A responsabilidade civil do Estado por omissão na conservação das rodovias

Resumo: Toda conduta humana pode trazer em seu bojo a discussão sobre responsabilidade civil, gerada pela violação de uma norma que cause dano a outrem. Muitas vezes, as rodovias são mal conservadas, se encontrando em situação deficiente. A relevância desse problema encontra seu fundamento nos inúmeros acidentes ocorridos em decorrência da má conservação das estradas. Considerando que cabe ao poder público oferecer rodovias em condições mínimas de trafegabilidade, o Estado, como ente de personalidade jurídica, possui o dever de responder por estes atos, comissivos ou omissivos, quando presentes os pressupostos da indenização. Para tanto, baseado no entendimento doutrinário e jurisprudencial, discorrer-se-á acerca das responsabilidades objetiva e subjetiva do ente estatal, quando este, tendo o dever de agir imposto pela lei, se omitir diante de sua responsabilidade.

Palavras-chave: Responsabilidade Estatal. Omissão. Conservação. Rodovias.

Abstract: All the human behaviour can bring in its capacity the discussion about civil responsibility, produced by the infringement of a rule that causes damage to somebody else. Sometimes, the highways are hardly maintained and they were found in deficient situation. The importance of this problem find its basis in the several accidents occurred in consequence of the hardly maintenance of the highways. Considering that concerning to the public power offer highways in least conditions of traffic. The State, as being of juridical personality has the obligation of answer by these acts, committed or omitted, when present the presuppositions of the compensation. For this, it will discourse about the objective and subjective responsibilities of the intrastate being, when this, having the duty of act imposed by the law, it was omitted before his responsibility.

Keywords: Agreements. Consumer. Abusivity. Review.

Sumário: 1. O Estado. 2. Bens Públicos. 2.1. Forma de utilização dos Bens pelos Administrados. 2.1.1. Dos Bens de Uso Comum. 2.1.2. Dos Bens de Uso Especial. 2.1.3. Dos Bens Dominicais. 2.2. Da Conservação dos bens públicos: Rodovias. 3. Evolução Histórica da Responsabilidade Civil. 3.1. Dever Jurídico Originário e Sucessivo: Obrigação e Responsabilidade. 3.1.1. Responsabilidade Subjetiva. 3.1.2. Responsabilidade Objetiva. 3.2 Pressupostos da Responsabilidade Civil. 3.2.1 O Ato Ilícito. 3.2.2 Dano. 3.2.3 Ação ou Omissão. 3.2.4 Dolo e Culpa. 3.2.5 Nexo Causal. 4. Evolução História da Responsabilidade das Pessoas Jurídicas de Direito Público. 4.1. A Responsabilidade Civil do Estado. 4.1.2. Responsabilidade Objetiva do Estado. 4.1.3. Responsabilidade Subjetiva do Estado. 4.2. Causas excludentes da responsabilidade do Estado. 4.3. Responsabilidade Civil do Estado por Omissão na conservação das Rodovias.

1 O Estado

O Estado é uma nação que se organiza a partir do direito, consistindo em uma sociedade política e organizada, que tem como fonte primária a Constituição Federal, a qual define em seu art. 1º[1] a organização política do Estado brasileiro. (TELLES, 2000).

Trata-se, assim, de pessoa criada pelo direito, não possuindo vontade própria nem mesmo ação, ou seja, o querer e o agir do ente estatal ocorre com a iniciativa dos agentes públicos, que são as pessoas responsáveis pela prestação de serviços e executoras das atividades da Administração Pública (GASPARINI, 2007, p. 47).

Nesse sentido, pode-se dizer que o Estado se trata de uma entidade movida pelos seus representantes que agem em prol de seus administrados para trabalhar buscando atender aos interesses sociais.

2 Bens Públicos

Bens públicos são, em sua acepção ampla, todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e empresas governamentais (MEIRELLES, 2003).

O patrimônio Público é formado por bens de toda a natureza e espécie que interessem para a administração pública e para os administrados em geral. Esses bens recebem conceituação, classificação e destinação legal, para que possam ser corretamente administrados, utilizados e alienados (MEIRELLES, 2003).

Segundo Gasparini, “Bens Públicos são todas as coisas materiais ou imateriais pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público e as pertencentes a terceiros quando vinculadas a prestação de serviço público” (2007, p. 812).

O Código Civil, em seu art. 98, dispõe que “são bens públicos aqueles de domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno”.

Assim, o patrimônio da administração pública pode ser formado por bens de qualquer natureza que sejam pertencentes ao patrimônio público.

O Código Civil Brasileiro, em seu art. 99 classifica os bens públicos como bens de uso comum, bens de uso especial e bens de uso dominicais, os quais se diferem entre si tendo em vista o fim a que destinam, in verbis:

“Art. 99. São bens públicos:

I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.”

Veja-se:

2.1 Forma de utilização dos Bens pelos Administrados

A forma de utilização de bens públicos por particulares depende da circunstância que o bem se encontra (uso comum, uso especial ou uso dominical) e, assim, pode ser utilizado pela pessoa jurídica de direito público que detém a titularidade, por outros entes públicos aos quais sejam cedidos, ou por terceiros (PIETRO, 2001).

2.1.1 Dos Bens de Uso Comum

Os bens públicos de uso comum são aqueles que “servem para serem utilizados indistintamente por quaisquer sujeitos, em concorrência igualitária e harmoniosa com os demais, de acordo com o destino do bem e condições que lhe causem uma sobrecarga invulgar” (MELLO, 2007, p. 910, grifo do autor).

Nesse sentido, “uso livre, está-se caracterizando que ele independe de algum ato administrativo reportado a alguma individualização especificadora de tal ou qual utente”. Um exemplo freqüente é o pedágio, que caracteriza uma condição geral a todos os condutores para uso de uma estrada. (MELLO, 2008, p. 911).

Desse modo, os bens públicos de uso comum são passíveis de utilização por todos os administrados, sem qualquer distinção, sempre observadas as condições que algumas vezes são impostas pela administração.

2.1. 2 Dos Bens de Uso Especial

Considerando que esses bens são aqueles onde estão situadas as repartições públicas, o uso que as pessoas podem fazer desses bens é aquele correspondente aos serviços prestados na sede (MELLO, 2008).

Alguns autores também o chamam de bens de uso privativo, o qual ocorre quando a Administração Pública permite que uma pessoa ou um determinado grupo, utilizem um bem público de seu patrimônio de maneira exclusiva para determinado fim, observadas as condições impostas (PIETRO, 2001).

2.1.3 Dos Bens Dominicais

O uso dos bens dominicais por particulares, em caráter exclusivo, pode resultar de diferentes atos jurídicos, tais como: locação, arrendamento, comodato, permissão de uso, concessão de uso, concessão de direito real de uso, a concessão de uso especial, a autorização de uso e enfiteuse (MELLO, 2008).

Tratando-se de bens pertencentes à administração pública, devem ser observadas as formalidades legais para que possam ser utilizados.

2.2 Da Conservação dos bens públicos: Rodovias

A administração pública tem o dever legal de conservar e fiscalizar as rodovias, bem público de uso comum, garantindo aos administrados a segurança no tráfego. Esse dever também pode ser atribuído aos membros da administração pública indireta, responsável pela prestação de serviço público descentralizado. (CAHALI, 2007).

O Código de Trânsito Brasileiro, Lei 9.503/98, constitui um importante instrumento de defesa quando ocorre omissão do estado na conservação das rodovias. Visa garantir o direito a um trânsito seguro, estabelecendo deveres e obrigações do Poder Público no sentido de garantir trafegabilidade segura nas pistas.

A garantia da correta sinalização das rodovias, vem insculpida no art. 90 §1° do Código de Trânsito Brasileiro dispondo que “[…] o órgão ou entidade de trânsito com circunscrição sobre a via é responsável pela implantação da sinalização, respondendo pela sua falta, insuficiência ou incorreta colocação”.

Assim, considerando que a conservação das rodovias se trata de serviço público de responsabilidade da administração pública (direta ou indireta), cabe a ela a manutenção das estradas públicas de maneira eficiente e segura para os membros da coletividade, ou ainda, manter uma boa sinalização para que se possam evitar danos (RIZZARDO, 2002).

Nesse sentido, a reiterada jurisprudência tem reconhecido a responsabilidade de indenizar da administração, quando ocorrerem danos que possuam como causa a via pública mal conservada, diante da ausência de manutenção por parte da administração direta ou indireta, ou, ainda, diante da ausência de sinalização, afinal, quando o defeito está sinalizado, há uma alerta ao condutor para evitar o dano (RIZZARDO, 2002).

Isso por que, embora não seja possível exigir estradas impecáveis, quando aparece um defeito que possa por em risco a incolumidade física, impõe-se ao órgão responsável a sua sinalização. Nesse contexto a idéia vem reforçada pelo art. 22[2] do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, Stoco refere o seguinte entendimento jurisprudencial:

“Ocorrido o acidente por falha exclusiva do serviço público, que mantinha pista defeituosa e sem sinalização adequada, responde a autarquia encarregada desse mister administrativo pelos prejuízos causados” (1º TACSP-4.ª C.-Ap.-Rel. Benini Cabral-j. 5.10.83-RT 586/126) (1999, p. 647).

Desse modo, verifica-se que a conservação é dever do poder público e, no caso de má conservação, que pelo menos haja uma visível sinalização, posto que os usuários devem ser prevenidos da existência de perigo na via.

Agora, após o breve estudo acerca do Estado de Direito, bem como os bens públicos quanto a sua destinação, verificando-se que as Rodovias se tratam de bem público de uso comum do povo e cabe ao Estado a sua boa conservação, abordar-se-á no próximo capítulo do presente trabalho um estudo sobre a evolução histórica da responsabilidade civil.

3 Evolução Histórica da Responsabilidade Civil

No dicionário jurídico, a responsabilidade civil é conceituada como “Imposição de reparar o dano causado a outrem, quer em razão da obrigação assumida (inexecução obrigacional), quer por inobservância de norma jurídica (responsabilidade extracontratual) […]” (1994, p. 679).

Nos primórdios da civilização humana, não havia Estado maior para a solução de conflitos e, desse modo, dominava uma espécie de vingança privada que, segundo Lima apud Gonçalves é: “[..] primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal” (GONÇALVEZ, 1988).

Com a evolução dos tempos e do direito, surgiu o regulamento de Talião, onde limitava a vingança privada em olho por olho, dente por dente, no sentido de que, a pena aplicada ao criminoso, seria a mesmo crime por ele cometido. Depois deste período há o da composição, abrindo-se um novo caminho para a vítima obter a reparação do prejuízo, o qual permitiu uma composição voluntária entre as partes, mediante a pena pecuniária do dano, com a renúncia do Talião (GONÇALVES, 1988).

A Lex Aquilia, sobreveio defendendo a reparação pecuniária do dano, de modo que o patrimônio do lesante respondesse o ônus da reparação, começando a considerar a idéia da culpa, para a caracterização da responsabilidade civil, ou seja, ausente a culpa, não haveria responsabilização pelo dano causado. Com essa teoria, que se postergou na Idade Média, iniciou-se o que hoje se pode chamar de responsabilidade subjetiva, baseada na idéia da culpa para que haja dever de indenizar, além do dano e o nexo causal (DINIZ, 2001).

Diante da dificuldade que se enfrentava para a comprovação da culpa, de modo que restavam muitos danos sem ressarcimento, houve a necessidade de evoluir os entendimentos. Desse modo, os franceses buscavam uma maneira de obter a indenização, sem, contudo, aceitar plenamente a teoria da responsabilidade objetiva, pois temiam que voltassem a ocorrer às barbáries do Direito primitivo. (DINIZ, 2001).

Com a evolução da sociedade, foram surgindo teorias tendentes a propiciar maior proteção às vítimas, com uma evolução da responsabilidade civil até então subjetiva (culpa), para uma responsabilidade objetiva-baseada na teoria do risco, onde é desnecessária a prova da culpa, ampliando-se, pois, a possibilidade de indenizar os danos. Essa teoria consiste no exercício de atividade perigosa que ofereça um risco, assumindo o agente a responsabilidade em ressarcir os danos que possam resultar a terceiros. (STOCO, 2007).

No direito moderno, a responsabilidade objetiva se apresenta de duas maneiras: a teoria do risco e a teoria do dano (que serão abordadas posteriormente), sendo que nesta, havendo um dano, ele deve ser ressarcido, independente de culpa.

Contudo, insta deixar claro que a teoria do risco não retirou totalmente a culpa como pressuposto da responsabilidade, consistindo, da mesma forma, como um dos fundamentos da responsabilidade, o que vai depender de cada caso (STOCO, 2007).

3.1 Dever Jurídico Originário e Sucessivo: Obrigação e Responsabilidade

Quando um dever jurídico é violado, configura-se um ilícito que, na maioria das vezes, ocasiona um dano a outrem, surgindo, pois, um dever de indenizar. Esse dever jurídico originário, também pode ser chamado de obrigação, sendo que, a violação desse dever, ocasionará uma responsabilidade, ou seja, um dever jurídico sucessivo.

Aborda Cavalieri Filho “[…] responsabilidade civil é dever jurídico sucessivo que surge para recompor um dano decorrente de violação de um dever jurídico originário […]” (2007, p. 02).

Segundo Diniz apud Stoco ao definir a Responsabilidade Civil:

“a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato ou coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)”, acrescentando que essa definição guarda, em sua estrutura, a idéia da culpa quando se cogita a existência de ilícito e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa” (2007, p. 112).

Dessa forma, embora não haja uma única definição para caracterizar a responsabilidade civil como um todo, existe uma base para formar uma convicção do que é, ou não, passível de indenização, consistente no cumprimento de uma obrigação, resultante de um dano causado a terceiro, permitindo a imputação ao autor do ato a responsabilidade civil.

Assim, visando a reparação de danos, a responsabilidade civil se trata de uma garantia que a vítima de um dano possui, em ver restabelecido o prejuízo sofrido, ou seja, responsabiliza o seu causador  pelos atos praticados, de modo a não restar nenhum dano sem ressarcimento para quem é lesado.

3.1.1 Responsabilidade Subjetiva

O nosso sistema, tratando de responsabilidade civil, traz uma construção de que a culpa é elemento essencial para a prática de ilícitos. O estudo da responsabilidade subjetiva consiste em uma obrigação de indenizar imposta a alguma pessoa, diante da prática de uma conduta contrária ao ordenamento jurídico, de forma culposa ou dolosa, causando dano a outrem (MELLO, 2008).

Caracteriza-se, assim, responsabilidade subjetiva, quando o agir do lesante for de forma culposa ou dolosa, sendo este agir, pressuposto necessário para que haja o dever de indenizar (GONÇALVES, 1988).

Cavalieri Filho, nesse sentido se manifestou:

“O Código Civil de 2002, em seu art. 186 (art. 159 do Código Civil de 1916), manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva. A palavra culpa está sendo aqui empregada em sentido amplo, lato sensu, para indicar não só a culpa stricto sensu, como também o dolo” ( 2007, p. 16).

Contudo, considerando que na realidade nem sempre é possível a comprovação do dano por parte da vítima e, considerando que esta só obtém a reparação quando provada a culpa foi que surgiu a responsabilidade objetiva.

Até o final o século XIX, o sistema da culpa funcionou de maneira eficaz, contudo, em meio ao progresso da tecnologia, a evolução industrial e a vinda do maquinismo, houve um aumento no número de acidentes, crescendo a dificuldade da vítima em provar a culpa e identificar quem pratica a ação, sendo nessa época, que a responsabilidade subjetiva passou a não mais satisfazer aos interesses da coletividade (Facchini Neto apud Stoco, 2007, p.157).

3.1.2 Responsabilidade Objetiva

A teoria da responsabilidade subjetiva foi se tornando insatisfatória para solucionar todos os problemas, surgindo, pois, com o intuito de melhor proteger a vítima, a idéia da culpa presumida, onde inverte o ônus da prova, solucionando a dificuldade daquele que sofreu algum dano, em demonstrar a culpa do responsável pela ação ou omissão, cabendo ao agente o ônus de provar a ausência da culpa para se eximir do dever de indenizar.

A seguir, surgiu a teoria da responsabilidade objetiva, ou seja, onde não há a necessidade da prova culpa, sendo somente admitida nos casos expressos em lei (STOCO, 2007).

Na responsabilidade objetiva, verifica-se a obrigação de indenizar, em razão do cometimento de uma conduta lícita ou ilícita que lese a esfera juridicamente protegida de alguém. Para sua configuração é necessário identificar a relação entre a conduta humana e o dano (MELLO, 2008).

Embora o Código Civil de 1916 (art. 159) e o Código Civil de 2002 (art. 186), tenham adotado, como regra, a responsabilidade civil dependente da prova da culpa, no Código Civil em vigor restou ampliada a teoria que defende a responsabilidade objetiva ou sem culpa, para adoção de um sistema de responsabilidade que proteja melhor a vítima. Um dos exemplos encontra-se tipificado no art. 43[3] do Código Civil em vigor, que fala sobre a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público interno pelos atos de seus agentes nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

No parágrafo único do art. 927 também vem tipificada a responsabilidade sem culpa, esta no exercício de atividades perigosas, quando esse risco for inerente a própria atividade.

Nessa linha de pensamento que defende a teoria da responsabilidade objetiva Larenz apud Stoco enfatizou que “quem causa um dano a outrem por meio de um ato antijurídico, ainda que sem culpa, está mais sujeito a ter que suportar o dano do que aquele que diretamente o sofreu, sem ter contribuído para o evento” (2007, p. 155).

Desse modo, considerando que muitas vezes os lesados não conseguem provar a culpa do agente causador do dano e a antijuridicidade da conduta do agente, necessário se fez a evolução para uma responsabilidade objetiva, ou seja, responsabilidade sem culpa, onde somente é necessária a prova do nexo causal entre a conduta e o evento danoso (STOCO, 2007, p. 155).

3.2 Pressupostos da Responsabilidade Civil

Analisando-se o disposto no art. 186[4] do Código Civil, podem-se perceber os pressupostos que geram a obrigação de indenizar na responsabilidade subjetiva, quais sejam: uma conduta culposa do agente (ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia); o nexo causal (causar) e o dano (violar direito ou causar dano a outrem).

Assim, a pessoa que, mediante conduta culposa, violar direito de outrem e dessa conduta acarretar um dano, depara-se com um ato ilícito e desse ato acarreta um dever de indenizar, pois, conforme dispõe o art. 927 do Código Civil, “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (CAVALIERI FILHO, 2007).

Saliente-se que na responsabilidade subjetiva a ação deve ser culposa, enquanto na responsabilidade objetiva, independe de culpa, basta identificar o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso.

3.2.1 O Ato Ilícito

Sabe-se que na responsabilidade, o agente fica adstrito a reparar o dano causado a terceiro e, na origem dessa figura, está a noção de desvio de conduta. Há ações que são praticadas em consonância com o direito e outras não, caracterizando, assim, os “atos jurídicos” e os “atos ilícitos”. Pode-se dizer por ato ilícito, aquele praticado por desvio de conduta, sendo que apenas os atos praticados por ação consciente podem ser classificados como ilícitos (STOCO, 1999, p. 63).

Desse modo, havendo a violação da lei e dessa conduta resultar um dano, nascerá a obrigação de repará-lo.

Tipificado no art. 186 do atual Código Civil, assim está estabelecido “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”

Segundo Amaral, apud Stoco, os pressupostos do ato ilícito são os seguintes:

“um dever violado (elemento objetivo) e a imputabilidade do agente (elemento subjetivo)”. Esta, por sua vez, desdobra-se em dois elementos: a) possibilidade, para o agente, de conhecer o dever (discernimento); b) possibilidade de observá-lo (previsibilidade e evitabilidade do ato ilícito)” (2007, p. 121).

Necessário, pois, para que esteja caracterizado um ato ilícito, além dos pressupostos acima elencados, deve haver por parte do agente, um comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão), que por desrespeito à ordem jurídica, causar prejuízo a outrem, por ofender a um bem ou direito deste. Tal comportamento deve estar relacionado à imputabilidade do agente (consciência) ligado à intenção (dolo ou culpa) e, uma vez preenchidos estes requisitos, estará caracterizada a responsabilidade civil, com a conseqüente reparação do dano (STOCO, 1999).

3.2.2 Dano

Trata-se, de um fator essencial para que haja ocorra a responsabilização, seja esta por ato lícito, ilícito ou inadimplemento contratual, podendo ser tanto uma responsabilidade objetiva como subjetiva, não havendo responsabilidade sem que ocorra um prejuízo e este prejuízo é o dano (STOCO, 2007).

O dano moral é aquele que ofende bens e valores de ordem interna ou anímica, como a honra, a imagem, o bom nome, a intimidade, a privacidade e todo e qualquer atributo da personalidade.

De acordo com o magistério de Bittar para a fixação do valor do dano moral: “levam-se, em conta, basicamente, as circunstâncias do caso, a gravidade do dano, a situação do lesante, a condição do lesado, preponderando em nível de orientação central, a idéia de sancionamento ao lesado” (1999, p. 279).

Por sua vez, o dano material é indenizável pelo equivalente em dinheiro, tendo em vista que não é possível o retorno do status quo ante. Para esse tipo de dano, incide a regra do art. 944 do CC, medindo-se a indenização pela extensão do dano (STOCO, 2007).

Assim, o dano constitui uma diminuição no patrimônio, consistindo em uma desvantagem experimentada em algum bem jurídico, seja moral ou patrimonial.

Desse modo, não se pode falar em dever de indenizar, se não ocorreu efetivamente o dano. Segundo Alvim, apud, Gonçalvez:

“[…] a inexistência de dano é óbice à pretensão de uma reparação, aliás sem objeto. Ainda mesmo que haja violação de dever jurídico e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo.” (1988, p. 164).

Em toda a sua extensão, pode-se dizer que o dano abrange aquilo que efetivamente perdeu e aquilo que deixou de lucrar, ou seja, dano emergente e lucro cessante. O primeiro consiste naquilo que efetivamente perdeu enquanto o segundo consiste naquilo que se deixou de ganhar, isto é, privação do aumento (GONÇALVES, 1988).

3.2.3 Ação ou Omissão

Segundo Rodrigues apud Gonçalves “a ação ou omissão do agente, que dá origem à indenização, geralmente decorre da infração a um dever, que pode ser legal […], contratual […] e social […]” (1988, p. 28).

A conduta humana volitiva pode-se caracterizar como o primeiro fator do ato ilícito sendo que este, ocasionado contra algum bem juridicamente protegido, produz dano e a conduta danosa gera a obrigação de indenizar.

Assim, a ação ou omissão é considerada o primeiro momento da responsabilidade civil, resultante de um comportamento humano contrário à ordem jurídica.

O art. 186 do CC dispõe que a ação ou omissão geradora de ato ilícito deve ser voluntária e, essa voluntariedade não deve ser confundida sobre o resultado. Nesse sentido Stoco:

“[…] o querer intencional de produzir o resultado, de assumir o risco de produzi-lo, de não querê-lo mas, ainda assim, atuar com afoiteza, com indolência ou incapacidade manifesta. O querer intencional é matéria atinente à culpabilidade lato sensu. A vontade é assim “o coeficiente essencial da ação” (2007, p. 129).”

A ação, como forma mais comum de exteriorização da conduta, se caracteriza através de um fazer, um movimento corpóreo comissivo e positivo.

Já a omissão, se trata de uma atitude negativa, “é um non facere relevante para o direito, desde que atinja a um bem juridicamente tutelado” (STOCO, 2007, p. 130).

Neste caso, o omitente é responsável pelo dano quando, possuindo um dever jurídico de agir, ou seja, de impedimento de um resultado, não o faz, contribuindo, assim, para o evento danoso através de uma conduta negativa (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 24).

Na lição de Frederico Marques, apud, Stoco:

“a omissão é uma abstração, um conceito de linguagem puramente normativa, sem base naturalística. Ela aparece, assim, no fluxo causal que liga a conduta ao evento, porque o imperativo jurídico determina um facere para evitar a ocorrência do resultado e interromper a cadeia de causalidade natural, e aquele que deveria praticar o ato exigido, pelos mandamentos da ordem jurídica, permanece inerte ou pratica ação diversa da que lhe é imposta (2007, p. 130)”

Assim, quando o dever jurídico de agir impunha a alguém uma determinada conduta e este se omite, gera o dever de indenizar.

Castro apud Cahali, faz uma importante distinção entre a omissão genérica e a omissão específica:

“não ser correto dizer sempre, que toda hipótese de dano proveniente de omissão estatal será encarada, inevitavelmente, pelo ângulo subjetivo. Assim o será quando se tratar de omissão genérica. Não quando houver omissão específica, pois aí há dever individualizado de agir (2007, p. 231).”

Nesse sentido vale transcrever parte da fundamentação da apelação nº 70023461031, relatada pelo desembargador Odone Sanguiné, julgada em 30 de abril de 2008 no TJRS, onde condenou o estado a indenizar dano decorrente de omissão específica.

“Dá-se a omissão genérica quando o Estado deixa de fazer algo que tem o dever genérico de fazer – como, por exemplo, prestar o serviço de segurança pública. Já a omissão específica ocorre quando o Estado, omitindo-se, deixa de evitar um resultado concreto, quando tinha o dever de agir. Assim, a não-evitação de um resultado concreto, quando tal era possível, equipara-se à causação positiva do mesmo, quando havia o dever de evitá-lo.”

Desse modo, a omissão específica ocorre quando o estado, tendo o dever legal de agir, não age, omitindo-se no dever que lhe era imposto para evitar o evento danoso, já na omissão genérica, o estado nem sempre poderá ser responsabilizado.

3.2.4 Dolo e Culpa

A culpa em sentido latu sensu abrange toda a espécie de comportamento contrário ao direito, ou seja, intencional (dolo) ou não (culpa).

Na legislação não existe conceito de culpa. O dolo, por sua vez, vem a ser a vontade consciente para a prática de um ilícito.

Para Amaral apud Stoco “para a doutrina da vontade, dolo é a vontade encaminhada a produzir resultado antijurídico. Para a teoria da representação, dolo é a previsão do resultado” (2007, p. 130).

Por sua vez, a culpa em sentido estrito consiste em um comportamento equivocado, onde está ausente a intenção de violar direito, podendo, entretanto, exigir comportamento diverso.

A culpa pode ser decorrente tanto de ação como de omissão estando caracterizada em três modalidades: a imprudência que se trata de um comportamento precipitado, ou seja, o agente faz o que não deve; negligência é quando o agente deixa de agir quando deveria lhe era exigida uma ação; e a imperícia é quando alguém age sem o necessário conhecimento para tal, com o que desqualifica o resultado e produz o dano (STOCO, 2007).

Segundo Dias apud Stoco:

“A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude (da responsabilidade…cit., 6.ed., n. 65) (2007, p. 133)”

Trata-se, pois, de uma conduta que, realizada de forma imprópria, causa dano a outrem.

Para Stoco, “atuando quando deveria abster-se; omitindo-se quando lhe seria exigida uma conduta positiva, ou intervindo profissionalmente sem o conhecimento ou habilidade específica que o mister impõe” (2007 p. 134).

Em ambos os casos, existe uma vontade de agir, contudo, no dolo a vontade possui origem ilícita, enquanto que na culpa a conduta possui origem lícita e, posteriormente, torna-se ilícita pois se afasta da maneira correta de agir (CAVALIERI FILHO, 2007).

Assim, a culpa no seu sentido amplo ocorre quando a pessoa age quando não deveria agir, ou não age, omitindo-se, quando deveria agir para evitar dano, abrangendo, pois, o dolo e a culpa em sentido estrito.

Em qualquer hipótese há um erro de conduta, praticado através de uma ação voluntária, contudo, a intenção é a distinção entre o dolo e a culpa, àquele (dolo) quer com a ação, obter o resultado danoso, enquanto esta (culpa), o agente quer praticar a ação, mas não deseja produzir o resultado lesivo (STOCO, 2007).

3.2.5 Nexo Causal

É o elo de ligação entre a conduta humana e o resultado danoso, e, por isso, é um dos elementos essenciais da responsabilidade civil (STOCO, 2007).

Segundo Cavalieri Filho apud Stoco “o conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das leis naturais, constituindo apenas o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado” (2007, p. 150-151).

Desse modo, além dos elementos precedentes que caracterizam o dever de indenizar (erro na conduta e dano), deve haver um elo de ligação entre a conduta injurídica e o dano causado, ou seja, conforme citado por Demogue apud Stoco “é preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não teria acontecido” (2007 p. 151).

Sobre o assunto, o Código Penal tem norma expressa no art. 13, que dispõe que o resultado de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa, depois disso, haverá o exame da culpa, no caso da responsabilidade subjetiva.

Necessário, pois, que exista uma relação causal que estabeleça o vínculo entre um determinado comportamento e o evento danoso, ou seja, quando a ação ou omissão do agente for ou não a causa do dano.

Na omissão, ou seja, na ausência de comportamento, embora não dando causa a nenhum resultado, pode ser causa para não impedir o resultado e, não impedindo, permite-se que a causa opere, o que conseqüentemente influi na concretização de um resultado. Assim, o agente responde não pela ação, mas pelo fato de não impedir o evento danoso com a realização de conduta a que estava obrigado (STOCO, 2007).

Pois bem, analisada a evolução histórica da responsabilidade Civil, passaremos ao estudo da responsabilidade civil do Estado, de modo a identificar se há, ou não, a necessidade da prova da culpa da administração quando houver danos decorrentes de ato omissivo.

4 Evolução História da Responsabilidade das Pessoas Jurídicas de Direito Público.

A teoria da irresponsabilidade geral do estado vigorou durante muito tempo, sob diversos argumentos, não se admitindo na época a constituição de direitos sobre o estado soberano, o qual possuía uma imunidade total. Considerando o Estado como garantidor do direito, cabe a ele exercer a sua tutela e, assim, o ente estatal não atenta contra a ordem jurídica, pois, considerando que ele garante o direito, não praticaria qualquer injustiça (CAHALI, 2007, p. 20).

Nesta época de total irresponsabilidade, não se justificava a idéia de responsabilização do estado pelos atos de seus funcionários, somente era possível tal hipótese, caso o funcionário possuísse algum tipo de incapacidade. Dessa forma, estado e funcionário eram considerados pessoas totalmente distintas e, no caso de conduta fora dos padrões cometida pelo agente público, a culpa não poderia ser atribuída ao estado (CAHALI, 2007, p. 20).

Nessa concepção de que o estado soberano era representado somente pelo chefe de governo, Cretella Júnior apud Cahali:

[…] prevaleceu na época dos Estados despóticos ou absolutos em que vigorava o princípio incontrastável: o rei não erra (the king can do no wrong), o que agradou ao príncipe tem força de lei (quod principi placuit habet legis vigorem), o Estado sou eu (I’État c’est moi) (2007, p. 20).

Contudo, essa teoria não resistiu muito tempo.

No começo do século XX, Lessa apud Cahali, “a doutrina da irresponsabilidade do Poder Público é hoje repudiada pelos juristas, e vai sendo pouco a pouco desprezada pelos legisladores” (2007, p. 21).

Aos poucos, foi ocorrendo uma evolução na teoria da irresponsabilidade do estado, diante da injustiça que significava, tendo em vista que, considerando o estado como garantidor do direito, não haveria razão para que ele próprio o violasse e não fosse responsabilizado por isso (CAHALI, 2007).

A teoria da irresponsabilidade, hoje em dia, já se encontra superada, os dois últimos países que a sustentavam – Estados Unidos da América e Inglaterra, já não usam mais (CAHALI, 2007).

Aos poucos, foi surgindo a teoria civilista que tratava da responsabilidade com culpa da administração, sendo a indenização devida somente quando provada a culpa. Contudo, essa teoria, aos poucos, foi descartada, diante da insuficiência de seus enunciados.

Foi então, surgindo a idéia da responsabilidade sem culpa da administração, principalmente nos casos de falha da máquina administrativa (CAHALI, 2007).

Nesse sentido, a Constituição Federal adotou a teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público, sob a modalidade do risco administrativo, podendo, contudo, ser atenuada, quando provada a culpa parcial e concorrente da vítima. A responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral, que consistiria, sempre, o dever de indenizar, sem qualquer excludente, foi abandonada na prática, tendo em vista a fórmula radical, onde a administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano.

Existem, pois, muitas teorias tendentes a fundamentar o sistema da responsabilidade objetiva adotado pelo sistema brasileiro, buscando atenuar as conseqüências de uma concepção levada a extremos.

Ainda há divergências na doutrina a respeito das teorias da responsabilidade civil, embora todos compartilhem do entendimento que as regras da constituição impuseram a responsabilidade objetiva do estado pela reparação do dano.

O art. 43 do Novo Código Civil Brasileiro pontificou a responsabilidade objetiva da administração, no mesmo sentido da Constituição Federal de 1988, que em seu art. 37 §6º[5], se expressa atribuindo à administração pública responsabilidade objetiva.

Assim, de acordo com o texto constitucional, tem a administração pública o dever de indenizar nos casos em que assume o compromisso de zelar pela integridade física do administrado e este vem a sofrer algum dano, ou seja, na modalidade do risco administrativo, o estado se responsabiliza pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Nos casos de atos predatórios causados por terceiros ou até mesmo por fenômenos naturais, não tem a administração pública a responsabilidade objetiva, sendo ela devida somente quando se comprovar a culpa da Administração (MEIRELLES, 2003).

4.1 A Responsabilidade Civil do Estado

Com a evolução dos tempos e do direito evolui a idéia da responsabilidade civil do Estado que consiste na obrigação de ressarcimento de danos causados a terceiros decorrente de suas atividades.

No Brasil, não houve período de total irresponsabilidade do Estado, mesmo sem dispositivo legal, a responsabilidade da administração pública sempre existiu (CAHALI, 2007).

Para Mello “a idéia de responsabilidade do estado é conseqüência lógica inevitável da noção de Estado de Direito” (2007, p. 983).

Nesse sentido, devido ao princípio da igualdade de todos perante a lei, seria injurídico aceitar que o estado, exercendo uma atividade do interesse de todos, não efetue o ressarcimento ao lesado. E, nessa linha de pensamento, o doutrinador entende que: “se o Estado é um sujeito de direitos, o Estado é responsável. Ser responsável implica responder por seus atos, ou seja, no caso de haver causado dano a alguém, impõe-se-lhe o dever de repará-lo” (2007, p. 984).

Assim, cabe ao ente responder pelos danos causados ao administrado quando se observar que a administração é responsável para tanto, afinal, admitir sua irresponsabilidade, seria o mesmo que caminhar contra todos os princípios que são inerentes ao estado de direito.

4.1.2 Responsabilidade Objetiva do Estado

Foi na Constituição Federal de 1946 que a responsabilidade objetiva do Estado foi introduzida no sistema legislativo Brasileiro e dele não mais saiu. Dispunha o texto em seu art. 194 que “As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros”, não fazendo o artigo qualquer referência à culpa do funcionário. Esta foi introduzida somente no parágrafo único do citado artigo, permitindo a ação de regresso contra o servidor, causador do dano (CAHALI, 2007).

Assim, a responsabilidade da administração pública passou a ser objetiva, orientada pela teoria do risco administrativo, sendo o Estado responsável independentemente de qualquer falta ou culpa do serviço, respondendo simplesmente pelo fato de causar dano a seu administrado em decorrência da relação entre a atividade administrativa e o dano sofrido (CAVALIERI FILHO, 2007).

Mello apud Cavalieri Filho:

“o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De conseqüente, seu fundamento é o princípio da igualdade, noção básica do Estado de Direito (2007, p. 222)”

Em que pese a responsabilidade objetiva do estado estar expressa no texto constitucional de 1988, ainda se está longe de uma definição comum entre legisladores, juristas e doutrinadores.

Conforme já ressaltado, para a caracterização da responsabilidade objetiva é necessário identificar-se o vínculo entre a atividade exercida pelo Estado como causa, e o dano sofrido pelo terceiro como conseqüência, eliminando-se, pois, qualquer idéia de culpa do agente público ou da máquina administrativa (CAHALI, 2007).

O parágrafo 6° do art. 37 da Constituição Federal de 1988 expõe em sua redação: “As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadores de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

O vocábulo agente, inserido no texto constitucional, deixou claro que a responsabilização do Estado se dará sempre que qualquer agente público seja ele servidor, funcionário, contratado ou não, desde as mais altas autoridades até os mais modestos trabalhadores que atuam em nome da administração pública. (CAVALIERI FILHO, 2007).

Sobre o tema, vale transcrever linha de pensamento de Cahali, onde buscou, em suma, reunir os principais elementos a serem observados para que haja obrigação de indenizar:

“a) o dano é injusto, e, como tal, sujeito ao ressarcimento pela Fazenda Pública, se tem como causa exclusiva a atividade, ainda que regular, ou irregular da administração; b) o dano deixa de qualificar-se juridicamente como injusto, e, como tal, não autoriza a indenização, se tem como causa exclusiva o fato da natureza, do próprio prejudicado ou de terceiro; c) o dano é injusto, mas sujeito à responsabilidade ressarcitória atenuada, se concorre com a atividade regular ou irregular da administração, como causa, fato da natureza, do próprio prejudicado ou de terceiro (2007, p. 42).”

Será, pois, no exame do nexo causal entre a atuação ou omissão do poder público ou de seus agentes e do prejuízo causado ao particular, observadas as espécies de danos, que se valerá para verificação da existência, ou não, do dever de indenizar (CAHALI, 2007).

Desse modo, na responsabilidade objetiva, o Estado fica vinculado à regra constitucional constante no art. 37§6º, sendo, assim, desnecessária a prova da culpa da administração para que acarrete o dever de indenizar.

4.1.3 Responsabilidade Subjetiva do Estado

Essa modalidade de responsabilidade não foi totalmente retirada da ordem jurídica, prevalecendo em alguns casos, principalmente aqueles decorrentes de fatos de terceiros e fenômenos da natureza com base na culpa anônima da administração ou falta de serviço, sendo, pois, a regra básica da responsabilidade (CAVALIERI FILHO, 2007).

Para Mello “ocorre a culpa do serviço ou ‘falta de serviço’ quando este não funciona devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado” (2008, p. 986).

Para caracterizar a responsabilidade subjetiva é necessária, principalmente, a existência de culpa (ou dolo), que é seu elemento tipificador.

O direito Francês, que introduziu a faute du service– falta do serviço, tendo em vista uma conduta que fica abaixo dos padrões normais, ou seja, quando o agente público não agir com diligência, perícia e prudência.

Desse modo, há responsabilidade subjetiva, quando houver um comportamento ilícito por parte do estado que, tendo o dever de atuar, não atua, ou atua de maneira ineficiente, produzindo, pois, o ato lesivo (MELLO, 2008).

Assim, a responsabilidade subjetiva da administração provém da identificação de seu elemento tipificador que é a culpa e, na sua ausência, não há que se falar em dever de indenizar.

4.2 Causas excludentes da responsabilidade do Estado

Em algumas situações, pessoas aparentemente responsáveis pelo dever de indenizar, não o são. Isso acontece, quando ocorrer caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro.

Pode-se dizer que se está diante de caso fortuito ou força maior no momento em que o acontecimento foge totalmente do controle do devedor da obrigação, ou seja, não pode o responsável evitá-lo (CAVALIERI FILHO, 2007).

Segundo Cavalieri Filho:

“estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da Natureza, como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face de força maior, como o próprio nome diz. É o act of Gog, no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para evitá-lo, ainda que previsível. A imprevisibilidade, portanto, é o elemento indispensável para caracterização do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o é da força maior (2007, p. 65)”.

Desse modo tanto o caso fortuito como a força maior, excluem o nexo causal, pois se trata de acontecimento estranho a conduta do agente, ou seja, acontecem independentemente de sua vontade e, por esta razão, não lhe é atribuída a responsabilidade.

Por sua a vez, a fato exclusivo da vítima, trata-se de situação em que a própria vítima é responsável pela causa do resultado danoso, razão pela qual não há que se falar em dever de indenizar por parte do aparente causador do dano.

Neste caso, a vítima foi a própria pessoa responsável pelo resultado danoso, cabendo a esta a sua efetiva reparação (CAVALIERI FILHO, 2007).

Quando de tratar de ato de terceiro, leciona Cavalieri, “[…] o ato de terceiro é a causa exclusiva do evento, afastando qualquer relação de causalidade entre a conduta do autor aparente e a vítima” (2007, p. 64).

Assim, ocorre o ato de terceiro quando alguém, aparentemente, não possui ligação com o causador aparente do dano e a pessoa lesada.

Trata-se, pois, de uma conduta estranha àquela desempenhada pelo agente aparente, mas que na realidade, é o verdadeiro causador do dano e, dessa forma, quando provada a culpa do terceiro, este fica obrigado a repará-lo, eximindo o causador aparente da responsabilidade (CAVALIERI FILHO, 2007)

4.3 Responsabilidade Civil do Estado por Omissão na conservação das Rodovias

Leciona Cahali sobre a responsabilidade civil do estado na conservação e fiscalização das rodovias:

“A conservação e fiscalização das ruas, estradas, rodovias e logradouros públicos inserem-se no âmbito dos deveres jurídicos da Administração razoavelmente exigíveis, cumprindo-lhe proporcionar as necessárias condições de segurança e incolumidade às pessoas e aos veículos que transitam pelas mesmas. A omissão no cumprimento desse dever jurídico, quando razoavelmente exigível, e identificada como causa do evento danoso sofrido pelo particular, induz, em princípio, a responsabilidade indenizatória do Estado (2007 p. 230).”

Assim, cabe ao poder público ou ao órgão com circunscrição sobre a via, conservar as rodovias, de modo a evitar danos aos administrados, o que também pode fazê-lo através de uma eficiente sinalização.

Cumpre agora analisar qual a responsabilidade do estado quando se omite na conservação das rodovias.

Sabe-se que a responsabilidade que se refere o art. 37 § 6º da Constituição Federal se trata de responsabilidade objetiva, contudo, não vem expresso no texto constitucional se esta responsabilidade é decorrente de uma conduta comissiva ou omissiva. Sobre o tema, ainda há controvérsia na doutrina e jurisprudência.

Para Mello, a responsabilidade do estado decorrente de omissão é subjetiva, devendo ser provada a culpa da administração. Pondera o autor, que quando se omite, o Estado não agiu, não sendo, pois, o causador do dano e, assim, só estaria obrigado a indenizar, caso provado que tinha o dever legal de impedir o dano. Ainda argumenta que a omissão é sempre decorrente de ato ilícito e, sendo por ato ilícito se trata de responsabilidade subjetiva, pois não se caracteriza conduta ilícita do Estado que não seja ocasionada por negligência, imprudência ou imperícia (MELLO, 2008).

Nesse contexto, Diniz, após fazer uma completa explanação da responsabilidade do estado, baseada nas obras de Celso Antônio Bandeira de Mello e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, chega a mesma conclusão que os doutrinadores sustentando a responsabilidade objetiva do estado por ação e a responsabilidade subjetiva do Estado quando ocorrer danos provenientes de omissão (DINIZ, 2001).

Nesse mesmo sentido também é o entendimento de Stoco, asseverando que quando o dano decorrer de omissão, ou seja, da má atuação ou falha no serviço, o Estado responderá subjetivamente (2007).

E, ainda, Canotilho apud Stoco “a responsabilidade da Administração é, ainda hoje, fundamentalmente, uma responsabilidade baseada no ilícito” referindo, ainda, no mesmo sentido, que os danos causados aos administrados podem provir de ato comissivo ou omissivo. “Na primeira hipótese sua responsabilidade é objetiva, se o ato decorre da atuação de seus agentes; na segunda, será subjetiva” (2007, p. 996).

Segundo Cahali, quando o estado se omite não é possível atribuir-lhe de maneira direta a responsabilidade, tendo em vista que o dano não foi causado pelo estado. Assim, quando, tendo o dever de agir o estado permanece inerte, responde por omissão e esta responsabilidade será subjetiva (2007, p. 219).

No mesmo sentido ao discorrer acerca da responsabilidade do Estado em danos provenientes de omissão discorre Cretella Júnior, apud, Cahali:

“a omissão configura a culpa in omittendo ou in vigilando. São casos de inércia, casos de não-atos. Se não vigia quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente. Em todos os casos, culpa ligada à idéia de inação ( 2007, p. 218).”

Gasparini também defende a responsabilidade subjetiva do Estado em danos decorrente de ato omissivo. Fundamenta o autor que a regra constitucional menciona o verbo causar e, na sua ausência, não pode haver responsabilidade objetiva (2007, p. 990).

A jurisprudência, por sua vez, não é uníssona, mas grande parte das situações julgadas no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, entendem que, quando o estado se omite, ou seja, quando ele não age, não há conduta a ser imputada, devendo haver a prova da culpa da administração ou da falta do serviço, para que haja a obrigação de indenizar.

Nesse sentido, colaciono ementa do TJRS:

“Apelação cível. Responsabilidade civil. Queda de munícipe no solo em razão de desníveis no passeio público. Lesões leves. Omissão do poder público. Obrigação de conservação de ruas, calçadas e logradouros públicos em condições de segurança e incolumidade às pessoas. Responsabilidade subjetiva do poder público caracterizada na modalidade negligência. Dever de indenizar pelos danos materiais e morais causados à autora configurado. I. Recurso adesivo. Cabimento de recurso adesivo pela parte pretendendo a majoração do quantum indenizatório, ainda que vencedora a parte na totalidade dos pedidos, apesar de inexistente sucumbência recíproca nos termos do verbete da Súmula nº 326 do STJ. II. Apelação. Mérito. 1. O sistema jurídico brasileiro adota a responsabilidade patrimonial objetiva do Estado sob a forma da teoria do risco administrativo. Tal assertiva encontra `respaldo legal no art. 37, § 6º, da CF/88. Todavia, quando o dano acontece em decorrência de uma omissão do Estado, é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. 2. Compete ao Município fiscalizar a execução correta da pavimentação do passeio em frente ao imóvel de proprietários de terrenos, edificados ou não, localizados em logradouros que tenham ou não meio fio, a fim de mantê-los em bom estado de conservação. Ainda que terceiro fosse responsável por esses serviços, cumpria ao município-demandado fiscalizar o cumprimento de tais atribuições. Em não o fazendo, omite-se negligentemente e suporta os danos advindos da sua falta de agir diligente. […].”[6]

Também é importante demonstrar entendimento da Suprema Corte Constitucional, transcrito no corpo do julgamento do recurso de apelação nº 70023631286, relatada pelo Desembargador Odone Sanguiné no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que seu inteiro teor segue em anexo ao presente trabalho:

“[…] Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes — a negligência, a imperícia ou a imprudência — não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II. – A falta do serviço — faute du service dos franceses — não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III. – Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade física do preso. IV. – RE conhecido e provido. (…). (RE 382054/ RJ, Julgamento:  03/08/2004, Órgão Julgador:  Segunda Turma, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO) disponível em <www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>  acesso em 10 de out. 2008.”

Ainda, colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça  (STJ), onde o entendimento dominante é no sentido de que a responsabilidade estatal, decorrente de ato omissivo, é responsabilidade subjetiva:

E ainda, decisão cuja origem é um acidente de trânsito, decorrente da má conservação e sinalização da estrada onde a fatalidade ocorreu, sendo que o STJ decidiu que é necessária a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) na atuação do Estado:

“Administrativo. Responsabilidade civil do estado. Omissão. Modalidade subjetiva. Acórdão que, mesmo entendendo pela aplicação da teoria objetiva da responsabilidade civil do estado, acaba por fazer incursões na seara da culpa do ente público. Impossibilidade de reforma. Súmula N. 7. 1. Em ação indenizatória por acidente de trânsito na qual se alega as más conservação e sinalização da estrada onde a fatalidade ocorreu, a causa de pedir não é um ato comissivo, mas sim uma conduta omissiva do Poder Público. 2. Dessa forma, com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é necessária a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) na atuação do Estado. Precedentes. 3. Apesar da incorreção da premissa teórica adotada pelo Tribunal de origem, fato é que, com base no conjunto fático-probatório carreado aos autos, foi constatado ter havido culpa do Poder Público pela má conservação e sinalização no local do acidente, sendo vedado a esta Corte Superior rever tal conclusão, por óbice da Súmula n. 7. 4. Agravo regimental não-provido”.[8]

Não é diferente o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF):

“Constitucional. Administrativo. Civil. Responsabilidade civil do estado. Ato omissivo do poder público: detento ferido por outro detento. Responsabilidade subjetiva: culpa publicizada: falta do serviço. C.F., art. 37, § 6º. I. – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes — a negligência, a imperícia ou a imprudência — não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II. – A falta do serviço — faute du service dos franceses — não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III. – […]”.[9]

Analisando-se os acórdãos supra transcritos, verifica-se que os Tribunais estão defendendo à responsabilidade subjetiva quando se tratar de danos provenientes de omissão, ou seja, quando o estado não cumprir o dever conservar as estradas públicas, cabe a ele responder subjetivamente por esse fato, pois, tendo o dever legal de conservar e manter as estradas públicas, não o faz, gerando, assim, o dever reparar o dano se provada a culpa.

De outro modo, no corpo da apelação nº 70014805394, relatada pelo desembargador Luis Augusto Coelho Braga no Tribunal de Justiça deste Estado, que segue em anexo seu inteiro teor, foi feita uma distinção entre dever genérico e específico de agir, onde o Tribunal entendeu que, quando há dever específico de agir o Estado responde objetivamente e quando se tratar de dever genérico, o Estado responde subjetivamente por danos causados a terceiros.

Ressalte-se que embora algumas jurisprudências mencionem responsabilidade do Município, não refoge ao âmbito do presente trabalho que estuda o Estado como um todo.

Agora, passaremos a analisar a doutrina e jurisprudência que defendem a responsabilidade objetiva da administração em danos provenientes de omissão.

Cavalieri Filho (2007), entende que a Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da administração, englobando as condutas comissivas e omissivas.

Explicando tal entendimento, o doutrinador refere que, o ato ilícito não precisa ser representado sempre como elemento subjetivo (culpa), conforme definição expressa do art. 186 do Código Civil, pois considerando a conduta ilícita em sentido lato, como contrariedade entre a conduta e o dever jurídico, pode-se caracterizar a responsabilidade objetiva da administração (CAVALIERI FILHO, 2007).

Da mesma forma é a concepção de Meirelles, onde entende que a responsabilidade da administração é objetiva por ato comissivo e omissivo, manifestado que: “O essencial é que o agente da Administração haja praticado o ato ou a omissão administrativa no exercício de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las” (2003, p. 627).

O entendimento jurisprudencial acerca da responsabilidade objetiva é minoritário, tanto que não foi encontrada situação sobre a ausência de conservação nas rodovias. Dessa forma, colaciono julgado do TJRS (que segue em anexo) entendendo que a responsabilidade civil da administração pública direta e indireta é objetiva em danos decorrentes de omissão, contudo, a apelação se infere acerca da falta de sinalização das rodovias e no julgamento restou demonstrada a culpa exclusiva da vítima, mas o que se quer demonstrar é o entendimento, acerca da responsabilidade objetiva do estado em danos provenientes de ação e de omissão.

A doutrina e jurisprudência que defendem que a responsabilidade da administração pública por ato omissivo é independente da prova da culpa é minoritária, mas em alguns casos é aplicada, com base na teoria do risco administrativo, ou seja, o dano sofrido pelo indivíduo decorre do mau funcionamento do serviço e, por isso, deve ser indenizado.

Também há entendimento minoritário no STJ, acerca da responsabilidade objetiva por omissão:

“[…] Para que se configure a responsabilidade objetiva do ente público basta a prova da omissão e do fato danoso e que deste resulte o dano material ou moral. […]  A ré só ficaria isenta da responsabilidade civil se demonstrasse – o que não foi feito – que o fato danoso aconteceu por culpa exclusiva da vítima.5. A imputação de culpa lastreia-se na omissão da ré no seu dever de, em se tratando de via pública (passeio público), zelar pela segurança dos munícipes e pela prevenção de acidentes.6. Jurisdição sobre o passeio público de competência da ré e a ela incumbe a sua manutenção e sinalização, advertindo, caso não os conserte, os transeuntes dos perigos e dos obstáculos que se apresentam. A falta no cumprimento desse dever caracteriza a conduta negligente da Administração Pública e a torna responsável pelos danos que dessa omissão advenham.7. Os tributos pagos pelos munícipes devem ser utilizados, em contrapartida, para o bem estar da população, o que implica, dentre outras obras, a efetiva melhora das vias públicas (incluindo aí as calçadas e passeios públicos).8. Estabelecido o nexo causal entre a conduta omissiva e o acidente ocorrido, responde a ré pela reparação dos prejuízos daí decorrentes.”[10]

Desse modo, neste estudo realizado acerca da responsabilidade civil do estado por omissão na conservação das rodovias, verifica-se que sobre o tema ainda há controvérsia, não havendo uniformização doutrinária e jurisprudencial acerca da responsabilidade objetiva ou subjetiva da administração, quando da omissão na conservação das estradas. Em pese a divergência, pode-se perceber que a maioria da doutrina, assim como os Tribunais, vem entendendo que a solução mais adequada quando se trata de omissão, que consiste na inobservância de dever legal de agir, responde o Estado subjetivamente, ou seja, necessária a prova da culpa da administração.

Informações Sobre o Autor

Angeliza Quatrin da Silva

Advogada, pós graduanda em Processo Civil latu sensu pela Uniderp, IBDP – rede de ensino LFG