Resumo: O presente estudo visa a analisar aspectos contemporâneos atinentes à reprodução assistida, especialmente com relação à problemática dos embriões excedentes e da pesquisa com células-tronco embrionárias, vislumbrando-a diante da sociedade atual, com todas as suas nuances, a fim de se compreender, afinal, a sistemática que atualmente norteia o assunto.
Palavras-chave: Reprodução Assistida – Monoparentalidade – Paternidade sócio-afetiva – Embriões excedentes – Células-tronco.
Sumário: 1. Introdução; 2. Reprodução Assistida: 2.1. Considerações gerais; 2.2. Aspectos Éticos e Religiosos; 2.3. Tutela Jurídica: 2.3.1. Esterilidade e direito à procriação; 2.4. Reprodução Assistida; 3. Rumos da Reprodução Assistida: 3.1. Monoparentalidade; 3.2. Paternidade sócio-afetiva; 3.3. Anonimato do doador de gametas; 3.4. Inseminação post mortem; 3.5. Embriões Excedentes e Células-tronco embrionárias; 4. Atuais Anseios Sociais quanto ao Início da Vida; 5. Conclusão; 6. Notas; 7. Referências.
1. Introdução
Mister se faz a análise de que em décadas a sociedade modificou-se estruturalmente de uma maneira espantosa, assim como o ordenamento jurídico vem mostrando algumas recentes inovações acerca da procriação assistida e temas a ela atinentes.
É imprescindível, pois, a compreensão do tema, a fim de se analisar quais são as modificações sociais relacionadas ao tema, algumas advindas das técnicas de reprodução assistida e outras, geradoras destas, elucidando-se quais os rumos tomados pela sociedade e explicando como muitos de seus problemas contemporâneos interagem.
A sociedade moderna está passando por uma revisão de seus conceitos e princípios tradicionais, principalmente com relação ao direito de família. Contemplando-se alguns aspectos polêmicos acerca da reprodução assistida, é possível vislumbrarmos os rumos que vêm sendo tomados pela legislação, doutrina e jurisprudência brasileiras.
É provável, pois, que estejamos participando de uma mudança profunda em conceitos acerca do vínculo familiar e, inclusive, da própria vida, de modo que ao menos devemos tentar acompanhar conscientemente este processo único pelo qual a sociedade está passando.
2. Reprodução Assistida
2.1. Considerações gerais
A Reprodução Humana Assistida é a intervenção do homem no processo de procriação natural, possibilitando que pessoas com problemas de infertilidade alcancem a maternidade ou a paternidade.
A influência das religiões levou à crença de que a fertilidade ou esterilidade era uma manifestação exclusiva de Deus, sendo inadmissível qualquer intromissão do homem nessa seara, dogma que permaneceu durante séculos. [1]
A pílula anticoncepcional, contudo, tornou possível aos casais um planejamento familiar, assim como a tecnologia advinda com as técnicas de reprodução assistida permitiu aos casais inférteis ultrapassar esse determinismo biológico, dissociando a esterilidade de um simples acaso da natureza ou um desígnio de Deus, para encontrar-lhe causas e soluções científicas.
Em 25 de julho de 1978, no Hospital Geral de Oldham, Inglaterra, nasceu Louise Brown, o primeiro bebê de proveta do mundo. No Brasil, a primeira experiência bem sucedida de fertilização in vitro tem como resultado a curitibana Anna Paula Caldeira, que nasceu em 7 de outubro de 1984. [2]
A partir do nascimento do primeiro bebê de proveta, amplamente divulgado pelos meios de comunicação, as práticas biomédicas na área de reprodução assistida se difundiram e passaram a fazer parte do cotidiano das pessoas, trazendo questões como: o congelamento de espermas e embriões, e as práticas heterólogas de reprodução assistida, inclusive para pessoas solteiras e post mortem. [3]
2.2. Aspectos Éticos e Religiosos
A reprodução assistida não viola princípios éticos[4], pois respeita a realização de cada ser, no tocante à possibilidade de procriação, e a vida como resultado de uma decisão de amor, inclusive mais consciente que a fecundação obtida pelo método tradicional, em função do termo de consentimento informado.
Sílvio de Salvo VENOSA [5] afirma, acertadamente, que se deve comprovar a necessidade, oportunidade e conveniência da medida, admitida como último recurso do casal na busca pela fertilidade, quando todos os tratamentos possíveis para a reprodução natural tenham se frustrado.
É importante ressaltar que, em função de aspectos éticos e para que a reprodução assistida continue a representar uma decisão de amor, deve existir necessidade de sua utilização, ou seja, a esterilidade, a fim de que tal procedimento não seja banalizado a ponto de ser o meio mais conveniente para escolher as características genéticas dos filhos.
Nesse sentido, a Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina proíbe a utilização da reprodução assistida com o intuito de seleção de características genéticas, salvo se para a prevenção de doenças genéticas.
Contudo, entende-se que as técnicas de reprodução assistida só devem ser utilizadas quando existente probabilidade de sucesso, ou seja, se os embriões não possuírem notáveis anomalias, que impediriam o desenvolvimento intra-uterino ou produziriam um feto com malformações graves. [6]
Já com relação ao aspecto religioso, a posição tradicional da Igreja Católica considera que o embrião é um ser humano desde a concepção, motivo pelo qual adotou uma postura dogmática que não aceita a evolução da tecnologia, condenando a fecundação artificial sob o argumento de que altera o ritmo natural da vida. [7]
Os últimos documentos publicados pela Igreja – a “Instrução sobre o respeito à vida humana nascente e a dignidade da procriação”, conhecida Donnum Vitae, e o Evangelium Vitae – estão em consonância com a sua posição tradicional, considerando tanto a fecundação artificial homóloga como heteróloga como moralmente ilícitas. [8]
Em que pese a oposição da Igreja Católica com relação às técnicas de reprodução assistida, respaldada no conceito tradicional de família e na consideração de que apenas quando há a fecundação “natural” está presente o amor familiar, a realidade é que muitas vezes naquelas gestações, planejadas e longamente aguardadas, com o auxílio de tais técnicas, encontra-se uma maior maturidade dos pais, que se preparam especialmente para a paternidade, não sendo racional impedir-lhes de exercer essa função.
Por influência religiosa, existia certa crença popular de que seria inadmissível a intromissão humana na reprodução. É preciso salientar que as técnicas de reprodução assistida representam um avanço científico, tal como os existentes nas mais variadas áreas da saúde, de modo que impedir sua utilização seria o mesmo que impedir a cura de doenças que no passado inevitavelmente levavam à morte.
Demonstra-se, assim, que existem muitas interferências do homem no mundo em que vive, as quais levam a sociedade rumo a uma melhor qualidade de vida, erradicando doenças, por exemplo. Enfim, se a fecundação assistida fosse questionada por interferir nos desígnios de Deus, então, não deveriam existir também os hospitais, de forma a permitir que aqueles se cumprissem, ainda que fatalmente. Ora, os avanços científicos vêm, ao longo dos tempos, dissociando os mais diversos eventos do mero acaso da natureza, mostrando a possibilidade de o homem utilizar seu saber científico em prol da comunidade.
Em contrapartida à oposição religiosa, a fecundação in vitro recebe uma crescente aceitação nos meios científicos, ainda que alguns a submetam a condições e restrições éticas. Percebe-se, pois, que a moral católica tradicional deve ser repensada à luz das conquistas científicas atuais. [9]
2.3. Tutela Jurídica
Atualmente, no Brasil, não possuímos nenhuma lei que ampare e regulamente a evolução da tecnologia empregada na reprodução assistida, resultando numa prática livre e sem controle governamental, sobretudo em função do brocardo jurídico segundo o qual o que não é proibido é permitido. [10]
As únicas normas existentes estão contidas na Resolução 1.358 do Conselho Federal de Medicina, de 1992, que traça os caminhos éticos a serem seguidos pelos médicos, porém, não possui caráter impositivo ou sancionador em caso de descumprimento de seus preceitos. [11]
O atual Código Civil apenas mencionou algumas técnicas de reprodução assistida, constatando sua existência, todavia, deixou de regulamentá-las, motivo pelo qual a matéria precisa ser objeto de regulamentação por lei específica. [12]
O art. 1.597 do Código Civil trata da presunção de paternidade na constância do casamento em relação aos filhos havidos de fecundação artificial. Segundo tal dispositivo, presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
“(…)
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”
O Novo Código Civil contempla, ainda que de maneira não aprofundada, a fecundação artificial homóloga, inclusive a post mortem, e a inseminação heteróloga, desde que com prévia autorização do marido, constituindo um grande avanço na legislação se comparada com o Código Civil revogado. [13]
A Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, por sua vez, tem como regras principais a serem observadas na reprodução assistida: a vedação de comercialização de partes do corpo humano; a doação gratuita de gametas ou embriões; o sigilo sobre a identidade dos doadores e receptores; a obrigatoriedade de consentimento informado para os casais inférteis e doadores; o tempo máximo de 14 dias para a permanência do embrião fora do corpo materno; etc. [14]
Existem alguns projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional sobre a reprodução assistida, consistindo em pequenas variações da Resolução 1.358/92 e que devem ser aperfeiçoados.[15] Um dos projetos mais completos é o elaborado pelo Senador Lúcio Alcântara (nº 90/99), que se encontra em fase mais adiantada de tramitação, embora alguns de seus dispositivos sejam considerados inconstitucionais. [16]
2.3.1. Esterilidade e direito à procriação
Desde os tempos mais remotos, a esterilidade foi considerada um mal, em contraposição à fecundidade, vista como uma dádiva. Nas artes muito se cultuou a mulher grávida, já que a fecundidade era tida como um elo com o divino, e na própria Bíblia há referências expressas à esterilidade como sinal de castigo. [17]
A discriminação pela pessoa estéril se reflete ainda hoje sobre a sociedade moderna, podendo aquela sentir-se desigual às demais pessoas do convívio social não pelo fato de ser incapaz de conceber, mas sim por não poder escolher entre ter ou não ter filhos. Todavia, o avanço da ciência permitiu aos casais estéreis a possibilidade de procriar, de exercer a maternidade ou a paternidade. [18]
No Direito Brasileiro, pode-se falar verdadeiramente do direito à procriação em face do art. 226, § 7º da Constituição da República e da lei 9.263/96. [19] A Constituição, no § 7º do art. 226, expressamente cuida do planejamento familiar, estabelecendo a liberdade de decisão do casal, desde que respeitados os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, ao mesmo tempo em que impõe ao Estado o dever de recursos educacionais e científicos para o exercício de tal direito. [20]
Entende-se que, sendo função constitucional do Estado a promoção e o incentivo ao desenvolvimento tecno-científico (art. 218 do CF), e a proteção da família (art. 226 da CF), inclusive propiciando recursos educacionais e científicos para o planejamento familiar (art. 226, §7º), seria incoerente uma proibição de procriar mediante as técnicas de reprodução assistida.
Com o advento da Lei nº 9.263/96, regulamentou-se em nível infraconstitucional o planejamento familiar, direcionado não mais ao casal apenas, mas ao homem e à mulher, individualmente considerados. Logo, pode-se depreender o reconhecimento da existência do direito de qualquer pessoa (homem ou mulher) ao planejamento familiar, incluindo a adoção de técnicas de reprodução assistida, inferindo-se que a lei autorizou a monoparentalidade obtida por esse meio. [21]
Diante do exposto e da análise de nosso ordenamento jurídico, percebe-se que o legislador assegurou o direito à procriação, configurando-se a utilização de tais técnicas, portanto, como uma atividade lícita, pois o Estado não pode negar às pessoas que se beneficiem dos avanços advindos de áreas que ele mesmo dá especial proteção. [22]
2.4. Reprodução Assistida
A Procriação Artificial ou Reprodução Medicamente Assistida (RMA), é um conjunto de técnicas através das quais se permite a reprodução assexuada, com importância especialmente em casos de esterilidade, em que a concepção só será possível por meio de tais técnicas. [23]
As técnicas mais comuns de Reprodução Mecanicamente Assistida (RMA) são:
a) Inseminação intra-uterina: os espermatozóides, previamente recolhidos e congelados, são reaquecidos a 37ºC. e transferidos, por meio de uma cânula, para o interior do aparelho genital feminino (fundo do útero), onde se dá a fecundação;
b) Transferência intratubária de gametas (GIFT): os gametas feminino e masculino são previamente isolados e transferidos para o interior das trompas uterinas, onde ocorrerá “naturalmente” a sua fusão;
c) Transferência intratubária de zigotos (ZIFT) ou inseminação extra-uterina: ambos os gametas do casal são colocados em contato in vitro (em um tubo de laboratório) em condições apropriadas para sua fusão, implantando-se os zigotos resultantes no útero da mulher;
d) Fecundação in vitro (FIVETE): o zigoto ou zigotos continuam a ser incubados in vitro no mesmo meio em que surgiram, até que se dê sua segmentação. O embrião ou embriões resultantes (no estágio de 2 a 8 células) são transferidos para o útero ou para as trompas. É o chamado “bebê de proveta“. [24]
A FIVETE (Fertilização in vitro e transferência de embriões) é geralmente utilizada quando a mulher não consegue manter o feto em seu útero até o final da gravidez.[25]
Nas técnicas de inseminação artificial, os gametas (óvulo e espermatozóide) podem provir do casal, caso em que a RMA será homóloga, ou não, quando será heteróloga. Este último tipo de RMA ocorre na hipótese de um ou ambos os gametas do casal não serem viáveis, havendo a necessidade de se recorrer a um doador de espermatozóides ou de óvulos. [26]
A inseminação homóloga é indicada para casos de incompatibilidade ou hostilidade do muco cervical, oligospermia (quando é baixo o número de espermatozóides ou reduzida sua mobilidade) e retroejaculação (quando os espermatozóides ficam retidos na bexiga). [27]
A inseminação heteróloga é utilizada, por exemplo, nos casos de absoluta esterilidade masculina (causada por azzospermias ou oligospermias), incompatibilidade do fator RH e havendo doenças hereditárias graves do marido. [28]
Da inseminação homóloga decorrem algumas questões que merecem destaque no contexto social contemporâneo, como a maternidade sub-rogada, o congelamento de embriões e a procriação artificial post mortem. Da inseminação heteróloga, merecem destaque: a doação de gametas, que remete à paternidade sócio-afetiva, e a inseminação sem o consentimento do marido.
3. Rumos da Reprodução Assistida
3.1. Monoparentalidade
A sociedade, ao longo dos tempos, com a evolução social e tecnológica, passou por modificações estruturais, deixando de reconhecer como família apenas a advinda do casamento, assim como presenciou a ruína da estrutura familiar patriarcal, centralizada na figura do pai, que detinha o pátrio poder e a quem cabia, inclusive, o poder de decisão sobre a fecundação e a formação familiar. [29]
O ordenamento jurídico vem se adaptando às novas realidades sociais, com a substituição do pátrio poder pelo poder familiar, bem como com o reconhecimento da família monoparental e da igualdade entre os filhos e entre os cônjuges.
Historicamente se percebe uma supremacia do homem nas relações familiares e a existência, por séculos, de uma família biparental, ao menos teoricamente. Esses aspectos insistem em deixar alguns resquícios na sociedade moderna, de modo a fazer com que alguns estudiosos relutem em aceitar um direito à procriação, posicionamento que provavelmente possui arraigadas raízes culturais. A família monoparental é uma realidade social que não pode ser negada, bastando verificar a numerosa existência de pais e mães solteiros, que na maioria das vezes cumprem seu mister de forma admirável.
O direito à procriação, que permite a utilização das técnicas de reprodução assistida pelas pessoas em geral, ainda que cumpridos certos requisitos, é assegurado pelo ordenamento jurídico brasileiro e está intimamente relacionado à possibilidade de pessoas não vinculadas a um parceiro, como mães solteiras, delas se utilizarem. Seria ilógico se nosso ordenamento, com fulcro no artigo 42, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, permitisse que pessoas solteiras adotassem uma criança e, simultaneamente, proibisse-as de recorrer à reprodução assistida, sobretudo porque se reconhece a monoparentalidade como entidade familiar.
Ademais, se a monoparentalidade foi expressamente reconhecida na Constituição Federal como espécie de família (art. 226, § 4º), não se pode negar a constituição de uma família monoparental, ainda que advinda de adoção, como é o caso de uma mulher solteira que adote. Tal como na adoção, também não há razão em se proibir a utilização de técnicas de reprodução assistida por pessoas não vinculadas ao casamento ou à união estável. A hipótese, na verdade, é idêntica àquela de mulheres que, ao engravidarem, são surpreendidas com o abandono do parceiro. [30]
Há quem entenda, como Anison Carolina PALUDO [31], que o uso de tais técnicas deve ser permitido inclusive com relação aos homossexuais, uma vez que, devido a sua opção sexual, torna-se impossível a procriação de forma natural. Além disso, fundamenta-se no art. 3º inciso IV da Constituição Federal Brasileira, que estabelece como dever do Estado “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
O argumento segundo o qual a monoparentalidade seria admitida tanto em caso de adoção como na reprodução assistida, poderia ser “transplantado” para justificar a reprodução assistida por homossexuais, já que alguns tribunais [32] do país vêm permitindo a adoção pelos mesmos.
Certo é que, permitida a adoção por homossexuais, não haveria óbice para que homossexuais se utilizassem das técnicas de RMA. Entretanto, ainda que se considere a existência de um direito à procriação para pessoas separadas, desde que haja necessidade do procedimento, tanto a adoção como a utilização das técnicas de reprodução assistida por homossexuais ainda geram muita polêmica na sociedade.
Com a transformação social, passaram a existir inúmeros pais solteiros, a cuja realidade o direito se adaptou, reconhecendo a família monoparental. Diferente é o caso dos homossexuais, cuja capacidade para orientar os filhos no tocante à sexualidade pode ser questionada, além de não sabermos se a sociedade está realmente preparada para esta mudança.
Enfim, apesar das decisões judiciais favoráveis à adoção por casais homossexuais, esse posicionamento é minoritário, representando uma pequena parcela social. Se a adoção por homossexuais é amplamente questionável, o mesmo ocorre com a utilização de técnicas de reprodução assistida pelos mesmos.
Apenas a evolução da sociedade poderá nos trazer respostas, posto que em alguns países, como na Dinamarca, França, Portugal, Suécia e Alemanha há a expressa previsão de matrimônio entre pessoas do mesmo sexo, enquanto no Brasil tem-se uma legislação essencialmente omissa, apesar da recente Lei Maria da Penha, que trata da violência doméstica, estabelecer no artigo 5º que as relações pessoais “independem de orientação sexual”. [33]
3.2. Paternidade sócio-afetiva
Não se pode ignorar que o vínculo familiar moderno se distanciou do modelo tradicional, sendo formado por laços sócio-afetivos. O pluralismo familiar é uma realidade, não apenas percebida no mundo fático, como também reconhecida constitucionalmente.[34]
O advento das técnicas de reprodução assistida auxiliou na instituição de uma nova concepção de filiação, em que o aspecto afetivo sobrepujou o meramente biológico, advindo daí a chamada paternidade sócio-afetiva.
O papel da vontade, nos casos de reprodução assistida, passou a ter bastante relevância, fazendo ruir todo o arcabouço existente no tocante ao sistema de presunções de paternidade, maternidade e filiação, os quais foram instituídos sob a égide de uma sociedade eminentemente patriarcal. [35]
Antigamente vigia o princípio “mater semper certa est”, segundo o qual a mãe era sempre certa, já que era impossível fecundar o óvulo fora do útero materno ou transplantá-lo em outra pessoa, entretanto, com o advento da reprodução assistida tal princípio deixou de ser uma verdade incontestável. Logo, a certeza da maternidade não pode ser fundada tão somente na gestação do bebê, especialmente nos casos de maternidade sub-rogada (“barriga de aluguel”). [36]
Com relação à paternidade, o brocardo “pater ist est, quem nuptiae demonstrat”, segundo o qual se tem como pai da criança o marido de sua mãe, também foi fulminado pelo advento de novas relações familiares, especialmente nos casos de inseminação heteróloga. Não há maiores problemas com a inseminação homóloga, em que a paternidade biológica coincide com a sócio-afetiva, salvo se a inseminação ocorrer post mortem (caso em que há a dissolução do casamento). [37]
A atual orientação doutrinária prega uma desbiologização da filiação, reconhecendo-se a paternidade e a maternidade além dos laços biológicos, para valorizar o elemento afetivo ou psicológico, a intenção de assumir as responsabilidades e deveres em face da filiação.[38] Dessa maneira, o fato gerador do vínculo de parentesco deixou de ser o ato sexual para consistir na vontade, aderindo-se, pois, a uma concepção mais humanizada de família, consoante com o princípio da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, Maria Helena DINIZ [39] define como filiação o vínculo existente entre pais e filhos, seja em função de um parentesco consangüíneo em linha reta e em 1º grau, ou em função de uma relação sócio-afetiva, advinda da relação de adoção ou da inseminação artificial heteróloga.
Na inseminação heteróloga, caso em que um dos gametas, seja masculino ou feminino, mostra-se inábil para suscitar a fecundação, a inseminação pressupõe a doação de gametas (óvulos ou sêmen). Nesse caso, a fecundação se torna possível com a junção do material genético de um componente do casal com o advindo de doação, implantando-se o embrião resultante na mulher que solicitou do procedimento, de modo que a criança será filha genética de apenas um dos membros do casal.
Percebe-se, pois, que na doação de gametas relega-se a um segundo plano a questão genética, de modo que, se houve uma doação de óvulos, a mãe gestacional será detentora da maternidade, não obstante não ser a criança sua filha genética.
Por outro lado, tendo-se em vista um caso de maternidade sub-rogada, em que os embriões obtidos de material fecundante do casal (inseminação homóloga) são implantados em uma terceira mulher, que gestará a criança, a mãe genética será detentora da maternidade, considerando-se a mãe gestacional como mera hospedeira. [40]
À primeira vista, as soluções para ambos os casos poderiam parecer incongruentes, porquanto ora se privilegia o aspecto biológico, já que a mãe gestacional se submete ao parto, ora o aspecto genético. Entretanto, ambas as situações possuem seu fundamento na paternidade sócio-afetiva, haja vista que se concede importância ao ânimo de procriar e pela intenção de assumir, independentemente do vínculo biológico ou genético, as responsabilidades e deveres em face da filiação.
Não poderia ser diferente, porque apenas a paternidade sócio-afetiva pode explicar a filiação advinda da maternidade de substituição, caso em que uma terceira mulher, além de gestar uma criança, que será posteriormente entregue a um casal, ainda doa seus óvulos.[41] Essa mulher se apresenta como mãe biológica e genética da criança gerada, no entanto, não preenche o requisito da filiação sócio-afetiva, visto que não existiu a intenção de assumir essa maternidade, mas de tão somente contribuir para a paternidade e maternidade de outrem.
É justamente em função da paternidade sócio-afetiva que na inseminação heteróloga de uma mulher, cujo procedimento envolve a doação de sêmen, há a exigência do consentimento do marido, pois através dele o homem assume a paternidade da criança, demonstrando a intenção de assumir a filiação, como se houvesse uma adoção antenatal do filho. Logo, o marido não poderia desistir da paternidade após o procedimento, nem tampouco impugná-la.
3.3. Anonimato do doador de gametas
Em casos de inseminação heteróloga com doação de gametas há a chamada multiparentalidade, que consiste na existência de mais de um pai ou de uma mãe para o sujeito resultante de uma reprodução medicamente assistida, fazendo surgir a condição de pais biológicos (ou genéticos) da criança e pais sócio-afetivos, que tiveram ânimo de procriar. [42]
Como não é possível que uma pessoa concebida por técnica de reprodução assistida tenha uma pluralidade de mães e pais, considera-se tão somente a paternidade sócio-afetiva, desconsiderando a biológica. [43]
No que tange ao doador de gametas, não restam dúvidas sobre a necessidade de seu anonimato, haja vista a doação implicar em abdicação da paternidade, incluindo quaisquer direitos e deveres a ela inerentes. Entretanto, até que ponto ficaria assegurado tal anonimato, se o Estatuto da criança e do adolescente prevê a investigação de paternidade a qualquer tempo?
Primeiramente, assevera-se que o anonimato do doador não deve ser concebido em uma noção absoluta, porquanto pode ser afastado em prol de interesses de maior relevância. Não se pode esquecer que, havendo doação de gametas por um doador anônimo, existe a possibilidade de parentes biológicos desejarem casar entre si, sem saberem do impedimento existente, gerando filhos com mazelas biológicas. [44]
Por esse motivo, o doador de gametas ou de embriões permanece como genitor biológico do filho resultante de técnica de RMA, tal como ocorre na adoção. O Direito brasileiro parece acompanhar o direito sueco, que praticamente equipara a situação causada pela reprodução heteróloga à situação da adoção, pois em ambos os casos, ao menos um dos pais não é progenitor biológico da criança, o que justifica a similaridade estabelecida.[45]
Da mesma maneira que na adoção, o doador de gameta, assim como o pai biológico, abdica de sua paternidade, de modo que o vínculo com a criança gerada teria apenas reflexos jurídicos negativos, não sendo capaz de atribuir àquele os direitos e deveres relativos à paternidade, tais como alimentos, herança, direito ao nome, etc.
Nessa esteira de entendimento, Maria Helena DINIZ [46] nos ensina que a criança gerada através de reprodução heteróloga tem direito apenas a sua identidade genética, sobretudo para se prevenir de moléstias congênitas e evitar o incesto, o que não se confunde com o direito à filiação, nem gera o direito de reivindicar nome de família, pensão alimentícia e herança do pai genético. Assim, não poderá pleitear o estabelecimento de relação de parentesco, nem responsabilidade civil do doador.
É evidente que se houvesse o reconhecimento de paternidade dos doadores de gametas, responsabilizando-os pelos inúmeros filhos advindos de um ato de benevolência, desestimular-se-ia a doação e inviabilizar-se-ia a própria reprodução assistida em muitos casos, já que não é raro a doação de gametas apresentar-se como a única chance de um casal estéril possuir um filho. Portanto, vislumbra-se a incongruência de tal entendimento, que afrontaria a própria paternidade sócio-afetiva, reconhecida sistematicamente por nosso ordenamento jurídico.
3.4. Inseminação post mortem
Na inseminação post mortem, é possível à esposa ser inseminada com sêmen de seu marido, criopreservado em um banco de sêmen, após o falecimento deste.
Há divergência na legislação internacional acerca da possibilidade de tal prática, de modo que a Alemanha, a Suécia e a Espanha vedam-na.[47] Embora alguns autores brasileiros rechacem a RMA post mortem, esta prática é defendida por autores que, consentâneos com a realidade atual e com o Código Civil de 2002 (art. 1.597, III), sustentam ser o vínculo de filiação determinado pelo consentimento deixado em vida pelo de cujus.
A doutrina majoritária tem entendido que a inseminação post mortem exige como pressuposto o consentimento deixado em vida pelo de cujus, por meio de declaração expressa, conforme os ensinamentos de Maria Helena DINIZ.[48] Destarte, não bastaria a manifestação tácita, de modo que a maioria da doutrina e o Enunciado 106 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil de 2002, exigem autorização escrita do de cujus.
O consentimento para a inseminação post mortem, dado pelo de cujus, procede-se da mesma forma que o consentimento do marido, para que sua esposa receba o sêmen de outro homem, na reprodução heteróloga, equivalendo a uma adoção antenatal do filho, ou seja, antes mesmo do seu nascimento. Tal consentimento contém o elemento anímico, que consiste no desejo de constituir e manter um vínculo de paternidade com a criança, fazendo valer, mais uma vez, o princípio da paternidade sócio-afetiva.
Resta-nos saber se a criança resultante de inseminação post mortem possui direitos sucessórios. A Espanha veda a inseminação post mortem, embora garanta direitos ao nascituro (inclusive sucessórios) quando houver declaração escrita do de cujus, por escritura pública ou testamento. Já a Inglaterra permite tal prática, apesar de não garantir direitos sucessórios, salvo se houver documento expresso neste sentido. [49]
A personalidade está atrelada à possibilidade do sujeito ser titular de direitos e obrigações. Nesse sentido, existem três correntes doutrinárias brasileiras acerca do início da personalidade: a natalista, a concepcionalista e a da personalidade condicional. Pela corrente natalista, a personalidade civil se inicia a partir do nascimento com vida, enquanto para a teoria concepcionista, a partir da concepção. [50]
O art. 4º do Código Civil dispõe: “A personalidade civil do homem começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”. Na primeira oração, adotou-se a teoria natalista, enquanto que na segunda, a concepcionista. Resta-nos claro, contudo, que a personalidade não se inicia apenas com o nascimento nem tampouco com a concepção, pois se assim fosse, estar-se-ia indo de encontro à primeira afirmação, donde se extrai que o legislador não teve a intenção de conceder direitos atuais ao nascituro, mas apenas resguardar algumas expectativas de direito. [51]
Nesse sentido, a teoria da Personalidade condicional, que nos parece mais acertada, estabelece que, conquanto se reconheça direitos ao nascituro desde a concepção, o nascimento com vida é uma condição suspensiva para sua efetivação, assim, somente adquirirá direitos patrimoniais (como herança e doação) se nascer com vida. Por outro lado, entende-se que o embrião laboratorial não estaria inserido no conceito de nascituro, motivo pelo qual não possui tais direitos assegurados, salvo se implantado em um útero feminino.[52]
De qualquer modo, independentemente da teoria adotada, são assegurados inúmeros direitos ao nascituro, dentre os quais o direito à sucessão, que especialmente nos interessa. [53]
A criança resultante de inseminação post mortem evidentemente possui direitos sucessórios, já que é filha biológica do de cujus e a Carta Magna veda qualquer discriminação entre os filhos, sejam advindos ou não de técnicas de reprodução assistida.
Todavia, tem-se-lhe concedido apenas a sucessão testamentária (e não a sucessão legítima), respaldada no dispositivo referente à prole eventual, motivo pelo qual se exige que haja concepção no prazo de dois anos e exista disposição do de cujus sobre a mãe do beneficiário. Logo, não havendo testamento para beneficiar a sua prole eventual, os filhos concebidos post mortem com sêmen congelado do “de cujus” não seriam herdeiros. [54]
Esse entendimento pode vir a sofrer alterações, no sentido de se permitir também a sucessão legítima à prole post mortem, dada a impossibilidade de desigualdade de tratamento entre os filhos.[55]
É provável que, em um futuro próximo, seja concedida a igualdade de tratamento entre tais filhos, tal como ocorreu com o Código Civil de 2002, quando suprimiu as antigas classificações de filhos legítimos, ilegítimos, adulterinos, etc., reconhecendo que eles possuem os mesmos direitos, sendo irrelevante se nascidos dentro ou fora de uma relação matrimonial, através ou não de técnicas de reprodução assistida.
3.5. Embriões Excedentes e Células-tronco embrionárias
A evolução social tem trazido à sociedade essa questão polêmica, alvo de atuais debates sociais, visto que envolve o direito à utilização das técnicas de reprodução assistida e a possibilidade de desenvolvimento pela ciência de técnicas que levam à cura de doenças, esbarrando em um aspecto polêmico: o início da vida. Referimo-nos à problemática da destinação dos embriões excedentes advindos das técnicas de reprodução assistida, sobretudo com relação a sua utilização para a pesquisa com células-tronco.
As células-tronco possuem uma característica peculiar, pois podem constituir diferentes tecidos do organismo, motivo pelo qual têm sido intensamente estudadas, uma vez que podem tratar infindáveis problemas, como câncer, mal de Parkinson, Alzheimer, doenças degenerativas e cardíacas, e doenças neuromusculares em geral. [56]
Há muitas incertezas quanto à manipulação de tais células, de modo que os cientistas normalmente as depositam em uma região específica do corpo humano e esperam que haja a substituição das células lesionadas. Luiz Eugenio MELLO, pró-reitor de graduação da Universidade Federal de São Paulo, afirma que “o mecanismo de atuação da aspirina só foi descoberto depois de décadas de utilização do remédio”, sustentando que “às vezes, entender que uma estratégia funciona vem antes de entender como ela funciona”.[57]
O Brasil é o país que possui o maior número de pacientes inscritos em testes de terapia de células-tronco.[58] Pesquisas recentes nessa área têm mostrado a eficácia da técnica, que tem melhorado sensivelmente a vida dos pacientes que a ela se sujeitaram, representando uma esperança para milhões de brasileiros e um passo gigantesco na história da ciência.
Vislumbra-se a possibilidade de as células-tronco serem usadas para reparar células ou tecidos danificados por uma doença ou um ferimento, existindo a expectativa de que sejam desenvolvidos órgãos inteiros em laboratório para substituir os lesionados.[59] As células-tronco poderão evitar transplantes, contudo, isso ocorrerá com o advento de novas técnicas, mais aperfeiçoadas do que as utilizadas atualmente. [60]
As células-tronco adultas possuem certas limitações, ao passo que as células-tronco embrionárias vêm se mostrando mais eficazes na formação de qualquer tecido do corpo humano, além de possibilitarem a cura de doenças cerebrais, a criação de órgãos para transplante e o tratamento de doenças genéticas.
Deve-se ressaltar que a pesquisa com células-tronco embrionárias pressupõe embriões advindos ou das técnicas de reprodução assistida, como embriões excedentes de clínicas de fertilidade ou por via da clonagem.
A clonagem consiste em um processo pelo qual se obtém um novo ser de uma célula somática já diferenciada, que é introduzida em um óvulo e, de alguma forma, regride a um estágio inicial, comportando-se o óvulo como se tivesse sido fecundado. A clonagem pode ocorrer para fins reprodutivos, tal como aconteceu com a ovelha Dolly, ou meramente terapêuticos. [61]
Os gêmeos univitelinos ou monozigóticos são clones naturais, oriundos de um único zigoto que se subdividiu até o 14º dia após a fecundação. A ovelha Dolly foi gerada por meio da clonagem reprodutiva, como se fosse uma irmã gêmea nascida posteriormente, porém, foi um processo difícil, já que a clonagem reprodutiva possui uma eficiência baixa e um grande número de abortos e embriões malformados. [62]
Os animais resultantes de clonagem reprodutiva apresentam inúmeros problemas, como gigantismo, defeitos cardíacos, problemas imunológicos, etc. Dolly precisou ser sacrificada aos seis anos de idade, quando a expectativa de vida de ovelhas é de doze anos, porque possuía uma doença pulmonar progressiva, comum apenas em animais mais velhos. [63]
Por esses motivos, as academias de ciência de vários países, inclusive do Brasil, solicitam o banimento da clonagem reprodutiva humana, ao mesmo tempo em que incentivam a clonagem terapêutica, procedimento em que o óvulo “fecundado”, por uma célula somática, não é implantado em um útero, mas se divide em laboratório para a fabricação de diferentes tecidos, consistindo em uma cultura de tecidos, prática laboratorial muito comum. [64]
A clonagem terapêutica representa uma grande esperança na produção de órgãos e tecidos de mesma composição genética do paciente, evitando-se a rejeição e incompatibilidade com o organismo do transplantado. Além disso, seria possível prever o futuro fim das filas para transplante de órgãos, caso essa tecnologia fosse desenvolvida.[65]
No entanto, a clonagem terapêutica também possui suas limitações, pois dificilmente teria utilidade para os doentes cerebrais, devido à pequena taxa de sucesso da clonagem e a necessidade de diversas repetições, e para os portadores de doenças genéticas, cujas células também possuem o mesmo defeito genético.
Simultaneamente ao desenvolvimento de tecnologias que necessitam da utilização de embriões, estima-se que existam apenas no Brasil vinte mil embriões congelados, dos quais 90% não possuem qualquer expectativa de vida e poderiam ser utilizados em pesquisas cujo objetivo é salvar vidas e curar doenças, enfim, melhorar a qualidade de vida da população. [66]
Esse excedente de embriões existe em virtude da complexidade do implante dos pré-embriões no útero, pois a obtenção da gravidez se faz em um percentual de 50% e por esse motivo estimula-se a ovulação na mulher.[67] Como todos os embriões obtidos não podem ser implantados de uma vez só, já que seriam grandes os riscos de uma gestação gemelar, o que poderia causar risco à vida da gestante e dos bebês, ficam eles criopreservados, para uma utilização posterior pelo casal.
Assim sendo, eventual proibição sobre a existência dos embriões excedentes inviabilizaria a própria reprodução assistida, atentando contra o direito de procriação.
Resta-nos analisar os posicionamentos quanto à questão no direito comparado. Na Inglaterra, em obediência a uma lei limitando o tempo de estocagem de embriões humanos a cinco anos, milhares de embriões foram eliminados. [68]
A Alemanha, por meio de uma lei aprovada em 1991, proíbe a utilização de embriões, porém, apresenta uma lacuna, já que apesar das células-tronco embrionárias não poderem ser produzidas no país, não há qualquer proibição com relação à manipulação das mesmas, se adquiridas em outros países. Isso porque se teme uma migração de cientistas para países em que possam livremente pesquisar sobre o tema. [69]
A tendência geral na Europa consiste na relativização da proteção ao embrião, podendo-se citar a França, que está revisando as questões de Bioética. Prevê-se que futuramente haverá a permissão da pesquisa com embriões, desde que possuam no máximo sete dias de vida e haja consentimento dos casais genitores. [70]
A Grã-Bretanha assume a posição dianteira no campo da bioética. Desde 1990, permite a pesquisa com embriões de até duas semanas de idade, pois considera que a vida começa juridicamente a partir do 14º dia após a fecundação. Estima-se que dos quase oitocentos mil embriões gerados por inseminação artificial, cinqüenta mil chegaram às mãos dos pesquisadores. [71]
No final de 2000, o Parlamento inglês discutiu a questão, que culminou com a aprovação da pesquisa com embriões até 14 dias para clonagem terapêutica. Proibiu-se, porém, a clonagem reprodutiva, que consiste na implantação de células-tronco embrionárias no útero feminino. [72]
A maioria dos países da comunidade européia, o Canadá, a Austrália, o Japão, a China, a Coréia e Israel aprovaram pesquisas com células embrionárias de embriões até 14 dias. Essa posição é respaldada pelas academias de ciência de 63 países, inclusive do Brasil. [73]
A pesquisa com células-tronco embrionárias, portanto, surge como alternativa para a destinação dos embriões excedentes e como a única perspectiva para algumas enfermidades, como as doenças cerebrais e doenças genéticas, não curáveis por meio das células-tronco adultas nem tampouco pela clonagem terapêutica. As pesquisas, porém, sofrem um entrave: a inviolabilidade da vida humana, o que exige a análise de seu início sob uma ótica interdisciplinar, já que o tema transcende o direito civil. Enfim, o início da vida, questão que vem sido protelada há muito tempo, agora surge como grande e premente necessidade legislativa e social.
Recentemente, com o artigo 5° da Lei de Biossegurança (Lei 11.105/05), o Brasil, diante dos novos anseios sociais, permitiu a pesquisa científica com células-tronco embrionárias, desde que cumpridos alguns requisitos, embora tenha proibido a clonagem terapêutica. Contudo, foi proposta uma ação de inconstitucionalidade no STF, alegando que o referido dispositivo violaria o direito à vida, cujo atual deslinde foi favorável à pesquisa com células-tronco embrionárias, demonstrando os novos rumos ideológicos trilhados pela sociedade. [74]
Enquanto o STF discutia a questão no Brasil, as pesquisas com células-tronco só avançaram no exterior, recebendo incentivos governamentais.[75] Se o STF porventura houvesse decidido pela proibição de tais pesquisas, nosso país sofreria um grande retrocesso científico, perderia cientistas e, futuramente, necessitaria da tecnologia assim desenvolvida. [76]
Mais do que desenvolver tecnologias visando o bem-estar de sua população, o Brasil deve revisar suas leis, seja regulamentando adequadamente a reprodução assistida, cujo projeto de lei mais completo (PL 90/99) ainda se mostra insatisfatório, como permitindo o desenvolvimento das tecnologias relacionadas às células-tronco embrionárias e a clonagem terapêutica.
Para que nosso país possa regular tais condutas adequadamente, faz-se necessário, talvez, uma nova concepção para o início da vida, em consonância com o novo contexto em que a sociedade se encontra, sendo capaz de afastar dogmas religiosos irrefutáveis e concepções tradicionais que não mais se adequam ao novo mundo em que vivemos.
Como vimos ao longo desse trabalho, a sociedade evoluiu, modificaram-se os conceitos de família, de paternidade, de filiação e, assim, também, os de vida. O Direito tão-somente acompanha essas mudanças sociais, controlando o uso da tecnologia através da regulamentação de condutas.
A Teoria Tridimensional do Direito nos ensina, justamente, que direito é fato, valor e norma, demonstrando que não se trata de um fenômeno estático, mas dinâmico, envolvendo os fatos que ocorrem na vida social, os valores de uma sociedade em determinado momento histórico (pela evolução das idéias) e as estruturas normativas.
Portanto, é imprescindível uma definição acerca do início do direito à vida, extraída da própria sociedade em que vivemos, seja de suas normas, de suas concepções científicas ou de seu avanço social.
4. Atuais Anseios Sociais quanto ao Início da Vida
A realidade social e tecnológica dos dias atuais em muito se difere de épocas em que o conceito de vida surgiu. Aliás, os conceitos sempre se adaptam ao contexto a que se referem, pois não persistem se contrários às necessidades e concepções sociais, mas extinguem-se, dando lugar à standarts mais acertados e adequados.
A fecundação assistida é uma realidade, e com ela adveio a problemática dos pré-embriões excedentes, que muitas vezes precisam ser descartados pela sua inviabilidade e, por outro lado, podem ser utilizados na pesquisa com células-tronco embrionárias. Simultaneamente, surge a técnica da clonagem terapêutica, útil para salvar muitas vidas, curando diversas doenças, mas que implica a manipulação de óvulos e sua divisão em laboratório sem a implantação no útero, esbarrando igualmente na questão do início da vida.
No Brasil, embora o ordenamento jurídico constitucional priorize a inviolabilidade do direito à vida, há uma omissão acerca da definição do exato momento do início da vida, deixando a questão para ser resolvida pela doutrina e jurisprudência.
A questão, porém, que não quer calar é: poderiam alguns embriões excedentes ser utilizados em pesquisas com células-tronco ou a inviolabilidade de seu direito à vida deve ser resguardada a todo custo? [77]
Sob a ótica civilista, o nascituro tem direitos da personalidade garantidos desde a concepção, o que lhe assegura inúmeros direitos, tais como: o direito aos alimentos, direito à sucessão e a receber doações. Contudo, entende-se que apenas o embrião implantado no aparelho reprodutor de uma mulher, pode ser considerado nascituro, de modo que o embrião laboratorial, tanto o pré-implantatório como o excedentário, não possui tais direitos assegurados. [78]
Em oposição à teoria da Personalidade condicional, existe a teoria Concepcionista, que entende existir vida desde o momento da concepção, protegendo o ser humano em qualquer fase de seu desenvolvimento, incluindo os embriões, e apresenta-se incompatível com a reprodução assistida e com a pesquisa de células-tronco embrionárias, já que esta envolve destruição dos mesmos. [79]
Segundo Orlando GOMES [80], a existência da personalidade civil coincide com a duração da vida humana, porém, a ordem jurídica admite aquela em hipóteses em que esta não ocorre, como no exemplo da personalidade fictícia do nascituro e do ausente. Estas ficções atribuem personalidade porque reconhecem a aptidão para ter direitos, mas seria logicamente absurdo admitir a condição de pessoa natural para quem ainda não nasceu ou já morreu. Apenas dilata-se o termo inicial e final da vida humana para que sejam protegidos certos interesses.
Assim, as teorias acerca da personalidade civil do nascituro não constituem material adequado para a análise do início do direito à vida e, consequentemente, para resolver a problemática dos embriões excedentes de técnicas de reprodução assistida. Esse é o motivo pelo qual passamos a uma breve explanação multidisciplinar acerca do tema.
De forma sucinta há quatro correntes quanto ao início da vida humana: [81]
a) Teoria da fecundação: defende que o início da vida começa com a concepção, pois uma vez penetrado o óvulo pelo espermatozóide, surgiria uma vida distinta de seus progenitores, com patrimônio genético único, inédito e irrepetível. [82]
b) Teoria da nidação: defende que o início da vida começa com a implantação do embrião no útero;
c) Teoria encefálica: defende que o início da vida começa com o início da atividade cerebral;
d) Teoria do Nascimento: defende que o início da vida começa com o nascimento com vida do embrião. Esse critério desconsidera totalmente o embrião como ser humano, não condizendo com nosso ordenamento jurídico, que concedeu direitos e obrigações ao nascituro, nem com os avanços das ciências biológicas.
As religiões em geral condenam veementemente a pesquisa com células-tronco embrionárias, ao passo que o comitê francês de bioética caracteriza o embrião como pessoa humana em potencial, reconhecendo não saber se a preservação de um ser biológico prometido a uma existência trágica consiste no mais alto senso moral ou em uma reprovável obstinação pela vida. [83]
A Igreja Católica entende que o início da vida se dá com a fecundação, repudiando qualquer tipo de experimentação com embriões, bem como seu congelamento, e inclusive as técnicas de fecundação in vitro. [84]
Não é razoável que em nome de uma dogmatização do direito à vida seja retirada a oportunidade da ciência de encontrar a cura, seja através das células-tronco ou outras técnicas atuais, para milhares de crianças que possuem distrofia muscular, doença que leva à deterioração muscular e à morte precoce, ou de idosos com doenças degenerativas. [85]
Faz-se necessária uma reflexão profunda acerca do início do direito à vida, o que afeta a existência de verdades absolutas secularmente consideradas. Pode-se mencionar que a Igreja Católica, que sempre proclamou o valor absoluto da vida humana, por solicitação do Papa, pedira ao biólogo italiano Daniele Petrucci a destruição de embriões in vitro, o que demonstra o quão restrito pode ser o pensamento advindo de dogmas irrefutáveis. [86]
Ademais, antes da Igreja Católica se amparar na intangibilidade da vida humana desde a fecundação, sustentou, com a mesma veemência, a tese da animação retardada, de fundamento bíblico, que consistia na infusão da alma por Deus em um momento posterior à fecundação e à atividade sexual dos progenitores.[87] Tal posicionamento, sustentado por séculos, leva-nos a refletir acerca da rígida postura que adotam alguns defensores da humanização instantânea do fruto da concepção, o que dá à intangibilidade do embrião força de verdade revelada, além de equiparar a fecundação in vitro a um sacrifício de vidas humanas. [88]
Também se faz necessário lembrar que quando foi introduzida a vacinação contra a varíola, os teólogos discutiram se tal prática deveria ser admitida ou se seria uma violência para com a natureza dos homens e as leis de Deus. [89]
Percebe-se que a moral católica tradicional deve ser repensada à luz das conquistas científicas atuais e, como enfatiza Eduardo A. AZPITARTE: “Seria preferível que, se a moral católica chegasse a se enganar, alguma vez o fizesse por animar a um encontro apaixonado com a verdade e o bem e não que, por segurança, como sucedeu em outras situações históricas, ficasse para trás na marcha da ciência e do progresso.” [90]
Os defensores da teoria da fecundação normalmente sustentam que a partir da concepção tem-se um novo ser, dotado de patrimônio genético único, argumento inverídico, pois existem formações patológicas naturais, que, embora possuam um DNA diverso do corpo materno, não podem originar um ser humano, como a mola hidatídica e o teratoma. Estes consistem em conjuntos de células com o mesmo DNA do embrião, suscetíveis de crescimento e que jamais poderiam ser considerados como vida humana. [91]
Um argumento científico que embasa a teoria da nidação é a segmentação do indivíduo, que consiste no fato de os gêmeos monozigóticos [92], que possuem o mesmo código genético, separarem-se no momento da implantação do zigoto no útero, ou ao menos, obrigatoriamente, antes que se finde a nidação (14 dias após a fecundação). Desse modo, só se poderia cogitar de um ser humano quando presente a característica da unicidade e, até que se ultrapassasse essa fase de segmentação, não haveria como reconhecer ambos os seres como uma pessoa.[93]
Na esfera penal, considera-se para fins de cometimento do aborto, que a vida intra-uterina se inicia com a fecundação ou constituição do ovo ou zigoto, ou seja, a concepção. Entretanto, tendo-se em vista a ausência de proibição de comercialização, no país, do DIU e das pílulas anticoncepcionais do “dia seguinte”, que impedem a implantação do zigoto no útero, deve-se aceitar, para fins penais, sob pena de considerar tais práticas como abortivas, o posicionamento de que a vida se inicia juridicamente com a implantação do ovo no útero materno (nidação). [94]
É interessante ressaltar que o emprego de meios como a pílula do dia seguinte e o DIU impedem tanto a fecundação como a nidação. Assim, adotada a teoria da nidação, os sistemas que impedem a fixação do óvulo fecundado, seja por meios mecânicos ou pela ingestão de hormônios ou outras drogas, serão considerados anticonceptivos e não abortivos; enquanto que se houvesse a adoção da teoria da fecundação todos estes métodos configurariam manobras abortivas. [95]
Poder-se-ia imaginar que o critério da nidação é inadequado por não proteger a vida humana advinda da fecundação in vitro [96], porém, o pré-embrião assim obtido pode receber tutela jurídica não por ser considerado vida humana, mas através de norma especificamente a ele destinada, que regulamentasse de forma adequada o destino dos pré-embriões excedentes. De maneira similar, o aborto já incide somente sobre a morte de um embrião já implantado no útero materno, e não sobre aqueles fecundados em laboratório.
Verifica-se que, frente a uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, inclusive das normas penais, que repelem o aborto, protegem o direito à vida e não coíbem práticas contraceptivas que impedem a fixação do zigoto, a única interpretação viável e harmônica seria a de que o ser humano só é considerado a partir da nidação, da fixação do embrião no útero. [97]
Atualmente, com o advento da clonagem reprodutiva, em que qualquer célula somática (seja de uma cutícula ou de um fio de cabelo) pode gerar um ser se implantado em um útero, pode-se chegar ao cúmulo de se considerar que a destruição de qualquer célula humana representa a destruição de uma vida humana em potencial. Além disso, inviabilizar-se-ia as pesquisas com células-tronco embrionárias, já que os cientistas, ao manipularem tais células, buscando produzir tecidos e órgãos para transplantes, poderiam incidir em condutas equiparadas ao homicídio. [98]
Nesse sentido, mostra-se lógico o posicionamento das academias de ciência de 63 países, inclusive do Brasil, que aprovaram pesquisas com células embrionárias de embriões até 14 dias, o que reforça o critério da nidação, já que esta ocorre aproximadamente neste momento.
Do mesmo modo, basta vislumbrarmos os recentes posicionamentos no direito comparado, pois a maioria dos países da comunidade européia, a Grã-Bretanha, o Canadá, a Austrália, o Japão, a China, a Coréia e Israel, têm considerado que a vida começa juridicamente a partir do 14º dia após a fecundação, o que respalda a teoria da nidação.
O recente dispositivo da Lei de Biossegurança, declarado constitucional pelo STF, permitiu a pesquisa com células-tronco embrionárias, o que exige, talvez, uma nova concepção para o início do direito à vida, pois a captação dessas células-tronco pelos cientistas implica a destruição do embrião e, para alguns estudiosos do assunto, mais vale salvar uma vida já existente do que obstinadamente proteger uma promessa de vida.
Percebe-se, portanto, que a sociedade nitidamente clama por uma evolução do conceito de vida, através de uma análise apurada dos problemas outrora inexistentes, como o número alto de pré-embriões congelados no país, a permissão governamental quanto ao uso de meios anticontraceptivos que impedem a fixação do zigoto no útero, dentre outros.[99]
O recente posicionamento do STF que permitiu a pesquisa com células-tronco embrionárias beneficia milhares de portadores de doenças degenerativas e hereditárias, igualmente demonstrando o caminho que está sendo trilhado rumo a uma nova concepção acerca do início da vida e novos horizontes para a sociedade moderna.
5. Conclusão
A sociedade hodierna em muito se difere da concebida por nossos ancestrais, apresentando novas tecnologias e conceitos, alguns aparentemente trazidos pela reprodução assistida, a maioria decorrência verdadeira da evolução social, que age concomitantemente sobre os vários setores sociais.
Vislumbra-se o desenvolvimento do conceito de paternidade sócio-afetiva, em detrimento das antigas concepções que davam prevalência aos critérios genético e biológico. Demonstra-se, pois, que a sociedade ruma a concepções mais humanizadas, e não somente científicas, embora estas influenciem aquelas.
Há, na realidade, uma interação entre os vários setores sociais e as inúmeras ciências na busca de soluções para os problemas contemporâneos. Logo, é factível a constatação de que a sociedade clama por uma evolução nas concepções acerca da vida humana, que repercutem em vários setores jurídicos, dentre eles a reprodução assistida.
A grande quantidade de pré-embriões congelados no país, a necessidade em se utilizar embriões para a pesquisa com células-tronco embrionárias, a permissão governamental quanto ao uso de meios anticontraceptivos que impedem a fixação do zigoto no útero, como o DIU, são fatos que denotam a escolha social pelo critério da nidação quanto ao início da vida. Esse critério já está explícito, seja nas normas penais, na conduta da comunidade ou nos anseios científicos.
Simultaneamente, o DNA, que embasa a teoria do início da vida pela fecundação, mostra-se como um aspecto não primordial para a determinação do início da vida, pois o ser humano intra-uterino não pode ser reconhecido tão-somente pelo seu material genético, da mesma forma que um cadáver não o é. Da mesma maneira, a paternidade, de um modo geral, desvinculou-se do mero fator genético e biológico quando se erigiu a paternidade sócio-afetiva.
Se formos um pouco mais além, poderemos perceber que, assim como o DNA deixou de ser o aspecto primordial para o início da vida humana, também não o é para seu término, inferindo-se daí um novo conceito de vida.
Não há como negar, nem voltar atrás, a tecnologia hoje existente incorpora-se à nossa realidade, e de nada adianta tentarmos legislar para os nossos antepassados. Certo é que, utilizando-se do bom senso, o homem será capaz de trazer cada vez mais melhorias à sociedade, podendo fazer uso, para esta finalidade, de regramentos os mais diversos.
A Reprodução Humana Assistida é palco de inúmeras inovações tecnológicas, em que se somam conhecimentos científicos a fim de obter uma melhor qualidade de vida dos indivíduos. Nosso ordenamento jurídico simplesmente retrata os anseios sociais e, na retaguarda da evolução biotecnológica, busca soluções para os problemas já existentes e aqueles que possivelmente, em um futuro próximo, possam surgir.
Incumbe ao Direito adaptar-se às novas realidades sociais, substituir antiquados conceitos por concepções mais consentâneas com a atualidade, assim como quando reconheceu o poder familiar, a igualdade entre os filhos e entre os sexos, o pluralismo familiar e a monoparentalidade, dentre outros.
Todavia, é evidente que o ordenamento jurídico ainda assegurará direitos e formulará teorias hoje não imagináveis, porque existe um processo de transformação e evolução contínuos. Dessa forma, é provável que inexistam dúvidas, em um futuro próximo, acerca da utilização de células-tronco embrionárias, do direito de procriação e do direito de sucessão legítima à prole post mortem, dentre outros.
Não obstante, é imprescindível que estejamos atentos a todas as mudanças pelas quais nossa sociedade ainda passará, que sejamos capazes de aderir a novas concepções, deixando de lado dogmas antes irrefutáveis.
Informações Sobre o Autor
Ângela Mara Piekarski Ribas
Graduação em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa – Paraná; Especialização em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná, Núcleo de Ponta Grossa;
Especialização em Direito Civil pela Universidade Cândido Mendes – Rio de Janeiro.
