Introdução
O direito administrativo é o ramo do direito que disciplina o funcionamento do aparelho do Estado, da máquina administrativa.
Para entendermos o direito é necessária a constatação de que a convivência em sociedade requer um conjunto de normas que condicionem o comportamento de cada elemento componente da mesma. Quem estabelece tais normas é justamente o Estado criado e organizado por um grupo de representantes populares chamado de poder constituinte.
Aqui é necessário distinguir-se o momento de criação do próprio Poder Público pelo poder constituinte e o de criação do ordenamento legal. O Estado e as leis são subordinados à Constituição, à lei maior que estabelece o modo de produção legislativa e dos atos normativos além de condiciona-los a estarem sempre de acordo com os seus dispositivos.
A Constituição também determinará como será a estrutura do seu Estado, quais os seus órgãos e quais os seus limites na atuação em relação aos direitos fundamentais dos seus cidadãos.
O direito costuma ser comparado a uma árvore composta de vários galhos. O tronco desta árvore é chamado de direito civil ou de direito constitucional, dependendo do autor que o classifica.
Os autores civilistas que dizem ser o direito civil o tronco da árvore do direito o fazem em razão de o próprio direito civil do Império Romano ter sido tão importante na história do direito e no próprio desenrolar da humanidade.
Já os constitucionalistas dizem que é a partir da constituição que nascerão todos os outros ramos do direito. Isto é em parte verdadeiro em função de que, em cada país, a sua constituição será a lei maior, a lei que servirá como modelo para a criação de outras leis e que não poderá ser contrariada pelas mesmas.
No Brasil não é diferente. A nossa Constituição da República Federativa do Brasil diz como deve ser o Estado brasileiro, quais serão os seus órgãos e a que limites estarão sujeitos quando forem funcionar.
O direito administrativo brasileiro encontra-se previsto na Constituição a partir do Título III, capítulo VII, arts. 37 a 43.
Em sentido bastante diverso dos doutrinadores do século XIX que buscavam um conceito para o direito administrativo Lorenzo Stein asseverava:
“não se atingiu ainda o conceito de direito administrativo.[1]
É por aqui que Cretella Jr aponta a dificuldade de quem se propõe a definir o direito administrativo. Posteriormente, entretanto, elabora magistral e sistemático trabalho com o qual elaabora o seu próprio conceito de direito administrativo. Há que se dizer que tamanha é a dificuldade em se definir ou conceituar o direito administrativo que o Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, em 1963, publicou um artigo na RDA nº 73 entitulado “O conceito de direito administrativo” no qual o autor expõe uma infinidade de atribuições da administração pública mas não apresenta um conceito claro da matéria, o que só veio ocorrer em 1979 em outra de suas obras.
Definições
Brandão Cavalcanti, em meados do Século XX, com a colaboração de diferentes autores alienígenas, assim definia:
“O direito administrativo é o conjunto de princípios e normas jurídicas que presidem ao funcionamento das atividades do Estado, à organização e ao funcionamento dos serviços públicos, e às relações de administração com os indivíduos”.
(…)
E sintetizava dizendo que o direito administrativo era:
“o conjunto de princípios e normas jurídicas que presidem à organização e ao funcionamento dos serviços públicos”.[2]
Também podemos acrescentar as seguintes definições:
A.Batbie:
“O direito administrativo propriamente dito, sensu stricto, compreende as regras pelas quais são regidos os direitos dos particulares em seu encontro com a ação administrativa”.[3]
Théofile Ducrocq:
“O direito administrativo é o conjunto das regras…”[4]
Laferriére:
“Le droit administratif est celui qui règle l´action et la competence de l´administration centrale, des administrations locales et de la jurisdiction administrative”.[5]
Háuriou:
“…o direito administrativo é o ramo do direito público que regula: 1º – a organização da administração pública e das diversas pessoas administrativas que a compõem; 2º – os poderes e os direitos dessas entidades na execução do serviço público; 3º – o exercício dêsses poderes e desses direitos, as suas prerrogativas e ação administrativa ou contenciosa”.[6]
Presutti:
“lo studio dei rapporti giuridici cui dà luogo l´attività delle pubbliche amministrazioni in ciò che essi hanno di particolari in confronto di altri rapporti giuridichi”.[7]
Raneletti:
“Il diritto amministrativo è quella parte del diritto pubblico interno, Che regola l´organisazione della pubblica amministrazione in senso subbietivo, la sua attività pubblica, e i rapporti che ne derivano”.[8]
Otto Mayer:
“le droit administratif est lê droit public propre à l´administration”.[9]
O Visconde de Uruguay aceita a definição de Laferriére, traduzida nos seguintes moldes:
“O direito administrativo pròpriamente dito é a ciência da ação e da competência do Poder Executivo, das administrações gerais e locais e dosConselhos Administrativos em suas relações com os interesses ou direitos dos administradores, ou com o interesse geral do Estado”.[10]
Já Zanobini considera o direito administrativo como:
“a parte do direito que tem por fim a organização, os meios, a forma da atividade da administração pública e as conseqüentes relações jurídicas entre ela e os outros indivíduos”.[11]
A definição de Zanobini compreende o direito administrativo em uma acepção muito ampla e coloca este ramo do direito dentro do quadro de toda a esfera de atividade da administração.
O direito administrativo, na verdade, regularia as diferentes formas das relações jurídicas da administração com os indivíduos e com os demais sujeitos de direito. [12]
Para Von Stein, o direito administrativo encontrava-se dentro da ciência da administração juntamente com os demais aspectos políticos, econômicos, sociais e jurídicos que interessavam à administração pública.[13]
Merkl aceita o conceito de Von Stein, mas atribui ao direito administrativo posição bem definida dentro do conjunto das ciências jurídicas. Para ele, a administração é atividade total do Estado e não uma mera forma de uma de suas atividades.[14]
Brandão Cavalcanti, no entanto, não aceita o posicionamento acima em virtude de o mesmo fazer confundir o direito administrativo com outros direitos como o constitucional, o político, e por ter o mesmo traços essenciais e característicos.[15]
Em outra de suas diversas obras, podemos encontrar a noção de que o direito administrativo é a “…parte do Direito Público que compreende as relações jurídicas decorrentes das organizações administrativas, do seu funcionamento, das relações que nascem das atividades estatais, não compreendidas na esfera legislativa ou jurisdicional”.[16]
Para Cino Vitta:
“o ordenamento jurídico da administração pública”.[17]
Para D’Alessio:
“O complexo das normas jurídics internas que regulam as relações entre a administração pública, em quanto age para o alcance das suas finalidades próprias e os sujeitos a ela subordinados”.[18]
Acrescentando a definição de Robson, concernente ao direito administrativo inglês,
temos que:
“O direito administrativo deve ser considerado como o direito relativo à administração pública, da mesma maneira que o direito comercial se refere ao comércio e a lei de terras às terras”.[19]
Ou seja, quase nada traz de novo ao conceito buscado.
Por outro lado, para Dawis:
“…o direito administrativo nos Estados Unidos se limita às leis reltivas aos poderes e processos administrativos”.[20]
Ainda em Portugal, Marcelo Caetano conceituava:
“O Direito administrativo, é o sistema das normas jurídicas que disciplinam as relações pelas quais o Estado, ou pessoa que com ele coopere, exerça a iniciativa de prosseguir interesses colectivos utilizando o privilégio da execução prévia”.[21]
O autor destaca a importância das relações entre o Estado e seus cidadãos conformadas de autoridade e não de soberania. Isto é, a Administração Pública também está, da mesma forma que o cidadão, sujeita à vontade da lei. A legalidade é, assim, condição essencial da existência do direito administrativo.
Além do mais, deve-se destacar a importância dos interesses coletivos, ou seja, interesses públicos, que devem ser perseguidos na ação administrativa.
De Plácido e Silva publicou em seu Vocabulário Jurídico o seguinte verbete:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. Classificado no Direito Público Interno, de que é um de seus ramos, o Direito Administrativo, como bem se depreende da classificação que lhe é dada, vem estudar a administração pública no seu caráter formal e jurídico, em oposição à Ciência da Administração, que a encara no seu elemento técnico e material.
Destarte, o Direito Administrativo encerra o conjunto de normas, em virtude das quais se estabelecem os princípios e regras necessárias ao funcionamento da administração pública, não somente no que concerne à sua organização como às relações que se possam manifestar entre os poderes públicos e os elementos componentes da sociedade.
Assim, dentro de seu objetivo, traça os limites dos poderes delegados aos órgãos da administração pública, conferindo as atribuições e vantagens a seus componentes e lhes indicando a maneira por que devem realizar os atos administrativos e executar todos os negócios pertinentes à administração e aos interesses de ordem coletiva, inclusos em seu âmbito.
O Direito administrativo, no desempenho de sua precípua finalidade, triparte-se em aspectos diferentes , dos quais surgem: o Direito Administrativo, propriamente dito, o Direito Financeiro e o Direito Tributário, que, embora estreitamente entrelaçados no cumprimento de seu objetivo, apresentam-se definidos pela soma de regras que se fazem fundamentais a cada uma destas subdivisões.
O Direito Administrativo, propriamente, cuida mais principalmente dos serviços de ordem pública e de interesse coletivo, segundo os quais dá execução aos planos de difusão e fomento, estabelecidos pelo poder público, para desenvolvimento e grandeza do Estado, deixando aos Financeiro e Tributário, que cuidem ou zelem por esta parte privativa ao estabelecimento de normas financeiras oriundas do poder financeiro do Estado, e ao estabelecimento de regras promotoras da realização das rendas públicas”.[22]
Clèmerson Merlin Clève assim conceitua o direito administrativo:
1. O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO TEORIA:
O direito, enquanto disciplina teórica, não se enquadra entre aqueles discursos definidos como científicos. Guarda, porém, uma epistemologia especial, que lhe confere especificidade e dignidade teóricas. É pois um saber, no sentido que Focault dá a este significante, e, ainda, uma tecnologia conforme defende Tércio Sampaio Ferraz Jr. Não se confunde portanto com a filosofia, nem com a mera ideologia, ou seja, com o discurso doxológico. Em conclusão: o direito administrativo é o saber tecnológico que estuda o fenômeno social (jurídico) denominado direito administrativo.
2. O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO FENÔMENO SOCIAL:
Enquanto fenômeno jurídico, o direito administrativo é o conjunto de princípios, leis, usos e costumes, que regulam o exercício, pelo poder público, da função administrativa, entendida esta segundo o critério pluridimensional orgânico-material-formal. Pelo significante exercício pluridimensional, deve-se cptr igualmente o sentido de organização (atividade preparatória e anterior ao exercício propriamente dito). Já, a locução poder público indica que o Estado não detém o poder soberano, que cabe, segundo a teoria constitucional, à vontade popular. Como vimos, o poder público subordina-se à soberania popular. Esta doutrina é uma construção técnico-jurídica do direito constitucional que permite justificar a maleabilidade ou elasticidade do Estado frente às reivindicações populares, notadamente aquelas ensaiadas como sentido de defender os direitos humanos, ou de propor novos direitos instituintes, aos quais os jurisadministrativistas não podem ficar alheios”.[23]
A definição de direito administrativo de J. Cretella Jr., embora escrita com poucas palavras, é bastante elaborada e utiliza diferentes critérios. São os critérios legalista, executivo, o de relações jurídicas, o de hierarquia, o teleológico e o personativo.[24]
A utilização de critérios se daria em virtude da tarefa de definir pertencer, na verdade, à filosofia quando trata da lógica dos conceitos.
Para o critério legalista o direito administrativo deve ser entendido como o sinônimo perfeito de direito positivo. O estudo do direito administrativo de um país é realizado pelos comentários realizados sobre o conjunto de leis administrativas desse país. Entre os adeptos do critério legalista pode-se citar nomes como o do Barão de Gerando, Macarel,
De Gioannis Gianquinto, para quem a:
“Administração em sua organização está coordenada a um sistema de leis: encontramo-nos aqui diante do direito administrativo”[25]
Posada de Herrera:
“Direito administrativo será o conjunto de leis administrativas”.[26]
e Manuel Colmeiro:
“O direito administrativo será, pois, o conjunto de leis que determinam as relações da Administração com os administrados”. [27]
Já segundo o critério do Poder Executivo, este seria o ponto de partida para a definição do direito administrativo.
Adepto desta escola, Lorenzo Meucci definia o direito administrativo como:
“o ramo do direito público que dita as normas reguladoras dos institutos sociais e dos atos do poder executivo para a realização dos fins de utilidade pública”.
Vicente Santamaría de Paredes, por sua vez, definia:
“o ramo do direito referente à organização, funções e procedimento do poder executivo, segundo a Constituição, para o cumprimento da missão do Estado na vida”.
No que cabe ao critério das relações jurídicas, este considera o direito administrativo como o conjunto de normas reguladoras das relações entre Administração e administrados.
Podem ser citados os nomes de muitos autores partidários deste critério como os de Laferrière, Block, Otto Mayer, Fritz Fleiner, Trolley, Yorodzu Oda, entre outros.
Em relação ao critério dos serviços públicos, o direito administrativo seria o conjunto das regras relativas aos serviços públicos.
Nomes como Laferriere, Leon Duguit, Rafael Bielsa, Rodolfo Bullrich e o próprio Brandão Cavalcanti, no Brasil, podem ser citados.
O critério da hierarquia orgânica foi oferecido pelo Francês René Foignet. O autor buscava diferenciar o direito administrativo do constitucional pelo estabelecimento de uma classificaação dos órgãos do Estado em superiores e inferiores.
Após algumas edições de sua obra, Foignet rapidamente abandonou tal critério.
O critério teleológico foi proposto pelo professor italiano Vitório Emanuelle Orlando. Para ele o direito administrativo é:
“o sistema dos princípios que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins”.
Assim como Orlando, podemos citar outros autores, por exemplo, Giorgio Loris, Royo Villanova e Guenechea.
Gascón Y Marin define:
“O direito administrativo estuda a organização jurídica dos serviços públicos, as relações da administração com os administrados, os meios jurídicos utilizados pels diferentes pessoas morais de direito administrativo para a satisfação das necessidades públicas, as garantias outorgadas aos cidadãos para a defesa de seus direitos perante a administração, o sistema dos recursos jurídicos outorgados aos administrados para tal fim”.[28]
Velasco Calvo, por sua vez, diz que:
“direito administrativo é o que se refere à organização da administração e que regula a atividade administrativa, quer em si mesma, quer quando implica em relações jurídicas e ao sistema de recursos produzidos para contrastar a legalidade dos atos administrativos”.[29]
Rafael Bielsa entende o direito administrativo como:
“o conjunto de normas positivas e de princípios de direito público de aplicação concreta à instituição e funcionamento dos serviços públicos e ao respectivo contrasteador jurisdicional da Administração Pública”.[30]
Villegas Basavilbaso, por sua vez define:
“o complexo de normas e princípios de direito público interno que regulam as relações entre os entes públicos e os particulares, ou entre aqueles entre si, para a satisfação concreta, direta e imediata das necessidades coletivas, sob a ordem jurídica estatal”.[31]
Sayagués Laso entende o direito administrativo como:
“a parte do direito público que regula a estrutura e funcionamento da Administração e o exercício da função administrativa”.[32]
Marcel Waline define diferentemente o direito administrativo em duas versões de sua obra. Primeiramente como “o conjunto das regras que estabelecem as condições em que as pessoas administrativas adquirem direitos e impõem obrigações aos administrados pelo órgão de seus agentes, no interesse da satisfação das necessidades públicas”. Em seguida, adota a definição a seguir: “a noção de direito administrativo é evidentemente função da noção de Administração’.[33]
Gaston Jezè afirma que o direito administrativo é:
“o conjunto de regras relativas aos serviços públicos”.[34]
Léon Duguit também pensa como Jezè na definição que assinala o surgimento da Escola do Serviço Público.[35]
Francis-Paul Benoit define o direito administrativo:
“o conjunto de regras relativas à organização e à atividade da Administração, esta imensa empresa, de múltiplas formas, encarregada de assegurar a satisfação das necessidades essenciais dos habitantes de um país”.[36]
Jean Rivero define o direito administrativo, de forma residual, a partir do direito comum, como sendo:
“o conjunto das regras jurídicas derrogatórias do direito comum que regulam atividade administrativa das pessoas públicas” .[37]
J. Cretella Jr. define o direito administrativo como:
“o ramo do direito público interno que regula a atividade e as relações jurídicas das pessoas públicas e a instituição de meios e órgãos relativos à ação dessas pessoa”.[38]
Diógenes Gasparini não define o direito administrativo. O autor paulista simplesmente adota a definição de Hely Lopes Meirelles.
Por sua vez, o falecido autor assim definia o direito administrativo:
“…conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.[39]
O conceito do autor foi pelo mesmo analisado em seus elementos.
Pela expressão “Conjunto harmônico de princípios jurídicos…”, o autor expressa o caráter científico do direito administrativo pois seu significado quer dizer a sistematização de normas doutrinárias de Direito. São os princípios jurídicos próprios do direito administrativo;
“que regem os órgãos, os agentes…” demonstra que a estrutura e que o pessoal do serviço público serão ordenados pelas normas contidas nos princípios;
“e as atividades públicas…” realizadas pela Administração Pública, nessa qualidade, e não aquelas excepcionais realizadas em igualdade com o particular.
“tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado” expressa a caracterização e a delimitação do objeto do Direito Administrativo. Por trabalhar concreta, direta e imediatamente nos fins desejados pelo Estado, o Direito Administrativo afasta-se das atividades abstrata, indireta e mediata do mesmo consistentes em legislar, jurisdicionar e praticar ações sociais.
Finalmente, o Direito Administrativo não deve dizer quais são os fins do Estado. A ele cabem os aspectos dinâmicos e funcionais de funcionamento do próprio Estado.
O Direito Administrativo está presente em todas as atividades concernentes às funções estatais. Ou seja, nas funções legislativa, administrativa e jurisdicional, ele estará presente no que concerne à organização e funcionamento de seus serviços, à administração de seus bens, à regência de seu pessoal e à formalização dos seus atos de administração.
A reconhecida professora e autora paulista Odete Medauar apresenta simples noção do que é o direito administrativo. Não obstante, faz longa exposição a respeito do mesmo. Para a autora, na sua essência:
“o direito administrativo é o conjunto de normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública”.[40]
Trata da organização, meios de ação, formas e relações jurídicas da Administração Pública, incluindo-se, assim, em um dos ramos do direito público por tratar de um dos campos da atividade estatal.
Em se tratando de organização administrativa, fixa preceitos sobre a mesma, como divisão de órgãos, distribuição de competências, administrações direta e indireta. Trata também dos poderes conferidos às autoridades administrativas. Cuida dos atos, contratos e processos administrativos. Disciplina os direitos e os deveres dos servidores públicos. Cria normas para gestão dos bens públicos, para os serviços públicos, para o exercício do poder de polícia, para a responsabilidade da Administração Pública. Também estabelece as maneiras de controle da Administração Pública.
Valmir Pontes afirmava ser o Direito Administrativo:
“…o conjunto das normas que regulam a atividade administrativa em sentido formal e material. O Direito Administrativo, pois, é o ramo do Direito Público que se ocupa da administração pública em todos os setores da atividade estatal, não só no PoderExecutivo como nos demais Poderes(sic) do Estado.
Não é suficiente, assim, a definição do Direito Administrativo como o estudo dos atos do Poder Executivo, porque tal definição se restringiria ao âmbito da administração pública sob o aspecto formal, ou subjetivo, esquecendo a atividade administrativa em sentido material, ou objetivo, exercida pelos outros Poderes.
O Direito Administrativo, em suma, tem um caráter residual, isto é, abrange toda (sic) a atividade do Estado não compreendida no campo de atuação específica do Poder Legislativo e do Poder Judiciário”. [41]
O autor argentino Agustín Gordillo define:
“la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra ésta.”[42]
Edimur Ferreira de Faria apenas cita alguns autores estrangeiros e brasileiros para apresentar uma síntese, nos seguintes termos:
(…)
b) Carlos Garcia Oviedo; “Ramo do Direito Público que regula a atividade do Estado e dos organismos públicos para o cumprimento dos fins administrativos.”
(…)
Síntese – O Direito Administrativo é o conjunto de normas jurídicas pertencentes ao Direito Público, tendo por finalidade disciplinar e harmonizar as relações das entidades e órgãos públicos entre si, e desses com os agentes públicos e com os administrados, prestadores de serviços públicos ou fornecedores do Estado, na realização da atividade estatal de prestar o bem-social, excluídas as atividades legislativa e judiciária.”[43]
O professor Jaime Rodriguéz-Araña Muñoz, catedrático de Direito Administrativo na Universidade de La Coruña, na Espanha, entende que a sua função é defender os direitos fundamentais dos cidadãos.
Mais uma vez, continuamos defendendo a idéia de que o direito administrativo é o conjunto sistematizado de normas que se ocupam da organização cotidiana da Administração Pública e de seu funcionamento na busca da concretização do interesse público.
Informações Sobre o Autor
Francisco Mafra.
Doutor em direito administrativo pela UFMG, advogado, consultor jurídico, palestrante e professor universitário. Autor de centenas de publicações jurídicas na Internet e do livro “O Servidor Público e a Reforma Administrativa”, Rio de Janeiro: Forense, no prelo.
