Controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários com base nos princípios da administração pública e da inafastabilidade da jurisdição

Lucas Amadeu Lucchi Rodrigues; Renatha Doano Pires Lucchi

Resumo: O estudo proposto, por este artigo, visa buscar uma forma para que o princípio da inafastabilidade da jurisdição seja harmonizado com a limitação do controle judicial dos atos administrativos discricionários. Sabendo-se que o Brasil, Estado democrático de direito, adotou o sistema de jurisdição única, cabe somente ao judiciário, de forma definitiva, declarar o direito, é o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição Federal que garante que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário: lesão ou ameaça a direito, podendo qualquer pessoa se valer do judiciário quando se sentir ameaçado. Contudo, no que tange aos atos administrativos discricionários encontramos óbice à aplicação do referido princípio uma vez que somente a própria administração poderá rever o mérito de seus atos e revoga-los quando inconvenientes ou inoportunos. Com base na análise da lei e de julgados esta pesquisa científica pretende demonstrar que a jurisprudência e doutrina dominante tem conduzido a uma ampliação do controle judicial dos atos discricionários, buscando um equilíbrio na aplicação dos institutos jurídicos citados, de forma que a justiça prevaleça no caso concreto.

Palavra-chave: Princípio da Inafastabilidade de Jurisdição. Controle Judicial de Mérito. Atos Administrativos Discricionários.

 

Abstract: The proposed study, by this research, aims at searching a form to make harmonization among the principle of non-obviation of jurisdiction and the limitation of the judicial control of the discretionary administrative acts. Knowing that Brazil, a Democratic State based on the rule of Law, adopted the system of the unique jurisdiction, in which belongs to the judiciary, in a definitive form, declare rights. It is the principle of non-obviation of jurisdiction, provided in the item XXXV of article 5th of the Constitution of the Federal Republic of Brazil, that affirms that law shall not exclude from the judiciary appreciation: an offense or a threat to a right, allowing people to take refuge at the judiciary when feeling threatened. However, when it comes to discretionary administrative acts, we found hindrance to the application of this principle, since only administration itself may review the merits of its actions and revoke them when inconvenient or inopportune. Based on the analysis of law and some judgments, this scientific study intents at demonstrating that dominant jurisprudence and doctrine are leading to an expansion of the judicial control in the discretionary acts, seeking for a balance in the application of the abovementioned juridical institutes, so that justice prevails in real cases.

Keywords: Principle of non-obviation of Jurisdiction. Judicial Control of Merit. Discretionary Administrative Acts.

 

Sumário: Introdução. 1. O Estado Democrático de Direito e a submissão ao ordenamento jurídico. 2. O sistema administrativo brasileiro. 3. O controle dos atos administrativos. 4. A ampliação do controle jurisdicional dos atos discricionários. 4.1 O atual cenário na jurisprudência dos tribunais. 4.2 O equilibrio entre a limitação controle judicial do mérito dos atos discricionários e os princípios norteadores do ordenamento jurídico brasileiro. Conclusão. Referências.

 

Introdução

Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 o Brasil foi constituído em um Estado Democrático de Direito, ou seja, todo poder emana do povo que o exercerá direta ou indiretamente – democracia semidireta – e, ainda, toda atuação estatal deverá ser pautada na Lei, em razão da legalidade garantida pelo Estado de Direito.

Deste modo, a Administração deverá pautar toda sua atuação na lei, uma vez que para o Administrador público aplica-se o princípio da legalidade e não o da autonomia privada devendo, pois, observar os ditames legais ao praticar atos vinculados ou discricionários observando, respectivamente, o que a lei determine ou autorize.

Sendo praticados quaisquer dos referidos atos administrativos é possível o controle externo dos mesmos pela via judicial. Contudo, quanto ao mérito dos atos discricionários em regra não é cabível o controle por parte do judiciário, pois são praticados tendo por fundamento o juízo de conveniência e oportunidade da administração pública.

Todavia, deve-se notar que o Brasil adotou o sistema inglês de jurisdição única, cabendo somente ao judiciário de forma definitiva declarar o direito, coberto pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição Federal, que garante que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário: lesão ou ameaça a direito, podendo qualquer pessoa se valer do judiciário quando se sentir ameaçado.

Assim, o presente artigo pretende demonstrar a possibilidade e necessidade da ampliação do controle judicial dos atos discricionários, pois ao contrário do que antigamente se defendia da liberdade ampla na prática dos referidos atos, restrita apenas a legalidade, atualmente o administrador público deve em sua discricionariedade se pautar, também, nos princípios da administração pública, sob pena de ser submetido ao controle judicial pautado no princípio da inafastabilidade da jurisdição.

 

  1. O Estado Democrático de Direito e a submissão ao ordenamento jurídico

A República Federativa do Brasil, conforme previsto no art. 1º da Constituição Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito.

Contudo, nem sempre foi assim, o Estado tal como hoje o conhecemos é resultado de uma evolução política e social no Brasil que desde a independência trilhou por diversas formas de governos, desde monarcas, absolutistas, liberais e sociais até chegarmos, atualmente, ao status de Estado Democrático.

A democracia surge, assim, prevista expressamente em diversas constituições, entre as quais a Constituição da República, como resposta a um poder repressivo e concentrado totalmente nas mãos do Estado, tendo como promessa a participação mais efetiva do povo e, por conseguinte, implicitamente, objetiva fomentar o maior desenvolvimento sócio cultural, o atendimento das necessidades e interesses públicos, bem como um governo em benefício do povo.

O Estado democrático surge, pois, com o objetivo de estruturar e dar vida ao povo maior interessado nos resultados que se podem colher de um bom governo:

“O único modo de tornar possível o exercício da soberania popular é a atribuição ao maior número de cidadãos do direito de participar direta e indiretamente na tomada das decisões coletivas […]. O melhor remédio contra o abuso de poder sob qualquer forma – mesmo que ´melhor` não queira realmente dizer nem ótimo nem infalível – é a participação direta ou indireta dos cidadãos, do maior número de cidadãos, na formação das leis. Sob esse aspecto, os direitos políticos são um complemento natural dos direitos de liberdade e dos direitos civis, ou, para usar as conhecidas expressões tornadas célebres por Jellinek (1851-1911), os iura activae civitatis constituem a melhor salvaguarda que num regime não fundado sobre a soberania popular depende unicamente do direito natural de resistência à opressão (BOBBIO, 2005, p. 43. grifo do autor).”

Da reflexão de Noberto Bobbio, pode-se notar que não é tão simplória quanto parece a definição de Democracia, quiçá será facilmente exercido este direito pelo povo, todavia a singela previsão constitucional de que o Brasil é um Estado democrático, já garante aos cidadãos o poder de batalhar pelo exercício dos seus direitos, frente a um Estado que deve ser conduzido com a ativa participação popular.

Após estas premissas, nas palavras de José Afonso da Silva, pode-se dizer que a democracia subdivide-se em governo do povo, pelo o povo e para o povo:

“Governo do povo significa que este é fonte e titular do poder (todo poder emana do povo), de conformidade com o princípio da soberania popular que é, pelo visto, o princípio fundamental de todo o regime democrático. Governo pelo povo quer dizer governo que se fundamenta na vontade popular, que se apoia no consentimento popular; governo democrático é o que se baseia na adesão livre e voluntária do povo à autoridade, como base da legitimidade do exercício do poder, que se efetiva pela técnica da representação política (o poder é exercido em nome do povo). Governo para o povo há de ser aquele que procure liberar o homem de toda imposição autoritária e garantir o máximo de segurança e bem estar (SILVA, 2011, p. 135. grifos do autor).”

Neste ínterim, o exercício do poder pelo povo poderá se dá de forma: direta, indireta ou semidireta, entendendo-se como democracia direta aquela na qual os cidadãos exercem diretamente seu poder não transmitindo seu poder de decisão, indireta quando os cidadãos elegem representantes, os quais serão responsáveis pela tomada de decisões em seu nome, e, por fim, a semidireta é aquela na qual mescla-se características das duas anteriores.

Como exemplos característicos de cada democracia, podemos citar como forma de democracia direta: o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular e indireta: a eleição dos membros dos poderes legislativo e executivo, no Brasil vige a democracia semidireta, pois possui tanto traços de uma quanto de outra, a qual José Afonso da Silva assim descreve:

“Democracia semidireta é, na verdade, democracia representativa com alguns institutos e participação direta do povo nas funções de governo, institutos que, entre outros, integram a democracia participativa. A democracia não teme, antes requer, a participação ampla do povo e de suas organizações de base no processo político e na ação governamental (2011, p. 136).”

Desta forma, cabe dizer que, só se verificará a real presença da democracia quando presentes as características supracitadas, ou seja, resumidamente, quando a participação popular, além de prevista na norma suprema, for exercitada pelos cidadãos que compõe o Estado de forma direta ou indireta, influindo inteiramente nas decisões governamentais.

Continuando a análise de Estado Democrático, é de se ressaltar que o Brasil se constitui em verdadeiro Estado democrático de Direito, ou seja, além de possuir como qualidade fundamental a democracia, sua maior característica é a submissão do próprio Estado ao ordenamento jurídico.

Com o advento das constituições democráticas e participativas, criou-se um aparelho estatal estritamente perpetuado à lei, no qual as funções do Estado, sejam elas: jurisdicional, legislativa ou executiva, obedecem às diretrizes constitucionais. Nas palavras de Alexandre de Moraes:

“O Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas: (1) primazia da lei, (2) sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade. (3) observância obrigatória da legalidade pela administração pública; (4) separação de poderes como garantia da liberdade ou controle de possíveis abusos; (5) reconhecimento da personalidade jurídica do Estado, que mantém relações jurídicas com os cidadãos; (6) reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional; (7) em alguns casos, a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do Legislativo (2014, p. 5).”

Percebe-se que, em um Estado de Direito, todos devem se submeter às premissas legais, inclusive a Administração Pública, ora se é a lei que rege todas as relações, sejam elas privadas ou públicas, ela se faz soberana sobre a vontade individual seja do cidadão, da autoridade, ou do administrador público que deverão sempre estar pautados no direito.

Como será visto mais a frente é, inclusive, o fato de ser o Brasil um Estado democrático de direito que permite um controle externo dos atos administrativos, pois, independentemente de se tratar de ato discricionário ou vinculado, estes devem sempre, sem qualquer exceção, estar pautados na lei e nos princípios basilares do direito.

 

  1. O sistema administrativo brasileiro

Sistema administrativo é o regime adotado pelo Estado para controlar os atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público, sobre o tema, a doutrina majoritária trata de dois sistemas administrativos, quais sejam: o sistema inglês e o francês.

O sistema francês é aquele no qual, as questões privadas e administrativas se submetem a controles distintos, a jurisdição, portanto, é exercida nos dois âmbitos sendo vedado que um interfira nas decisões do outro:

“O sistema francês, ou de dualidade de jurisdição, ou sistema do contencioso administrativo é aquele em que se veda o conhecimento pelo poder judiciário de atos da administração pública, ficando estes sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de índole administrativa. Nesse sistema há, portanto, uma dualidade de jurisdição: a jurisdição administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição na matéria administrativa) e a jurisdição comum (formada pelos órgãos do poder judiciário com competência de resolver os demais litígios) (ALEXANDRINO; PAULO, 2012, p. 7).”

Nota-se que no sistema francês, tem-se dois tipos de jurisdição, por este motivo este sistema é chamado, também, de contencioso administrativo, pois nele é vedado o julgamento pelo poder judiciário de qualquer demanda em que se discuta atos da administração pública, há, portanto, duas jurisdições ativas, contudo cada uma delas somente poderá atuar dentro da sua competência.

Por sua vez, o sistema inglês é aquele no qual a jurisdição é una, ou seja, compete ao poder judiciário decidir em última instância a lide posta em julgamento, não havendo jurisdição administrativa no ordenamento jurídico no qual vige a unicidade de jurisdição, neste sentido cabe colacionar a descrição de tal sistema feita por Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo:

“O sistema inglês, ou de unicidade de jurisdição, é aquele em que todos os litígios – administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados- podem ser levados ao poder judiciário, único que dispõe de competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força de chamada coisa julgada. Diz-se que somente o poder judiciário tem jurisdição em sentido próprio (ALEXANDRINO; PAULO, 2012, p. 7).”

Como se pode notar o Brasil adotou o sistema administrativo inglês. Tal afirmativa pode ser, inclusive, respaldada pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, XXXV da CF que dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 2016a).

Como declarado, o referido princípio, está previsto no rol de Direitos Fundamentais, o qual por expressa disposição constitucional não pode ser abolido, razão pela qual o chamamos de cláusula pétrea, isto é, não prosperará qualquer tipo de proposta de emenda à constituição que tenha por objetivo abolir do ordenamento jurídico os referidos direitos, dentre os quais se encontra a inafastabilidade da jurisdição.

 

  1. O controle dos atos administrativos

No Brasil, adotou-se a Teoria do órgão para justificar a prática de atos administrativos por pessoas físicas atuando em nome do Estado. Segundo Marinela (2014), como os órgãos públicos, enquanto pessoas jurídicas, não possuem vontade própria, necessário é que certas pessoas físicas, investidas de poder jurídico, pratiquem os atos em nome da Administração Pública.

Os atos administrativos, uma vez que manifestam a vontade da Administração, deverão ser controlados interna e externamente, pois, na verdade, os interesses protegidos são públicos e não particulares, razão pela qual se defende um amplo controle judicial dos atos discricionários.

A doutrina brasileira classifica os atos administrativos em diversas categorias, tais como: quanto aos destinatários, quanto ao alcance, quanto à natureza jurídica, quanto ao objeto, quanto aos resultados, todavia, a classificação mais relevante, e incontroversa, presente em todos os livros administrativos é aquela que diz respeito ao grau de liberdade do administrador, diferenciando os atos em vinculados ou discricionários.

A classificação dos atos quanto ao grau de liberdade analisa a medida do livre-arbítrio conferida ao agente público quando agindo em nome da Administração pública, manifestando a vontade desta. O grau de liberdade que o agente possui para praticar os atos administrativos é delimitado pela lei, para que o administrador agindo com os poderes que lhe foram conferidos atinja aos objetivos consagrados legalmente (MELLO, 2014).

Deste modo, ao tratar dos atos vinculados Diógenes Gasparini assim os descreve:

“Vinculados são os atos administrativos praticados conforme o único comportamento que a lei prescreve à administração pública. A lei prescreve, em princípio, se, quando e como deve a administração pública agir ou decidir. A vontade da lei só estará satisfeita com esse comportamento, já que não permite à administração pública qualquer outro. Esses atos decorrem do exercício de uma atribuição vinculada […], cuja pratica a administração pública não tem qualquer margem de liberdade (2012, p. 148).”

Ainda, conforme alerta Alexandre Mazza (2012), os atos vinculados não podem ser revogados pelo agente que os praticou, uma vez que a revogação só terá lugar quando se fizer necessária à realização de um juízo de conveniência e oportunidade, o que não existe nos atos vinculados, que por não possuírem mérito e estarem adstritos à lei não comportam a efetivação do referido juízo.

No que diz respeito aos atos discricionários, ao contrário dos vinculados, ao praticá-los o administrador possui certa margem de escolha, uma vez que há, para estes, uma maior amplitude quanto ao grau de liberdade quando da conduta do agente. Nesta seara Hely Lopes Meirelles, em sua obra, Direito administrativo brasileiro, disserta:

“Atos discricionários são os que a administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. A rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder de a administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público (2012, p. 176).”

Todavia, apesar da existência da conveniência e oportunidade a ser apreciada pelo administrador ao praticar atos administrativos, deve-se salientar que o exercício desta liberdade está condicionado à observância dos limites legalmente impostos.

A discricionariedade presente em alguns atos administrativos não garante que o agente público terá uma liberdade absoluta para agir, o que se permite é que o administrador dirija as suas condutas de acordo com o fim legal, aquele que está explicita ou implicitamente previsto na lei (CARVALHO FILHO, 2014).

Dessa forma, a não observância aos limites legais enseja na ilicitude dos atos praticados pelo administrador, pois, ainda que discricionários, deverão observar o princípio da legalidade, sendo este previsto, inclusive, constitucionalmente como princípio basilar da Administração Pública.

No que diz respeito aos atos discricionários, cabe ressalvar que estes não se se assemelham com o ato arbitrário, de modo que a discrição é a liberdade conferida à atuação do administrador dentro dos limites legais, ou seja, o ato discricionário é válido e legal, em contrapartida a arbitrariedade é a prática do ato com abuso de poder ou desvio de finalidade, portanto, sempre ilegítimo e inválido:

“Ao agir arbitrariamente o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em consequência, é ilícito e, por isso mesmo corrigível judicialmente. Ao agir discricionariamente o agente estará, quando a lei lhe outorga tal faculdade (que é simultaneamente um dever), cumprindo a determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar satisfação ao interesse público por força da indeterminação legal quanto ao comportamento adequado à satisfação do interesse público no caso concreto (MELLO, 2014, p. 436-437).”

Em suma, é vinculado o ato no qual o administrador público não possui nenhum grau de liberdade não cabendo ao seu arbítrio a escolha de como, quando ou se praticar o ato, enquanto discricionário é aquele em que o agente analisará a conveniência e oportunidade ao praticá-lo, tendo uma margem de escolha delimitada pela lei.

A administração pública direta ou indireta submete-se aos controles, sejam eles internos ou externos, considerando-se interno aquele que é exercido pela própria administração, por meio de seus órgãos, e externo, por sua vez, configura-se como aquele realizado por órgãos de fora da administração (MELLO, 2014).

O controle interno, também denominado controle administrativo, é aquele que a administração pública realiza sobre os atos praticados por ela mesma, baseando-se, assim, no poder de autotutela, fundamentado, inclusive em súmula do Supremo Tribunal Federal:

“Súmula 473- A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial (BRASIL, 2014b).”

Assim, o controle administrativo típico é aquele realizado pelos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário sobre os atos de seus órgãos e entidades, podendo ser este controle de legalidade, verificando se existem vícios que os tornem ilegais, ou de mérito, quando analisando a conveniência e a oportunidade decidam manter ou revogar o ato (ALEXANDRINO; PAULO, 2012).

Em que pese a redação da supracitada Súmula do STF nos levar a uma interpretação diversa, na verdade, o controle administrativo não é uma faculdade da Administração, mas um poder-dever, como nos adverte Fernanda Marinela:

“A fiscalização e a revisão dos seus comportamentos constituem dever do Poder Público, e direito de qualquer cidadão, das quais resulta a possibilidade de se verificar a situação fática e a adequação ao ato praticado, hipótese presente quando o administrador verifica a necessidade de celebrar um contrato, com a realização de um procedimento licitatório prévio, o que se realiza de forma prévia e anterior à prática do ato, entretanto, uma vez contratado, também é possível a verificação do cumprimento das regras, o que, de forma posterior, também é um controle que vai garantir a regularidade na prestação da atividade administrativa. (2014, p. 1062).”

Ademais, além do controle interno, como visto, os atos praticados pela administração poderão, ainda, sofrer controle externo, praticado por órgãos diversos dela mesma. Como espécies do gênero controle externo tem-se: Controle Legislativo e Controle Judiciário.

O controle legislativo ou parlamentar, é aquele exercido pelo Poder Legislativo, por meio de seus plenários, comissões parlamentares ou órgãos especificamente instituídos para este fim. Este controle está inserido dentro do sistema de freios e contrapesos do estado pelos quais cada poder recebe parcela de competência para controlar o outro, sempre observando a interdependência constitucional (MOREIRA NETO, 2001).

Como exemplo do controle legislativo apresenta-se o previsto no inciso V, do art. 49 da Constituição da República, que prevê como competência do Congresso Nacional: “sustar os atos normativos do poder executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa” (BRASIL, 2016a).

No âmbito do controle externo, têm-se, ainda, o controle judicial o qual é realizado pelo Poder judiciário. Neste ponto, cabe lembrar que o Brasil adotou o sistema de unidade de jurisdição, introdutoriamente podemos citar Di Pietro:

“O controle judicial constitui, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito, De nada adiantaria sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados (DI PIETRO, 2014, p. 827).”

O controle jurisdicional pode ser assim classificado: externo, provocado e direto. É externo uma vez que realizado por órgão que não integra a mesma estrutura da Administração, provocado, uma vez que a jurisdição é inerte, direto porque incide sobre atos e atividades administrativos (GASPARINI, 2012).

Neste ínterim, nota-se que o controle judicial é de suma importância no sistema de jurisdição brasileira, uma vez que somente as decisões do judiciário transitam em julgado tornando o decisum imutável, entretanto, este tema será melhor abordado no tópico subsequente.

Desta feita, independentemente de qual seja o controle exercido, os atos administrativos estão sujeitos aos controles internos e externos, em razão da necessária observância de preceitos legais para a tomada de decisões pelo administrador.

 

  1. A ampliação do controle jurisdicional dos atos discricionários

Com o advento da Constituição Federal de 1988, ficou consagrado no Brasil o Sistema de Jurisdição Una, pelo seu art. 5º, inciso XXXV segundo o qual não se excluirá da apreciação do poder judiciário: lesão ou ameaça a direito. Todavia, apesar do judiciário ser o poder competente em dizer o direito em última instância, o mérito dos atos administrativos discricionários, em regra, não está sujeito ao controle jurisdicional.

Cabe dizer que, anteriormente, era totalmente impossível qualquer tipo de controle que não o de legalidade ou ilegitimidade dos referidos atos discricionários pelo poder judiciário, contudo, atualmente, o entendimento jurisprudencial e doutrinário tem mudado para permitir uma extensão do controle jurisdicional com base em princípios jurídicos, como veremos nos tópicos que seguem.

Será visto, ainda, que algumas questões sociais perpassam pela discussão, entre elas a necessidade de um controle jurisdicional mais efetivo das decisões discricionárias que são tomadas sem critérios pelos administradores e funcionários públicos, gerando um descrédito atual da sociedade nas instituições políticas e públicas decorrente das diárias notícias de irregularidades na Administração pública.

Será demonstrado que ao contrário do que antigamente se defendia da liberdade ampla na prática dos atos discricionários restrita apenas a legalidade, atualmente o administrador público deve em sua discricionariedade se pautar também nos princípios da administração pública, sob pena de possibilidade de controle judicial pautado no princípio da inafastabilidade da jurisdição e demais princípios constitucionais.

4.1 O atual cenário na jurisprudência dos tribunais

Atualmente, a jurisprudência têm se direcionado para a possibilidade de um controle jurisdicional mais amplo no controle dos atos administrativos discricionários. Os tribunais superiores têm evoluído determinando que até mesmo ao praticar os atos discricionários a administração estará ao menos vinculada a lei e aos princípios que regem nosso ordenamento jurídico, em benefício dos jurisdicionados, titulares maior do sistema.

Ainda que o poder judiciário não possa intervir na discricionariedade do administrador público, tendo em vista a tripartição dos poderes, o Supremo Tribunal Federal, em recorrentes decisões tem afirmado que a atuação judiciária, desde que dentro da legalidade não viola a separação dos poderes:

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Prequestionamento. Ausência. Poder Judiciário. Determinação para implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas n.º 282 e 356/STF. 2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. Agravo regimental não provido (BRASIL, 2016c. grifo nosso).”

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Ação civil pública. Defesa do meio ambiente. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Insuficiência orçamentária. Invocação. Impossibilidade. Precedentes. 1. A Corte Suprema já firmou a orientação de que é dever do Poder Público e da sociedade a defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. 2. Assim, pode o Poder Judiciário, em situações excepcionais, determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias desse direito, reputado essencial pela Constituição Federal, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. A Administração não pode justificar a frustração de direitos previstos na Constituição da República sob o fundamento da insuficiência orçamentária. 4. Agravo regimental não provido (BRASIL, 2016d. grifo nosso).”

Decisão do STF que merece destaque nesta pesquisa, é aquela na qual o tribunal supremo decidiu que apesar da discricionariedade existente para análise dos requisitos quando da nomeação dos Conselheiros de Tribunal de contas, o poder executivo deverá sempre estar pautado no interesse público, fazendo-se necessário ao menos um mínimo de nexo entre a escolha e as qualidades dos escolhidos:

“TRIBUNAL DE CONTAS. NOMEAÇÃO de seus membros em Estado recém-criado. Natureza do ato administrativo. Parâmetros a serem observados. AÇÃO POPULAR desconstitutiva do ato. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE TOCANTINS. PROVIMENTO DOS CARGOS DE CONSELHEIROS. A nomeação dos membros do Tribunal de Contas do Estado recém-criado não e ato discricionário, mas vinculado a determinados critérios, não só estabelecidos pelo art. 235, III, das disposições gerais, mas também, naquilo que couber, pelo art. 73, par.1, da CF. NOTORIO SABER – Incisos III, art. 235 e III, par.1, art. 73, CF. Necessidade de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o oficio a desempenhar. Precedente histórico: parecer de Barbalho e a decisão do Senado. AÇÃO POPULAR. A não observância dos requisitos que vinculam a nomeação enseja a qualquer do povo sujeita-la a correção judicial, com a finalidade de desconstituir o ato lesivo a moralidade administrativa. Recurso extraordinário conhecido e provido para julgar procedente a ação (BRASIL, 2016e. grifo nosso).”

O STJ, inclusive, já se pronunciou acerca do direito subjetivo que possui o candidato aprovado em primeiro lugar em concurso que somente previa vaga para cadastro de reservas, ou seja, se a Administração Pública promove concurso público para provimento de cargos não poderá dentro do prazo de validade do certame não nomear sequer um dos aprovados:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. APROVAÇÃO EM PRIMEIRO LUGAR. DIREITO ÀNOMEAÇÃO. 1. Há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em primeiro lugar no concurso público se havia previsão de vaga, entre as 5.896ofertadas, no cargo e localidade para a qual se inscreveu, nada importando que tenha sido divulgado apenas o quantitativo total das vagas existentes. 2. Agravo regimental improvido (BRASIL, 2016f. grifo nosso).”

A jurisprudência dominante também tem se posicionado a favor do controle dos atos administrativos praticados por funcionário público que excede-se ao exercer suas funções. Vejamos:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA RÉ. AÇÃO MOVIDA CONTRA TABELIà DE OFÍCIO DE NOTAS, POR ALEGADA AUSÊNCIA DE REPASSE, A TEMPO E MODO, DE QUANTIA REFERENTE À TAXA DE FISCALIZAÇÃO JUDICIÁRIA DEVIDA À FAZENDA ESTADUAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL EM PRIMEIRA INSTÂNCIA E CONFIRMAÇÃO EM GRAU DE APELAÇÃO. DIVERGÊNCIA PRETORIANA INDEMONSTRADA. NOTÁRIOS E REGISTRADORES DE SERVENTIAS NÃO OFICIALIZADAS. SUBMISSÃO À LEI Nº 8.429/1992. SIMULTÂNEA CARACTERIZAÇÃO, NA ESPÉCIE, DAS CONDUTAS ÍMPROBAS DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, DE DANO AO ERÁRIO E DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO NO RECURSO ESPECIAL, O QUE ATRAI A SÚMULA 283/STF. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL, PENAL E ADMINISTRATIVA.  DOSIMETRIA.PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS EM PRIMEIRA INSTÂNCIA E CONFIRMADAS EM APELAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.1. O dissídio jurisprudencial não foi comprovado na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, pois o paradigma colacionado refere-se a julgado que não guarda similitude fática com o tema em exame. 2. Consoante a jurisprudência do STJ e a doutrina pátria, notários e registradores estão abrangidos no amplo conceito de ‘agentes públicos’, na categoria dos ‘particulares em colaboração com a Administração’.3.  A Lei nº 8.935/1994 (Lei dos Cartórios), que regulamentou o art.236 da CF, dentre outros aspectos, reforça a indispensabilidade da habilitação em concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade (art. 14, I); assenta a incompatibilidade das funções notariais e de registro com a advocacia, a intermediação de seus serviços e o exercício de qualquer cargo, emprego ou função públicos, ainda que em comissão (art. 25); bem como dispõe que a perda da delegação dependerá de sentença judicial transitada em julgado ou de decisão decorrente de processo administrativo instaurado pelo juízo competente, assegurado amplo direito de defesa (art. 35, I e II). 4. A partir do art. 236 da CF e de sua regulamentação pela Lei nº 8.935/1994, a jurisprudência pátria tem consignado a legalidade da ampla fiscalização e controle das atividades cartoriais pelo Poder Judiciário (RMS 23.945/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2009, DJe 27/8/2009), bem como a natureza pública dessas atividades, apesar de exercidas em caráter privado, por delegação do Poder Público  (ADI 1.378-MC, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgada em 30/11/1995;  ADI 3.151, Rel. Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgada em 8/6/2005). 5. Ainda na esteira da jurisprudência pátria, os emolumentos percebidos pelos serviços notariais e registrais se qualificam como tributos, na modalidade de taxas remuneratórias de serviços públicos (ADI 2.129-MC, Rel. Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, julgada em 10/5/2000; ADI 1378-MC, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgada em 30/11/1995; REsp 1.181.417/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 19/8/2010, DJe 3/9/2010). 6. Os aspectos acima elencados revelam-se suficientes a justificar a inclusão dos notários e registradores, como ‘agentes públicos’ que são, no campo de incidência da Lei nº 8.429/1992.

  1. Consoante desponta do arcabouço fático delineado no acórdão, sobre o qual não há controvérsia, restou claramente demonstrado que a “a ré, na qualidade de Tabeliã do 7º ofício de Notas da Comarca de Belo Horizonte, indevidamente, deixou de recolher os valores referentes à Taxa de Fiscalização Judiciária, devidos à Fazenda Pública Estadual, descumprindo o preceito contido no artigo 8º, § 3º, da Lei Estadual 12.727/97, com redação dada pela Lei nº 13.438/99”. Esse proceder, que resultou na apropriação indevida de R$ 926.429,71, configurou, a um só tempo, ‘violação dos deveres de moralidade e legalidade, bem como […] lesão ao erário e […] enriquecimento ilícito’. Entendimento que não merece reparos. 8. Demais disso, o recurso especial não impugnou fundamento que ampara o acórdão recorrido, qual seja, o de que a conduta da insurgente implicou violação aos deveres de moralidade e legalidade, o que deu ensejo à sua condenação com base no art. 11 da LIA.

Súmula 283/STF. 9. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que as esferas cível, administrativa e penal são independentes, com exceção dos casos de absolvição, no processo criminal, por afirmada inexistência do fato ou inocorrência de autoria. 10. As razões do recurso especial não lograram demonstrar que, na espécie, as sanções aplicadas, no patamar mínimo estabelecido no art. 12, I, da Lei nº 8.429/1992, devessem ser decotadas porque desproporcionais ou irrazoáveis. 11. Recurso especial desprovido, mantidas as reprimendas já fixadas na sentença e confirmadas em apelação (BRASIL, 2016g. grifo nosso).”

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DELEGADO DE POLÍCIA. REMOÇÃO EX OFFICIO. ATO ADMINISTRATIVO SEM QUALQUER REFERÊNCIA AOS MOTIVOS QUE LHE DERAM ENSEJO. ILEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 50, I, DA LEI 9.784/99. MOTIVAÇÃO APRESENTADA SOMENTE NAS INFORMAÇÕES EM QUE NÃO HÁ CONGRUÊNCIA ENTRE O MOTIVO E A FINALIDADE DO ATO, ALÉM DE EVIDENCIAR ELEVADO GRAU DE SUBJETIVISMO À REVELIA DE CONCRETA DEMONSTRAÇÃO DE QUE A TRANSFERÊNCIA ATENDE A ALGUMA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 26, II, DA LEI ESTADUAL 4.122/99. ATO ADMINISTRATIVO QUE, APESAR DE DISCRICIONÁRIO, SUJEITA-SE AO CONTROLE DE JURIDICIDADE. PRECEDENTES. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança contra ato do Secretário da Segurança Pública do Estado de Sergipe que determinou a remoção ex officio do Delegado de Polícia impetrante sem a correspondente motivação. […]. 5. Por outro lado, a transferência operada na espécie não atende às previsões do art. 26, II da Lei Estadual 4.122/99, que estabelece a remoção ex officio ou “por interesse do serviço” ou “por conveniência da disciplina”, não tendo sido comprovada nenhuma das situações. Não havendo demonstração concreta sobre a forma como os desentendimentos entre o impetrante e seu coordenador afetam o serviço, e inexistindo instauração de processo disciplinar, a remoção se mostra ilegal em qualquer dessas duas hipóteses. Impõe-se, pois, reconhecer a violação do direito líquido e certo do impetrante em ser removido apenas nos casos determinados por lei – art. 26 da Lei Estadual 4.122/99 – mediante ato administrativo devidamente motivado, elementos esses não presentes in casu. 6. O ato administrativo discricionário sujeita-se à sindicabilidade jurisdicional de sua juridicidade. Não invade o mérito administrativo – que diz com razões de conveniência e oportunidade – a verificação judicial dos aspectos de legalidade do ato praticado. Precedentes. 7. Recurso Ordinário provido (BRASIL, 2016h. grifo nosso).”

Por fim, mas não menos importante, se revela decisão proferida pelo STF, que reconheceu a repercussão geral quanto a discussão da possibilidade do judiciário efetuar controle de mérito das questões de concurso:

“REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE JUDICIAL DE QUESTÕES E CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DE PROVAS. A questão referente à possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o mérito das questões em concurso público possui relevância social e jurídica, ultrapassando os interesses subjetivos das partes. Repercussão geral reconhecida (BRASIL, 2016i. grifo nosso).”

Insta dizer que, acerca dos concursos públicos, o Conselho Nacional de Justiça em recente decisão, determinou a realização de nova prova oral no concurso da Magistratura do Estado do Espírito Santo, sob a fundamentação de que ocorreram ilegalidades na realização de algumas aplicações da referida prova. Segue parte da notícia encontrada no site do CNJ:

“[…] a conselheira Ana Maria Amarante afastou dezenas de supostas irregularidades apontadas por candidatos reprovados, como a ausência de sessão pública para abertura dos malotes da prova oral ou de prazo para o postulante apresentar recurso. Para ela, os procedimentos adotados são válidos. No entanto, aceitou o argumento de alguns candidatos sobre a ilegalidade da cobrança da pergunta sobre as formas de defesa do réu nos processos, chamada de “resposta do réu”. Para a conselheira, ficou comprovado que o item não consta no conteúdo programático do concurso.‘Cobrar uma matéria que não consta no programa é um fato que pode desestabilizar o candidato. Por isso, optei por anular as questões que não constam no edital’ afirmou a conselheira Ana Maria Amarante (POMBO, 2014).”

Desta feita, é notável que a jurisprudência dos tribunais tem evoluído no que diz respeito ao controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários, não limitando-o tão somente a observância da lei, mas fundamentando-o, também,  no princípio da inafastabilidade da jurisdição e nos demais  princípios constitucionais aplicáveis a atuação administrativa tais como: razoabilidade e proporcionalidade, eficiência, moralidade administrativa.

 

4.2 O equilibrio entre a limitação controle judicial do mérito dos atos discricionários e os princípios norteadores do ordenamento jurídico brasileiro

A doutrina e jurisprudência remota defendiam que os atos discricionários somente poderiam ser controlados, judicialmente, no que diz respeito a legalidade, em sua concepção restrita. Quanto a essa restrição descreve José dos Santos Carvalho Filho:

“O controle judicial sobre atos da administração é exclusivamente de a legalidade. Significa dizer que o judiciário tem o poder de confrontar qualquer ato administrativo com a lei ou com a constituição e verificar se há ou não compatibilidade normativa. Se o ato for contrário à lei ou à constituição, o judiciário declarará sua invalidação de modo a não permitir que continue produzindo efeitos ilícitos (2011, p. 933).”

Entretanto, diante dos atuais acontecimentos envolvendo a administração pública, bem como das recentes decisões jurisprudenciais supracitadas, tem ocorrido uma ampliação considerável, apesar de tímida e recente, no que diz respeito ao controle judicial dos atos administrativos discricionários.

A ampliação do controle jurisdicional começou a se destacar a partir da metade do século XIX, quando se notou que o agente público, ao praticar os atos chamados discricionários, por vezes buscava satisfazer interesses pessoais ou não permitidos pela norma jurídica, ocorrendo o chamado desvio de poder, de forma que não permitir o controle destes atos pelo poder judiciário, em verdadeiro desrespeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, resultaria em um grande prejuízo à coletividade (CAVALLI, 2009).

A doutrina contemporânea prevê, que duas são as teorias que garantem um amplo controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários: a teoria que trata do desvio de poder ou de finalidade e a teoria dos motivos determinantes.  Acerca destas teorias nos ensina Alexandre de Moraes:

“Pela primeira, o poder judiciário poderá exercer amplo controle sobre os atos administrativos, quando o administrador utilizar-se de seu poder discricionário para atingir fim diverso daquele que a lei fixou, ou seja, utilizar-se indevidamente dos critérios da conveniência e oportunidade […] Pela teoria dos motivos determinantes, os motivos expostos pelo administrador como justificativa para a edição do ato associam-se à validade do ato, vinculando o próprio agente, de forma que a inexistência ou a falsidade dos pressupostos fáticos ou legais ensejadores do ato administrativo acabam por afetar sua própria validade, mesmo que o agente não estivesse obrigado a motivá-lo (2006, p. 18).”

Admite-se, ainda, o controle pelo poder judiciário quando existentes conceitos jurídicos indeterminados, ou seja, aqueles que não apresentam noções precisas, cabendo, assim, ao judiciário substituir a interpretação realizada pela  administração pública quando abusiva ou arbitrária (MORAES, 2014).

Nota-se, portanto, que já vem sendo matéria de grande discussão as hipóteses em que será permitido o controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários, além, é claro, do controle restrito da legalidade.

Neste contexto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro alerta que, atualmente, o controle pautado na legalidade não deve estar adstrito tão somente à lei:

“Amplia-se a possibilidade de controle judicial porque, por essa via, poderão ser corrigidos os atos administrativos praticados com inobservância de certos valores adotados como dogmas em cada ordenamento jurídico. Assim, falar hoje em princípio da legalidade significa abranger não só a lei, em sentido formal, mas todos os valores e princípios contidos implícita ou explicitamente no ordenamento jurídico (2007).”

Observa-se, portanto, que correntes doutrinárias já têm permitido esta ampliação do controle jurisdicional nos atos discricionários da administração, advertindo que por vezes ao praticar o ato o agente excede no seu poder, se desvinculando dos reais motivos que autorizariam a sua conduta, assim defende, inclusive, Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Assim como ao judiciário compete fulminar todo comportamento ilegítimo da administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária (2014, p. 979).”

Deste modo verifica-se imprescindível o controle judicial quando a prática dos referidos atos se converter em arbitrariedade, buscando-se assim a observância dos princípios Constitucionais da Administração e da Inafastabilidade da Jurisdição. Nesse sentido, Di Pietro ressalta que, além da legalidade, o Poder Judiciário poderá exercer o controle sobre os atos administrativos com fundamento na moralidade administrativa:

“O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade, artigo 5º, inciso LXXIII e 37 (DI PIETRO, 2014, p. 61).”

Outrossim, nota-se que conforme assinalado por Alexandre de Moraes: “a Constituição da República, ao constitucionalizar os princípios e preceitos básicos da Administração Pública, permitiu um alargamento da função jurisdicional sobre os atos administrativos […]” (2006, p. 14), ou seja, é fundamentado na própria jurisdição que se tem ampliado o controle jurisdicional dos atos discricionários.

Isto porque, como alerta Marçal Justen Filho, uma vez que a atuação do Estado é realizada pelos agentes administrativos, necessário se faz limitar o conteúdo e abrangência da atuação da Administração Pública, limitação esta obtida por meio da observância de parâmetros ínfimos à discricionariedade administrativa (2014).

Neste contexto, os princípios analisados são de tamanha relevância, pois configuram mecanismos de controle judicial dos atos administrativos discricionários, mormente para inibirem abusos de poder sob a aparência de legalidade. Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho ressalta sobre a razoabilidade e proporcionalidade:

“Tais princípios, com já tivemos a oportunidade de consignar, refletem poderosos e modernos instrumentos para enfrentar as condutas eivadas de abuso de poder, principalmente aquelas dissimuladas sob a capa de legalidade (2014, p. 121).”

Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino trazem um exemplo que estampa muito bem o cenário no qual o administrador excede no seu poder discricionário, para tanto cita o caso de um agente de fiscalização que aplica uma penalidade desarrazoada a um estabelecimento:

“Imagine-se que um agente da vigilância sanitária de um município, em visita a um grande supermercado, encontrasse em uma prateleira alguns pacotes de uma determinada marca de biscoitos uns dois ou três dias fora do prazo de validade. O agente, então, como sanção administrativa, decreta a interdição do estabelecimento por 15 dias. Uma lei do hipotético município determina como possíveis sanções para estabelecimentos que ofereçam à população alimentos inadequados ao consumo,aplicáveis a critério da autoridade administrativa, conforme a gravidade e as conseqüências da infração: a) multa; b)apreensão e destruição das mercadorias impróprias; e c) interdição do estabelecimento por até 15 dias (ALEXANDRINO; PAULO, 2012, p. 135).”

No presente caso, nota-se que o meio utilizado pelo agente – interdição do estabelecimento – desatendeu a razoabilidade e a proporcionalidade, mesmo que a finalidade, qual seja, defender o interesse público através da proteção ao consumidor, tenha sido atendida.

Pode-se dizer, assim, que houve inadequação do instrumento utilizado para a obtenção do fim visado. Desta forma, é possível que o Poder Judiciário, sendo provocado, invalide o ato discricionário por violação à razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista que a sanção, embora emanada discricionariamente, não foi proporcional.

Assim sendo, se observarmos, a progressão contínua com que vemos a arbitrariedade dos administradores públicos ao tomarem suas decisões, causando assim um descontentamento geral naqueles que estão sobre sua jurisdição, veremos que ao agirem desta forma estes gerentes da coisa pública não estão pautados na lei, uma vez que a lei é feita em favor do povo e não ao contrário, sendo que o seu efetivo e perfeito cumprimento é o que todo cidadão almeja.

Revela-se, portanto, sumamente importante a ampliação do controle jurisdicional dos atos discricionários, para que aqueles que têm o poder na mão de julgarem o que é certo e o que é errado saiam do legalismo puro e restrito, alcançando-se, assim, o que efetivamente se espera do judiciário: a justiça. Justiça esta proporcionada por um controle mais amplo da tomada de decisões dos administradores quando fazem uso da conveniência e oportunidade, que, frise-se, é da Administração Pública e não do Administrador.

Analisando todo o tema abordado nesta pesquisa chega-se a conclusão de que é legal e juridicamente possível que o controle jurisdicional dos atos discricionários conviva em perfeita harmonia com a tripartição dos poderes, bem como respeitando a discricionariedade administrativa.

Por fim, é possível que, desde que respeitando o equilíbrio entre o controle judicial e o grau de liberdade do administrador público, o controle jurisdicional ultrapasse as barreiras da legalidade, até mesmo em razão da garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição, atingindo, também, a observância dos princípios constitucionais fundamentadores da atividade administrativa, sem que, contudo, alcance o mérito do ato.

 

Conclusão

Ao longo deste artigo ficou demonstrado que o administrador público deverá pautar toda sua atuação em conformidade com o ordenamento jurídico, uma vez que ao exercer suas funções ele age em nome do Estado e não segundo sua vontade própria, buscando sempre satisfazer o interesse público.

O gerente público deverá, ainda, observar os princípios constitucionais que regem a administração pública, pois uma vez violados tornarão os atos passíveis de anulação seja pelo controle interno ou externo.

Dentre os atos praticados pelo administrador, destacou-se, nesta pesquisa, o ato discricionário, pois é neste que se discute acerca dos limites do controle judicial quando apreciando a validade e observância dos princípios em sua prática.

Consonante aplicação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, bem como da razoabilidade e proporcionalidade, a jurisprudência moderna tem evoluído e realizado um controle mais profundo no que diz respeito aos atos discricionários, pois, embora respeitando a tripartição dos poderes, não se admite mais um controle superficial e ineficaz que não garanta a observância dos requisitos mínimos que se espera de um ato administrativo.

Nesta seara, apesar da discricionariedade ser prerrogativa garantida a Administração pública, em um Estado democrático de direito não se admitem decisões que não se amoldem ao ordenamento jurídico, devendo tal prerrogativa ser entendida como um direito vinculado à lei e aos princípios que regem o direito, não ficando, assim, o administrador livre de observar os critérios mínimos para a prática do ato.

Deste modo, fica demonstrado que é totalmente plausível e admissível que haja um controle mais amplo dos atos administrativos discricionários que antes era totalmente reservado a estrita observância da lei em seu sentido restrito, concorrendo, deste modo, até mesmo, para atingir um dos objetivos propostos pela Constituição da República, qual seja a construção de um a sociedade livre, justa e solidária.

Para manter-se legítimo, válido e eficaz, o ato discricionário deve respeitar os limites impostos pela lei e pelos princípios jurídicos, uma vez que a atuação do agente público não pode se afastar do interesse público, não podendo o administrador usar de sua discricionariedade para meios escusos, não sendo admissível, atualmente, a alegação de que o ato discricionário é intocável em sacrifício de outros princípios jurídicos de suma importância que também merecem guarida, caso contrário teremos um Estado falido.

Conclui-se, no que atine ao ato administrativo discricionário é fatídica a possibilidade de seu controle judicial, até mesmo em alguns aspectos antes considerados como mérito, uma vez que, hodiernamente, tem-se realizado uma interpretação do ordenamento jurídico como uma unidade, sendo este meio eficaz para extirpar do mundo administrativo possíveis excessos cometidos com base numa suposta discricionariedade.

 

Referência

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 20. ed. São Paulo: Método, 2012.

BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. São Paulo: Brasiliense, 2005.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: dia 31/08/2016a.

______. Supremo Tribunal Federal. Súmula n.473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. In: CURIA.L.R; CÉSPEDES.L; NICOLETTI.J. Vade Mecum Saraiva Oab e Concursos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2014b. p. 1961-1977.

­­­­

______. Supremo Tribunal Federal. STF – AI: 829984 RO, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 14/05/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: Dje-154 DIVULG 07-08-2013 PUBLIC 08-08-2013.Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AI+829984+RO%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/q3wn4dl f> Acesso em 12/09/2016c.

______. Supremo Tribunal federal. STF – RE: 658171 DF , Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 01/04/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-079 DIVULG 25-04-2014 PUBLIC 28-04-2014. Disponível em < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5716326 > Acesso em: 12/09/2016d.

______. Supremo Tribunal Federal. STF – RE: 167137 TO, Relator: Min. PAULO BROSSARD, Data de Julgamento: 18/10/1994, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 25-11-1994 PP-32312 EMENT VOL-01768-04 PP-00840. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%3A+167137+TO%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/mrmjlud >. Acesso em: 15/09/2016e.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. STJ- AgRg no RMS 26952 RS 2008/0111101-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 10/04/2012, T6 – SEXTA TURMA. Disponível em < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=AgRg+no+RMS+26952+RS+&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO >. Acesso em 16/09/2016f.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1186787/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 05/05/2014. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=concurso+p%FAblico+controle+judicial&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO > Acesso em 16/09/2016g.

______. Superior Tribunal de Justiça. STJ – RMS: 37327 SE 2012/0049507-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 20/08/2013, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2013. Disponível em < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=30209263&sReg=201200495077&sData=20130912&sTipo=5&formato=PDF > Acesso em 16/09/2016h.

______. Supremo Tribunal Federal.  RE 632853 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/10/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 01-03-2012 PUBLIC 02-03-2012. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28controle+judicial+concurso+publico%29&base=baseRepercussao&url=http://tinyurl.com/m63pcly > Acesso em 17/09/2016i.

CAVALLI, Cássio. O controle da discricionariedade administrativa e a discricionariedade técnica. In Revista de direito administrativo. V. 251. Rio de Janeiro: FGV, maio/agosto de 2009. p. 61/76.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

______. Manual de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo:  Atlas, 2014.

______. Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa. In Revista eletrônica de direito administrativo econômico (Redae), N. 9, 2007. Disponível em: <www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em out. de 2016.

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 8. ed. Salvador: Impetus, 2014.

MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

______. Princípio da eficiência e controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários. In Revista de direito administrativo. V. 243. São Paulo: Atlas, set/out/nov/dez de 2006. p. 13/28.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2012.

POMBO, Bárbara. Reprovados em concurso do TJES poderão refazer prova oral. Marc. 2014. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/28046-reprovados-em-concurso-do-tjes-poderao-refazer-prova-oral>. Acesso em: 05/10/2016.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 34 ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

 

A Inserção Das Agências Reguladoras na Rotina Administrativa Dos…

THE INSERTION OF REGULATORY AGENCIES IN THE ADMINISTRATIVE ROUTINE OF BRAZILIAN STATES AND MUNICIPALITIES          Luana Sousa dos Santos ¹ (Acadêmica de Direito no...
MariaEduarda
25 min read

Manifestando Interesse Nas Parcerias Público-Privadas

Luiza Leite Cabral Loureiro – Graduada pela Faculdade de Direito de Campos – UNIFLU. Pós-graduada lato sensu pela Escola da Magistratura do Estado do...
MariaEduarda
20 min read

A Supremacia Mitigada do Interesse Público Sobre o Privado

Luiza Leite Cabral Loureiro – Graduada pela Faculdade de Direito de Campos – UNIFLU. Pós-graduada lato sensu pela Escola da Magistratura do Estado do...
MariaEduarda
23 min read

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *