Resumo: Este trabalho tem por seu objetivo analisar as situações inerentes à Atividade Jurisdicional de competência do Estado, que a tornam ineficaz no nosso âmbito jurídico. Ao longo do presente estudo, analisaremos também a evolução histórica do Direito Processual Civil no Brasil, conceitos e características, de uma aplicação da Tutela com efetividade no processo. Serão analisados mecanismos Constitucionais criados para facilitar o acesso à Justiça. Por fim, veremos alguns institutos do Direito criados pelos nossos legisladores, com o propósito de promover uma Justiça célere e realmente comprometida com o fim sócio, político e jurídico a que se destina o processo.
Sumário: 1.Introdução. 2. Direito processual civil no Brasil; 3. Escopos do processo; 3.1. Escopos sociais; 3.1.1. Pacificar com Justiça; 3.1.2. Educação; 3.1.3. Escopos sociais e técnicas processuais; 3.2. Escopos políticos; 3.2.1. Escopos políticos e técnica processual; 3.3. Escopo Jurídico; 3.3.1. Teoria dualista e unitária; 3.3.2. Escopo jurídicos e técnica processual; 4. Tutela jurídica e atividade jurisdicional do Estado; 5. Função social do processo; 6.Tempo e processo; 7. Tutela jurisdicional do estado; 7.1A tutela jurisdicional e o modo de exercê-la; 7.2Princípios fundamentais da jurisdição; 7.3Poder Judiciário; 8. Efetividade do processo; 8.1. Efetividade e técnica processual; 8.2.Efetividade e segurança. 9. Acesso à justiça; 9.1. Juizados Especiais; 9.2. Assistência Jurídica Gratuita; 10. Tutela antecipada; 10.1. Origem; 10.2. Antecipação da tutela e efetividade; 11. Cumprimento de sentença; 12. Conclusão; Referências
1. INTRODUÇÃO[1]
Durante muito tempo, todos os conflitos de interesses existentes nas sociedades eram resolvidos por seus próprios sujeitos, mediante a tão conhecida “Justiça com as próprias mãos”. Diante desta calamitosa situação, o Estado, através da Atividade Jurisdicional, tomou para si a autonomia de resolver tais questões, entregando o bem da vida pretendido à quem de Direito.
Nossa Carta Magna optou pela tripartição dos poderes, sendo eles: O Legislativo, o Executivo e o Judiciário, cada qual com sua respectiva competência.
O Poder Judiciário foi incumbido de prestar tal tutela, que surgiu de uma necessidade de organização e ordem.
Muitos foram os mecanismos criados pelo legislador, ao longo dos anos, a fim de contribuir para que o cidadão tivesse seu acesso garantido à justiça, tanto constitucionais, como leis ordinárias. Tornando este o grande alvo das preocupações do Estado.
Mesmo com toda esta preocupação, tais ferramentas não se mostraram suficientes para que os jurisdicionados viessem a sentir mais confiança em tal Poder Estatal, estando descrentes devido a grande demora na solução dos litígios.
Na busca desta prestação jurisdicional, o Estado moderno vem encontrando no decorrer do tempo, uma série de dificuldades que tendem a influenciar na eficácia deste serviço.
Tal ineficácia se mostra evidente através da grande demora para a resolução dos litígios, ora se justificando pelo número excessivo de processos que estão em trâmite, tanto na esfera Estadual, como na esfera federal, ora nos burocráticos procedimentos legais pertinentes a tal jurisdição.
Para que o processo atinja o fim a que se destina, é necessário que o mesmo se mire nos seus escopos sócio, político e jurídico, para que assim, venha entregar com maior efetividade o bem da vida pretendido.
2. DIREITO PROCESSUAL CIVIL NO BRASIL
Com um certo descompasso com a Europa, devido obviamente às diferenças históricas de civilização e grau de desenvolvimento, o processo civil brasileiro tem incorporado, no respectivo ordenamento jurídico, as grandes idéias florescidas no velho mundo.[2]
No Império e nas quatro primeiras décadas da República, nosso processo permaneceu atrelado às tradições do praxismo lusitano. Dominava todo o sistema um processo escrito e submetido a excessivo formalismo, sujeito, portanto, ao risco de nulidades abundantes, de exceções numerosas e a uma quantidade de recursos injustificável.
O Código de 1939, resultante de um esboço de Pedro Batista Martins, teve o propósito de consagrar o princípio da oralidade, segundo o exemplo do importante Código de Processo Civil da Áustria, redigido por Kleim, e as lições doutrinárias de Chiovenda. Representou, sem dúvida, o passo decisivo para fazer com que nosso direito processual civil encontrasse o caminho do processo cientificamente concebido. O primeiro efeito foi o estímulo às obras doutrinárias que valorizaram nosso acervo jurídico, como as de Pontes de Miranda, Amaral Santos, por exemplo.
A ciência processual viria, ainda na vigência do Código de 1939, a sofrer enorme incremento entre nós devido a presença, durante os anos da 2ª Guerra, do professor da Universidade de Milão, Enrico Tullio Liebman, que, perseguido pelo fascismo viera a instalar-se em São Paulo, onde lecionou na Faculdade do Largo do São Francisco.
Com as luzes emanadas da doutrina de Liebman e das fontes mais atualizadas do direito europeu, surgiu o novo Código de Processo Civil editado em 1973 com base em projeto elaborado pelo Professor Alfredo Buzaid.
Seu compromisso, confessado na Exposição de Motivos, era com a administração da Justiça, e não simplesmente com a definição de direitos na luta privada entre os contendores. O direito processual deve ser fiel à finalidade do processo, que é de ordem pública, ou seja, satisfazer o interesse público da atuação da lei na composição dos conflitos.[3]
O lado ético da prestação jurisdicional foi ressaltado no Código pela enumeração dos deveres das partes e procuradores e pela severa censura aos atos de litigância de má-fé, assim como pela investidura do juiz de poderes para prevenir ou reprimir qualquer ato atentatório à dignidade da justiça.
A celeridade processual foi havida como essencial e, dentre os deveres do juiz foi solenemente inserido o de “velar pela rápida solução do litígio” (art. 125, II) e de denegar toda diligência “inútil” ou “meramente protelatória” (art. 130).
Ainda com o mesmo propósito, o princípio da oralidade foi abrandado, de modo a dispensar a audiência de instrução e julgamento nos casos de revelia e das questões apenas de direito ou fundadas somente em prova documental “julgamento antecipado da lide”; o procedimento ordinário foi sensivelmente simplificado; as exceções foram reduzidas a apenas três; o procedimento sumário foi adotado para causas de menor valor e para determinados tipos de litígio; o sistema de nulidades foi redigido em termos bastante claros e sua tônica foi a rejeição da nulidade sempre que não houver prejuízo efetivo para a parte e que se tiver alcançado o objetivo do ato processual, ainda que praticado de forma irregular; a tentativa de conciliação das partes foi reintroduzida no processo brasileiro, devendo ser obrigatoriamente promovida no início da audiência de instrução e julgamento.
Sem embargo de todos esses propósitos e mecanismos do CPC de 1973, o ideal de celeridade processual continuou inatingido e o clamor social contra a morosidade da justiça se avolumou, levando o legislador a inovar tanto por meio de alterações do Código como pela criação de outros remédios processuais disciplinados em leis extravagantes.
A última década do século XX, dessa maneira, caracterizou-se, em termos de jurisdição civil, por duas frentes de renovação do direito positivo: 1) uma voltada para a criação, ao lado do CPC, de ações especiais para tutelar os interesses difusos e os direitos coletivos (ação civil pública, mandado de segurança coletivo, ações coletivas de defesa do consumidor etc.); 2) outra endereçada ao aprimoramento do Código de Processo Civil.
Na década de 1990 mais de uma dezena de leis se ocupou de alterar o texto do Código de 1973, todas com o declarado intuito de simplificar seus procedimentos, com vistas à maior celeridade na solução dos litígios, e de, sobretudo, impregnar o processo de maior efetividade na realização da tutela jurisdicional. Inovações importantíssimas se deram por meio, por exemplo, da generalização das medidas de antecipação de tutela, da adoção da citação postal, pela criação da ação monitória, pela adoção da audiência preliminar para conciliação e saneamento do processo, pela ampliação dos títulos executivos extrajudiciais, entre outras.
Principalmente por meio da ação monitória, da antecipação de tutela, e agora mais recente Lei de Cumprimento da Sentença, introduzida no CPC pela 11.232 de 2005. O perfil do processo civil brasileiro da atualidade sofreu profunda alteração, inspirada, sem sombra de dúvida nos propósitos de celeridade e efetividade na realização da justiça. A dicotomia que, pelas tradições romanísticas, separava o processo de conhecimento e o processo de execução, circunscrevendo-os a compartimentos distintos e autônomos, cedeu lugar a uma visão unitária da prestação jurisdicional.
Não há mais a obrigatoriedade de primeiro “acertar” sempre o direito subjetivo do litigante por meio da sentença e da res iudicata para depois dar início à realização prática desse mesmo direito pelas vias do processo de execução.
Hoje, havendo necessidade de evitar o dano ou de reprimir a litigância temerária, e existindo condições para um juízo sumário de verossimilhança, a atividade executiva pode ser antecipada e, embora em caráter provisório, a satisfação do direito material sub iudice pode ser realizada, ainda no curso do processo de conhecimento, antes mesmo da sentença de mérito. A realização forçada do direito da parte deixou de ser privilégio apenas do processo de execução. Também a fase de execução introduzida dentro do processo de conhecimento, através do cumprimento da sentença, vem mostrar a incansável busca do legislador em prestar com efetividade a tutela jurisdicional do Estado.
O procedimento ordinário, portanto, não é mais puro procedimento de acertamento ou definição de direitos controvertidos. É, também, procedimento que permite atos materiais (atos executivos) dentro da mesma relação em que se busca a sentença de mérito.
A reforma do CPC, então, conduziu o processo de conhecimento para um sistema interdital, que já era conhecido do direito romano e que vigorava ao lado da actio (puro processo de conhecimento) e que, quando observado, permitia ao pretor deferir liminares satisfativas, antes da solução do litígio pela sentença. Foi desse sistema interdital romano, que herdamos as atuais ações possessórias, ou seja, os interditos possessórios, cuja característica fundamental é a possibilidade de decretação de medida tutelar da posse ofendida ou ameaçada in limine litis.
Nosso processo civil, tal qual o processo dos principais países europeus, portanto, confere ao litigante ampla tutela de urgência, seja por meio das medidas cautelares, seja por meio das medidas de antecipação de tutela satisfativa.
Nada obstante toda essa modernização processual, a justiça brasileira continua desacreditada aos olhos da sociedade pela excessiva demora na solução dos litígios. É a dura e lastimável realidade.
3. ESCOPOS
Cândido Rangel Dinamarco em sua obra “A Instrumentalidade do Processo”, definiu três escopos, o político, os sociais e o Jurídico, para revelar o grau de utilidade do processo.
3.1 Escopos Sociais
3.1.1 Pacificar com Justiça:
Espera-se que o Estado chegue efetivamente ao resultado proposto, influenciando favoravelmente a vida do grupo e de cada um dos seus componentes. Contudo a jurisdição deixa de existir somente num plano abstrato e passa a mostrar sua eficácia, trazendo à vida social a Justiça, indicando seu trabalho através de resultados na vida da sociedade.
Por esse aspecto, a função jurisdicional e a legislação estão ligadas pela unidade do escopo fundamental de ambos, a paz social. [4]
O Estado tem por obrigação dar fim às insatisfações da população, buscando a reparação dos danos sofridos, mostrando assim a sua Legitimidade.
Há de se aceitar que Direito e processo compõe um só sistema voltado à pacificação de conflitos. [5]
3.1.2 Educação
Outra missão que o exercício continuado e eficiente da jurisdição deve levar os Estado a cumprir perante a sociedade é a de conscientizar os membros desta para Direitos e obrigações. [6]
A desinformação e a descrença fazem com que o brasileiro vá ao Poder Judiciário. Neste sentido a criação dos Juizados Especiais e do Código de Defesa do Consumidor veio restaurar a confiança da população através de meios práticos e eficazes no procedimento contencioso.
Uma população educada no que diz respeito a seus Direitos e Obrigações faz com que seus membros se tornem mais responsáveis e por fim mais confiantes no Poder Judiciário.
A Educação trará a população o modo de usar a jurisdição do Estado afim de que, através do judiciário vejam suas insatisfações remediadas.
3.1.3 Escopos Sociais e Técnicas Processuais.
É de grande relevância usarmos em consonância os escopos anteriores, a fim de que possamos ter uma Justiça funcional. A educação e a paz social trazem ao jurisdicionado o remédio para suas insatisfações, mas é através do nosso sistema processual que se pode alcançar o bem da vida tutelado.
Não só uma população mais consciente daria ao Judiciário mais confiança, mas também um Estado preparado e apto para receber todas as demandas, as quais no seu papel de estado-poder não poderia deixar de oferecer a sua tutela.
O Juiz se mostra neste ponto o maior responsável pela processualidade, cabendo a ele o impulso e o bom andamento do processo, sempre se valendo dos princípios da isonomia, da demanda e do dispositivo, proporcionando aos jurisdicionados uma justiça que busque um equilíbrio.
3.2 Escopos Políticos
A Justiça está inserida no Estado, fazendo então que haja um comprometimento do sistema processual, existindo a necessidade de se definir como esta vem a influenciar politicamente.
Para Dinamarco:
São fundamentalmente três aspectos. Primeiro, afirmar a capacidade estatal de decidir imperativamente (poder), sem a qual ele mesmo se sustentaria, nem teria como cumprir os fins que o legitimam, nem haveria razão de ser para seu ordenamento jurídico, posição positivada do seu poder e dele próprio; segundo, concretizar o culto ao valor liberdade, com isso limitando e fazendo observar os contornos do poder e do seu exercício, para a dignidade dos indivíduos as quais ele se exerce; finalmente assegurar a participação dos cidadãos por si mesmo ou através de associações, nos destinos da sociedade política. Poder (autoridade) e liberdade são dois pólos de um equilíbrio que mediante o exercício da jurisdição o Estado procura manter; participação é um valor democrático inalienável, para a legitimidade do processo político. Pois a missão jurisdicional tem a missão institucionalizada de promover a efetividade desses três valores fundamentais no Estado e na Democracia, para a estabilidade das instituições.[7]
Deste modo vem o Estado demonstrar o seu poder soberano e a sua autoridade impostas aos indivíduos que compõe a sociedade.
Outro escopo político considerado é o culto à liberdade. São as liberdades públicas dos indivíduos, a qual o Estado não poderia vir a regular. Nesta se enquadra, por exemplo, a Democracia que reza não só pela manifestação do voto, mais pela também pela participação do povo.
3.2.1 Escopos Políticos e técnicas processuais
É perceptível à primeira vista a instrumentação jurídica – processual destinada à consecução do objetivo político consistente na preservação das liberdades públicas. [8]
Nesse sentido é fácil entender que a estreita instrumentalidade que liga o processo à Constituição e a ordem Política nela delineada conduz a estruturação da chamada “Jurisdição Constitucional das Liberdades”, a fim de que estas ofertadas pela Constituição sejam efetivadas.
Temos como exemplo, o Hábeas Corpus e o Mandado de Segurança, mostrando que o ordenamento jurídico evolui no sentido de oferecer uma estrutura processual para por em prática estes instrumentos constitucionais.
Assim também, é o caso da ação popular e da tutela jurisdicional ao meio ambiente.
3.3 Escopos Jurídicos do Processo
O uso da visão estritamente jurídica do processo, se tratando de uma estudo, inclusive dos seus escopos, se torna insuficiente e estéril,[9] havendo a necessidade de complementação no plano político e social.
A visão jurídica reflete o segundo momento histórico da sua ciência, que consistia na afirmação na afirmação da autonomia conceitual e metodológica e aprimoramento interno do sistema. O que ocorre no terceiro momento, é que em função da percepção das responsabilidades que vem a assumir perante a sociedade, torna-se um caráter instrumentalista, não significando que o processo deixara de possuir uma forma jurídica. Para Cândido Rangel Dinamarco:
É de suma importância e vital relevância na técnica processual a definição do modo como o processo e seus resultados repercutem no sistema jurídico; além disso, as fórmulas mais conhecidas, através das quais se tentou a definição teleológica do processo, constituem acima de tudo pronunciamentos acerca da função que o processo desempenha perante o direto e na vida dos direitos.[10]
Diante da análise entre a teoria dualista e a unitária é que realmente se torna importante para buscarmos uma definição do escopo jurídico, pois isto mostrará o ponto de inserção do processo no universo jurídico.
Torna-se de extrema irrelevância o estudo que consiste na visão introspectiva do processo, o qual acredita que o processo tenha por escopo a produção de decisões, títulos executivos e coisa julgada.
É dúplice a relação entre processo e direito. O processo é por normas de direito, que ditam como a jurisdição deve ser exercida e como o processo deve ser realizado.
O conjunto de normas e princípios que prestam para atribuir ao bem da vida, disciplinam condutas e ditam a organização social, é a chamada de ordens exteriores, representadas pelo que se denomina Direito Substancial.
A aceitação destes dois planos no ordenamento jurídico (direito-processo), pressupõe sua existência, todavia em face da investigação em torno da relação funcional entre a ordem do processo e a substancial.
3.3.1 Teoria dualista e unitária
A teoria dualista consiste em acreditar que o direito material é um sistema suficiente em si mesmo, para criação de direitos e obrigações, logo ao suceder de fatos relevantes.
A teoria unitária acredita que este direito não possui esta aptidão participando então o processo do “inter criativo”.
O que não deve ser tomada, entretanto, é uma posição radical quanto as relações entre direito e processo, pois como é sabido, cada sistema jurídico tem seu modo de ser e mesmo até dentro do mesmo sistema processual podemos encontrar várias espécies de processo.
3.3.2 Escopo jurídico e técnica processual
O escopo jurídico por ser extremamente técnico é o que mais se presta a considerações de ordem técnica e mais influências, projeta sobre a técnica processual. Ele é instrumento e técnico.
O grande problema que tem passado o processo civil brasileiro, é o fato deste estar mais preocupado com a realização prática do direito material do que com pacificação social, ou seja, quando passamos a analisar estrutura interna do processo, mais se acentua a conotação técnica dos endereçamentos, com o intuito de aperfeiçoar a engrenagem processual em si mesma, com vistas somente do ângulo interno e sem se preocupar com o mundo exterior.
O objetivo jurídico do sistema processual pode ser hoje o maior causador de seu imobilismo, que nasceu sob o signo do individualismo, que o faz continuar até hoje atrelado a técnicas incompatíveis com a evolução dos tempos.
São reflexos não só desse modo estritamente jurídico de ver a ordem processual instrumentalmente conexa à substancial, como também da tradicional interpretação individualista dessa própria instrumentalidade; sua interpretação evolutiva, associada à abertura do leque dos escopos do processo na área social e na política, são fatores capazes de contribuir eficazmente para a correção desses rumos e correta teorização das novas tendências.[11]
4. TUTELA JURÍDICA E ATIVIDADE JURISDICIONAL
A tutela jurídica nunca poderá ser confundida com a atividade jurisdicional, sendo considerada substancial esta diferença. Enquanto a primeira está sempre ligada ao bem para a qual se busca a proteção, a outra constitui a própria jurisdição.
A tutela jurídica tem por objetivo a busca do “bem da vida”, não podendo ser confundida com a atividade jurisdicional, a qual pode contar com vários sentidos. Na tutela jurídica, o termo jurídico está ligado ao Direito material, enquanto por outro lado, na tutela jurisdicional, o vocábulo jurisdicional refere-se ao poder de julgar, ao Direito processual.
A Atividade Jurisdicional é aquela em que o Estado faz a distribuição da Justiça. Esta função constitui a ele um poder-dever-função, que se inicia quando a parte, a qual tem interesse de ver o seu Direito protegido o invoca. Podemos dizer ainda, que esta atividade Jurisdicional esta presente quando o Juiz, que tem a obrigação de aplicá-la, preside o processo em todas as suas fases, e por fim, proferindo seu julgamento, fazendo valer o Direito da pessoa.
Podemos distinguir ainda, a Tutela Jurídica como fim e a Atividade Jurisdicional como meio. Neste aspecto, conclui-se que estes dois mecanismos são o elo de ligação entre a pretensão e o bem da vida, podendo a pessoa lesada usar destes na busca da realização da justiça.[12]
5. FUNÇÃO SOCIAL DO PROCESSO
O Estado, elaborador das Leis, também possui a função de pacificador social, e isto ocorre quando há pretensões diversas entre pessoas na sociedade.
O detentor do Direito lesado pode invocar ou não a interferência do Estado pacificador para a aplicação da Lei ao caso concreto, sendo respeitado o seu de Direito de ação. Isto ocorre em função da pessoa não sentir-se lesada, não sendo facultado ao Estado intervir neste caso.
A função social do Estado mais importante é sem dúvida a de pacificar, pois as pessoas se sentem mais protegidas em saber que têm o poder do Estado para lhes aliviar de suas angústias.
Para a pacificação social, não há como negar que o processo deve ser eficiente e cumprir com o seu escopo social. Para evitar débitos impagáveis, o Estado merece ser reestruturado para melhor prestar a sua função-dever-poder de distribuidor da justiça. A estabilidade social é promovida pelo exercício da jurisdição, isso porque os indivíduos agem e sabem que contam com um órgão que vai impor a outrem a sua vontade (assegurada por lei). Dessa forma, afasta-se a justiça pelas próprias mãos, amparando-se aquele que realmente tem direito a ser protegido. Ainda, é importante ressaltar que a própria coletividade tem interesse na paz social.[13]
Além de tudo, a atividade jurisdicional traz a tona um dos escopos sociais, que é a Educação, fazendo com que a sociedade se conscientize, na existência de Direitos e Obrigações.
Pelo que ficou dito, compreende-se que o Estado moderno exerce seu poder para a solução dos conflitos interindividuais. [14]
Além do escopo social da educação, temos ainda o maior de todos (magno) que é o da paz social, assim definido na obra de Cândido Rangel Dinamarco, A Instrumentalidade do Processo.
Hoje prevalece as idéias do Estado Social, em que ao Estado se reconhece a função fundamental de promover a plena realização dos valores humanos, isso deve servir, de um lado, para pôr em destaque a função jurisdicional pacificadora como o fator de eliminação dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angústias; de outro, para advertir os encarregados do sistema, quanto à necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça. Afirma-se que o objetivo – síntese do Estado contemporâneo é o bem comum e, quando se passa ao estudo da jurisdição, é lícito dizer que a projeção particularizada do bem comum nessa área é a pacificação com JUSTIÇA.
6. TEMPO E PROCESSO
O direito de todos os cidadãos ao processo é garantido pela Constituição Federal, quando dispõe que a Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça ao Direito. [15]
Não é segredo que o tempo funciona como um grande inimigo daquele que busca a reparação ou a proteção do seu Direito. [16]
A burocracia se torna a principal vilã, que vem a gerar a dilação temporal, causando ao jurisdicionado toda sua insatisfação.
Para que um processo atinja o seu ideal, ou seja, o bem da vida, é correto que este venha a ter um prazo razoável para seu desfecho, o que não ocorre na atualidade.
A demora na prestação da tutela jurisdicional, pelos Juizes e Tribunais, chega ao cúmulo do absurdo, fazendo com que as partes venham a refletir sobre a Justiça operada pelo Estado.
Na maioria das vezes, o que é muito comum na esfera Previdenciária, muito daqueles que buscam a tutela do Estado não conseguem ver o desfecho de suas ações, nem tão pouco desfrutarem de seus Direitos, por deixarem esta vida.
O que traz a tona o velho brocardo: Justiça tardia, não é outra coisa, senão a maior das injustiças.
Uma das justificativas usadas para a demora na prestação jurisdicional, são baseadas em dois princípios: Garantia do Contraditório e a Ampla Defesa.
O que inclusive vem sendo combatido, para que não haja mais continuidade nesta forma de pensamento, buscando-se um prazo razoável para a duração do processo.
Segundo Ricardo Rodrigues Gama:
Hodiernamente, não há mais como conciliar a prestação jurisdicional à lentidão promovida por uma estrutura processual vetusta e mal conservada. As razões da demora podem ser desdobradas em duas: 1ª) a acomodação dos responsáveis pela elaboração das leis, os quais nada fazem para mudar a realidade e transformar o processo num instrumento eficiente para aqueles que buscam a tutela de seus Direitos; 2ª) a esperteza das partes para enganar pode também ser veiculada como fundamento da demora. Para lograr outros fins, a parte pode utilizar o processo para legalizar uma atitude considerada ilícita, como se dá na habilitação de créditos falsos na falência, na lavagem de dinheiro obtido com atividades ilícitas etc. Num segundo momento, o réu poderia utilizar-se indefinidamente de recursos para protelar a prolatação da decisão desfavorável, a qual facilmente seria alcançada se ele agisse de forma Leal. [17]
Existem mecanismos capazes de punir as partes, por tentarem desviar da finalidade do processo, capaz de sancionar a atuação simulada e também a litigância de má-fé. Contra os atos protelatórios praticados pelo réu, foi adotada a antecipação da tutela.
De certa forma, quanto a duração dos processos, não podemos responsabilizar somente o Judiciário, por tal morosidade, pois seus tribunais hoje se encontram entupidos de inúmeras ações, que em muitos casos, parecem nunca mais terem fim.
O que se espera na verdade, é uma postura de todos responsáveis pela aplicação da Justiça, Juizes, Promotores, Advogados e inclusive uma posição mais madura do Poder Legislativo.
7. TUTELA JURISDICIONAL DO ESTADO
O Estado moderno no desempenho de sua finalidade, qual a de conservar e desenvolver condições da vida em sociedade, exerce três funções distintas, correspondentes aos três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. O que atribui o seu poder soberano.
A jurisdição é a forma de soberania, aplicada pelo Estado, para atribuição do seu poder, atuando no Direito objetivo, buscando a composição entre conflitos e resguardando assim, a ordem jurídica e autoridade da Lei.
Esta função do Estado é própria e exclusiva do Poder Judiciário. É ele, dentro dessa função, que atua o direito objetivo na composição dos conflitos dos interesses ocorrentes. [18]
Tornou-se função, desde o primeiro momento em que se proibiu a autotutela dos interesses individuais em conflito, por comprometedora da paz jurídica, reconhecendo-se assim, que nenhum outro poder se encontra em melhores condições de dirimir os litígios do que o Estado, não só pela força que dispõe, como por nele presumir-se interesse em assegurar a ordem jurídica estabelecida.
Esta era a função do Rei, em Roma, nos seus dias mais remotos, cujo, um dos seus poderes era também o de realizar Justiça. Este poder se mostrava através do próprio Rei ou em seu nome, por seus delegados ou funcionários, exercia-se essa função no período cognitio extraordinária romana e, ainda, na Alta Idade Média, aos despontar dos tempos modernos. Na Roma, clássica, no sistema formulário, aos magistrados superiores, especialmente os protetores, cumulativamente com a função de legislar e administrar cabia o ius dicere. Entre os povos germânicos, ao conquistarem Roma, e ainda por largo tempo, a jurisdição pertencia ao povo, que deliberava nas assembléias populares. Mas o Rei, os magistrados, seus delegados ou funcionários, e bem assim, o povo, personificavam e representavam o poder soberano, em que se compreendia a jurisdição. Função do Estado, portanto.
Na Idade Média, também dispunham de poder jurisdicional os senhores feudais. Igualmente, a Igreja, associada ao Estado, exercia-o quanto a negócios de eclesiásticos e a assuntos vinculados à matéria espiritual.
A idéia do Estado de Direito consolidou neste a função de jurisdicional.
A revolução Francesa fez mais, aderindo à doutrina, tornou efetivo o princípio da separação dos poderes do Estado, que entrou para o ordenamento jurídico dos estados modernos. Tornou-se pacífico que a jurisdição, como função do Estado é atribuída como exclusividade a um dos poderes deste, o Poder Judiciário, através dos seus órgãos, juizes e tribunais.
A atribuição da jurisdição ao Poder Judiciário pressupõe o Poder Legislativo, com a incumbência de formular as leis, de criar o Direito Objetivo. Diversamente do que ocorria em Roma, no período formulário, em que a legislação e a jurisdição poderiam ocorrer concomitantemente, pois os magistrados, a quem era conferida a iurisdictio, ao concederem a actio, podiam e muito comumente criavam o direito a ser aplicado.[19]
A jurisdição se exerce em face de um conflito de interesse e por provocação de um dos interessados. É a função provocada. Quem invoca a jurisdição do Estado manifesta uma pretensão contra ou em relação a alguém. Ao órgão jurisdicional assistem o direito e o dever de verificar, declarar, compondo assim a lide.
Entretanto, deve o Estado frente a um caso prático, antes proferir uma decisão, analisar o direito de quem esta buscando sua tutela, conhecendo a causa antes de compô-la, assegurando a ordem jurídica, o que se mostrará presente quando aplicada a norma reguladora daquele caso.
7.1 Tutela Jurisdicional e modo de exercê-la
Dissemos que a função jurisdicional do Estado visa a atuação da lei aos conflitos de interesses ocorrentes, assim compondo-os e resguardando a ordem jurídica. Sua finalidade é manter a paz jurídica, o que se dá com a afirmação da vontade da lei e conseqüentemente atribuição a cada uma das partes daquilo que é seu. Atuando a lei, a jurisdição faz justiça. Desse modo, tutela a ordem jurídica e, conseqüentemente, o direito subjetivo, quando ameaçado ou violado.
A tutela jurisdicional se manifesta de três formas: pela decisão, pela execução e pelas medidas preventivas, ou cautelares.
Na decisão, o juiz deverá conhecer da lide para então atuar a lei aplicável ao caso. Decide após regular conhecimento, isto é, servindo-se do processo de conhecimento. E ao decidir declara qual a vontade da lei reguladora da espécie litigiosa. E temos ai, a tutela jurisdicional de conhecimento, também chamada declaração.
O vencido pode não satisfazer a condenação. A pretensão, acolhida pela decisão, pode não ser satisfeita. A ordem jurídica não estará, portanto restaurada. Nesse caso, o juiz, ainda atuando a lei, exercerá atividades destinadas a transformar em realidade o comando contido na decisão. Hoje este comando é compreendido pela fase de execução, instituído dentro do mesmo processo de conhecimento.
7.2 Princípios fundamentais da Jurisdição
Três são os princípios que regem a jurisdição; da investidura; indelegabilidade da jurisdição e aderência da jurisdição ao território.
No primeiro, o princípio da investidura, segundo o qual a jurisdição só pode ser exercida por quem dela se ache legitimamente investido. A jurisdição é a função do Estado, e, pois, seus órgãos, juizes, deverão ser nela investidos por ato oficial e legítimo. Os atos processuais praticados por que não é investido legitimamente são nulos de pleno direito.
No Segundo, o juiz exerce a função jurisdicional por delegação do Estado e não poderá delega-la a outrem, mas deverá exerce-la pessoalmente. Rege a regra proibitiva implicitamente contida no art. 2º da Constituição Federal, que dispõe in verbis:
São poderes da União, independentes e harmônicos ente si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
No entanto é necessário analisarmos sobre este princípio, que o juiz, quando um ato processual tenha que ser praticado fora de sua circunscrição territorial, deverá valer-ser do juiz desta, cuja cooperação solicitará por meio de precatória. Mas, ainda nesse caso, não haverá delegação de funções: o deprecante e o deprecado, aquele solicitando e este realizando o ato, estão a exercer a jurisdição na sua circunscrição territorial e nos limites da própria competência.
O terceiro princípio é o da aderência da jurisdição ao território, que pressupõe um território em que é exercida. Assim, o Supremo Tribunal Federal tem jurisdição sobre todo o país, por exemplo. Este princípio fixa o juiz ao seu território, não podendo exercer sua jurisdição fora deste.
7.3 Poder Judiciário
É necessário abordarmos o Poder Judiciário neste trabalho, para enfatizarmos a sua importância frente a obrigação de cumprir com o dever Jurisdicional do Estado.
É atribuída a este a função jurisdicional, ou seja, a função de dirimir conflitos de interesses individuais, assegurando assim a ordem jurídica e a paz social. No decorrer de sua prestação, aplica ao caso prático a Lei (direito objetivo) para compor os conflitos. É a função jurisdicional sua função específica.
Para o exercício de suas funções jurisdicionais, o Judiciário manifesta-se através de seus órgãos.
É em nome da soberania que seus órgãos exercem as atividades que ela atribui. Conseqüentemente será direito constitucional, como direito político, que determinará quais sejam os órgãos do Poder Judiciário. Dispõe a Constituição Federal em seu art. 92 in verbis:
São órgãos do Poder Judiciário:
I – o Supremo Tribunal Federal;
I-A – o Conselho Nacional de Justiça;
II – o Superior Tribunal de Justiça;
III – os Tribunais Regionais Federais e Juizes Federais;
IV – os Tribunais e Juizes do Trabalho;
V – os Tribunais e Juizes Eleitorais;
VI – os Tribunais e Juizes Militares;
VII – os Tribunais e Juizes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.
(…)
8. EFETIVIDADE DO PROCESSO
Uma das vertentes mais significativas das preocupações dos processualistas contemporâneos é a da efetividade do processo como instrumento da tutela de Direitos.[20]
Segundo Cândido Rangel Dinamarco em sua obra a instrumentalidade do processo, passim, a efetividade do processo constitui expressão resumida da idéia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio, política e jurídica, abrangendo em toda plenitude todos seus escopos institucionais. Pouco mais a frente já explicitando a tríplice dimensão funcional do processo, afirma Dinamarco que a efetividade significa a almejada aptidão a eliminar insatisfações com Justiça e fazendo cumprir o Direito.
A efetividade do processo é a terminologia utilizada para dar idéia de que o processo deve se mostrar como instrumento apto a receber o litígio.[21]
O estudo deste tema trás a tona a necessidade de analisarmos os objetivos da efetividade, todavia levarmos em consideração os mecanismos, que é uma das aparentes falhas do nosso sistema processual, sendo buscado proposição para soluções.
Quando se trata de reforma, para poder justamente buscar remédio para estes problemas íntimos de aplicação da atividade processual, esbarramos muitas vezes em controvérsias intermináveis.
A principal finalidade do processo civil é o restabelecimento da ordem com a entrega do bem da vida pretendido ou a satisfação do direito, orientando-se pelos princípios lógicos, jurídico, político e informativo e econômico do processo. Assim temos, que a finalidade do processo é a efetivação concreta da Justiça.
Desta forma o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequada a todos os direitos que devem estar aptos a serem utilizáveis por quem quer que se apresente como suposto titular desses direitos e a pacificação da lide deve ser tal que permita ao vencedor o pleno gozo da utilidade específica assegurada pelo ordenamento jurídico, sendo este resultado com um dispêndio mínimo de tempo e energia processual.
Ocorre que inúmeras são as causas que afetam o nosso processo civil impedindo que o mesmo se desenvolva com eficiência, alcançando os seus resultados. As queixas quanto a morosidade da justiça são públicas, embora a celeridade vem sendo um dos aspectos para se alcançar a efetividade, a mesma pode ser até prejudicial ao processo, pois um julgamento precipitado pode ser até mais oneroso para as partes.
Tal morosidade decorre de inúmeros fatores, tais como, o excesso de formalidades nos procedimentos judiciais. O número insuficiente de juizes e varas, a Legislação ultrapassada, o elevado número de litígios, muitos dos quais irrelevantes, o despreparo dos próprios advogados, os Juizes sobrecarregados com tarefas que poderiam ser delegadas, entre outros fatores.
A efetividade do processo nada mais é do que a realização prática, real dos fins ao que o processo se propõe. É o cumprimento das finalidades do processo.
Sob a ética doutrinária, pode ser vista sob dois aspectos: O técnico, que é a garantia dada as partes do pleno exercício de seus direitos, ou seja um processo adequado com estrita observância das garantias constitucionais; e o material, que é o aspecto da justiça, o conceito de tutela jurisdicional plena, o reconhecimento do direito para quem propriamente o tem.
O professor Mauro Cappelletti na sua obra Acesso à Justiça, passim, identifica três grandes movimentos instaurados objetivando aprimorar e aproximar o processo do cidadão, denominando-os as ondas processuais, as quais seriam:
a) Encontrar meios de facilitar o acesso à justiça ao cidadão;
b) Prestigiar a criação de instrumentos processuais que permitam proteger de modo eficaz e efetivo os interesses difusos e coletivos;
c) Incentivar a figura do juiz ativo, de um juiz comprometido com a prova processual e todo voltado, também para buscar toda a verdade, quando sentir a inércia da parte, além de múltiplas tentativas com vistos a obtenção de fins diversos, ligados ao modo de ser do processo (simplificação e racionalização de procedimentos, conciliação, equidade social distributiva, e justiça mais acessível e participativa).
É imperioso reconhecer os esforços do legislador objetivando o aprimoramento do nosso sistema processual, citando como tal a possibilidade de concessão de medidas liminares que atribuem efetividade ao processo mediante à aceleração do provimento jurisdicional. Contudo, apesar da melhora generalizada a partir de 1988, principalmente com a criação do Código de Defesa do Consumidor (que também admite liminares, inclusive de conteúdo comunitário), tais instrumentos demonstram mais uma série de boas intenções, de que resultados efetivos e reais, urgindo para tanto características fáticas e menos pragmáticas.
Em outros sistemas jurídicos, como o inglês e o americano, não existe o processo de execução, uma vez que eles não atendem a necessidade de se instaurar novo processo para se executar uma sentença proferida pelo mesmo Juiz. Esses ordenamentos jurídicos, existe um temor reverencial, uma tradição, onde um ato jurisdicional é algo que não deve ser discutido novamente. Deve-se simplesmente cumpri-lo. Com base neste entendimento, entrou em vigor este ano a Lei nº 11.232 de 22 de dezembro de 2005, que institui no processo civil a fase de cumprimento de sentença.
De fato, o processo só poderá se revelar habilitado a cumprir todas as suas funções institucionais (sócio-político-jurídica) com eficiência se, a par de um contexto estrutural favorável, ele puder dispor de um modo de ser que represente, a um só tempo, instrumento adequado ao pleno exercício do direito de ação e do direito de defesa – expressas pelas faculdades de pedir, alegar e provar e, também, recorrer – e instrumento hábil à produção de um provimento que assegure ao vencedor exatamente aquilo que a ordem jurídica material lhe promete e que só não se realizou por causa da resistência da parte contrária. Vêem-se, ai, com clareza as duas vertentes do processo efetivo: de um lado, um processo cujo procedimento seja, pelo menos, razoavelmente adaptado às peculiaridades da relação material controvertida, de sorte a permitir o desenvolvimento de atividades postulatórias e probatórias adequadas pelos sujeitos parciais para o alcance de uma também adequada e eficiente decisória por parte dos magistrado (o procedimento como sede formal do bom desempenho do actum trium persorarum); de outro lado, um ato final do processo que seja carregado de potencialidade jurídica para gerar no mundo dos fatos alterações em grau suficiente, de forma a realizar em prol do vencedor exatamente aquilo que a ordem jurídica material lhe acenou como devido (o provimento jurisdicional útil)
Esses dois aspectos que acabamos de referir (o “modo de ser do processo” e a “utilidade das decisões”, para usar a terminologia de Cândido Rangel Dinamarco) correspondem indubitavelmente aos elementos essenciais com que devem lidar os processualistas no trato do tema da efetividade. Para Antônio Cláudio da Costa Machado:
Aludimos aos processualistas, e não aos juristas em geral ou aos demais cientistas sociais, porque somente estes dois aspectos estão ligados visceralmente aos sistema processual positivo e, só por isso, se tornam passíveis de influência vigorosa pelo trabalho de alteração dos códigos de processo ou pelo labor interpretativo para extrair de regras postas novas condutas no âmbito do binômio relação processual – procedimento.[22]
O acesso à Justiça e a justiça das decisões, embora ocupem e devam mesmo ocupar os processualistas, escapam-lhes pelos dedos porque estão fora do seu raio direito de ação: O acesso depende de ação política; a Justiça das decisões é questão cultural e legislativa e não estritamente processual. [23]
8.1 Efetividade e técnica processual
Por técnica processual, entenda-se o conhecimento e a aplicação dos meios oferecidos pela lei para o desenvolvimento da relação processual. É o manejo perfeito das normas processuais, ou seja, a utilização correta dos institutos do direto processual. [24]
A aplicação da técnica processual contribui em muito para a efetividade do processo, não podendo em hipótese alguma ser esta abandonada em nome daquela.
O desconhecimento e a falta de técnica do Juiz aumenta significativamente o prazo de duração de um processo, pois um Juiz que não extingue o processo de início, por não conseguir identificar a ausência de um dos seus pressupostos processuais ou de uma das condições da ação, comete erro grosseiro e promove o desperdício de tempo e de dinheiro.
Da mesma forma, o Juiz que não admite que o autor mande emendar a inicial nos termos do art. 284 do CPC contribui para a dilação temporal do processo e para a prática de injustiça.
O uso correto da técnica processual somente vem a contribuir para a boa efetividade do processo.
8.2 Efetividade e segurança
O processo, como já dito anteriormente necessita de um prazo razoável para a sua conclusão, levando-se em conta a produção de provas, que vem a formar o convencimento do Juiz, o que não é aceitável é o fato passar do razoável, sem oferecer uma solução, ao final, funcional.
Várias mudanças vêm sendo adotadas a fim de se buscar uma reestruturação no nosso sistema processual. O que ocorre na verdade é que encontramos alguns empecilhos, como é o caso da segurança jurídica, que vai além do que trata a efetividade da aplicação da Justiça. Esta busca o acerto da decisão, com bases probatórias sólidas, tratando aqui da infalibilidade das decisões.
A efetividade esta apta a resolver litígios, a segurança esta voltada a indefectibilidade.
O processo na mão do réu, passa a ser uma arma, pois este aproveita do seu retardamento impossibilitando a pessoa lesada de ver o seu Direito assegurado.
O que hoje é inegável, é que realmente exista uma grande necessidade de encontrarmos um meio termo, afim de que possamos realizar a Justiça com efetividade e segurança.
9. ACESSO À JUSTIÇA
Diante da evolução das relações sociais, o acesso à Justiça passou a ser um direito social básico de todas as sociedades civilizadas. [25] Cappelletti, sem dúvida alguma, foi o que mais se debruçou sobre a pesquisa e a formação do conceito de “acesso à Justiça”, como meta maior de garantia de tutela jurisdicional assegurada aos cidadãos, na introdução de uma das suas várias obras, escrita em parceria com Bryant Garth, Acesso à Justiça, o grande processualista e pesquisador italiano registrou que:
A expressão acesso à Justiça é reconhecidamente de difícil definição mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. [26]
Segundo Cappelletti, a idéia de acesso à Justiça evoluiu paralelamente à passagem da concepção liberal para a concepção social do Estado moderno. De início, a participação do Estado não ia além da declaração formal dos direitos humanos. Nessa época em que prevalecia como máxima dominante do laissez-faire, todos eram solenemente presumidos iguais e a ordem constitucional se restringia a criar mecanismos de acesso à Justiça, sem maiores preocupações com sua eficiência prática ou efetiva. Diferenças econômicas ou institucionais nem sequer eram cogitadas pelo ordenamento jurídico. Os problemas reais dos indivíduos não chegavam a penetrar no campo das preocupações doutrinárias em torno do Direito Processual.
No século XX, todavia, o coletivo ou social passou a ser a tônica da política governamental e legislativa em todos os países do mundo civilizado, mesmo naqueles em que a ideologia se relutava de capitalismo e liberal ou neoliberal. A política constitucional deixou, então, de efetuar como simples tarefa de declarar direitos, tal como prevalecera nos séculos XVIII e XIX. As cartas contemporâneas, refletindo a consciência social dominante, voltaram-se para a efetivação dos direitos fundamentais. Assumiu-se dessa maneira, o encargo não só de defini-los e declara-los, mas também, e principalmente, de garanti-los tornando-os efetivo e realmente acessíveis a todos. O Estado Social de Direito pôs-se a braços com a tarefa nova de criar mecanismos práticos de operação dos direitos fundamentais.
O processo, instrumento de atuação de umas das principais garantias constitucionais – a tutela jurisdicional, teve de ser repensado. É claro que, nos tempos atuais, não basta mais ao processualista dominar os conceitos e categorias básicos do Direito Processual, como a ação, processo e a jurisdição, em seu estado de inércia. O processo tem, sobretudo, função política social no Estado Social de Direito. Deve ser, destarte, organizado, entendido e aplicado como instrumento de efetivação de uma garantia Constitucional, assegurado a todos o pleno acesso à tutela jurisdicional, que há de se manifestar sempre como atributo de uma tutela justa.
Para Dinamarco, a problemática da efetividade encontra quatro facetas, que são fundamentais: a) Admissão ao processo; b) modo de ser do processo; c) a justiça das decisões e d) a utilidade das decisões. [27]
Admissão do processo: o Estado deve eliminar as dificuldades econômicas que impeçam ou desanimem os jurisdicionados de litigarem ou dificultem o oferecimento de defesa adequada.
O modo de ser do processo: deve ser respeitado o princípio do devido processo legal, com o qual as partes têm o direito de participar de um diálogo com o Juiz (contraditório), sendo este não só um mero espectador, e sim um protagonista ativo.
A Justiça das decisões: o Juiz deve pautar-se pelo critério da Justiça, seja a) ao apreciar a prova, b) ao enquadrar os fatos em normas e categorias ou c) ao interpretar os textos de direito positivo. Não exigindo uma produção de provas fartas afim que não se tenha mais dúvidas sobre o direito, mais sim uma produção criteriosa.
A utilidade das decisões: busca-se uma aplicação efetiva da justiça, onde se ofereça ao jurisdicionado tudo aquilo que lhe é de Direito e nada mais, oferecendo ainda medidas judiciais eficazes a fim de que não ocorra injustiça.
No Brasil, o acesso à Justiça se mostrou mais elitizado, principalmente se olharmos o número de processos antes e depois da Constituição Federal de 1988. [28] Apesar de aparentar ser um bom meio para se verificar o acesso à Justiça, o número de processos pode não refletir a realidade. Pode ser que os abastados tenham aumentado as suas súplicas ou que as dificuldades econômicas levem mais pessoas ao judiciário, falseando a realidade caótica por que passa a Justiça brasileira. Desconsiderando as especulações, a verdade é que não se tem dados precisos sobre o aumento da camada pobre da sociedade no acesso à Justiça. As custas do processo assustam os jurisdicionados, principalmente a classe média (pobre) brasileira. A proposta de tornar a Justiça totalmente gratuita já foi aventada inúmeras vezes mas, por motivações ocultas, o legislador ainda resiste. [29]
A questão das custas é mais complexa do que parece, isso porque, além da sucumbência, existem os problemas de assegurar o Juízo na execução, dos honorários advocatícios, das custas periciais, etc.
Os Juizados especiais surgiram com o propósito de desafogar o judiciário do enorme número de processos e dar acesso à Justiça para a população pobre. Em muitos Estados da federação, os Juizados Especiais não resolveram muita coisa, para não dizer coisa alguma.[30]
O tempo de duração do processo tem gerado uma grande expectativa negativa entre os juristas de todo o mundo que buscam incansavelmente por institutos processuais a fim de amenizarem a tamanha demora na prestação jurisdicional.
Kazuo Watanabe ressalta que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, não assegura, apenas, o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem jurídica justa. Salienta ainda, que em relação ao princípio da proteção judiciária, a importância: a) da preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva, adequada e tempestiva tutela de direitos; b) adequação da organização judiciária ao volume dos serviços judiciários; c) recrutamento adequado; d) remoção de óbices ao acesso à Justiça; e) pesquisa sobre causa dos litígios e sobre os meios de sua solução judicial ou extrajudicial. [31]
9.1 Juizados Especiais
Clama o povo por uma justiça eficiente, ágil, rápida.[32] Com inspiração no tão bem sucedido Juizado de “Pequenas causas” (lei 7.244/84) e a busca de novos mecanismos de acesso à justiça com efetiva satisfação de suas pretensões, fundada no art. 98 inciso I da Constituição Federal de 1988 e ancorado ainda no princípio da oralidade, surgiu primeiramente na esfera estadual por meio da lei 9.099/95, os Juizados Cíveis e Criminais, destinados à rápida e efetiva atuação do direito voltada à satisfação dos jurisdicionados e a pacificação social.[33]
Não trata somente de um processo sumaríssimo, é um micro-sistema de um processo especialíssimo de origem e fundamento Constitucional.
Os princípios que regem os juizados estão dispostos na Lei 9.099/95 e são eles: da oralidade; da informalidade, da simplicidade, da economia processual, da imediação, da concentração dos poderes e o da celeridade.
Buscou-se então, a implantação destes juizados na esfera federal, que também estava sobrecarregada com suas inúmeras ações, mas em razão de dúvida à respeito da possibilidade de interpretação extensiva do inciso I do art. 98 da CF para aplicação da lei 9.099/95 à Justiça Federal, e por conseguinte de sua constitucionalidade, editou a Emenda Constitucional 22/99, acrescentando ao art. 98, o parágrafo único, que passou a definir que a lei Federal haveria de dispor sobre a criação dos Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal. Com a alteração realizada pela Emenda 45/04, passou a ser encontrada no parágrafo 1º do artigo Constitucional mencionado.
Com a criação dos mesmos, ocorreu a concretização do oferecimento de uma Justiça alternativa, isto é, diversa do modelo tradicional, em sintonia com os anseios da população, de maneira a equacionar o acesso à jurisdição Federal e Estadual com instrumentalidade e a efetivação do processo, mediante a redução dos litígios contidos, diminuindo de maneira reflexa a carga de demandas na Justiça.
Os Juizados Especiais não podem ser considerados uma Justiça de segunda classe, porquanto não refletem qualquer fala indicativa capaz de importar um desprestígio ou diminuição[34], se mostra inclusive, de maneira oposta, pois a quantia estabelecida pelo legislador em 40 na esfera estadual e 60 salários mínimos na esfera Federal, alcança a todos os litígios existentes em todos as classes sociais.
Essa forma de prestar a jurisdição, significa antes de tudo um avanço legislativo de origem eminentemente constitucional[35] que vem a corresponder aos antigos anseios dos cidadãos, com já dito, principalmente da população com menor poder aquisitivo, de uma justiça apta a proporcionar uma prestação da tutela simples, rápida, econômica e segura, ou seja, trata-se de uma mecanismo hábil de ampliação do acesso à ordem jurídica justa.
E com isso tem a Nação, no momento exato em que caminha em direção à plenitude democrática pela partição, um instrumento de democratização da Justiça. E mais: um instrumento capaz de abrir caminhos para a grande transformação que todo o sistema processual e judicial demanda, para que se efetive a promessa de igual acesso de todos à Justiça.[36]
Entretanto, diante da crise jurídica e processual que estamos passando, só a ampliação do acesso à Justiça, apesar de ter sido um grande avanço, assim como outros existentes, já analisados brevemente neste trabalho, não têm sido o suficiente para amenizar tal colapso existente em nosso sistema. A busca da efetiva prestação jurisdicional é mais complexa, sofrendo principal interferência para sua aplicação das órbitas social, política e econômica, com suas profundas modificações, que criam situações novas para o direito material violado ou ameaçado.
Não podemos nos esquecer que o Legislador de 1973 idealizou uma nova forma de entrega da prestação jurisdicional, implantando o procedimento sumaríssimo, agora denominado sumário, que tinha o objetivo de concluir o processo em 90 dias. Ocorreu que, os processos continuaram tramitando comumente, e levavam o mesmo tempo, ou até mais, que os do rito ordinário. O interessante de analisarmos, é que este procedimento, embora muito criticado, não era o principal culpado pela sua inoperância, pois esta residia na inadequação das leis de organização judiciária dos Estados e na carência sempre notória e cada vez maior de Magistrados e serventuários da Justiça, assim como na precariedade do aparelhamento da máquina administrativa.[37]
O que nos leva a acreditar que não seria apenas com a edição de uma nova lei que encontraríamos a solução dos problemas em que o Poder Judiciário está mergulhado.
A implantação dos Juizados Especiais Cíveis Federais e Estaduais foi um inovador meio de acesso à Justiça e um avanço constitucional para a prestação da tutela jurisdicional do Estado, reconhecido pela maioria dos doutrinadores. O que vem ocorrendo, é uma sobrecarga do sistema, tornando tal instituto um inviável meio de acesso, o que contraria sua proposta inicial. Devem ser observadas as eventuais falhas dos sistemas anteriores, ou melhor, as falhas que os tornaram deficientes, como no caso do “procedimento sumaríssimo”, que se tornou incapaz de produzir todos seus efeitos em virtude da falta de preparo do Poder Judiciário, com relação a aspectos internos, a fim de se conseguir atingir os escopos sociais, políticos e jurídicas do processo.
9.2 Assistência Jurídica Gratuita
A origem da Assistência Jurídica gratuita é muito antiga, pois o homem sempre teve um grande cuidado com o chamado direito de defesa, a fim de que este não venha a ser prejudicado em função da condição financeira do jurisdicionado.
Esse direito de defesa deve ser considerado como essencial para dignidade do homem como cidadão e reconhecimento dos direitos humanos.
Tal direito de defesa, hoje se encontra respaldado no princípio da igualdade perante a lei (isonomia legal), no equilíbrio legal e no poder de invocar a proteção jurisdicional do Estado, não devendo esta ser privativa apenas a quem poder pagar custas e honorários.
O fato de o Estado trazer para si a jurisdição trouxe consigo a obrigação de prestar gratuitamente a assistência jurídica, pois a defesa é a luta pela realização do direito.[38]
No Brasil, até poucos anos atrás, durante a vigência do Código Civil de 1916, para que fosse concedido o benefício da Assistência Judiciária, era necessário a apresentação da certidão de pobreza, que tinha que ser requerida à autoridade Policial, afim de que atestasse e certificasse seu estado de miséria, o que se tornava humilhante.
Atualmente foi substituída pela simples afirmação pessoal, sob as penas da lei.
No Brasil, ainda é encontrado o patrocínio gratuito, que se faz concretizar pela existência dos escritórios modelos nas faculdades de Direito, o estágio obrigatório da OAB e a Defensoria Pública que é um órgão de execução do próprio Estado, tendo como objetivo garantir o acesso à justiça àqueles que não possuem condições de pagar custas e honorários frente a uma possível demanda judicial, além de prestarem orientação aos seus sujeitos.
Em 05 de maio de 1896, com a presença do então atual Ministro da Justiça, Amaro Cavalcanti foi instalada solenemente a Assistência Judiciária no Distrito Federal.
Diante de tal exclusividade, passou a OAB, naquela oportunidade, a ter responsabilidade absoluta sobre tal assistência, deixando de ser apenas uma recomendação, sob pena de multa.
Em 01 de março de 1994, a Assistência Judiciária é incluída no CPC, nos seus artigos 68 a 79, encontrando assim seu embasamento legal.[39]
Para Valentim Carrion, existe uma distinção entre Assistência Judiciária e Justiça Gratuita:
A assistência judiciária consiste no benefício concedido ao necessitado de gratuitamente, utilizar os serviços profissionais de advogado e demais auxiliares da justiça e movimentar o procedimento contencioso. Já a Justiça Gratuita é isenção de emolumentos de serventuários, custas e taxas. Assistência Judiciária é o gênero e justiça gratuita é espécie. Assim o mesmo uso terminológico é um equívoco, tornando-se os conceitos indistintamente, inclusive na legislação.[40]
Antes da Constituição de 1988, na esfera federal, através do provimento nº 210, de 1981, determinava-se que os Juizes podiam nomear advogado da lista fornecida pela OAB, a fim de promover patrocínio de causa para os necessitados.
Este direito de defesa, é alvo de grande preocupação da Constituição Federal, que pode ser verificado através da instituição por esta de princípios tais como, o da igualdade, do alargamento de prazos para portadores de Assistência Judiciária, do reexame necessário das decisões proferidas contra o Estado, do recurso ex-ofício em matéria criminal, do direito de resposta, do Juiz e do Promotor natural, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, do direito a Assistência Judiciária, entre outros.
10. TUTELA ANTECIPADA
Sem sombra de dúvida, nenhuma das modificações introduzidas pela reforma do Código de Processo Civil, de 1994 supera, em importância, a instituição da tutela antecipada.
Em primeiro lugar, porque ela significa o definitivo rompimento com o passado, representado pelo preconceito que se forjou entre nós, de que a antecipação de efeitos não se compatibiliza com o acautelamento.[41] Se parte relevante da doutrina brasileira resistiu por décadas à idéia de antecipatoriedade cautelar – resistência não acompanhada felizmente, pela jurisprudência que, sensível à realidade jurídica, sempre admitiu a figura, hoje, sem exceção, todos se rendem ao fenômeno da antecipação fundamentada em Periculum in mora, que, queiram ou não os idealizadores e interpretes da reforma, não passa daquilo que a doutrina italiana chama de “Tutela Cautelar Antecipatória”. O que pensamos é que se o preço da admissão da legalidade do ato antecipatório, fundado em receio de dano irreparável, é a afirmação da sua não cautelaridade pelos processualistas, pois bem, que seja assim, porque, afinal, é preferível pensar que não se trate de acautelamento, mais que se o pratique livremente e sem empecilhos, a viver negando a possibilidade e assistindo a prática oposta dos tribunais, que nunca levaram muito a sério a “melhor doutrina”. Seja como for, o fato é que a expressa regulamentação da tutela antecipatória põe um fim à resistência à concessão de provimentos que adiantam efeitos de futuras sentenças declaratórias, constitutivas ou condenatórias.
10.1 Origem
Em 1967, Pontes de Miranda, já imaginava e apregoava medidas antecipatórias, como um substancial deslocamento da decisão para o início do processo.
Em 1979, Ovídio Baptista da Silva entendia que o seqüestro na ação reivindicatória era uma forma de antecipação da tutela.
A primeira proposta legislativa para a adoção da tutela antecipada foi feita no primeiro Congresso Nacional de direito processual civil, realizado em Porto Alegre em Julho de 1983. Foi Ovídio Baptista da Silva quem propôs a criação da antecipatória, acusando a necessidade de acréscimo de parágrafo único ao artigo 285.
Em 1985, a comissão para a modificação do CPC, formado por Fernando Lyra, Luiz Antônio de Andrade, José Joaquim, Calmon de Passos, Kazuo Watanabe, Joaquim Corrêa de Carvalho Junior e Sérgio Bermudes, propunha a adoção da tutela antecipada no processo nacional. A inclusão dar-se-ia com o desdobramento do artigo 889 do Código de Processo Civil, considerando a antecipação como espécie de tutela cautelar.
Em 1990, o art. 84, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078) adotou a tutela específica, introduzindo no nosso ordenamento a previsão legal da antecipação da tutela.
Este foi o caminho percorrido até à adoção da tutela antecipada (genérica), do art. 273 do Código de Processo Civil, a qual se deu em 1994 com a vigência da Lei. 8.952 de 13 de dezembro do corrente ano.
10.2 Antecipação da Tutela e Efetividade
Por meio desse instituto, situado no art. 273, o CPC dá ao procedimento ordinário ou sumário um “modo de ser” completamente distinto, potencializando-os com a permissão de outorga dos efeitos da tutela pretendida[42]. A inclusão da medida cautelar antecipatória do art. 273, Inciso I para as obrigações em geral e a do artigo 461, § 3º, para as obrigações de fazer e não fazer, apresenta indubitável e concretamente a perspectiva de efetividade para o processo de rito comum. Em primeiro lugar pela eliminação do fator tempo como obstáculo à realização da Justiça.
Em segundo, pela extensão da tutela jurisdicional rápida a todos os direitos, o que também significa acessibilidade conferida a quaisquer supostos titulares de direitos à via antecipatória, tudo isso sem prejuízo da ampla atividade de provar o que é assegurada pelo procedimento cognitivo comum.
Deu-se ai uma nova configuração ao processo, não somente pelo seu “modo de ser”, mas pelo prisma da efetividade e também pela utilidade do provimento, com a perspectiva do alcance de um processo de resultados.
Isto pode ser observado, em primeiro lugar, no próprio conteúdo normativo do art. 273, caput, que admite a antecipabilidade de quaisquer efeitos sentenciais, inclusive condenatórios.
Além deste o novo art. 461 que opta pela instituição da tutela específica das obrigações de fazer e não fazer como regra, rebaixando as perdas e danos a nível de remédio último e excepcional, é identicamente a afirmação do que seja provimento útil.
Dentro deste contexto de aspirações generalizadas por provimentos úteis e eficientes, é que se destaca o papel dos meios coercitivos e medidas sub-rogatórias à disposição do juiz para, sob a forma de liminar ou de sentença(multa cominatória, § 4º, busca e apreensão, remoção, ordem de desfazimento de obras ou impedimento de atividade nociva e requisição de força policial, § 5º do art. 461 do Código de Processo Civil) gerar no mundo dos fatos a realização da própria prestação, objeto da obrigação de fazer ou não fazer.
Fica mais que provado, que não só a rapidez é sinônimo de efetividade, outrora sim, a garantia, de que o credor poderá gozar, por meio do resultado do processo, exatamente o bem da vida que a ordem jurídica material lhe atribui.
11. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
A Lei 11.232, de 22/12/2005, publicada no DOU do dia 23/12/2005, com vacatio legis de seis meses, promoveu uma completa reformulação da execução decorrente de obrigação imposta em sentença proferida no processo civil que reconheça a obrigação de pagar a quantia.
A lei institui um novo modelo de execução, que preferiu denominar-se cumprimento da sentença que condena ao pagamento da quantia ou que nela pode transforma-se (CPC, art. 461 § 1º, 627 e 644).[43]
A introdução desta nova lei veio trazer a esperança da efetividade ao processo civil brasileiro, rompendo com o modelo tradicional, em que para se obter o cumprimento de uma só obrigação, a parte, tinha que se valer de três processos. O que não mais ocorre, sendo que numa única relação processual, reúne-se atividades que eram desenvolvidas nos Livros I e II do CPC.
Não se pode mais falar em efeito suspensivo quando interposto recurso contra sentença, sendo apreciado somente no efeito devolutivo, ainda assim, quando o mesmo não ocorrer, e havendo uma sentença transitada em julgado, não se exige a necessidade da instauração de um novo processo (processo de execução), mais sim, uma nova fase, a de cumprimento de sentença, impondo ao devedor a obrigação de cumprir o julgado.
O artifício inovador deste sistema é a não necessidade de se realizar nova citação, e sim uma intimação do devedor para cumprimento do julgado, sob pena de pagamento de 10 por cento do valor devido e ainda submeter-se à expropriação forçada, já que o credor apenas requererá a penhora e avaliação do bem.
O cumprimenta da sentença proferida no processo civil que tenha por objeto a entrega de coisa certa ou incerta, ou a obrigação de fazer ou não fazer, continuará a ser feita pela forma prevista nos artigos 461 e 461-A do CPC, e esse já era o regime em vigor inclusive antes da Lei em questão.
O devedor não poderá mais se valer dos embargos à execução para defender seus interesses, mais sim, por simples petição, desde que trate de fato ou matéria superveniente à sentença e em relação à qual não tenha sido deduzida na defesa da ação de conhecimento. Não será oponível a impugnação ao cumprimento da sentença das obrigações de fazer e entrega da coisa, exceção feita se houver a liquidação da obrigação em perdas e danos, quando prosseguirá por quantia certa.
O objetivo do Legislador foi sem dúvida alguma desburocratizar o processo de execução, fazendo com que, através de uma renovação estrutural do procedimento, quando se trata de uma sentença condenatória proferida no processo civil ou mesmo em outras modalidades de títulos executivos judiciais no intuito de dar efetividade ao que se decidiu na primeira fase, com vistas a proporcionar a efetiva satisfação do direito do credor, reconhecida em sentença.
12. CONCLUSÃO
É imperioso que façamos uma análise da evolução histórica da Direito Processual Civil brasileiro, para que, com as inúmeras modificações realizadas, possamos verificar se houve alguma melhora na entrega de uma prestação mais efetiva da tutela.
O processo é o meio pelo qual o Estado encontra de aplicar sua solução para o litígio. O procedimento é o meio eficaz para que esta pretensão se concretize.
O Processo Civil brasileiro vem ao longo dos anos buscando formas de simplificar seus procedimentos, com o intuito de tornar a lide judicial menos desgastante e demorada. Tentando trazer maior confiança aos seus jurisdicionados. Esta preocupação é também grande, quando falamos na lide contida, devida a grande insatisfação social com o Poder Judiciário.
O Estado além de elaborador das Leis é também quem as aplica, tendo como função social a pacificação, sempre quando houver pretensões diversas entre as pessoas na sociedade.
Não há dúvida quanto ao fato de que esta função do Estado não esta sendo executada de maneira correta, pois o tempo, tem sido o principal gerador das insatisfações por parte da população, que muitas vezes não conseguem alcançar o seu direito por este já ter perecido ou até mesmo já ter falecido.
O ideal é que o processo tivesse um tempo mínimo para sua conclusão e logicamente para a entrega do bem da vida pretendido, o que não ocorre nos dias atuais, devido ao excesso de formalidades procedimentais, burocracia e até mesmo pela falta de preparo do Poder Judiciário frente ao grande número de ações judiciais propostas.
A tutela jurisdicional do Estado é a competência exclusiva deste em decidir os litígios existentes na sociedade. A jurisdição é a forma de soberania aplicada, que busca a composição de tais conflitos.
Esta competência jurisdicional do Estado é função do Poder Judiciário, que cumpre este papel tão importante através de seus órgãos que são os elencados no art. 92 da Constituição Federal.
Diante de todo o conteúdo exposto neste trabalho, podemos concluir que não basta a legislação processual e constitucional criar mecanismos hábeis de acesso à justiça, sem que o Estado, através do Poder Judiciário, esteja preparado para receber toda a demanda dos seus jurisdicionados.
O acesso à justiça, sem dúvida, é vital para a dignidade da pessoa, mas não só ele. A entrega da prestação jurisdicional de modo eficaz vem preencher todo um aparato jurídico de competência do Estado, que tem como função primordial a pacificação social.
Somente através desta efetividade processual, com a busca da concretização dos escopos processuais, é que poderemos resgatar a confiança da população no Poder Judiciário.
Informações Sobre o Autor
Edson Raimundo Rosa Junior
Bacharel em Direito, pela Faculdade de Direito do Sul de Minas, em Pouso Alegre, Sul de Minas. Atua na área Previdenciária.
