Resumo: Discutiu-se, às vésperas da definição do texto final do Código Civil de 1916, se não haveria incoerência entre o fato de o Código não considerar ilícito o ato praticado em estado de necessidade e o fato de se imputar responsabilidade civil a quem causa dano mesmo agindo por necessidade. Explicou-se, à luz do texto, por que não haveria antinomia. O Código de 2002, no entanto, ao alterar dispositivos acerca da matéria, acabou por consagrar a antinomia outrora evitada.
Palavras Chave: Responsabilidade civil. Estado de necessidade. Ato ilícito. Dano. Culpa.
Sumário: 1. Introdução; 2. A polêmica que o Código de 1916 pensou contornar; 3. A antinomia que o Código de 2002 consagrou; 4. Conclusão; Bibliografia.
1 INTRODUÇÃO
Se, por um lado, a tradição da pesquisa de Direito comparado em sede de Direito Civil brasileiro deve ter seu mérito reconhecido, por outro lado o que se faz do produto dessa pesquisa deve ser fervorosamente condenado.
No lugar de voltar os olhos para o próprio umbigo, de pensar o Direito Civil brasileiro, bem, à luz do Direito Civil brasileiro… – construído por mentes brilhantes como Trigo de Loureiro, Ribas, Lafayette e, sobretudo, Teixeira de Freitas –, em vez de usar o Direito comparado apenas como método de pesquisa, o que se faz permanentemente é estudar o Direito Civil estrangeiro em busca de ideias diferentes, trazê-las para o nosso Direito e usá-las a torto e a direito como se fossem perfeitamente compatíveis com nosso sistema (ou, como muitas vezes se dá a entender, como se não tivéssemos nosso próprio sistema). Quem já não se irritou ao buscar explicação sobre um determinado tema em nossos manuais e se deparar com muito sobre o Direito alemão, português, francês, austríaco, suíço, montenegrino até, e pouco sobre o que seja o Direito brasileiro?
Em sede de responsabilidade civil, desde a formação do Direito Civil pátrio se assistiu ao debate acerca do que fundamentaria o dever de indenizar e que atos ensejariam a responsabilidade civil. Pouco a pouco, foi surgindo um entendimento próprio do Direito brasileiro, enfim consagrado no Código Civil de 1916.
Preocupados com o Direito comparado, no entanto, alguns congressistas, na fase final dos trabalhos da elaboração do Código, pensaram ter encontrado uma falha no texto, na disciplina da responsabilidade civil, por enxergar não as palavras e o espírito da lei, mas os sistemas jurídicos que as houveram inspirado.
Ao longo do século XX a mesma prática foi constantemente repetida. Saleilles para lá, Josserand para cá, irmãos Mazeaud isso, Colin et Capitant aquilo, para ficar apenas entre os franceses pelos brasileiros adorados, entre italianos, alemães etc. O resultado? O Código de 2002 acabou por justamente consagrar a falha que o Código anterior pensara ter evitado.
Não é à toa que Carvalho de Mendonça, eminente civilista da virada do século XIX para XX, já havia comentado sobre a responsabilidade civil:
“Não existe em todo o direito civil matéria mais vasta, mais confusa e de difícil sistematização do que a da responsabilidade civil pelos atos ilícitos. Para isso concorrem, a nosso ver, dois motivos ponderosos, um de ordem física e outro histórico.
A matéria, por um lado, é quase tão vasta como o domínio da moral, pois que o problema aqui é, como lá, coibir o dano a outrem e obrigar seu autor a acarretar com as consequências que dele decorram.
Por outro lado, as noções incompletas e por demais restritas do direito romano têm feito cair sobre o assunto densas nuvens que a veneração da posteridade não tem querido espancar de vez. Eis porque é este um assunto sempre novo.”[1]
2 A POLÊMICA QUE O CÓDIGO DE 1916 PENSOU CONTORNAR
Quando da discussão sobre a redação final do Código Civil no Congresso, já em 1915 – vale lembrar que o projeto original é de 1899 – o senador João Luís Alves levantou polêmica sobre o que entendeu ser uma antinomia no sistema de responsabilidade civil, o qual, ao mesmo tempo em que não considera ilícito o ato praticado em estado de necessidade (art. 160, inc. II; norma inspirada no Direito alemão), impõe a quem praticou o ato por necessidade o dever de reparar o dano causado (art. 1.519; norma inspirada no Direito português). A polêmica foi logo aceita pelos parlamentares, tendo sido várias as propostas de alteração do texto.
Somente em 7 de dezembro de 1915, menos de um mês antes da promulgação do Código, a polêmica foi dada por resolvida. Vejam-se as ponderações do presidente da Comissão, o senador Justiniano de Serpa, publicadas no Diário do Congresso do dia 8 de dezembro:
“A construção jurídica do Projeto (do Código Civil brasileiro), afastando-se, quer da que se encontra no Código alemão, quer da que adotou o Código português, é a seguinte:
a) Causar dano a outrem, por culpa ou dolo, constitui ato ilícito (artigo 159);
b) A legítima defesa e o estado de necessidade autorizam o dano, dentro de certos limites (art. 160);
c) O dano injusto, resultante do ato ilícito, deve ser ressarcido, por quem o causou (obrigações resultantes dos atos ilícitos, arts. 1.518, 1.519 e seguintes);
d) Também deve ser reparado o dano causado por necessidade, se o dono da coisa não for culpado do perigo (art. 1.519), muito embora esse dano seja autorizado por lei (art. 160, II).
Qual é a ideia dominante nessa construção jurídica? É que todo dano deve ser reparado, independentemente de culpa ou dolo.
Intervindo culpa ou dolo, tem-se o ato ilícito, e o agente culpado ou doloso responde pelo prejuízo causado.
Não havendo culpa ou dolo, o agente é, ainda assim, obrigado a indenizar, salvo quando a outrem se deve atribuir a culpa do ato danoso.
Se o culpado é o próprio dono da coisa deteriorada ou destruída, afasta-se, então, a ideia de indenização; ele sofre as consequências da sua culpa (art. 1.519). Se o culpado é terceiro, o agente indeniza a quem for prejudicado, mas vai haver de quem, por negligência ou má fé, criou a situação, a quantia, que foi constrangido a pagar (art. 1.520).
O encadeamento das ideias é lógico e tem um fundamento ético bem claro.
Se o eminente senador João Luís Alves nele descobriu contradição, é porque se colocou do ponto de vista da culpa, quando o ponto de partida do Projeto (do Código) é o do dano, e emprestou, assim, aos dispositivos, intenção diversa da que eles naturalmente tinham.”[2]
3 A ANTINOMIA QUE O CÓDIGO DE 2002 CONSAGROU
No projeto original do Código Civil elaborado em 1899 por Clóvis Beviláqua – Projeto Beviláqua – não havia um título denominado “dos atos ilícitos” na Parte Geral, senão um denominado “do exercício dos direitos” (título II do livro III)[3]. Nesse título havia dois artigos de interesse para este estudo:
“Art. 172. Não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa de um ataque presente e injusto movido contra o agente ou contra terceiro.
Art. 173. Também não constitui ato ilícito a deterioração ou destruição de uma coisa alheia para afastar do agente ou de outrem um perigo iminente proveniente dela.
Este procedimento será legítimo somente se as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, e se não exceder os limites do indispensável para produzir o afastamento do perigo”[4].
Na Parte Especial, por sua vez, no título denominado “das obrigações resultantes dos atos ilícitos”, o art. 1.639 trazia o seguinte preceito: “todo aquele que por ação ou omissão voluntária, por negligência ou por imprudência, ofende direito de outrem, fica obrigado a reparar o dano causado”[5].
Veja-se que o Projeto Beviláqua não traçou um conceito de ato ilícito – no que fez muito bem, pois não é aconselhável que o legislador conceitue ou defina institutos.
Posteriormente, na 11ª reunião da comissão revisora do projeto, em 7 de maio de 1900, acrescentou-se à Parte Geral um capítulo chamado “dos atos ilícitos” (capítulo VII do título I), por sugestão do mestre Francisco de Paula Lacerda de Almeida[6]. Passaram a integrar tal capítulo um novo artigo e, na sequência, os arts. 172 e 173 supra citados[7]. Esse novo artigo tinha a seguinte redação:
“Art. (novo) Aquele que viola ou ofende direitos de outrem fica obrigado a indenizar o lesado por todos os prejuízos que lhe causou.
A determinação da violação ou ofensa e avaliação da responsabilidade regulam-se pelas disposições dos tits. VII e IX, do capítulo II, do liv. III da parte especial deste código”.[8]
Já na 41ª reunião, em 19 de julho de 1900, o art. 1.639 foi mantido, suprimindo-se apenas a repetição da preposição “por”[9]. Na reunião seguinte, em 20 de julho de 1900, o título IX do capítulo II do livro das obrigações (livro III), originalmente denominado “da liquidação das obrigações”, recebeu a epígrafe “da responsabilidade civil”, para onde foi deslocado o antigo art. 1.639, com nova redação: “aquele que ofende direitos de outros é obrigado a indenizar o ofendido pelos prejuízos que lhe causou. A ofensa pode derivar de ação ou omissão”[10].
Mais tarde, em 16 de agosto de 1900, na 3ª reunião da 2ª série da revisão do projeto, desta vez contando com a presença do autor do texto primitivo, novamente se alterou o sistema original, transpondo para o capítulo da Parte Geral que ficou denominado “dos atos ilícitos” o artigo que figurava como o primeiro do título “da responsabilidade civil” na Parte Especial, com a seguinte redação: “todo aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência ofende direito de outrem, fica obrigado a reparar o dano causado”[11].
Na 10ª reunião da 2ª série, por fim, o título “da responsabilidade civil” voltou a ser denominado “da liquidação das obrigações”, sem o seu primeiro artigo, acerca da reparação do dano causado, que fora transposto para a Parte Geral do Código.
Bem se vê que o projeto revisto continuava não conceituando ato ilícito, embora cuidasse do ato causador de dano, na Parte Geral, como ensejador de responsabilidade civil.
Após longa tramitação no Congresso, e mais muitos debates, finalmente veio a Lei 3.071, estatuindo o Código Civil de 1916, cujo art. 159 preceituava: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.
Em síntese, qual a ideia por trás do sistema? A de que há responsabilidade civil tanto por ato ilícito culposo quanto por ato independente de culpa (polêmica de que não cuidaremos neste trabalho), e de que há responsabilidade tanto por ato ilícito quanto por ato lícito, se deste decorrer prejuízo. Daí a vírgula seguida do ou entre “violar direito” e “causar dano a outrem”.
Não obstante, que fez o Código de 2002? Recuperou a antinomia que se pensara antes evitar.
Segundo o art. 186 do Código atual, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Veja-se que o legislador substituiu o ou por e, e removeu a vírgula. A alteração textual é significativa, vez que indica a consagração da ideia de que somente há ato ilícito se houver dano.
Nesse contexto, o art. 927, segundo o qual “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, consagra, por sua vez, a noção de responsabilidade delitual, segundo a qual somente há responsabilidade civil por ato ilícito.
Esse pensamento, que parece ter permeado a dúvida do senador João Luís Alves, encontra-se bem sintetizado na obra de Orlando Gomes, ainda sob a vigência do Código de 1916, quando o autor se posiciona sobre a possibilidade de responsabilidade civil independente de culpa: “se, nesses casos, a obrigação de reparar civilmente o dano não tem sua causa geradora no ato ilícito, não se deveria falar em responsabilidade, que é uma ideia moral, inseparável da imputabilidade”. Segundo ele, “o direito pátrio baseia na culpa a responsabilidade delitual. Nenhuma dúvida se pode ter, com a leitura do art. 159, do Cód. Civil [de 1916], de que aceitou a teoria subjetivista”[12].
Como, tendo o Código adotado essa linha, compreender que o art. 929 estabeleça a responsabilidade de quem causa dano agindo em estado de necessidade? No Código de 1916 havia espaço para essa norma, como se demonstrou, mas não no de 2002.
Consagrou-se, pois, a antinomia que outrora se pensou contornar.
3 CONCLUSÃO
O fato de o legislador de 2002 ter sido tão desatento a ponto de consagrar uma antinomia que foi tão debatida e perseguida quando da elaboração do Código de 1916 serve bem para demonstrar o quanto atual é a crítica de Carvalho de Mendonça, a que nos referimos na Introdução.
O convite, pois, é para um debate doutrinário acerca da noção de ato ilícito, bem como para a identificação do fundamento da responsabilidade civil, em sede de Direito brasileiro e não de ordenamentos estrangeiros, em que o Direito comparado, se usado, seja-o apenas como método, um debate que possibilite o necessário diálogo entre o Direito-Ciência e o Direito-Ordenamento, sem o qual mesmo as reformas legislativas, quando ocorrem, produzem falhas como a apontada neste brevíssimo estudo.
Informações Sobre os Autores
Felipe Quintella Machado de Carvalho
Coautor do Curso Didático de Direito Civil com Elpídio Donizetti. Professor titular de Direito Civil dos cursos de pós-graduação do IUNIB professor convidado de Direito Civil do curso de pós-graduação da Anhanguera e professor voluntário de Direito Civil da FD UFMG. Mestrando em Direito e Justiça na UFMG. Consultor jurídico e advogado.
Priscilla Pacheco Theodoro Coelho Terra
Acadêmica de Direito
