Aspectos principiológico-constitucionais e a Lei Seca

Resumo: O presente texto busca fazer alguns apontamentos acerca dos princípios constitucionais em contraposição com os dispositivos da lei seca, apontando a agressão a alguns deles e, por conseguinte, posicionando-se sobre a inconstitucionalidade da mesma.

Sumário: 1 Apresentação; 2 A supremacia dos princípios constitucionais no ordenamento jurídico pátrio; 3 O texto da lei seca e as suas incongruências; 3.1 As diferentes formas de ação do álcool sobre o organismo humano; 3.2 A necessidade da coleta de sangue para a verificação da concentração de álcool por litro de sangue; 3.3 Os princípios constitucionais agredidos. 4 Considerações finais.

1 APRESENTAÇÃO

Em data de 19 de junho de 2008 (DOU de 20.6.2008) entrou em vigência, no ordenamento jurídico brasileiro, a Lei nº 11.705, cognominada de lei seca, que, segundo texto de seu art. 1º, tinha “a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool.”

A partir da edição deste instrumento, por parte do poder legislativo, o trânsito e, especialmente, a condução de veículos nas vias públicas brasileiras passou a merecer destaque, posto que se converteu em novo palco onde enfatizou-se o acerto e a necessidade de existência de tal lei.

Não demorou a que a discussão batesse às portas do Poder Judiciário, bem como que a doutrina mais moderna se posicionasse sobre o assunto. As medidas judiciais de habeas corpus, especialmente preventivos, se enfileiraram nos Juízos e Tribunais, e o assunto ganhou conotação de cunho nacional.

Discutia-se sobre a legitimidade material da lei, posto que formalmente havia concluído as etapas de discussão em comissões, aprovação no Congresso Nacional, sanção, promulgação e publicação na Imprensa Nacional, por parte do Poder Executivo, atendidas, pois, as determinações da Constituição Federal, art. 59, III e 84, IV, respectivamente.

Devido aos contornos que tal ato normativo assumiu, foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4103), pela Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento (Abrasel), contra a Lei Seca, cuja argumentação principal consistia no fato de que “a norma ultrapassa os limites do Estado democrático de direito ao ferir princípios constitucionais. A norma fixa penalidades para quem dirige com qualquer quantidade de álcool no sangue e tipifica como crime dirigir com 6 decigramas ou mais de álcool por litro de sangue”[1], ação esta ainda em tramitação.[2]

Ganha ainda mais notoriedade o conteúdo da lei quando se observa a divergência jurisprudencial que, a priori, concedia o habeas corpus preventivo, com fundamentação sólida e robusta, e que, a posteriori, começou a apresentar conotação distinta.

No cerne da lide a discussão sobre a constitucionalidade, ou não, da lei que, à primeira vista, entra em rota de colisão com princípios constitucionais sedimentados no texto da Lei Maior, que expressam garantias consolidadas aos cidadãos, bem como tenta, de algum modo, contribuir para a redução do número de acidentes nas vias públicas.

2 A SUPREMACIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

A doutrina pós-positivista tem firmado passo, juntamente com a mais atualizada jurisprudência, acerca da normatividade dos princípios constitucionais.

Além de terem uma dimensão axiológica estendida, os princípios, que denotam atitudes otimizadoras, vem, a cada novo dia, ganhando mais adeptos, que se filiam à corrente de que eles devem, efetivamente, ser os norteadores das condutas do poder público, bem como devem servir de ponto inicial na interpretação das normas jurídicas.

Veja-se entendimento esposado pela doutrina, com grifos acrescidos:

“Diante das normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxima da Constituição e, portanto, não seja contrária ao texto constitucional, de onde surgem várias dimensões a serem consideradas, seja pela doutrina ou jurisprudência.”[3]

Mais uma relevante opinião, com grifos acrescidos:

“A interpretação conforme a Constituição pode ser apreciada como um princípio de interpretação e como uma  técnica de controle  de constitucionalidade. Como princípio de interpretação, decorre  ele da confluência dos dois princípios anteriores: o da supremacia da Constituição e o da presunção de constitucionalidade. Com base na interpretação conforme a Constituição, o aplicador da norma infraconstitucional, dentre mais de uma interpretação possível, deverá buscar aquela que a compatibilize com a Constituição, ainda que não seja a que mais obviamente decorra do seu texto. Como técnica de controle de constitucionalidade, a interpretação conforme a Constituição consiste na expressa exclusão de uma determinada interpretação da norma, uma ação “corretiva” que importa em declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.”[4]

E sedimentam a normatividade dos princípios constitucionais ao mesmo tempo que elevam seu posicionamento dentro do ordenamento jurídico pátrio. MELLO (1980) sustenta que princípio é um “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico…”[5] BARROSO assevera que em relação aos princípios já há o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade, o que reaproxima Direito e Ética, ocorrendo uma redescoberta dos princípios como elementos normativos. Assegura que “há pelo menos um consenso sobre o qual trabalha a doutrina em geral: princípios e regras desfrutam igualmente do status de norma jurídica e integram, sem hierarquia, o sistema referencial do intérprete”, tentando a doutrina expandir a capacidade normativa dos princípios através da aplicação de eficácia positiva ou simétrica, interpretativa e negativa, demonstrando que a normatividade dos princípios é uma das idéias que norteia a perspectiva pós-positivista.[6]

O Supremo Tribunal Federal também caminha para decisões como a abaixo citada, não relegando os princípios a mero ideário político, mas com poder sancionador:

“Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito – o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais.” (STF. RE-158655 / PA. Relator: Ministro Marco Aurélio. Grifado). 

A sustentação de LIMA[7] é sobremaneira esclarecedora:

“Caberá recurso extraordinário quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição (art. 102, III, a), é inegável que, se a decisão recorrida contrariar princípio constitucional, configurado está o pressuposto para o cabimento do recurso extraordinário. Nem se diga que, no caso, a contrariedade seria “reflexa” ou “mediata”. Primeiro, porque a Constituição não exige que a contrariedade seja direta; segundo, porque os princípios constitucionais são normas jurídicas e, por isso, sempre que a decisão contrariar o princípio estará contrariando a norma constitucional diretamente e na sua pior forma de violação, que é a contrariedade a princípio” (grifou-se)

E BOBBIO[8] contribui, com grifos acrescidos:

“Para sustentar que os princípios gerais são normas os argumentos vêm a ser dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio de espécies animais obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são abstraídos e adotados é aquela mesma que é cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E porque não deveriam ser normas?”

A jurisprudência da mais alta corte do Poder Judiciário brasileiro também sedimentou entendimento:

“Há de se buscar interpretação que conduza à aplicação efetiva e eficaz do sistema constitucional como um todo. A norma constitucional que cuida da imunidade parlamentar e da proibição de prisão do membro de órgão legislativo não pode ser tomada em sua literalidade, menos ainda como regra isolada do sistema constitucional. Os princípios determinam a interpretação e aplicação corretas da norma, sempre se considerando os fins a que ela se destina. A Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia, composta de vinte e quatro deputados, dos quais, vinte e três estão indiciados em diversos inquéritos, afirma situação excepcional e, por isso, não se há de aplicar a regra constitucional do art. 53, § 2º, da Constituição da República, de forma isolada e insujeita aos princípios fundamentais do sistema jurídico vigente. 3. Habeas corpus cuja ordem se denega.”[9] (Grifado)

Partindo-se desta base, imprescindível é, pois, que a Lei Maior seja levada em conta quando da elaboração de leis, quando de sua interpretação ou aplicação.

Uma fuga deste regramento não se coaduna com um Estado Democrático de Direito e que tem a cidadania e a dignidade da pessoa humana como firmes fundamentos.

Além de a interpretação ser aquela que a Constituição traz em seu texto ou que determina com os comandos ali contidos, os princípios por ela trazidos também são a base a nortear todo o ordenamento jurídico pátrio, desde seu nascedouro.

Assim manifestação da doutrina, com ênfase acrescida:

“O discurso acerca dos princípios, da supremacia dos direitos fundamentais e do reencontro com a Ética – ao qual, no Brasil, se deve agregar o da transformação social e o da emancipação – deve ter repercussão sobre o ofício dos juízes, advogados e promotores, sobre a atuação do Poder Público em geral e sobre a vida das pessoas. Trata-se de transpor a fronteira da  reflexão filosófica, ingressar na dogmática jurídica e na prática jurisprudencial e, indo mais além, produzir efeitos positivos sobre a realidade. Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir”.[10]

Os princípios constitucionais que ora se manifestam como direitos fundamentais ou como fundamentos da República (CF, 1º, 2º, 3º, 4º e 5º), além de outros que se agregam por força da expressa disposição do parágrafo 2º do art. 5º da Lei Maior[11] mostram qual é o caminho que efetivamente a nação brasileira pretende que o Estado percorra e que tipo de tratamento efetivamente quer que este lhe dispense.

À frente do caminho e como suprema forma de ver todo o ordenamento, acima da Constituição Federal estão os princípios, prima facie quando da leitura de qualquer disposição legal.

Decorrência natural é a constatação da necessidade de observação do princípio da intervenção mínima, como anota a doutrina:

“O processo penal deve ser, como o Direito Penal, regido pelo princípio da intervenção mínima, que implica na garantia de que o Estado intervirá na esfera pessoal do acusado apenas o rigorosamente necessário para subtrair-lhe, se for o caso, apenas os bens jurídicos essenciais para retribuir-lhe o crime praticado”. (grifado)[12]

Digno de nota também é a posição sustentada por Luigi Ferrajoli, em sua obra El derecho penal mínimo, onde destaca que “De esta manera es francamente auspiciable, de forma general, la reducción cuantitativa del ámbito de intervención penal, hasta el límite de su tendencial supresión”.

Tudo isto aponta, inequivocamente, para uma nova visão da forma de interpretação das leis, cujo marco inicial é a observância dos princípios, de forma a se efetivar aquilo que  a Constituição Federal traz disposto em seu texto e em seus princípios.

A subsunção, de grande relevância quando da definição sobre a aplicação, ou não, de determinada regra, ao caso concreto, tem nos princípios base sólida a colaborar na interpretação das regras, como sustenta Barroso[13]:

Além deste novo sistema interpretativo, destaque especial merecem as constatações de Luigi Ferrajoli, quando trata sobre o garantismo jurídico.

Esta expressão é comentada por Maia[14]:

“Inicialmente, a palavra garantismo, no contexto do trabalho de Ferrajoli, seria um ” modelo normativo de direito”. Tal modelo normativo se estrutura a partir do princípio da legalidade, que – afirma o Autor – é a base do Estado de Direito.

Tal forma normativa de direito é verificada em três aspectos distintos, mas relacionados. Sob o prisma epistemológico, pressupõe um sistema de poder que possa, já no viés político do termo, reduzir o grau de violência e soerguer a idéia de liberdade – não apenas no âmbito penal, mas em todo o direito.

No aspecto jurídico, percebe-se um dado curioso: o de se criar um sistema de proteção aos direitos dos cidadãos que seria imposto ao Estado. Ou seja, o próprio Estado, que pela dogmática tradicional tem o poder pleno de criar o direito e todo o direito, sofre uma limitação garantista ao seu poder. Assim, mesmo com sua “potestade punitiva”, o Estado deve respeitar um elenco sistêmico de garantias que devem por ele ser efetivados. Este é o primeiro passo para a configuração de um verdadeiro Estado Constitucional de direito.

Além de ser um modelo normativo de direito entendido nos planos político, jurídico e epistemológico, o garantismo também pressupõe uma teria que explique os problemas da validade e da efetividade. Sua teoria consiste em buscar aproximar tais elementos, muito embora parta do pressuposto de que são diferentes, visto que pode existir validade sem efetividade e, em um grau inferior de garantismo, efetividade sem validade.”

Com sólido fundamento, esta constatação aponta, inequivocamente, para a efetiva observância, por parte do Estado, de suas obrigações constitucionais com a nação a quem se subordina.

A proteção ao cidadão, de forma efetiva, é dever que se impõe ao Estado. Ele deve, na prática, fazer com que os direitos dos cidadãos se realizem, garantia esta a que não pode se furtar, pois mesmo tendo a potestade punitiva, deve respeitar um elenco de garantias, que, por certo, tem no vértice os princípios constitucionais e/ou os direitos fundamentais.

Uma norma, pois, somente será válida e terá efetividade se observar os direitos fundamentais. Maia[15] esclarece:

“Uma norma só será válida e legítima se for composta de acordo com os procedimentos formais traçados previamente pelo ordenamento jurídico. Até então, a idéia de validade colocada pelo Prof. Ferrajoli traz muita similitude com a teoria pura do direito.

Para Kelsen, a validade de uma norma está em uma outra norma, que lhe é anterior no tempo e superior hierarquicamente, que traçaria as diretrizes formais para que tal norma seja válida. Logo, para Kelsen, existe um mecanismo de derivação entre as normas jurídicas, dentro de uma idéia de supra e infraordenação entre as espécies normativas.

Mas Ferrajoli acrescenta um novo elemento ao conceito de validade. Para ele, uma norma será válida não apenas pelo seu enquadramento formal às normas do ordenamento jurídico que lhe são anteriores e configuram um pressuposto para a sua verificação.

A tal procedimento de validade, eminentemente formalista, acrescenta um dado que constitui exatamente o elemento substancial do universo jurídico. Neste sentido, a validade traz em si também elementos de conteúdo, materiais, como fundamento da norma. Esses elementos seriam os direitos fundamentais. Essa idéia resgata uma perspectiva de inserir valores materialmente estabelecidos no seio do ordenamento jurídico, fazendo um resgate da “ética material dos valores” de Max Scheler. Ferrajoli afirma que o conceito de validade em Kelsen, por conseguinte, é equivocado, pois uma norma seria inválida se não estivesse de acordo com os direitos fundamentais elencados na Constituição. Assim, caso uma norma ingresse no ordenamento jurídico a partir do esquema formal de Kelsen – utilizado a reboque por Ferrajoli, configurando o conceito de vigência – e não estivesse de acordo com as normas que consagram os direitos fundamentais, tal norma seria inválida, em função de não estar de acordo com a racionalidade material, pressuposto indispensável de validade das normas jurídicas. Em decorrência, afirma Ferrajoli que o conceito de validade em Kelsen se confunde, equivocadamente, com o de vigência”. (grifou-se)

Estes pressupostos de interpretação lógico-material, com ênfase sublimada nos princípios constitucionais, denotam, de forma fulminante, sérias incongruências e a fatal constatação de inconstitucionalidade da lei 11.705/2008 – lei seca.

3 O TEXTO DA LEI SECA E AS SUAS INCONGRUÊNCIAS

A lei 11.705/2008, intitulada de lei seca ou lei de tolerância zero à combinação de consumo de álcool e direção veicular, traz o seguinte texto, apresentando-se somente os artigos que dizem respeito à prática de direção veicular, pois não se pretende entrar no mérito dos princípios da ordem econômica (CF, 170 e ss):

Merece, no estudo ora proposto, menção especial o que determina o atual art. 165 do código de trânsito, uma vez que considera infração administrativa a direção de veículo estando o condutor com qualquer quantidade de álcool por litro de sangue, além de estabelecer uma penalidade de multa de R$ 957,70 (novecentos e cinquenta e sete reais e setenta centavos), suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses, retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

Também é digno de nota o contido no art. 277 e §§, pois exigem a produção de prova, permitem a presunção de culpa e determinam a aplicação das penalidades previstas no art. 165 àqueles que se negarem a fazer o teste etílico, sem se esquecer da presunção de produção de risco à incolumidade pública a constatação de concentração de álcool em percentual igual ou superior a 6 dg por litro de sangue, tipificada como crime pelo art. 306 do mesmo codex.

3.1 AS DIFERENTES FORMAS DE AÇÃO DO ÁLCOOL SOBRE O ORGANISMO HUMANO

A simples ingestão de álcool ou de bebida que contenha álcool não subsume, necessariamente, a conclusão de que o cidadão estará sob efeito do álcool. Agir sob o efeito do álcool implica na realização de atitudes relacionadas com os efeitos que dita substância provoca.

Isto se deve ao fato de que os organismos das pessoas apresentam reações diferentes à ação do álcool, dependendo de vários outros elementos.

Já existe entendimento pacificado da doutrina mais especializada, com grifos acrescidos:

“La conducta del individuo depende del ambiente; en un ambiente quieto, puede producirse sueño, que es facilitado por la disminución de las tensiones, mientras que un medio inquieto puede provocar excitación. Tolerancia. Los bebedores de alcohol desarrolan tolerancia y en algunos casos se há llegado a consumir 500 a 600 cm3 de alcohol por día, dosis que llevaría al coma a un abstemio; desde luego que esta tolerancia no es tan intensa como para la morfina, siendo la resistencia del bebedor correspondiente a 3 a 4 veces la dosis de alcohol que embriaga a uma persona que no está acostumbrada a beber. (…) se trata, pues, de uma tolerancia real de las células del sistema nervioso central que han adquirido la propiedad de funcionar más eficazmente a uma concentración mayor de alcohol.”[16]

Como se nota, determinados indivíduos desenvolvem tolerância ao álcool, ou seja, a ingestão de tal substância não lhes traz alterações no metabolismo, apontando, então, para a ausência de efeitos, uma vez que as células, efetivamente, adquirem ou podem adquirir a capacidade de funcionar de forma mais eficaz quando da presença de álcool.

Outra lição de importância ímpar:

“O álcool é metabolizado no organismo a uma velocidade em torno de 0,2 gramas por quilo peso por hora. É importante saber que a embriaguez vai depender da quantidade de álcool ingerida bem como do fato de a pessoa estar em jejum ou não. A presença de alimentos no estômago retarda a absorção e ainda a velocidade da ingestão. Dada a freqüência com que as pessoas se excedem na bebida, a pergunta a ser feita é: quais as conseqüências da embriaguez? A resposta é muito abrangente: de praticamente nenhuma, até as mais graves. Isso porque elas vão depender do estado emocional no momento em que se bebe, das expectativas em relação à bebida e da situação em que o beber ocorre”.[17] (grifado).

Vários elementos são considerados para a verificação da ação, ou não, do álcool sobre o organismo das pessoas.

Estas reações podem ser nulas, ou nenhuma, uma vez que, além da presença ou ausência de alimento, o fato de estar ou não em jejum e o estado emocional são variáveis que contribuem para a constatação da ação, ou não, decorrente do efeito do álcool.

A vista disso, não se pode generalizar e presumir culpa a qualquer cidadão em que se tenha detectado presença de álcool no sangue, aplicando-se, de forma extensiva, regramento que está em absoluta desconformidade com a Constituição Federal, uma vez que esta, em seu art. 5º, LVII, determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Ainda outra citação merece relevância, com grifos acrescidos:

“Graus de embriaguez. Esta classificação dependerá não somente do teor de álcool no sangue, mas principalmente do grau de tolerância individual. A tolerância, por sua vez, depende de muitos fatores, tais como idade, peso, nutrição, estados patológicos associados e habitualidade. Logo, o grau de embriaguez não guarda uma relação direta com a quantidade de droga utilizada. Dependendo destas condições teremos: 1) embriaguez completa: torna o indivíduo inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso de suas atitudes; 2) embriaguez incompleta: torna o indivíduo parcialmente incapaz de entender o caráter criminoso de suas atitudes. (…)

Para caracterização da embriaguez como contravenção penal, faz-se necessário: a) o estado de embriaguez; b) causar escândalo ou pôr em perigo a segurança própria ou alheia; c) em público. A embriaguez por si só não é punível. Em relação ao álcool, os efeitos da bebida alcoólica variam para cada indivíduo, conforme seu tipo físico, e são diferentes para o homem e para a mulher. Não existe uma regra fixa para afirmar qual a espécie ou quantidade de bebida que origina um teor determinado de álcool no sangue.” “O Código de Trânsito Brasileiro de 22.01.1998 estabelece, em seu artigo 276, que a concentração de seis decigramas (6,0dg) de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor. Salientamos que, com essa nova redação, a concentração de álcool apresentada pelo indivíduo, isoladamente, não é suficiente para determinar o estado de embriaguez alcoólica.”[18]

Sustenta o autor, de forma cristalina e com muita propriedade, que não existe relação direta entre a quantidade de álcool ingerida e o estado de embriaguez, e que a concentração de álcool apresentada pelo indivíduo, de forma isolada, não é suficiente para determinar o estado de embriaguez alcoólica.

Assim, resta comprovado que o álcool age de maneira distinta em cada pessoa, dependendo de outros fatores, tais como idade, sexo, nutrição, doenças, habitualidade, ter ingerido ou não alimentos.

O texto da lei seca, entretanto, trata todos de maneira igual, mesmo tendo as pessoas comportamentos distintos em relação à ação do álcool. É tratar igualmente os desiguais. Este tipo de comportamento é repelido severamente pela doutrina, que assim se manifesta, com grifos acrescidos:

“Sabe-se desde há muito que nada há de mais anti-isonômico que tratar igualmente os desiguais. Respeita-se a isonomia tratando os autores de crimes desiguais desigualmente, na medida da desigualdade. Proporcionalidade das penas verdadeiro princípio garantidor da isonomia do Direito Penal, que vai dar a estrita medida das desigualdades”.[19]

Tratar igualmente os desiguais é conduta que merece ser reprovada. Não pode o Estado, a quem compete observar e respeitar os direitos dos administrados, ser autor de tais práticas.

Bom que se ressalte que existe preocupação, por parte do Poder Judiciário, com este tipo de conduta, havendo expressa manifestação sobre a necessidade de se policiar o Estado no seu poder de punir. É o que se observa de excerto de julgado do STJ, com grifos acrescidos:

“SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA HC – CONSTITUCIONAL – PENAL – PROCESSUAL PENAL – PENA – INDIVIDUALIZAÇÃO – Apesar das diversas ideologias, notadamente do ponto de partida, voltam-se para o mesmo fim: disciplinar a atuação do Estado, presente no processo penal, e que a sanção penal, ao contrário do início, da vingança privada, tenha – utilidade social. Além disso, com a experiência ainda das conseqüências iníquas e funestas da mencionada etapa histórica, policiar o próprio Estado – detentor do poder (não é simples direito) de punir”.[20]

Digna de nota é a brilhante e verídica constatação do STF, com grifos acrescidos:

“O inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática governamental consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judiciário independente e consciente de sua alta responsabilidade política, social e jurídico-institucional”(STF. ADI-MC. Processo: 2010 UF: DF – DISTRITO FEDERAL. Fonte DJ 12-04-2002 PP-00051 EMENT VOL-02064-01 PP-00086 Relator (a); CELSO DE MELLO)

Isto é decorrência de se ter notado, por parte do Poder Judiciário, que o Estado, de fato, não progete o direito dos cidadãos, como bem manifestou o STF: O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações.” (STF. HC 84.409-EXS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 01/02/05)

Assim, nota-se que um tratamento isonômico a condutores de veículos que tem reações distintas à ingestão de álcool não pode ser considerado constitucional. Constatações como esta conduzem à lógica interpretação que o texto do caput do art. 165 é inconstitucional, pois viola, inicialmente, o princípio constitucional da igualdade (CF, 5º, caput) e da presunção de inocência (CF, 5º, LVII).

3.2 A NECESSIDADE DA COLETA DE SANGUE PARA A VERIFICAÇÃO DA CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL POR LITRO DE SANGUE

Para que a infração ao Código de Trânsito Brasileiro se configure, determina a lei que é necessário haver álcool no organismo do condutor de veículo e que este esteja trafegando pelas vias públicas. Se qualquer quantidade, infração administrativa. Se igual ou superior a 6 dg por litro de sangue, crime.

De forma distinta ao que antes determinava a lei de trânsito, agora já não mais é necessário estar expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: basta conter a dosagem supra e já o crime estará configurado.

Pelo que já visto, andou mal o legislador, pois o álcool tem ação diferenciada, dependendo do organismo de cada cidadão. Novamente, que se frise, tratou de forma igual os desiguais. O legislador, pois, na ânsia de contribuir para reduzir a expressiva quantidade de acidentes envolvendo veículos, acabou por atropelar o artigo 5º da Constituição Federal. E atropelou logo sua cabeça.

Esta nova redação, trazida pela lei seca, acabou por dificultar a aplicação prática da conduta considerada crime. Somente se efetuada a devida medição da concentração de álcool no sangue é que poderá enquadrar o condutor na conduta típica e antijurídica. Mas a aferição da quantidade de álcool deve, necessariamente, ser medida de forma adequada, de sorte a não se produzir prova ilegal.

Mas como poder-se-ia verificar se efetivamente existe álcool no sangue do condutor?

A resposta a esta pergunta é dada pela doutrina e pela jurisprudência:

“No vivo, o objetivo da perícia toxicológica é rastrear e/ou confirmar a eventual presença de drogas de abuso para a caracterização do estado de dependência psíquica e/ou física. Tem também relação com o regime legal de fiscalização do uso de substâncias psicoativas envolvendo os usuários em vias públicas. Este tipo de exame compreende a quantificação de álcool etílico no sangue e a presença de substâncias tóxicas e/ou análogas no sangue ou urina.”[21]

É, pois, necessário constatar a quantidade de álcool no sangue. E, para que tal ocorra, é necessário que o material que se utilize para tal constatação seja, efetivamente, sangue. E sangue do condutor suspeito de estar conduzindo sob os efeitos do álcool.

A jurisprudência também firmou entendimento:

“ADMINISTRATIVO – AÇÕES CAUTELAR E DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA – DIREÇÃO SOB INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL – AUSÊNCIA DE PROVA. 1. O Código de Trânsito Brasileiro exige, para a caracterização da hipótese tipificada no artigo 165, que o condutor do veículo apresente em sua corrente sangüínea concentração “de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue”. 2. Apenas o exame clínico é incapaz de aferir a quantidade de álcool no sangue do infrator. Não realizado o teste de alcoolemia apto a constatar a presença de álcool no sangue do condutor do veículo, em quantidade superior à descrita na norma legal, não se caracterizada a prática da infração prevista no artigo 165 do Código de Trânsito Nacional, a justificar a aplicação das penalidades nele previstas. 3. Remessa oficial e apelação cível conhecidas e desprovidas”.[22] (grifado)

“ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – CARTEIRA DE HABILITAÇÃO DE MOTORISTA – APREENSÃO – ESTADO DE EMBRIAGUEZ – TESTE DE ALCOOLEMIA – NÃO REALIZAÇÃO – ART. 277, DO CTB – VIOLAÇÃO – I – O art. 277, da Lei nº 9.503/97 – O Código de Trânsito Brasileiro (CTB) prevê que, uma vez suspeita a embriaguez, deve ser o condutor do veículo submetido a testes de alcoolemia para se averiguar se possui concentração de álcool superior a seis decigramas por litro de sangue, situação em que estaria ele impedido de dirigir veículo automotor (art. 276, do CTB). II – Tem-se como violado o art. 277, do CTB, quando o condutor de veículo automotor tem sua habilitação apreendida por embriaguez sem se submeter ao teste de alcoolemia descrito no referido dispositivo legal. III – Recurso Especial provido”.[23] (grifado)

“ADMINISTRATIVO – ANULAÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO – DIREÇÃO SOB A INFLUÊNCIA DE ALCOOL – AUSÊNCIA DE PROVAS. – Não demonstrada a realização de exame apto a constatar o estado de embriaguez do eventual infrator, a teor do artigo 277 do CTB, não se evidencia a prática da infração tipificada – direção sob a influência de álcool – prevista no artigo 165, do mesmo diploma legal.”[24] (Grifado)

Faz-se cristalino o entendimento de que somente o sangue é que pode, de fato, servir como elemento a ser utilizado para medição, de forma a se comprovar se existe e em que quantidade, concentração de álcool no sangue do condutor. Exames clínicos não são considerados. Além disso, não existe confiança absoluta nas máquinas. O etilômetro, mais conhecido como bafômetro, não é de total confiabilidade.

Veja-se:

“As micropartículas em suspensão no ar expirado – fumos, névoas, neblinas, gases e vapores – interferem nos testes realizados com alcoolímetro eletrônico, mesmo sem que contenham qualquer composição alcoólica, mostrando resultados positivos nas leituras nos primeiros dez (10) minutos após a sua aplicação. A ausência de cuidados mínimos durante a coleta, uma vez que os paramédicos não seguem procedimentos rígidos, pode levar a incriminação de condutores inocentes (e.g. não bebedores ou abstêmios), tomando como base estes resultados falso-positivos. Todos os produtos – fumos e névoas (inalantes) – examinados, mesmo sem ter qualquer conteúdo alcoólico, nem como droga, nem como excipiente, pode produzir leituras falso-positivas no alcoolímetro para ar expirado (“bafômetro”), durante os primeiros 10 minutos após o seu uso”. (Grifado)[25]

Também é público e notório as medições altamente equivocadas que os equipamentos conhecidos como pardais (equipamentos eletrônicos para fiscalização da velocidade) já efetuaram. Velocidades absolutamente absurdas foram constatadas. Fica, pois, a confiabilidade dos equipamentos eletrônicos relacionados com a fiscalização do trânsito comprometida, em face do que já mostrou a experiência.

Como visto, o equipamento eletrônico pode apresentar falhas em sua utilização. Somente o exame de laboratório poderia ser aproveitado como meio a respeitar os direitos fundamentais do cidadão e os princípios constitucionais, pois não se admite no processo as provas obtidas por meios ilícitos (CF, 5º, LVI), “assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais (CPP, 157).

Verifica-se, pois, que a prática estatal viola princípios constitucionais, pois ocorre a produção de provas por meios não idôneos, uma vez que somente o sangue é material apto a comprovar, mediante exames laboratoriais, a existência de álcool no sangue. Exame clínico ou teste do bafômetro, se feitos, devem ser desentranhados dos autos.

A afirmação de que “A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor”, como consta do parágrafo 2º do art. 277 do CTB, não condiz com um mínimo de razoabilidade e proporcionalidade que, bem a propósito, é mandamento constitucional, como já anotado pelo STF: “A norma ou ato que se revela desarrazoado por ferir a proporcionalidade ofende o princípio do devido processo legal em sentido material, previsto pelo art. 5º, LIV, da CF.”[26]

Observa-se, pois, a impossibilidade deste procedimento.

Ainda prevê o art. 165 o recolhimento ou a apreensão do documento de habilitação se constatada a situação de condução de veículo sob influência do álcool.

Este procedimento, também, já está devidamente rechaçado pela jurisprudência:

“ADMINISTRATIVO. APREENSÃO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. PREVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, REGIDO PELOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA: NECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO. I – A apreensão da Carteira Nacional de Habilitação fica condicionada a prévio procedimento administrativo, regido pelos princípios do contraditório e da ampla defesa. II – Precedentes do STF: REsp n. 60.607/SP e REsp n. 71.791/SP. III – Recuso especial não conhecido.”[27] (grifado).

No mesmo sentido: TRF2. Classe: AMS – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 56776. Processo: 200250010029957 UF: ES Órgão Julgador: OITAVA TURMA ESP. Data da decisão: 21/11/2007. Documento: TRF200174482. Fonte: DJU DATA:29/11/2007 PÁGINA: 163. Relator (a): JUIZ RALDÊNIO BONIFACIO COSTA

Ainda mais desarrazoada é a previsão contida no parágrafo terceiro do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro, que prevê expressamente que “Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.”

Esta previsão apresenta conotação extremamente arbitrária..

Além de dar superpoderes ao agente de trânsito, atropela mais um princípio constitucional: a garantia da não auto-incriminação.

Assim previsão do art. 8º do Pacto de San José da Costa Rica, recepcionado como princípios e/ou garantias individuais, por força da clara disposição contida no parágrafo 3º do art. 5º da CF:[28]

“1. (…)

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;” (grifou-se)

Garantia contra a auto-incriminação, ou seja, garantia de não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo.

A presunção de culpa e a obrigação de provar que não está embriagado vão em rota frontal de colisão com os princípios constitucionais.

Assim entendimento do Supremo Tribunal Federal, com ênfase acrescida, dando conta que ninguém deverá ser obrigado a auto-incriminar-se:

“O privilégio contra a auto-incriminação – que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito – traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário.”[29]

Uma simples argumentação de que tais procedimentos são necessários em virtude da necessidade de manutenção da ordem pública, segurança pública, manutenção do bem comum, interesse público, interesse da coletividade, dentre outros, não pode prevalecer quando atropela direitos fundamentais. Pensar de modo distinto é esvaziar o conteúdo altamente normativo e valorativo de tais princípios, em nome de conceitos que podem ser utilizados para a defesa das mais distintas ideologias.

O Estado tem limite em sua ação. O Estado deve respeitar os princípios fundamentais. O Estado não pode simplesmente atropelar direitos, garantias e princípios, em nome de um bem comum ou segurança pública que, por certo, apresenta formas alternativas para realização. Em face do garantismo jurídico e da necessária observância dos princípios, deve respeito ao cidadão. Assim entende o STF: O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações.[30]

Vai ainda mais adiante o Supremo Guardião da Constituição Federal: “O sistema de contenciosidade limitada não inibe, nem exonera o Supremo Tribunal Federal do dever ético-jurídico de velar pelo efetivo respeito aos direitos básicos da pessoa humana, sempre passíveis, mesmo em sede extradicional, da máxima proteção jurisdicional, a ser constitucionalmente dispensada por esta Suprema Corte. Precedente: RTJ 177/485-488.”[31] (Grifou-se)

3.3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS AGREDIDOS

A ofensa a um princípio do ordenamento jurídico pátrio é algo que merece a maior atenção e, por que não, a maior reprovação.

Eles são os valores mais caros a uma sociedade, que no Brasil tem base democrática, e que norteiam todos os procedimentos por parte do Estado. Deixar de considerar qualquer um deles é uma afronta à sociedade, e não a apenas um cidadão.

Acima já se apresentou alguns dos princípios atropelados pela lei seca. Aqui retoma-se o tema, de forma superficializada, apenas buscando demonstrar alguns dos princípios garroteados em face dos procedimentos que dita lei determina.

Não se pode esquecer que quem elabora as leis tem compromisso com a sociedade. É o povo quem efetivamente manda no Brasil (CF, 1º, par. Único), e quem é eleito deve, de fato, reproduzir a vontade da sociedade, de quem o escolheu como representante. E esta vontade é externada nos princípios que tem consagrado ao longo da história e que são plenamente vigentes, eficazes e coercitivos, servindo estes como critério para aferição da validade/efetividade de lei e, por que não, como critério obrigatório a ser observado no momento de elaboração da lei.

A observar-se este consagrado garantismo jurídico e dificuldades como as que ora são combatidas seriam minimizadas.

Sobre o processo legislativo o Supremo Tribunal Federal já externou posição. Veja-se excerto de julgado:

Há um sério compromisso por parte de quem elabora as leis. A elaboração de eventuais regramentos que possam ferir princípios consagrados pela sociedade devem ser evitados.

Mas que se veja algumas incongruências da lei seca:

a) parte da presunção de culpa do condutor (CTB, 277, § 3º): isto ocorre pelo fato de que, se o cidadão optar por não fazer o famigerado teste do bafômetro, será enquadrado nas disposições do art. 165, ou seja, deve produzir prova negativa (sic), caso contrário será considerado culpado e receberá as sanções do artigo supra.

Isto fulmina a presunção de inocência que deve nortear a ação estatal: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” (CF, 5º, LVII).  “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; (Pacto de San Jose da Costa Rica. Art. 8º, 2., “g”, com grifos acrescidos)

b) faz uso da produção compulsória de provas antes do devido processo legal em que se garanta o exercício do contraditório e da ampla defesa (CTB, 277, § 3º): isto ocorre devido à previsão legal de que, se houver a recusa na produção da prova (soprar o bafômetro – sic), automaticamente será o condutor considerado culpado.

Isto fulmina toda uma sistemática legal de produção de provas, o que deve ocorrer na presença do juiz e com observância do devido debate contraditório judicial. É o que determina o CPC 130, 333, 336 e o CPP 155, 156, 366 § 1º. É o resultado natural da existência do juiz e promotor naturais (CF, 5º, LIII), bem como da vedação da produção de provas ilícitas (CF, 5º, LVI).

Ainda mais fulminados estão os incisos LIV e LV do mesmo artigo: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”; “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

c) há a presunção de conduta ilícita (CTB, 277, caput e § 3º): é um reflexo da necessidade de produção de prova negativa.

Fulminado está o inciso II do art. 5º da Lei Maior: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Se a lei deve presumir inocência, lei que presuma conduta ilícita não tem vigência material, pois que não leva em conta aquilo que serve de base para sua elaboração: os princípios e, no caso específico, o da presunção de conduta lícita, uma vez que, se a lei (válida formal e materialmente) não proíbe determinada conduta, não é irregular sua prática, como já tem acentuado a jurisprudência: “somente a lei pode determinar a conduta do cidadão”.

d) existe a possibilidade de pessoalidade na conduta do agente da autoridade de trânsito (CTB, 277, § 2º): isto decorre do fato de que o agente de trânsito poderá presumir a embriaguês ou a direção sob os efeitos do álcool “mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor” (SIC).

Mortalmente ferida a impessoalidade na conduta da Administração Pública, pois que deixa à discricionariedade do agente a decisão sobre o estado do cidadão em relação ao álcool, decisão esta que os tribunais não tem aceito mesmo que feitas por exames clínicos: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (CF, 37, caput)

e) efetivação do Direito Penal do Terror: criou a lei seca um superagente que tem superpoderes, a ponto de decidir, segundo sua percepção, sobre algo que somente um exame laboratorial com o material adequado poderia, de fato, constatar. Com tais prerrogativas, forçoso é constatar que possui, pois, o agente, mais poderes que um Juiz, Desembargador ou Ministro dos Tribunais Superiores.

Implanta verdadeiro terror aos condutores, dando azo ao que a doutrina reprova:

“Direito Penal do Terror: produção, por parte do aparelhamento estatal e da mídia, de um verdadeiro ´clima´ de guerra, no qual o delinqüente pertence a uma classe social escassamente privilegiada, é encarado como um adversário a ser eliminado através de respostas penais draconianas, discurso penal assinalado pela demagogia, a criação de tipos penais sem qualquer critério científico e para atender necessidades circunstanciais – ou, muito pior, para obter, da população, condutas ou omissões de condutas – entre outras.”[33]

Prática, frise-se, reprovável em um Estado Democrático de Direito.

f) surge a obrigatoriedade de produção de prova contra si mesmo (CTB, 277, caput e § 2º): deve o condutor produzir a prova de seu estado etílico, mesmo que seja contra si mesmo. Se a prova não for produzida, sofre o condutor as consequências de sua recusa, especialmente a presunção de culpa (sic), quando deveria haver, sim, a presunção de inocência.

É ataque frontal ao que dispõe a Lei Maior, consoante § 3º do art. 5º:  “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; (Pacto de San Jose da Costa Rica. Art. 8º, 2., “g”, com grifos acrescidos).

A jurisprudência também enfatiza:

“Ao imputado, assegurou-se um círculo de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos e abusos cometidos por representantes do Estado, destacando-se que o réu não pode ser constrangido a confessar a prática do delito e nem a renunciar ao seu direito ao silêncio, nem auto-incriminar-se. Realçou-se, também, a relevância de se qualificar o interrogatório judicial como expressivo meio de defesa do réu, o que enseja a possibilidade de co-réu participar ativamente do interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, traduzindo projeção concretizadora da própria garantia constitucional da plenitude de defesa, cuja integridade há de ser preservada por juízes e tribunais. No ponto, entendeu-se que eventual transgressão a tal direito subjetivo provoca nulidade absoluta dos atos processuais que se seguirem ao interrogatório judicial, em face da repercussão que deriva do desrespeito, pelo magistrado, a tão essencial franquia conferida pela própria CF. Sendo assim, determinou-se a realização de novos interrogatórios, assegurada, desde já, ao paciente, mediante regular e prévia intimação de seu advogado, a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus. Por fim, estendeu-se, de oficio, essa ordem em favor desses mesmos co-réus. Precedente citado: AP 470 AgR/MG” (j. em 6.12.2007).[34]

g) há agressão ao princípio da dignidade da pessoa humana. Assim assinala a doutrina: “Tem bastado que o legislador se esforce em construir inúmeras figuras típicas – e, nesse particular aspecto, os tipos omissivos desempenhariam papel crucial num Estado de Polícia, conforme salientou MUNHOZ NETTO – violentando um sem número de princípios penais de sede constitucional (explicitamente ou não) e os cidadãos vêem-se enredados (sem chance de salvamento) num cipoal de criminalidade que mesmo o indivíduo plenamente integrado na vida social não precisará se esforçar, nem se violentar, para sofrer o vexame de um processo criminal.[35]

Que se acrescente, com grifos acrescidos:

“Na ânsia de se reduzir os acidentes de trânsito, criou-se um tipo penal desarrazoável que também fere o princípio da intervenção mínima do direito penal, que está implícito no princípio da dignidade da pessoa humana, pois ninguém deve ser penalmente constrangido quando a mais grave forma de intervenção estatal for desnecessária, conforme também entende o colega Ângelo Ilha. Repita-se aqui, para não ser mal interpretado, que a desnecessidade de um tipo penal incriminador de embriaguez ao volante é eminentemente sob a forma de crime de perigo abstrato, em que se presume de forma absoluta o perigo a segurança do trânsito pelo simples consumo de uma pequena quantidade de álcool, quando se deveria manter como crime e impor sanção penal apenas no caso da efetiva causação do perigo (perigo concreto).”[36]

Assim, “Uma nova abordagem dos princípios penais explicitados na Constituição e os que se pode obter a partir de sua interpretação sistemática deverá ser pautada por uma dimensão humana, seja do ponto de vista do condenado, seja do da vítima, seja do da sociedade como um todo, buscando, politicamente, o ponto de equilíbrio”.[37] (Grifado).

BARROSO (op cit) assim se manifesta: “Por fim, merece destaque em todas as relações públicas e privadas o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III), que se tornou o centro axiológico da concepção de Estado democrático de direito e de uma ordem mundial idealmente pautada pelos direitos fundamentais. Não  tem sido singelo, todavia, o esforço para permitir que o princípio transite de uma dimensão ética e  abstrata para as motivações racionais e fundamentadas das decisões judiciais.”

h) agressão ao princípio da cidadania: o cidadão é a pessoa que deve ter garantido, por parte do Estado, o exercício de seus direitos civis, políticos e sociais. Eventual adoção da prática de um Estado de Polícia e abusos podem começar a ocorrer. A proteção devida ao cidadão, por parte do Estado, acaba invertendo-se em uma ameaça ao exercício de seus direitos. A liberdade de locomoção, ir, vir, estar, permanecer (CF, 5º, XV) fica afetada, e a prisão somente em caso de flagrante delito (CF, 5º, LXI) não necessariamente o será, pois 6 dg por litro de sangue não significa, necessariamente, flagrante delito, uma vez que, como já dito, o álcool tem ação diferenciada em cada pessoa.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul disse com todas as letras que “sendo exigível dos agentes da lei o conhecimento da garantia constitucional de que ninguém, salvo o flagrante, pode ser detido e preso a não ser por ordem da autoridade judiciária competente, seu descumprimento configura abuso de autoridade manifesto, que não exime de responsabilidade o superior e seus subordinados.”[38] (Grifou-se)

E é bom que se acrescente que “a inconstitucionalidade há de ser aplicada às normas legais integrantes do denominado ´Direito Penal do Terror`, sob pena de uma interminável postergação da realização efetiva dos valores constitucionais relativos a cidadania.”[39](Grifado)

i) não-consideração da necessidade de proteção da incolumidade física e/ou emocional: Se ausente a menção ao condutor de veículo de quais são os seus direitos, abalo emocional ou físico pode ocorrer, pois a pressão que a situação fática lhe traz pode lhe causar danos. É fato notório que nem sempre se relata ao cidadão os seus direitos, pois nem sempre se menciona que ele tem o direito a se negar à efetuar o teste do bafômetro, que tem direito a ficar em silêncio, a ser assistido por advogado, a ter a possibilidade de avisar seus familiares (CF, 5º, LXIII).

A doutrina assim se manifesta: “No Brasil os maus policiais a obtém (a verdade), mesmo, em instrumentos rudimentares de tortura, de que é um lamentável exemplo o ´pau-de-arara´. A violência se encontra institucionalizada e é praticada pelo Estado, precisamente através do ´Direito Penal do Terror´”.[40] (Grifado).

Embora a doutrina seja contundente em sua afirmação, não se pode afirmar, categoricamente, que de fato tal prática estatal é costumeira no cotidiano.

i) produção de provas por meios ilícitos: isto é decorrência do fato de se presumir ser culpado quem se negar a realizar o teste de alcoolemia (CTB, 277, caput). Além disso, é decorrência de incriminação de quem tiver constatado concentração de álcool em percentual igual ou superior a 6 dg por litro de sangue. Como os efeitos do álcool são relativos, tal prova não é, regra geral, conclusiva sobre a situação de flagrante delito do condutor.

Tal tipo de prova não pode ser considerada, pois ilícita são aquelas provas “obtidas em violação a normas constitucionais ou legais” (CPP, 157), além de se ter em conta que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (CF, 5º, LVI).

j) agressão a princípio da intervenção mínima: o Estado deve intervir o mínimo possível na esfera pessoal do cidadão. É o consagrado princípio da intervenção mínima. Condutas que sejam distintas de tal princípio dão vazão à condenada prática do direito penal máximo e de política criminal embasada no movimento da lei e da ordem.

A doutrina tem posição assentada:

“Outro grave equívoco a ser evitado consiste em prender em flagrante o sujeito sempre que esteja dirigindo com seis decigramas ou mais de álcool por litro de sangue — o equivalente a dois copos de cerveja. A existência do crime do artigo 306 pressupõe não só o estar bêbado, mas também o dirigir anormalmente, ou seja, a soma de condutor anormal (bêbado) e condução anormal (que coloca em risco concreto a segurança viária).

Além disso, a fiscalização intensa nos últimos dias comprovou que ela é que é fundamental na prevenção de acidentes. É um equívoco imaginar que leis mais duras são suficientes. A fiscalização é que é decisiva, ao lado da educação, conscientização, engenharia e punição. O legislador adotou a política da tolerância zero, mas ainda há graves falhas na legislação brasileira, que não conta, por exemplo, com o delito de condução homicida, que consiste em dirigir veículo com temeridade manifesta e total menosprezo à vida alheia.”[41] (grifou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também rechaça a política criminal da lei e da ordem:

“O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. – A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.”[42] (Grifado)

De fato, necessário se faz “reconduzir o Direito Penal às suas verdadeira e relevante função: ser, como quisera MUNHOZ NETTO, o último soldado, aquele cujos serviços somente são requisitados quando os outros soldados falharam.”[43] (Grifado)

k) ausência de razoabilidade e proporcionalidade (CTB, 277, §§ 2º e 3º, 165, 306): se o condutor não estiver produzindo risco de dano potencial à incolumidade pública, não é razoável que se o considere culpado pelo simples fato de estar com concentração de álcool igual ou superior a 6 dg por litro de sangue.

Além disso, quem estiver conduzindo veículo e for suspeito de estar com concentração de álcool em seu sangue poderá ter contra si a execução de diversas medidas, tais como retenção do veículo, obrigação de apresentação de outro condutor, obrigação de “soprar bafômetro”, recolhimento do documento de habilitação, penalização de multa de R$ 957,50, sujeição à pena restritiva direito e privativa de liberdade, conforme CTB 256, III, CP, 47, III – CTB 306, suspensão do direito de dirigir por 12 meses, detenção de 6 meses a 3 anos, pagamento de fiança, interrupção de viagem, ser submetido à escolha seletiva e discriminatória para fins de fiscalização – CF, 5º, caput, agressão à liberdade ir e vir, interrupção do direito à livre circulação nas vias públicas (CTB, 1º), prisão cautelar – provisória/preventiva, necessidade de constituir advogado e responder processo criminal.

Por certo que número elevado de possibilidades de medidas em decorrência de ter constatada concentração de álcool no sangue.

A falta de razoabilidade e proporcionalidade agride ao devido processo legal em seu sentido material: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF, 5º, LIV). Entende o STF que a falta de proporcionalidade agride ao princípio do devido processo legal em seu sentido material. E o art. 2º da lei 9784/99 determina que “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.” (grifado)

Urge, ainda, lembra que “a proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais, mas segundo os padrões comuns na sociedade em que vive…”[44]

RAMOS (op cit, p. 90) acrescenta importante reflexão sobre a inconstitucionalidade em caso de as penas violarem o princípio da proporcionalidade: “Some-se a essa constatação jurídica a consciência de que essa intromissão resultou do atendimento de pretensões de classes sociais em detrimento de outras, resultando num desequilíbrio inaceitável em favor do mais forte e ter-se-á naturalmente a conclusão da inconstitucionalidade de mais esse aspecto do ´Direito Penal do Terror´”. (Grifado)

l) aplicação de bis in idem: em virtude das várias medidas a que está sujeito qualquer condutor de veículo na via pública, se torna patente a prática de várias punições em decorrência de uma mesma ação.

Isto ataca frontalmente o princípio do ne bis in idem. Veja-se posição da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“A incorporação do princípio do ne bis in idem ao ordenamento jurídico pátrio, ainda que sem o caráter de preceito constitucional, vem, na realidade, complementar o rol dos direitos e garantias individuais já previstos pela Constituição Federal, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do dever de acusar. Nesse contexto, princípios como o do devido processo legal e o do juízo natural somente podem ser invocados em favor do réu e nunca em seu prejuízo. Por isso, estando o Tribunal, quando do julgamento da apelação, adstrito ao exame da matéria impugnada pelo recorrente, não pode invocar questão prejudicial ao réu não veiculada no referido recurso, ainda que se trate de nulidade absoluta, decorrente da incompetência do juízo. Habeas corpus deferido em parte para que, afastada a incompetência, seja julgada a apelação em seu mérito.”[45] (grifado)

Uma afirmação de que o interesse coletivo sempre deve prevalecer sobre os princípios fundamentais e individuais não é aceito pela doutrina, uma vez que estar-se-ia esvaziando o conteúdo destes e praticamente relegando-o à não-aplicabilidade: “ROXIN procura elaborar uma teoria das penas estatais e, partindo de uma concepção relativista da sanção criminal, conclui que as penas estatais hão de resultar de um compromisso entre os direitos e interesses sociais e coletivos e os direitos e interesses individuais.”[46] (Grifado)

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tendo em vista o que supra discorrido, verifica-se que a lei seca é, de fato, inconstitucional.

Sua inserção no ordenamento jurídico e sua aplicabilidade acabam por agredir princípios fundamentais que são os vetores orientadores na elaboração e na aplicação das leis. Vale dizer que eles pré-existem à qualquer outro regramento, uma vez que já é patente o entendimento de que os princípios são a regra de interpretação das leis, partindo-se da Constituição Federal e tendo em conta sua unicidade.

O texto da lei seca traz em seu bojo previsões que agridem diversos princípios, pois que a normatização ali contida apresenta-se desarrazoada e com previsão excessiva de medidas em decorrência da constatação de qualquer quantidade de álcool no sangue do condutor, ressaltando-se que esta constatação somente é válida se utilizado como material de consulta sangue do condutor e efetivado exame laboratorial, o que, na prática, não ocorre, pois via de regra a pretensa constatação se dá através do emprego do equipamento eletrônico etilômetro (bafômetro).

Agressão ao princípio da cidadania, dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da proporcionalidade, do ne bis in idem, além de vários outros previstos no artigo 5º e incisos da Lei Maior, demonstram que sua aplicabilidade resta comprometida.

Não cabe aqui novamente repetir ou resumir todos os princípios atingidos, uma vez que já delineados supra.

Entretanto, quando não se observa o devido processo legal, toda uma ordem constitucional e um histórico de lutas e de conquistas a duras penas acaba sendo atropelado.

Admitir tais práticas, por parte do Estado, equivaleria a aceitar o desrespeito ao garantismo jurídico, que atribui à este a obrigação de garantir a efetiva realização dos princípios.

Resgatar o movimento da política criminal da lei e da ordem e atropelar o princípio da intervenção mínima é atacar frontalmente o Estado Democrático de Direito construído depois de várias lutas e de sucessões de períodos de autoritarismo.

Por certo é que a razoabilidade e a proporcionalidade é a justa medida das ações e servem, de fato, para verificar se efetivamente os demais princípios foram devidamente observados. Vale dizer, é a constatação se ocorreu o devido processo legal, e isto, importa dizer, começa no começo ou no nascedouro de qualquer processo, seja administrativo, seja judicial.

Qualquer mácula ao devido processo legal, que ocorre se qualquer princípio for violado, enseja a reprovação social e a pronta ação do Poder Judiciário, pois não se tolera lesão ou ameaça a lesão de direito, em qualquer circunstância.

Não se está a defender condutores embriagados que tem maior possibilidade de provocar acidentes. Entretanto, serve-se das palavras de RAMOS (op cit, p. 51): “Mas a verdade é que ao defender o status do mais violento marginal, defende-se, por via oblíqua, o status de todos os demais cidadãos”.

Informações Sobre o Autor

Juares Rech

Contador. Professor de Espanhol. Professor de Contabilidade. Licenciatura Plena em Espanhol. Professor de legislação de trânsito, direção defensiva e práticas de direção na UTFPR. Pós-Graduado em 1) Marketing Corporativo e 2) Contabilidade e Finanças. Organizador do projeto de Pós-Graduação “Educação e Gestão Tecnológica de Trânsito e Transporte”, oferecido pela UTFPR. Professor de Ensino Superior na Faculdade Mater Dei (2000 a 2005). Palestrante. Pesquisador na área do Direito de Trânsito, Administrativo, Previdenciário e Tributário. Acadêmico de Direito na Faculdade Mater Dei. Servidor efetivo da UTFPR/Campus Pato Branco.