A Desconsideração da Pessoa Jurídica por ato administrativo nas licitações e o Princípio da Legalidade

Quer ficar atualizado das principais notícias da semana? Clique aqui para receber atualizações no seu e-mail!

Introdução

A Teoria da Desconsideração da Pessoa
Jurídica nasce quando a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, distinta de
seus membros, acaba por incentivar a prática de atos fraudulentos, praticados
através da pessoa jurídica, como um verdadeiro instrumento do abuso de direito.

O ordenamento jurídico
brasileiro positivou a mencionada teoria da desconsideração da personalidade
jurídica, através da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispõe sobre
o Código de Defesa do Consumidor.

O referido Código
determinou expressamente em seu art. 28 as condições para a aplicação da teoria
da desconsideração da personalidade jurídica, determinando que o juiz poderá
desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do
consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou
ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração
também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência,
encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Destaca-se ainda, que
também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade
for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos
consumidores.

Tendo em vista o crescimento de ações
lesivas praticadas por pessoas jurídicas, mesmo após a normatização inicial no
Código de Defesa do Consumidor, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica
passou a figurar em diversos instrumentos normativos.

A Lei nº 8.884, de 11 de
junho de 1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a
ordem econômica, determinou expressamente em seu art. 18, a questionada
desconsideração da personalidade jurídica.

A Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que
dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas
de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, disciplinou em seu art. 4º a
questionada teoria, determinando que poderá ser desconsiderada a pessoa
jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de
prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Recentemente, com o
advento do novo Código Civil Brasileiro, através da Lei nº 10.406, de 10 de
janeiro de 2002, restou disciplinado em seu art. 50 a teoria da desconsideração
da personalidade jurídica, determinando que em caso
de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou
pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do
Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de
certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

A
positivação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica revela a
preocupação do legislador infraconstitucional, na busca pela proteção da ordem
jurídica, e coibindo abusos da personalidade jurídica empresarial.

A desconsideração da personalidade
jurídica na esfera administrativa e o princípio da legalidade

Determina expressamente a Constituição
Federal em seu art. 37, que a Administração Pública está adstrita aos
princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da
eficiência.

Pelo princípio da legalidade, a atuação da
Administração Pública decorre da lei e ao administrador só é permitido fazer
aquilo que a lei previamente determinou.

No entendimento de Romeu Felipe Bacellar
Filho: “… o administrador público jamais poderá agir contra legem

, mas apenas secundum
legem
, de modo que a amplitude e o alcance desse princípio fazem da atividade
do agente (público) uma adstrita submissão à manifestação volitiva do
legislador.”[1]

Cabe destacar que a Lei
de Licitações (Lei nº 8666/93) não prevê a desconsideração da pessoa jurídica,
assim sendo, discute a doutrina sobre sua aplicabilidade na esfera
administrativa e se tal providência não seria uma afronta ao Princípio da
Legalidade.

Destaca-se neste particular, a inovação
trazida pela Lei de Licitações do Estado da Bahia (Lei 9433/2005), que tornou
eficaz a punição de fornecedores que cometem irregularidades, desconsiderando a
pessoa jurídica, objetivando que, aquele empresário cuja empresa foi punida com
a suspensão devido a irregularidades constatadas em licitações, não volte a
contratar com a administração pública, até que ocorra o término do prazo de
suspensão da empresa.

É inédita a desconsideração da
personalidade da pessoa jurídica nas hipóteses de fraude na criação de novas
entidades empresariais. O objetivo da medida é evitar que a empresa suspensa
devido a irregularidades no fornecimento de bens ou serviços ao setor público,
volte a participar de procedimentos licitatórios em verdadeiro abuso de
direito.

Embora o tema ainda levante muita polêmica,
importante destacar neste momento, posicionamento jurisprudencial do Superior
Tribunal de Justiça, que admitiu a aplicabilidade da teoria da desconsideração
da personalidade jurídica em sede de direito administrativo, com fundamento nos
princípios da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos
interesses públicos
. Vejamos o importante precedente jurisprudencial.

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS.- A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.- A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.- Recurso a que se nega provimento”.[2]

Trata-se de Recurso
Ordinário Constitucional interposto por G E G Móveis, Máquinas e Equipamentos
Ltda, com fundamento no art. 105, II, “b”, da Constituição da República,
desafiando Acórdão proferido pelas Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de
Justiça do Estado da Bahia. O mandado de segurança foi proposto contra ato do
Secretário de Administração do Estado da Bahia, que fez expedir a Portaria n
650/2000, de 12/09/2000, a qual estendeu à Recorrente os efeitos da declaração
de inidoneidade para licitar emitida contra a empresa COMBAIL LTDA., que se
apresenta composta pelo mesmo quadro societário.

No caso concreto, os
sócios tentaram burlar a lei, mediante a constituição de nova sociedade, com os
mesmos objeto comercial e endereço, para, desta forma, continuarem a participar
dos processos licitatórios, em verdadeiro abuso de direito, fraudando a
aplicação da sanção administrativa imposta.

Cabe ressaltar que a
relação fática levantada nos autos e no processo administrativo estadual,
demonstraram fraude à lei, permitindo a aplicação da teoria da desconsideração
da personalidade jurídica.

Determinou com precisão o
STJ: “Uma empresa constituída com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e
com sede no mesmo endereço, dificilmente, conseguirá provar que não agiu em
fraude à lei, para furtar-se dos efeitos danosos de uma sanção administrativa.
Parece claro, no presente caso, que a Recorrente valeu-se do “véu da pessoa
jurídica” – para usar de metáfora já consagrada -, com o evidente intuito de
fraudar a lei e descumprir uma punição administrativa que lhe havia sido
imposta.”

O Superior Tribunal de Justiça fundamentou
sua decisão aplicando os princípios da moralidade administrativa e da
indisponibilidade dos interesses públicos, quando a pessoa jurídica utiliza-se
de mecanismos fraudulentos e com abuso de forma. Destacou ainda que a concepção moderna do Princípio da Legalidade não está a exigir,
tão-somente, a literalidade formal, mas a intelecção do ordenamento jurídico enquanto
sistema.

Embora não exista norma
específica sobre a desconsideração da personalidade jurídica em sede
administrativa, nas licitações e contratos administrativos, a Administração
Pública tem o dever de observância dos princípios constitucionais, explícitos
ou implícitos, sob pena de nulidade do ato administrativo, bem como, poderá
aplicar tal tese sem a interveniência do Poder Judiciário, tendo em vista a
auto-executoriedade dos atos administrativos.

Conforme
ilustre manifestação ministerial no mencionado recurso ordinário em mandado de
segurança, o abuso de um instituto de direito não pode jamais ser tutelado pelo
ordenamento jurídico, seria uma grande incongruência admitir-se a validade
jurídica de um ato praticado com fraude à lei, assim como seria desarrazoado
permitir-se, com base no Princípio da Legalidade, a sobrevida de um ato
praticado à margem da legalidade e com ofensa ao ordenamento jurídico.

Afigura-se relevante
esclarecer que para a plena aplicação da mencionada tese, necessário se faz assegurar
ao interessado o direito de defesa e a possibilidade do contraditório, em
processo administrativo regular, tendo em vista a imperiosa comprovação da
ocorrência de fraude à lei e de abuso de forma.

Deste modo, identifica-se
a moderna aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica na
esfera administrativa, como um instrumento eficaz de controle de atos
fraudulentos e de abuso de forma, pautando-se a Administração Pública pela
observância dos princípios constitucionais, explícitos e implícitos, como a
Moralidade Administrativa, a Supremacia do Interesse Público e a
Indisponibilidade dos Interesses Tutelados pelo Poder Público, revelando
verdadeira harmonia do ordenamento jurídico enquanto sistema.

Notas:

[1] BACELLAR FILHO, Romeu. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 41-43.

[2] (RMS 15166/BA; Recurso Ordinário em Mandado de
Segurança, Rel. Min. Castro Meira, Órgão Julgador Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, Data de Julgamento 07/08/2003, Data da Publicação DJ 08/09/2003)

 


 

Informações Sobre o Autor

 

Otavio Dias Pereira Junior

 

Advogado Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/PR e pós-graduando em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar.

 


 

Quer ficar atualizado das principais notícias da semana? Clique aqui para receber atualizações no seu e-mail!

Deixe um comentário

O seu endereço de e-mail não será publicado.

LEITURAS RECOMENDADAS

Como saber se uma pessoa responde a processo criminal?

Quer ficar atualizado das principais notícias da semana? Clique aqui para receber atualizações no seu e-mail! Em geral, os processos criminais são públicos, isto é, qualquer pessoa pode consultá-los, através dos nomes das partes, número do processo ou número de

Como hipotecar um imóvel? Venha descobrir!

Quer passar na prova da OAB? Clique aqui para baixar gratuitamente as provas dos últimos 12 anos! Ao hipotecar um imóvel, você pode continuar morando nele normalmente. Hipotecar um imóvel não é tão comum no Brasil quanto é nos Estados