Resumo: O texto aborda a responsabilidade civil do médico por seu erro. Inicialmente esboça a responsabilidade civil no direito brasileiro, tratando seus conceitos e pressupostos. Aborda espécies de responsabilidade civil, suas excludentes, além da responsabilidade civil do médico, passando por seu histórico e sua natureza jurídica. Finaliza abordando as formas de reparação do dano causado pelo médico.
Palavras- chave: responsabilidade civil, erro médico, excludentes, reparação.
Sumário: Introdução. 1.Responsabilidade civil no direito brasileiro. 1.1. Conceito. 1.2. Pressupostos da responsabilidade civil. 1.2.1. Conduta humana. 1.2.2. Nexo de causalidade. 1.2.3. Dano. 1.2.4 culpa. 1.3. Causas excludentes da responsabilidade civil. 2. Espécies de responsabilidade civil. 2.1 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva. 2.1.1 Responsabilidade Subjetiva. 2.1.2 Responsabilidade Objetiva. 2.2. Responsabilidade contratual e extracontratual. 2.2.1Responsabilidade Contratual. 2.2.2 Responsabilidade Extracontratual. 2.3 Responsabilidade direta e indireta. 2.3.1 Responsabilidade Direta. 2.3.2 Responsabilidade Indireta. 3. Responsabilidade civil do médico. 3.1 Histórico. 3.2 Responsabilidade do médico e seus deveres. 3.2.1 Dever de informação. 3.2.2 Dever de Assistir. 3.2.3 Dever de abstenção de abuso. 3.3 Natureza jurídica da obrigação de prestação de serviços médicos. 3.3.1 Obrigação de meio. 3.3.2 Obrigação de resultado. 3.4 Culpa médica. 3.5 Erro médico. 3.6 Dano causado por erro médico. 3.6.1 Dano moral. 3.6.2 Dano estético. 3.7 Excludentes da responsabilidade civil médica. 3.7.1 Culpa exclusiva da vítima. 3.7.2. Caso fortuito e força maior. 3.7.3. Fato de terceiro. 3.7.4. Cláusula de não indenização. 3.8. A Responsabilidade Civil Médica e o Código de Defesa do Consumidor. 4. Reparação do dano causado por erro médico. Conclusão. Referências bibliográficas.
Introdução
O presente trabalho tem como tema a responsabilidade civil do médico no exercício da sua profissão. A responsabilidade civil resultante do erro médico é tema de grande importância devido ao fato de tratar da vida humana, bem jurídico tutelado pelo Estado. O médico, profissional que exerce atividade essencial de relevante interesse social, lida com a vida, o maior patrimônio do ser humano, sua vida, sua integridade física.
Desta forma, o médico que causar danos ou prejuízo ao paciente no exercício de sua profissão, sejam eles materiais, morais ou estéticos, faz surgir para si a obrigação de reparar o dano.
O trabalho aborda em seu primeiro capítulo a responsabilidade civil, tratando de seus conceitos, seus pressupostos. No segundo capitulo, para melhor compreensão do tema delineia as modalidades de responsabilidade civil, tratando da responsabilidade civil subjetiva e objetiva, responsabilidade contratual e extracontratual, além da responsabilidade direta e indireta.
No terceiro capitulo adentra na responsabilidade civil do médico, iniciando com um breve esboço acerca do histórico da responsabilidade civil médica nas civilizações. Trata também das excludentes da responsabilidade civil do médico e do dano causado pelo erro médico. No mesmo capítulo é demonstrada a natureza jurídica da obrigação da prestação de serviços médicos. Além disso, enfatiza os deveres do médico para com seu paciente no exercício de sua profissão.
No quarto e ultimo capítulo trata das diferentes formas de reparação do dano ocasionado por erro médico e sua forma de liquidação.
1. RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO
1.1. Conceito
A Responsabilidade Civil tem seu fundamento no fato de que ninguém pode lesar interesse ou direito de outrem. Descreve o artigo 927 do Código Civil brasileiro que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” e segue em seu parágrafo único “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
A idéia de responsabilidade civil vem do princípio de que aquele que causar dano a outra pessoa, seja ele moral ou material deverá restabelecer o bem ao estado em que se encontrava antes do seu ato danoso, e, caso o restabelecimento não seja possível, deverá compensar aquele que sofreu o dano. Maria Helena Diniz (2003, pag. 34) assim define a responsabilidade civil:
“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)”
De regra a responsabilidade civil e a obrigação de reparar o dano surge da conduta ilícita do agente que o causou. O ato ilícito gera o dever de compensação da vítima, mas nem toda obrigação de indenização deriva de ato ilícito. Não se cogita indenização e dever de reparação somente nos casos em que haja conduta injurídica causadora de dano, a responsabilidade civil pode ter origem na violação de direito que causa prejuízo a alguém, desde que observados certos pressupostos. Neste sentido, afirma Silvio de Salvo Venosa (2003, pag. 12):
“Na realidade, o que se avalia geralmente em matéria de responsabilidade é uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou série de atos ou fatos, o que não impede que um único ato gere por si o dever de indenizar.
No vasto campo da responsabilidade civil, o que interessa saber é identificar aquele conduto que reflete na obrigação de indenizar. Nesse âmbito, uma pessoa é responsável quando suscetível de ser sancionada, independentemente de ter cometido pessoalmente um ato antijurídico. Nesse sentido, a responsabilidade pode ser direta, se diz respeito ao próprio causador do dano, ou indireta, quando se refere a terceiro, o qual, de uma forma ou de outra, no ordenamento, está ligado ao ofensor.”
Quando se trata de responsabilidade civil, a conduta do agente é a causadora do dano, surgindo daí o dever de reparação. Para que se configure o dever de indenizar advindo da responsabilidade civil, deverá haver a conduta do agente e nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e a conduta do agente.
1.2. Pressupostos da Responsabilidade Civil
Existe divergência entre doutrinadores em relação aos pressupostos da responsabilidade civil. Silvio de Salvo Venosa (2003, pag. 13) enumera quatro pressupostos para que passe a existir o dever de indenizar, afirmando que “(…) os requisitos para a configuração do dever de indenizar: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e finalmente, culpa.” Já Maria Helena Diniz (2003, pag. 32) entende que são três os pressupostos ação ou omissão, dano e a relação de causalidade. Sílvio Rodrigues (2002, pag. 16) apresenta como pressupostos da responsabilidade civil a culpa do agente, ação ou omissão, relação de causalidade e dano.
O dolo também pode estar presente na responsabilidade civil. Ele existe quando há intenção de causar dano, o agente deseja o resultado e age na intenção de provocá-lo. No entanto, como o objetivo é de tratar da responsabilidade civil por erro médico, tal elemento não se mostra importante, já que o erro médico, conforme será demonstrado no decorrer do trabalho deriva da imprudência, negligencia ou imperícia.
No presente trabalho, serão abordados os quatro pressupostos, quais sejam: a conduta humana (ação ou omissão), o nexo de causalidade, o dano e a culpa.
1.2.1. Conduta Humana
A conduta humana seja ela ação ou omissão é o ato da pessoa que causa dano ou prejuízo a outrem. É o ato do agente ou de outro que está sob a responsabilidade do agente que produz resultado danoso seja por dolo, negligência, imprudência ou imperícia. Este ato gera a obrigação de reparação. A conduta humana pode ser no sentido da prática por parte do agente de ato que não deveria fazer, ou do fato de deixar de praticar ato que deveria ter feito. Sílvio Rodrigues (2002, pag 16) em relação a conduta humana afirma que:
“A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste. A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio principio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo.”
Maria Helena Diniz (2003, pag. 37) define conduta humana como sendo “o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, (…) que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”. Afirma ainda que a ação ou omissão que gera a responsabilidade civil pode ser ilícita ou lícita e que a “responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, (…) principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos”. E continua sua lição afirmando que o comportamento pode ser comissivo ou omissivo, sendo que a “comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se.”
1.2.2. Nexo de Causalidade
O nexo causal ou a relação de causalidade é um dos pressupostos fundamentais para a configuração da responsabilidade civil e do dever de indenizar. A relação de causalidade é o liame entre o ato lesivo do agente e o dano ou prejuízo sofrido pela vítima. Se o dano sofrido não for ocasionado por ato do agente, inexiste a relação de causalidade. Sílvio de Salvo Venosa (2003, pag. 39) ao definir nexo de causalidade como ensina que:
“O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.”
Portanto, não basta apenas que a vitima sofra dano, é preciso que esta lesão passe a existir a partir do ato do agressor para que haja o dever de compensação. É necessária relação entre o ato omissivo ou comissivo do agente e o dano e tal forma que o ato do agente seja considerado como causa do dano.
1.2.3. Dano
A conduta do agente para acarretar responsabilidade civil deve comprovadamente causar dano ou prejuízo a vítima. Sem o dano não há que se falar em responsabilidade civil, pois sem ele não há o que reparar. Maria helena Diniz (2003, pag. 112) conceitua dano como a “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.”
A Constituição Federal assegura no caput do artigo 5° e inciso X o direito a reparação do dano, seja ele moral ou material:
“Art. 5°todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes: […]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
O dano é o prejuízo resultante da lesão a um bem ou direito. É a perda ou redução do patrimônio material ou moral do lesado em decorrência da conduta do agente, gerando para o lesado o direito de ser ressarcido para que haja o retorno de sua situação ao estado em que se encontrava antes do dano ou para que seja compensado caso não exista possibilidade de reparação.
Sílvio de Salvo Venosa (2003, pag. 28) afirma que:
“Somente haverá possibilidade de indenização se o ato ilícito ocasionar dano. Cuida-se, portanto, do dano injusto. Em concepção mais moderna, pode-se entender que a expressão dano injusto traduz a mesma noção de lesão a um interesse, expressão que se torna mais própria modernamente, tendo em vista ao vulto que tomou a responsabilidade civil. […] Trata-se, em última análise, de interesse que são atingidos injustamente. O dano ou interesse deve ser atual e certo; não sendo indenizáveis, a principio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano acorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima.”
Para que exista a responsabilidade civil deve se demonstrar, além da existência do dano injusto sua certeza e efetividade. A certeza do dano deve existir para que ninguém seja responsabilizado por danos supostos e incertos. A efetividade relaciona-se a concretização do dano, a necessidade já ter sido verificada e que não esteja amparado por nenhum excludente da responsabilidade.
O dano se classifica em dano patrimonial e extrapatrimonial. O dano patrimonial ou material é aquele que causa a destruição ou diminuição de um bem de valor econômico. O dano extrapatrimonial ou moral é aquele que causa lesão em um bem que não que não pode retornar ao estado anterior por não tem caráter simplesmente pecuniário, diz respeito a direitos da personalidade, como direito a vida, integridade moral, integridade física e integridade psíquica.
O dano patrimonial pode ser direto ou indireto. Sílvio de Salvo Venosa (2003, pag. 30) define dano patrimonial como “aquele suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da indenização.” Dano patrimonial direto é aquele provocado diretamente pala ação ou omissão do agente e o dano patrimonial indireto é o causado por ato não dirigido ao bem que sofreu a lesão. Maria Helena Diniz (2003, pag.68/69) define o dano patrimonial direto como o “dano que causa imediatamente um prejuízo no patrimônio da vítima (…) o prejuízo que for conseqüência imediata da lesão (…)” e segue conceituando dano patrimonial indireto como “uma conseqüência possível, porem não necessária, do evento prejudicial a um interesse extrapatrimonial (…) o que resultar da conexão do fato lesivo com um acontecimento distinto.”
O dano moral atinge bens personalíssimos da vítima e a diminuição em seu patrimônio não pode ser vista, por este motivo é de difícil mensuração já que a indenização não será capaz de promover o retorno ao estado anterior, sendo capaz apenas de compensar a vítima pelo dano sofrido e penitenciar o agressor por sua conduta.
O dano moral se divide em direito e indireto, na lição de Maria Helena Diniz (2003, pag. 86) dano moral direto é a “lesão a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (…) ou nos atributos da pessoa.” E segue conceituando dano moral indireto como “é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vitima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial”
O dano extrapatrimonial será direito quando a lesão atingir diretamente bem de ordem moral como a vida, integridade física ou psicológica. O dano extrapatrimonial será indireto quando a vítima experimentar um dano material que atinge a vítima não pelo valor pecuniário do bem, mas sim por seu valor sentimental superior a seu valor material. Nestes casos a reparação tem o objetivo de diminuir o sofrimento psicológico e a consternação da vítima.
1.2.4. Culpa
Nossa legislação civil admite a existência de responsabilidade civil com a culpa como pressuposto, no entanto pode haver sem culpa. O parágrafo único do artigo 927 do Código Civil afirma que “haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa.” A culpa não é elemento essencial da responsabilidade civil, essenciais são a conduta humana, o dano ou lesão e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
Na responsabilidade civil a culpa se caracteriza quando o causador do dano não tinha intenção de provocá-lo, mas por imprudência, negligência, imperícia causa dano e deve repará-lo. A imprudência ocorre por precipitação, quando por falta de previdência, de atenção no cumprimento de determinado ato o agente causa dano ou lesão. Na imprudência, estão ausentes prática ou conhecimentos necessários para realização de ato. A imperícia ocorre quando aquele que acredita estar apto e possuir conhecimentos suficientes pratica ato para o qual não está preparado por falta de conhecimento aptidão capacidade e competência. A negligência se dá quando o agente não toma os devidos cuidados, não acompanha a realização do ato com a devida atenção e diligência, agindo com desmazelo.
Quando restar comprovada a presença de um dos três elementos: negligência, imperícia ou imprudência fica caracterizada a culpa do agente, surgindo o dever de reparação, pois mesmo sem intenção o agente causou dano.
1.3. Causas excludentes da Responsabilidade Civil
As excludentes da responsabilidade civil são situações que eliminam o dever de reparação do dano por excluírem o nexo de causalidade, que é pressuposto da responsabilidade civil. Dentre as causas excludentes da responsabilidade civil destacam-se a culpa da vítima, o fato de terceiro, caso fortuito ou força maior e a cláusula de não indenizar.
A culpa da vítima ocorre quando o dano decorre de ato da vítima. O fato de terceiro acontece quando o causador do dano se exonera do dever de repará-lo devido a causa alheia causado por ação ou omissão de terceiro. O caso fortuito e a força maior ocorrem quando advém de evento de efeitos imprevistos ou inevitáveis.
Os excludentes da responsabilidade civil serão delineados adiante, quando serão abordadas as excludentes da responsabilidade médica.
2. Espécies de Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil se apresenta de diversas formas. Pode ser classificada como responsabilidade civil objetiva ou subjetiva, responsabilidade contratual ou extracontratual e responsabilidade civil direta e indireta.
2.1. Responsabilidade civil subjetiva e objetiva
2.1.1.Responsabilidade Subjetiva
A responsabilidade civil subjetiva é aquela que tem por base a culpa do agente, que deve ser comprovada pela vítima para que surja o dever de indenizar. Segundo esta teoria não se pode responsabilizar alguém pelo dano ocorrido se não houver culpa. Não basta apenas que haja o comportamento humano causador de dano ou prejuízo.
Sílvio Rodrigues (2002, pag. 11) ensina que “se diz ser subjetiva a responsabilidade quando se inspira na idéia de culpa” e que de acordo com o entendimento clássico a “concepção tradicional a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente”. De modo que a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito.”
2.1.2. Responsabilidade Objetiva
A teoria da responsabilidade objetiva abstrai a idéia de culpa para que se caracterize a responsabilidade. Para esta teoria a relação de causalidade entre o ato do agente e o dano causado à vítima surge o dever de indenizar. Em determinados casos a culpa do agente será presumida ou desnecessária a sua prova. Carlos Roberto Gonçalves (2003, pag. 18) afirma que “quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida.”
O Código Civil em seu parágrafo único do artigo 927 torna clara a responsabilidade civil objetiva baseada na teoria do risco ao afirmar que existe obrigação de reparar o dano “independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Desta forma o elemento importante para o surgimento do dever de indenizar é a ocorrência do fato e não a culpa. Sílvio Rodrigues (2002, pag. 10) assim define a responsabilidade objetiva:
“Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente.”
A responsabilidade objetiva tem seu sustentáculo na teoria do risco. Segundo esta teoria, todo aquele que desempenha atividade cria risco de dano para terceiros, devendo reparar o dano, mesmo que o agente não tenha atuado com culpa. A obrigação de reparação é proveniente do risco do exercício que determinada atividade do agente causa a terceiros em função do proveito econômico auferido pelo agente. O fato do agente se beneficiar de sua atividade gera a obrigação de suportar os danos que porventura outros sofram por sua atividade. Sílvio Rodrigues (2002, pag. 10) assim comenta a teoria do risco:
“A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.”
Por meio da teoria do risco fica evidenciado que quando alguém exerce atividade profissional que possa causar prejuízo a outrem, deve sustentar o risco e reparar o dano que porventura ocorra, mesmo que esteja isenta de culpa. Pois a responsabilidade é decorrente do risco criado pela atividade e não da culpa.
2.2. Responsabilidade contratual e extracontratual
2.2.1. Responsabilidade Contratual
A responsabilidade contratual resulta de um contrato entre as partes, onde aquele que não cumprir o estipulado, violando cláusula do contrato deverá indenizar a vítima pelo dano ou prejuízo, conforme determina o artigo 389 do Código Civil ao dispor que “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos (…)” Sílvio Rodrigues (2002, pag. 09) afirma que a responsabilidade contratual cria obrigação de indenizar para aquele que não cumpriu sua parte no contrato, ocasionando prejuízo a outra parte, pois “na hipótese de responsabilidade contratual, antes de a obrigação de indenizar emergir, existe, entre o inadimplente e seu contratante, um vínculo jurídico derivado da convenção”.
Portanto, para existir a responsabilidade contratual deve existir antes do dano um contrato entre as partes, cabendo ao prejudicado comprovar que a outra parte não adimpliu o contrato e que o inadimplemento lhe causou dano. O dever de ressarcir é devido ao dano, ao prejuízo sofrido pela vítima em virtude do descumprimento do contrato e não pelo descumprimento em si. Caso aquele que não adimpliu o contrato comprove que o não cumprimento se deu devido à ocorrência de uma das excludentes da responsabilidade, fica isento da obrigação de reparar o dano, conforme o artigo 393 do Código Civil que determina que “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes da caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”.
2.1.2. Responsabilidade Extracontratual
A responsabilidade extracontratual é aquela que não deriva de contrato e sim da inobservância de regras referentes a direitos pessoais ou reais. A existência de vínculo anterior ao fato que cria a responsabilidade é desnecessária, bastando apenas que haja um dever contido em uma norma legal e que este dever seja violado pelo agente, causando dano a vítima.
Esta responsabilidade é também chamada de responsabilidade Aquiliana, pois se originou da Lex Aquilia, que previa que poderia se responsabilizar alguém pelo dano mesmo sem a existência de um contrato anterior. Sílvio de Salvo Venosa (2003, p”ag.18/19 ) explica que:
“(…) lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a principio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano, como remédio jurídico de caráter geral; como considera o ato ilícito uma figura autônoma, surge, desse modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual. O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação do Lex Aquilia o principio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente. Funda-se aí a origem de responsabilidade extracontratual. Por essa razão, denomina-se também responsabilidade aquiliana essa modalidade.”
2.3. Responsabilidade direta e indireta
3.2.1. Responsabilidade Direta
A Responsabilidade Direta é aquela nos casos em que o ato que causa dano é realizado pelo agente, devendo este responder pela conseqüência de seu ato. Esta modalidade de responsabilidade também é chamada de simples ou por fato próprio, já que deriva de fato causado diretamente pelo agente que gerou o dano. A ação ou omissão da pessoa imputada é que viola direito de outrem ou causa prejuízo, devendo ser provados o nexo de causalidade e o dano. Maria Helena Diniz (2003, pag.120) afirma que a responsabilidade será direta se “se proveniente da própria pessoa imputada – o agente responderá, então, por ato próprio(…)”.
2.3.2. Responsabilidade Indireta
A responsabilidade indireta ocorre quando o ato que provoca o dano deriva de terceiro cuja determinada pessoa é responsável por ele ou por seus atos. Pode estar vinculado a pessoa ou coisa sob a guarda da pessoa responsabilizada. Maria Helena Diniz (2003, pag. 120) ensina que indireta ou complexa “se promana de ato de terceiro, com o qual o agente tem vinculo legal de responsabilidade, de fato de animal e de coisas inanimadas sob sua guarda.”
Portanto, a responsabilidade indireta se dá por fato provocado por terceiro nos casos em que o causador do dano está sob ordens de outrem, e nos casos em que coisas estiverem sob a guarda de determinada pessoa e causem dano a alguém.
3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
3.1. Histórico
Desde a antiguidade os povos têm preocupação em elaborar regras para a conduta profissional daqueles que exerciam a medicina. Porém, não existia a medicina da forma como conhecemos atualmente, pois não havia estudo de moléstias nem meios de especialização para sua prática. A Responsabilidade médica surgiu no momento em que o homem percebeu que a cura não era um ato divino, e sim ato realizado por pessoas com determinadas habilidades e práticas. Neste momento a realização da cura de moléstias passou a ser vista como profissão, surgindo daí a responsabilidade por sua prática.
Neste período a o que importava era a cura, sendo que se não obtivesse êxito na cura, aquele que se propôs a fazê-la seria responsabilizado. Wanderlei Lacerda Panasco (1984, pag. 36) afirma que o Código de Hamurabi foi “o primeiro documento a tratar diretamente do problema do erro médico. Este código nos seus arts. 218, 219 e 226 já previa penas contra os médicos ou cirurgiões, que cometessem lesões corporais e matassem um escravo ou animal.” O referido código trazia penas severas para aqueles que cometiam erros em seus procedimentos, que iam desde a amputação das mãos até o degredo ou morte do cirurgião.
No Egito, os médicos possuíam elevada posição na sociedade. No entanto, o exercício da profissão deveria o médico guiar-se pelas regras determinadas em um livro, mesmo que isso acarretasse a morte do paciente, já que o uso de outros métodos não descritos no livro poderia gerar punições para o médico. Wanderlei Lacerda Panasco (1984, pag. 37) leciona que :
“No Egito os médicos possuíam uma alta posição social. Confundindo-se, muitas vezes, com os sacerdotes. Grandes potentados procuravam suas cidades para se tratarem. (…) Eram eximidos dos tributos e geralmente auxiliados mediante “fundos Públicos. (…) De acordo com alguns autores, existia um livro com as regras do exercício da ciência médica, as quais os médicos deveriam respeitar, convenientemente. Respeitadas as regras, mesmo que o paciente viesse a morrer não eram punidos, o que não ocorria em caso contrário.”
Os médicos, no Egito, faziam parte do topo da escala social chegavam a se comparar com os sacerdotes devido à importância do cargo. Porem o exercício da atividade se restringia a um conjunto de regras contido em um livro que deviam ser seguidos a risca mesmo que o paciente viesse a morrer, pois se o médico no intuito de salvar a vida do paciente utilizasse outros meios, o médico estava sujeito a sanções que poderiam levá-lo até a morte, mesmo que o médico obtivesse hesito salvando a vida do paciente.
Entre os Romanos após a Lei Aquilia passou a existir a reparação do dano não como forma de vingança. Teve início a diferenciação entre a punição e a reparação do dano. Carlos Roberto Gonçalves (2003, pag. 04/05) afirma que :
“A diferenciação entre a “pena” e a “reparação”, entretanto, somente começou a ser esboçada ao tempo dos romanos, com a distinção entre os delitos públicos (ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem) e os delitos privados. Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima.” “(…) O Estado assumiu assim, ele só, a função de punir. Quando a ação repressiva passou para o Estado, surgiu a ação de indenização. A responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade penal. É na lei Aquilia que se esboça, afinal, um princípio regulador da reparação do dano.”
Na idade média as pesadas sanções aos médicos passaram a ser eliminadas. Passou a vigorar o princípio pelo qual deveria ser analisada e individualizada a culpa, baseada na conduta profissional e não no resultado do tratamento. A obrigação de indenizar derivava então do ato humano danoso a outrem.
O Direito Francês aprimorou as concepções dos Romanos, conforme ensina Carlos Roberto Gonçalves (2003, pag. 05)
“O direito francês, aperfeiçoando pouco a pouco as idéias românicas, estabeleceu nitidamente um principio geral da responsabilidade civil, abandonando o critério de enumerar os casos de composição obrigatória. Aos poucos, foram sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprirem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou imprudência. Era a generalização do principio aquiliano: in lege Aquilia et levissima culpa venit, ou seja, o de que a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar.”
A evolução da responsabilidade civil do médico em nossa legislação sofreu influência do direito Francês e segue até os dias atuais.
3.2. Responsabilidade do médico e seus deveres
A responsabilidade civil do médico sempre foi objeto de controvérsias. A responsabilidade civil do médico tem por base as teorias subjetivas, fundada na culpa e a teoria objetiva fundada no risco. No entanto, para compreensão da responsabilidade civil do médico há que se ter em mente que responsabilidade civil é a obrigação de repara o prejuízo decorrente de uma ação ou omissão.
Para que haja a responsabilização do médico por evento danoso ao paciente, deve haver conduta imprudente, negligente ou imperita, causando tal ato dano ao paciente. Pode ocorrer também a responsabilização do médico nos casos em que se configure obrigação de resultado e o mesmo não seja atingido.
O profissional da medicina deve sempre agir com cuidado perícia no exercício de sua profissão. Deve seguir regras de conduta relativas ao dever de informação, dever de atualização dever de assistir e dever de abstenção de uso.
3.2.1. Dever de informação
O dever de informar consiste na obrigação do médico prestar ao paciente todas as informações necessárias ao tratamento, tais como a necessidade de intervenções, riscos, possíveis efeitos da medicação prescrita, conseqüências do tratamento, preço e demais informações relativas ao serviço a ser prestado, além de informações relativas a sua especialização em determinada área médica. O dever de informar é pré-requisito a obtenção consentimento do paciente.
O Conselho Federal de Medicina em seu Código de Ética Médica, Resolução n° 1.246, de 1988, do Conselho Federal de Medicina traz a obrigação do médico de prestar informações ao paciente em seu artigo 59 afirmando que é vedado ao médico:
“Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicação ser feita ao seu responsável legal.”
O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 6°, inciso III, elenca como direito do consumidor a informação sobre o serviço e os riscos que ele oferece quando afirma que
“São direitos básicos do consumidor
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;”
Ainda o Código de Defesa do Consumidor elenca o dever do médico de informar o paciente dos riscos do serviço em seu artigo 8°:
“Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.”
Deste modo o médico tem a obrigação de informar de forma clara o paciente, caso não o faça, o paciente que se sentir lesado pela falta de informação poderá buscar a reparação dos danos ou prejuízos decorrentes do tratamento médico, pois em muitos casos, se tivesse ciência dos riscos ou conseqüências do tratamento não se submeteria a ele.
Cabe ao médico informar ao paciente e documentar a informação sob a forma termo de consentimento autorizando a realização do tratamento, demonstrando a ciência dos riscos a que está se submetendo. Desta forma, o médico demonstra que cumpriu seu dever de informação, estabelecendo relação de confiança com o paciente e agindo dentro dos ditames da ética médica.
Dever de Atualização
Para praticar a medicina, bem como qualquer outra profissão, além da habilitação legal, o médico deve manter-se atualizado. A aprimoração constante e atualização das técnicas é necessária. O médico deve manter-se atualizado com o objetivo de poder aplicar a seus pacientes sempre a melhor técnica existente.
3.2.2. Dever de Assistir
O médico deve assessorar seu paciente da melhor forma possível, sempre buscando atender seus chamados, respondendo as solicitações, prestando esclarecimentos. Deve proporcionar ao paciente meios de encontrá-lo com facilidade, pois a ocorrência de danos por falta de assistência poderá caracterizar a culpa do médico. Não pode o médico agir com descaso em relação a seu paciente. O médico que não cumpre seu dever de dar assistência ao paciente está incorrendo em negligência, sendo, portanto responsabilizado no caso de dano ou prejuízo ao paciente.
3.2.3. Dever de abstenção de abuso
Consiste na obrigação do médico de pautar-se nos princípios da ética em sua atuação, não devendo visar apenas o lucro ou obtenção de vantangens. Ocorre o abuso quando o médico age por oportunismo, como nos casos em que delega sua atividade a estudantes, casos em que se houver dano está incorrendo em culpa, ou quando desrespeita a vontade do paciente (exceto em caso de risco de morte do paciente)
3.3. Natureza jurídica da obrigação de prestação de serviços médicos
A prestação de serviços médicos possui natureza jurídica controvertida entre os doutrinadores. Alguns consideram como obrigação de meio, outros como obrigação de resultado. Seguramente a grande maioria dos médicos atuam em áreas onde a obrigação de meio é a regra, já que realizam atividade na busca da melhora do paciente, no entanto não podem garantir a cura por fatores que fogem a sua responsabilidade. Porém, em algumas atividades médicas, como a medicina estética, o profissional dá a seu paciente a garantia de obter determinados resultados. Maria Helena Diniz (2003, pag. 271) em relação à natureza da responsabilidade médica afirma que:
“A responsabilidade do médico é contratual, por haver entre o médico e seu cliente um contrato, que se apresenta como uma obrigação de meio, pôr não comportar o dever de curar o paciente, mas de prestar-lhe cuidados conscienciosos e atentos conforme os progressos da medicina. “Todavia, há casos em que se supõe a obrigação de resultado, com sentido de cláusula de incolumidade, nas cirurgias estéticas e nos contratos de acidentes.”
Devido a controvérsia de doutrinadores, em relação a natureza jurídica da obrigação de prestação de serviços, passamos e estudar a obrigação de meio e obrigação de resultado, suas definições e aplicações.
3.3.1. Obrigação de meio
A obrigação ode meio é aquela em que o profissional não está obrigado a um resultado específico e determinado, são os casos em que de regra se busca a cura ou a melhora no estado do paciente. O contrato entre o médico e o paciente – caso exista – é no sentido de que o médico aplicará toda sua técnica e habilidade, mas sem garantir resultados, pois estes dependem de outros fatores, como a resposta do paciente a medicação, o tipo de moléstia sofrida pelo paciente, entre outros. Wanderlei Lacerda Panasco (1984, pag. 112) entende que se os “seus meios e sua atividade não atingirem o resultado da cura, não descumpriu um contrato.
O médico por meio do uso da técnica e dos recursos disponíveis não se obriga a curar o paciente. O adimplemento da obrigação do médico ocorre no momento em que ele utiliza todas as técnicas disponíveis, agindo com prudência e diligência, empregando todos os meios para obter a cura do paciente, no entanto, não está obrigado a alcançá-la. Este é o entendimento de Sílvio de Salvo Venosa (2003, pag. 77/78):
“(…) obrigações de meio, deve ser aferido se o devedor empregou boa diligência no cumprimento da obrigação. (…) Nas obrigações de meio, por outro lado, o descumprimento deve ser examinado na conduta do devedor, de modo que a culpa não pode ser presumida, incumbindo ao credor prová-lo cabalmente.”
“Na grande maioria dos casos, o que caracteriza a obrigação de meio é o fato de o credor insatisfeito ter de provar não apenas que a obrigação não foi executada, (…) mas também (…) que o devedor não se conduziu como devia.”
Nas obrigações de meio a determinação do descumprimento da prestação é mais intricada, já que é difícil determinar a própria prestação, pois o médico não está obrigado à realização de um fim específico e determinado, mas sim a realização de atividade com um fim que nem sempre está a sua alcance.
Portanto, quando se tratar de obrigação de meio, deverá o paciente comprovar que o médico agiu de forma culposa, sendo negligente, imprudente ou imperito, independente da responsabilidade ser contratual ou extracontratual.
3.3.2. Obrigação de resultado
Na obrigação de resultado o compromisso de obtenção de determinado resultado, que é a essência desta obrigação. O médico neste tipo de obrigação somente terá cumprido sua obrigação se proporcionar ao paciente o resultado prometido. O profissional nestes casos, de regra, é contratado devido a suas habilidades específicas de especialista em determinada área da medicina. É o tipo de obrigação de se percebe em cirurgias plásticas embelezadoras e reparadoras.
O doutrinador Sílvio de Salvo Venosa (2003, pag.77/78) explica que na obrigação de resultado “o que importa é a aferição se o resultado colimado foi alcançado. Só assim a obrigação será tida como cumprida”. Afirma ainda que na obrigação de resultado “a inexecução implica falta contratual, dizendo-se que existe, em linhas gerais, presunção de culpa, ou melhor, a culpa é irrelevante na presença do descumprimento contratual.”
Nesta obrigação, o médico assume a obrigação de proporcionar ao paciente o resultado desejado. Sua conduta não será somente a de exercer sua atividade, mas sim de produzir um resultado previamente acordado entre as partes, médico e paciente. Caso o fim buscado não seja alçando, quer de seja forma parcial ou total, o médico não adimpliu sua obrigação, havendo presunção de sua culpa e inversão do ônus da prova, cabendo ao paciente apenas comprovar que não foi obtido o resultado esperado, portanto não foi cumprida a obrigação. Rui Stoco (1995, pag 288/289) afirma que:
“(…) na obrigação de resultado o devedor, ao contrário, obriga-se a chegar a determinado fim sem o qual não terá cumprido sua obrigação. Ou consegue o resultado avençado ou deverá arcar com as conseqüências. É o que se dá, pôr exemplo, no contrato de empreitada, transporte e no de cirurgia estritamente estética ou cosmetológica (…) o profissional na área de cirurgia plástica, nos dias atuais, promete um determinado resultado ( aliás, essa é a sua atividade-fim), prevendo, inclusive, com detalhes, esse novo resultado estético procurado. Alguns utilizam-se mesmo de programas de computador que projetam a nova imagem ( nariz, boca, olhos, seios, nádegas, etc.), através de montagem, escolhida na tela do computador ou na impressora, para que o cliente decida. Estabelece-se, sem duvida, entre médico e paciente a relação contratual de resultado que deve ser honrada.”
Portanto, neste tipo de obrigação o resultado é o compromisso fundamental do contrato, por este motivo, caso o resultado não seja obtido, há o inadimplemento da obrigação. Desta forma, haverá a inversão do ônus da prova, pois há presunção de culpa do contratado, cabendo ao prejudicado, no caso da obrigação médica o paciente, apenas comprovar o descumprimento.
3.4. Culpa médica
O médico deve agir com zelo em relação a seus pacientes, sempre no desígnio de obter a cura ou a diminuição do sofrimento do paciente. A responsabilidade civil médica é baseada na responsabilidade civil subjetiva, devendo haver nexo entre a ação do médico e a lesão sofrida pelo paciente. O Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8078/90), em seu art. 14, § 4.º quando trata dos profissionais liberais, dentre eles o médico, afirma que “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
A responsabilidade civil do médico ocorre a partir da constatação da culpa do médico em sentido amplo. A culpa poderá estar presente como culpa no sentido estrito ou sob a forma de dolo. A culpa no sentido estrito pode erro médico entendida como um agir por parte do médico sem intenção de causar dano ao paciente, mas o profissional, mesmo que de forma inconsciente adota conduta errada, causando lesão ao paciente devido a defeito em sua conduta. O dolo médico será caracterizado quando o profissional age com consciência, na intenção de provocar um resultado danoso, ou de alguma forma assume o risco de sua ocorrência.
A vítima do erro médico deve, portanto, provar a culpa do profissional da medicina que lhe cause lesão, provando que o médico procedeu com negligência, imprudência ou imperícia.
A negligência possui característica omissiva, é a falta de diligencia do médico, o desleixo. Esta ocorre quando o profissional médico se omite aos deveres que determinada situação exige. Ocorre por exemplo, nos casos em que o médico sabendo que o paciente precisa imediatamente de atendimento, por desleixo ou descuido deixa de atendê-lo.
A imprudência apresenta um caráter comissivo, é um agir sem cautela, de forma precipitada. O profissional médico age sem a devida precaução, de forma intempestiva, causando lesão ao paciente.
A imperícia é a falta de aptidão, de habilidade técnica por parte do médico. O médico imperito age com falta de conhecimento técnico e habilidade. Genival Veloso de França (1994, pag. 254) afirma que na “imperícia presume-se falta de aprimoramento, relativo à pessoa que desempenha determinada profissão. Porém, nunca se poderia supor incompetência profissional em quem é portador de um diploma que lhe outorga condições de livre desempenho de sua atividade.”
3.5. Erro médico
O erro médico é uma falha do profissional no exercício de sua profissão. Ocorre uma falha na prestação de serviços, devido a ato lesivo do médico ocasionado por sua conduta culposa. Genival Veloso França (1994, pag. 242) afirma que:
“(…) o erro médico, no âmbito da responsabilidade civil, pode ser de ordem pessoal ou estrutural. Será pessoal quando o ato lesivo se der na ação ou na omissão, por despreparo técnico e intelectual, por grosseiro descaso ou por motivos ocasionais que se referem às condições físicas ou emocionais do profissional. Já as falhas estruturais, se referem quando os meios e as condições de trabalho foram insuficientes ou ineficazes para a obtenção de uma resposta satisfatória.”
Distingue também Genival Veloso França (1994, pag. 242) a responsabilidade moral da legal, afirmando que será “responsabilidade legal quando esta for atribuída pelos tribunais, como as ações penais e civis. A responsabilidade moral ocorrerá nos Conselhos de Medicina, através de processos ético-disciplinares”.
O erro médico deve tem por base aquilo que o médico fez e não o que deveria ter feito. A falha é na prestação do serviço pelo médico, por este motivo deve ser responsabilizado e reparar o erro. A prova do erro pode ocorrer por meio de fichas médicas, prontuários, perícia, em suma, todos os meios possíveis.
O erro médico deve ser comprovado pelo paciente lesado, que deve provar que houve dano provocado pelo médico que o atendeu, que o dano advém do ato do médico e que este agiu com culpa, sob a forma de negligencia, imprudência ou imperícia. O erro não fica restrito apenas a pessoa do médico, eis que o médico é responsável por sua equipe que trabalha sob suas ordens, podendo também atingir o hospital.
O erro médico pode ocorrer sob a forma de erro de diagnóstico, erro profissional ou até mesmo erro grosseiro. O erro de diagnóstico ocorre devido a falha de natureza técnica, causando graves implicações para o paciente devido ao fato de que nestes casos será ministrado ao paciente a medicação errada. O erro profissional ocorre nos casos em que a falha não é apenas do médico, já que o diagnóstico devido a diversos fatores não pode ser dado com certeza. Nestes casos, devido a omissão do paciente de informações necessárias ao diagnostico ou até mesmo ao fato da medicação não surtir o efeito esperado O erro grosseiro ocorre segundo Wanderlei Lacerda Panasco (1984, pag. 59) é “a forma inadvertida, imprecisa e incapacitante de quem, por falta de mínimas condições profissionais, se permite o erro desavisado.” Está é a forma de erro que não deixa dúvidas quanto a obrigação de reparação.
3.6. Dano causado por erro médico
O profissional médico por meio de procedimentos muitas vezes complexos, que exigem técnica apurada promove a restauração da saúde dos pacientes. No entanto, em alguns casos a atividade do médico pode acarretar danos ao paciente, agravamento do mal já sofrido ou obtenção do resultado esperado ou prometido
A Constituição Federal garante o direito de reparação por dano provocado por ação de terceiro em seu artigo 5°, inciso X que afirma que “(…) são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”
O dano causado pelo médico em decorrência de sua atividade pode ser moral ou estético.
3.6.1 Dano moral.
O dano moral é uma lesão a bens não patrimoniais do paciente, é uma lesão que atinge psicologicamente o indivíduo, causando frustração, diminuição da auto-estima, angustia e sofrimento. Pode ser interno, quando reflete de forma subjetiva na esfera intima do paciente ou externo, quando deprecia a imagem do paciente de forma objetiva. Sílvio de Salvo Venosa (2003, pag. 28) afirma que “no dano moral, leva-se em conta a dor psíquica ou mais propriamente o desconforto comportamental”.
O dano estético é a lesão na beleza física do paciente, na harmonia corporal. Esta lesão de regra é permanente, não sendo possível o retorno ao estado anterior. Além disso, o dano estético modifica externamente a aparência do paciente. A lesão estética muitas vezes vem acompanhada de lesão moral ou material, por isso é mais complexa, devendo ser analisada a alteração que o paciente sofreu não só em relação ao que era, mas também em relação à expectativa criada pelo procedimento que não foi correspondida.
A lesão estética causa ao paciente sofrimento, pois esperava uma modificação positiva em sua aparência, ou a recuperação de sua saúde sem a modificação física. No entanto, o que acaba ocorrendo é uma modificação de forma que o paciente sinta uma dor moral, além da modificação física desagradável, como por exemplo, cicatrizes ou defeitos resultantes de um erro no procedimento. (jurisprudência)
3.7. Excludentes da responsabilidade civil médica
O erro médico pode ocorrer, no entanto, será em todos os casos a responsabilidade imputada ao médico, já que o erro pode ocorrer pelas próprias limitações da ciência, ou pode sobrevir causa que exclua sua responsabilidade. As causas que podem excluir a responsabilidade do médico podem ser as descritas no Código Civil, artigo 393 que são o caso fortuito e a força maior, além da culpa exclusiva do paciente e a cláusula de não indenizar.
3.7.1. Culpa exclusiva da vítima
A culpa da vítima ocorre nos caso em que o agente, no caso o médico em nada contribuiu para o evento danoso. O fato que gerou o dano foi caudado pelo próprio paciente, sem interferência do médico. Sílvio Rodrigues (2002, pag. 165) afirma que na culpa exclusiva da vítima “desaparece a relação de causa e efeito entre o ato do agente causador do dano e o prejuízo experimentado pela vítima”, na culpa concorrente, “sua responsabilidade se atenua, pois o evento danoso deflui tanto de sua culpa, quanto da culpa da vítima.”
O agir culposo da vítima fulmina com o nexo causal eliminando a responsabilidade civil do médico. Geralmente ocorre nos caso em que o paciente não segue o tratamento prescrito ou os cuidados pós-operatórios recomendado pelo médico.
Porém há casos em que paciente e médico concorrem na culpa. Nestes casos, o médico contribui no total de sua responsabilidade. Sílvio Rodrigues (2002, pag. 166) em relação à concorrência de culpa afirma que:
“Casos em que existe culpa da vítima, paralelamente à culpa concorrente do agente causador do dano. Nessas hipóteses o evento danoso decorreu tanto do comportamento culposo daquela, quanto do comportamento culposo deste. Por conseguinte, se houver algo a indenizar, a indenização será repartida entre os dois responsáveis, na proporção que for justa.”
Portanto, a culpa exclusiva do paciente pela ocorrência da lesão exonera o médico da responsabilização civil pelo dano que deste tenha ocorrido. Já a culpa concorrente responsabiliza civilmente o médico no limite de sua culpa.
3.7.2. Caso fortuito e força maior
O caso fortuito e a força maior também exoneram o médico da responsabilidade pelos danos sofridos pelo paciente. No caso fortuito e na força maior não existe ação ou omissão culposa por aparte do agente. Ocorre fato imprevisível, incapaz de ser evitado, não só pelo médico, mas por qualquer outro que estivesse em sua situação. O Código Civil em seu artigo 393 assim define: “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito e força maior se expressamente não se houver por eles responsabilizado” e continua em seu parágrafo único “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.
A força maior pode ser entendida como ocorrência fora da relação entre o médico e seu paciente, que, mesmo identificada, não pôde ser evitada pela ação do médico. O caso fortuito é intrínseco a ação humana, e na relação médico-paciente não é esperado nem pode ser previsto, desta forma, não pode ser evitado. Sua ocorrência não depende da conduta do médico ou do paciente. Maria Helena Diniz (2203, pag. 105) define caso fortuito e força maior:
“Na força maior, conhece-se a causa que dá origem ao evento, pois se trata de um fato da natureza, como, p. ex., rio que provoca incêndio; inundação que danifica produtos; (…) No caso fortuito o acidente que gera o dano advém de (…) causa desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos (…)”
Portanto, sempre que a situação se revestir de inevitabilidade, irresistibilidade, ou invencibilidade estaremos diante de causas excludentes da responsabilidade civil do médico. No entanto, pode ocorrer ainda ocorrer o caso fortuito ou a força maior e o médico contribuir culposamente para a gravidade da situação, devendo neste caso responder por sua culpa.
3.7.3. Fato de terceiro
Ocorre a exclusão da responsabilidade civil do médico por fato de terceiro nos casos em que a ação seja ela dolosa ou culposa partiu de alguém que não o médico. Assemelha-se a culpa exclusiva da vítima e ao caso fortuito e a força maior. Nestes casos, uma força externa a relação médico paciente quebra o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado, já que a conduta não parte do médico. Somente se configura o fato de terceiro se a conduta de terceiro for o fator predominante da lesão.
Sílvio de Salvo Venosa (2003, pag. 48) afirma que “Temos que entender por terceiro, nessa premissa, alguém mais além da vítima e do causador do dano. Na relação negocial, é mais fácil a conceituação de terceiro, pois se trata de quem não participou do negocio jurídico.” O terceiro é aquele que não tem nenhuma ligação com o médico no caso da responsabilidade civil médica, por este motivo o médico se isenta da reparação do dano, pois inexiste nexo causal entre o dano e a ação do médico.
3.7.4. Cláusula de não indenização
O contrato entre o médico e seu paciente pode ocorrer por escrito ou de forma verbal. Seu início ocorre no primeiro contato entre as partes, geralmente na consulta e termina com o fim do tratamento na liberação do paciente pelo médico. Não restam dúvidas que sempre existe contrato entre as partes, já que de um lado o médico se compromete a prestar serviços a outra parte que os solicita.
O contrato pode ser tácito, pois basta o atendimento do paciente pelo médico para que se institua como acontece nos casos de atendimento de emergência e consultas particulares. Pode ser expresso quando se dá por meio de documentos específicos, como nos caso dos planos de saúde. É sempre sinalagmático e oneroso, pois há de um lado a obrigação do médico de fazer e de outro a do paciente de dar, de remunerar o profissional pelo serviço prestado.
Esta cláusula estipula entre as partes que não haverá responsabilidade civil no caso de descumprimento do contrato, ou seja, caso ocorra dano ou prejuízo a uma das partes contratantes, seja o médico ou o paciente, inexiste a obrigação de reparação. A cláusula de não indenizar pode ser estipulada de forma bilateral, corrobora com este entendimento Maria Helena Diniz (2003, pag. 108)
“Para Ter validade, será imprescindível a bilateralidade do consentimento, de modo que será ineficaz declaração unilateral de vontade sem anuência da outra parte. A cláusula de não indenizar, isto é, a limitação convencional da responsabilidade não poderá eximir o dolo de estipulante e, além disso, ela só seria eficaz se correspondesse a uma vantagem paralela em benefício do outro contraente.”
No entanto, deve-se analisar se a cláusula de não indenizar não está relacionada a direitos personalíssimos ou indisponíveis como a vida, pois nestes casos seria nula, já que a vida humana é um bem indisponível.
3.8. A Responsabilidade Civil Médica e o Código de Defesa do Consumidor
Com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078/1990 o médico e hospitais passaram a ser equiparados a prestadores de serviços de saúde. O médico prestador de serviços liberais é aquele que presta serviço diretamente ao paciente, de regra em consultórios. O prestador de serviços empresariais é aquele que presta serviços de forma empresarial, ou seja, em clinicas médicas, laboratórios, hospitais, entre outros. A responsabilidade civil do médico profissional liberal está descrita no artigo 14 § 4°:
“O fornecedor de produtos e serviços responde independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos a prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos,”
“§4°a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa.”
Existe, portanto a obrigação de provar que houve culpa do médico. No entanto, fica admitida a possibilidade de inversão do ônus da prova devido a hipossuficiência do paciente em relação ao médico (art. 6º, inciso VIII, Código de Defesa do Consumidor).
Contudo em casos de obrigação do cirurgião plástico, que de acordo com a melhor doutrina é obrigação de resultado, por se tratar de responsabilidade civil subjetiva a prova da culpa do médico será irrelevante, pois haverá presunção de culpa, com a inversão do ônus da prova. Ainda prevê o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 47 que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas sempre em favor do consumidor.
4. Reparação do dano causado por erro médico
Quando a ocorrência de um dano causado pelo erro, negligência, imprudência ou imperícia do médico é confirmada, fica evidenciada sua responsabilidade civil, surgindo, portanto o dever de reparação. Nos casos em que ficar evidenciado o nexo causal entre o dano e o prejuízo experimentado pelo paciente este tem o direito ao ressarcimento de seu prejuízo, seja este material ou moral.
Por meio da liquidação será traduzido em valores pecuniários o dano sofrido pelo paciente. Por este motivo, o valor da indenização nunca deve ser excessivo, já que o agredido não deve com isso experimentar o enriquecimento, nem o agredido sofrer redução significativa em seu patrimônio. A indenização objetiva repor o patrimônio da vítima, como se não tivesse ocorrido o evento danoso. Através dela será demonstrado ao agressor que seu comportamento foi inadequado e não deve ser repetido e a vítima que o Estado se importa e busca corrigir tal situação da forma mais justa possível.
Deste modo, caso a agressão sofrida seja de caráter moral, a indenização será de difícil mensuração, pois não é possível valorar a moral de um cidadão, devendo então a indenização respeitar o equilíbrio financeiro das partes envolvidas. No entanto se tratar-se de agressão física, com ofensa a saúde do paciente a indenização será o suficiente para o pagamento das despesas médicas e dos lucros cessantes.
No caso de morte do paciente ocasionado por erro médico, será aplicado o que determina o Código Civil no artigo 948:
“No caso homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I – no pagamento de despesas cm tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II – na prestação de alimentos as pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima;”
Nas despesas com funeral podem ser compreendidas aquelas devidamente comprovadas como velório, lápide, aquisição de local em cemitério, cremação, traslado do corpo, sendo todas coerentes com a situação econômica do falecido. Em relação ao luto, incluem-se as despesas e gastos da família neste período, inclusive os lucros cessantes.
As despesas de tratamento que serão ressarcidas são as referentes a tratamento médico e despesas com hospital e estão descritas no artigo 949 do Código Civil:
“No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove ter sofrido.”
A reparação do dano moral, como já dito anteriormente, é complexa, por envolver elemento pessoal, sendo apenas compensatória, já que não se pode por meio dela retornar ao estado anterior. A indenização do dano moral por erro do médico tem caráter compensatório, não tem o condão de extinguir o sofrimento e a consternação experimentados pela vítima ou seus familiares em caso de falecimento da mesma. A perda no dano moral é irreparável. Nos casos em que houver falecimento do paciente devido a erro causado por médico, cabe a cumulação de pedido de dano moral e patrimonial.
A pensão alimentícia deve levar em conta os rendimentos da vítima, a medida que contribuía com eles para quem pede, além da expectativa de vida da vítima.
Conclusão
Diante do exposto, pode-se concluir que a responsabilidade civil médica é a obrigação do profissional médico de reparar dano ou prejuízo que cause ao paciente no exercício de sua profissão. A responsabilidade civil do médico está de regra fundamentada co conceito de culpa civil.
Para que se configure a responsabilidade do médico devem estar presentes os requisitos do nexo causal, da conduta médica, do dano e culpa. Pode estar o médico amparado por excludentes da responsabilidade como a culpa da vítima, caso fortuito ou força maior ou fato de terceiro.
No entanto, deve-se ter em mente que muitas vezes o erro médico é ocasionado não só por uma conduta profissional inadequada, mas também por despreparo e falta de condições mínimas de atendimento aos pacientes. A probabilidade de o paciente sofrer dano quando não há recursos disponíveis é muito maior e fogem a alçada do médico, que não pode resolver sozinho os problemas do sistema de saúde. Certamente a falta de recursos não justifica todos os erros médicos. O que se deve ter em mente é que o profissional utiliza todos os meios e recursos necessários no objetivo de proporcionar o melhor ao paciente, buscando a cura de sua enfermidade.
Desta feita, para se caracterizar o erro médico, deve haver prova inequívoca de sua culpa, de que se tivesse agido de outra forma o erro que causou o dano não teria ocorrido. Exceto nos caso de cirurgia plástica, onde o médico se compromete a alcançar determinado resultado.
Informações Sobre o Autor
Daniele Ulguim Oliveira
Acadêmica do curso de direito da Fundação Universidade Federal de Rio Grande – FURG
