenizada.”

Estão se valorizando mais os animais do
que os seres humanos. Apesar de que, concordamos, tem seres humanos que são
piores que animais.

Assim, entendemos que, se “a lei
põe a salvo, desde a concepção, o direito do nascituro”, torna-se
necessariamente premente a reformulação dos conceitos jurisprudenciais a
respeito do nascituro e por conseqüência da mulher gestante.

Segundo os experts
da ciência genética, o embrião durante a gestação absorve para si, todas as
angústias, todas as situações físicas e psíquicas, crises
nervosas, que a mãe passa durante o período de formação, absorve,
inclusive, o álcool e o fumo, se a mãe tem esses hábitos. Aliás, os médicos, em
geral, aconselham as futuras mães a deixarem de fumar e de beber enquanto durar
a gestação, porque o feto absorverá, tanto o álcool como a nicotina. Assim,
todas as anormalidades que a mãe passar durante sua prisão e sua manutenção
custodiada sobre pressão, passarão sem dúvida ao nascituro. Dessa forma, estará
sendo prejudicado o seu desenvolvimento natural. E se “a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” quer-nos parecer
que, em prendendo a mãe, estará a lei, prejudicando o desenvolvimento natural
do nascituro. E se há prejuízo cabe Habeas
Corpus.

A Declaração francesa dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1779, define que “todos os homens nascem livres
e são iguais nos seus direitos”. No Brasil, com certeza, enquanto
persistir esses conceitos conservadores dos legisladores,
será utopia. Como poderia nascer livre o filho de uma prisioneira, se
seu nascimento acontecesse por trás das grades. Poder-se-ia, falar é verdade,
que, embora prisioneira a mãe o filho é livre. Sim,
pode-se até aceitar esse argumento, desde que não passe do período da
amamentação e que sua mãe ao sair da prisão mude-se do bairro em que vivia, da
cidade e até, se possível, do Estado, para que seu filho não venha a ser motivo
de chacotas e zombarias por parte dos amigos, a princípio da rua e bairro onde reside, posteriormente da escola, e pelo resto da vida a
pecha sempre o acompanhará. Assim, não poderíamos afirmar, nunca, que este ser,
embora homem juridicamente falando, tivesse nascido livre.

A liberdade natural do ser humano
consiste em nascer livre e, livre permanecer enquanto
cumprir as normas que regem todo o grupo social e, por assim dizer, sendo os
homens, por natureza livres, iguais e independentes, nenhum pode ser colocado
fora de um estado natural e submetido a um poder, se não violento, pelo menos
constrangedor e que acabam por interferir diretamente no seu desenvolvimento
natural, que com certeza ocorreria com o nascituro, colocando a mãe sob a
influência do estado puerperal, levando-a, inclusive a cometer o infanticídio
que “como sabemos, tanto o motivo da honra, como as alterações causadas
pelo puerpério são capazes de levar a parturiente a
perturbações psíquicas, tendentes a culminar com a prática do crime em estado
de anormalidade”2
da mesma forma, esse estado de anormalidade pode levá-la à prática de qualquer crime,
sem ter que ser necessariamente o infanticídio, ou numa palavra menos dolorosa,
o aborto. Hoje, já, praticamente descriminalizado.

Se forem aceitas as sugestões propostas
pelo Eminente DAMASIO EVANGELISTA DE JESUS3 o que era considerado um crime
terrível até há bem pouco tempo atrás, será visto nos
dias de hoje como “condutas que a maioria da população não considera
reprovável”.

O que se estranha, efetivamente, é o porque do não reconhecimento, por parte dos julgadores,
doutrinadores e dos legisladores, de modo geral, do nascituro como pessoa
jurídica, já que as próprias leis o consideram como tal. A Lei nº 6.015, de 31.12.1973, em seu capítulo IV, lhe dá
personalidade jurídica, em caso de nascer morto, ou morrer logo após o
nascimento (art. 53. e seus §§). Cabe aqui ainda,
outra interpretação com respeito ao art. 227 da Constituição Federal de 1988,
agregado ao art. 4º do Código Civil, e que pedimos vênia para sugerir
nova redação ao artigo constitucional, que pelo nosso entendimento deveria ser
redigido assim:

“É dever da família, da sociedade
e do Estado assegurar ao homem desde sua concepção, no ventre materno, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão”.

Quer-nos parecer,
que está na hora de se mudar conceitos ultrapassados e conservadores que não
são compatíveis com a modernidade que se apresenta em aceleração total, já
quase ultrapassando o segundo milênio, em vias de chegarmos ao terceiro.

Pode parecer estranho, até mesmo
esquisito, esta tese, que ora levantamos, todavia, em futuro breve, essa
matéria, estará polemizando, juristas, cientistas, doutrinadores etc. e há de,
com certeza, despertar interesse para as legislações que estão por vir, e, que
não devem ficar omissas a respeito. Os cientistas
genéticos, que a cada dia que passa, avançam mais e mais no campo do
“irreal” (engenharia genética, inseminação artificial, bebes de
proveta etc.), devem, colaborar com os juristas que se interessam pela matéria,
no sentido de poderem definir até que ponto, o constrangimento a que está
submetida a mãe, pode afetar o desenvolvimento e por
conseqüência o nascimento do ser humano.

Entendemos ter o
nascituro personalidade jurídica, nos termos do art. 4º do Código Civil
Brasileiro, e, portanto deve ser-lhe assegurado o seu desenvolvimento natural
como direito inalienável à vida e dessa forma, qualquer anormalidade que surja
durante seu ciclo pré-formação, deve ser considerado como violência ou
impedimento de se desenvolver de acordo com a natureza e nesse caso, deve-se
valer do habeas corpus para se corrigir
a anormalidade e fazer valer o direito. E finalmente, o nascituro poderá
sofrer, através de sua mãe, toda sorte de violências físicas e psíquicas e que
poderão ser evitadas, ou minimizadas, à medida do possível, por intermédio do remedium extraordinarium.

Demonstramos aqui um modelo de Habeas Corpus que poderá servir de estudos aos
profissionais do Direito e aos estudiosos da matéria.

A impetração, em nosso entendimento,
deve ser ao Tribunal de Justiça, porque se relaciona com a vida, que,
dependendo, das conseqüências que demonstraremos na impetração poderá gerar a
morte. Razão pela qual, entendemos ser o Tribunal de Justiça, o mais
aconselhável ao julgamento da matéria que se pretende levar a
efeito. Muito embora, talvez hoje, o entendam como um despautério.
Enfim, alguém tem que começar. Que sejamos nós!

EXMO. SR. DES. PRESIDENTE DO EGRÉGIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ________

Ref: ORDEM DE “HABEAS CORPUS”
– IMPETRA

IMPETRANTE:	ADVOGADO
PACIENTE:	MARIA DE JOÃO
AUT./COATORA:	MM. JUIZ DE DIREITO DA (?) VARA CRIMINAL
PROCESSO:	N° 000/00
ARTIGO:	(?) DO CÓDIGO PENAL

(ADVOGADO), in fine, advogado,
militante no foro desta cidade de …………, com
banca advocatícia à …………………, COMPARECE, com axiomático respeito
ante a presença de Vossa Excelência, amparado nos dispositivos constitucionais
prescritos nos arts. 5º, L, LXVIII, LXXVII, 6º. e 227º. da Constituição Federal, de
1988, c.c. art. 4º. do Código Civil e os arts. 647 e seguintes do Código de Processo Penal, para
IMPETRAR a presente ordem de HABEAS CORPUS, favor de:

MARIA DE JOÃO, brasileira, solteira,
ora presa e recolhida ao (.) Distrito Policial, à disposição do MM. Juiz de
Direito da (.) Vara Criminal, por se fazer em evidente constrangimento ilegal
ao NASCITURO que carrega, como mater-cria
que é, como o demonstrará a seguir:

PRECLAROS JULGADORES

Maria de João, como é conhecida
popularmente a mater-paciente, embora tenha sido
presa em flagrante delito, e a confirmá-lo, dezenas de testemunhas, inclusive a
própria mater-paciente o admite, não vem bater às
portas desse Egrégio Tribunal por si. Socorre-se ela, em nome de seu futuro
filho, que deverá chamar-se Joãozinho de Maria e que está por nascer.

Entende Maria de João, que como
criadouro natural do nascituro, seu filho, não pode sofrer nenhum tipo de
constrangimento, que possa no futuro trazer conseqüências de excepcionalidade, quer física ou psíquica, a ele.

Por outro lado, entende ainda a mater-paciente, que à luz do art. 4º do Código Civil, o
nascituro é senhor de direitos, já que prescreve que: “A personalidade
civil do homem começa do nascimento com vida; MAS A LEI PÕE A SALVO, DESDE A
CONCEPÇÃO, OS DIREITOS DO NASCITURO.” (grifamos). E como senhor de
seus direitos, que lhes são assegurados por lei, postula a concessão da ordem
para cassar de imediato o constrangimento a que está sendo submetido.

A lei e o direito tem o dever
constitucional de garantir ao nascituro, um desenvolvimento natural durante o
período da gestação, razão pela qual deve-se preservar
e garantir à mater-paciente, a asseguração de que
durante esse período, possa conservar sua liberdade e que não seja submetida a
nenhum tipo de violência ou constrangimento, assegurando-se, destarte, ao
nascituro, o direito de vir ao mundo, sadio, sem traumas e principalmente sem
deformidades quer físicas, quer psíquicas. Deformidades estas, que muitas vezes
são adquiridas durante o período de gestação, pelas agruras que a mater-cria vem a sofrer.

Por essas razões, os direitos do
nascituro devem ser assegurados a partir da concepção, e como conseqüência
natural a mater-cria, seu criadouro natural e divino.

Ao Estado cabe assegurar o que a lei
determina ao nascituro de que porá a salvo seus direitos desde a concepção,
para que possa vir ao mundo real dentro da mais perfeita normalidade.

A liberdade do ser humano consiste em
ser livre e, livre permanecer enquanto obedecer às normas comuns a todos, sem distinções.
Essa distinção, pelo fato de ainda não ter nascido, não pode prevalecer, pois
seus direitos estão garantidos desde sua concepção.

Diante do exposado,
postula-se a concessão da ordem para que o nascituro chamado Joãozinho de Maria
possa desenvolver-se naturalmente durante o período gestacional, determinando
de imediato a cassação do constrangimento a que está submetida a mater-paciente.

Por ser de Direito e de Justiça.

ITA SPERATUR JUSTITIA

Data e assinatura

Advogado

Notas:

1. ALMEIDA,
Silmara J. A. Chinelato E Revista de Informação
Legislativa a. 25, nº 97, jan/mar.
1988 – págs. 181/2.

2. LEIRIA,
Antonio José Fabrício – Revista de Informação Legislativa – a. 15, nº 59, jul/set. 1978 – pág. 64.

3. JESUS, Damásio
Evangelista de- Revista de Informação Legislativa – a.
15, nº 59, jul/set. 1978 – pág 69.