Prazos contratuais


1 – INTRODUÇÃO1


A lei vigente estabelece os princípios gerais que disciplinam a licitação e os contratos administrativos.Constitui-se de normas gerais2, aplicáveis aos Poderes da  União, dos Estados, do  Distrito Federal e dos Municípios e de normas específicas da União – incidentes, apenas, na órbita federal.


O artigo 118 manda que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e as entidades da Administração indireta3, compreendendo todos os entes descritos no artigo 119, adaptem suas normas ao disposto nesta Lei, em harmonia com o princípio da autonomia, inscrito na Constituição Federal ( arts.1º , 25 a 32).


O artigo 119 comanda que as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as fundações públicas e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo 118, deverão editar regulamentos próprios ( ou adaptar os já existentes ), devidamente publicados, ficando sujeitos às disposições, isto é, às normas gerais da Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 8666/93  ( LLCA ) e suas alterações posteriores.


O Tribunal de Contas da União, pelo seu Plenário, adotando voto do eminente Relator, Ministro Bento José Bulgarin, decidiu, por unanimidade, que a entidade paraestatal, ao adotar regulamento próprio, deverá fazê-lo, de conformidade com as diretrizes da Lei 8666/93. Entre essas entidades, engloba os serviços sociais autônomos4, que são pessoas jurídicas de direito privado ( SESC, SENAI etc.), cabendo sua organização e direção à Confederação Nacional da Indústria (SENAI). Vinculam-se, todavia, ao Ministério da Indústria e Comércio e, como escolas de ensino, submetem-se também à fiscalização do Ministério da Educação, integrando o rol das  unidades jurisdicionadas a essa Corte5.


Os regulamentos das empresas estatais ( artigo 119 ) deverão ser aprovados pela autoridade competente superior e publicados na imprensa oficial.


A autoridade superior é aquela designada nos regimentos, nos regulamentos  e nos estatutos. A imprensa oficial é o veículo  oficial de divulgação dos atos da Administração. Para a União, é o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal  e Municípios, o que for determinado pela legislação própria6.


Os fundos especiais são produtos de receitas especificadas que, por lei, vinculam-se à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação. Poderão ser sujeito ativo e passivo, no contrato, ou seja, tal qual as entidades antes referidas, poderão funcionar como contratante e contratado7.  É  uma inovação introduzida por esta lei. Não têm personalidade jurídica. Assemelham-se à massa falida, à herança e ao condomínio.  O fundo é um patrimônio de ações, bens, dinheiro, afetado pelo Estado.


Também os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e do Tribunal de Contas se regerão por essas normas ( normas gerais ), no que couber, nas três esferas administrativas – artigo 1178.


Entre as normas gerais, que dizem respeito à essência, ao interesse público (da coletividade ), distinguem-se: a publicidade, os prazos ( duração de contrato),  a obrigatoriedade de licitação, as modalidades de licitação, o objetivo da licitação ( artigo 3º ), as normas disciplinadoras dos contratos ( artigos 54, 55, 57, 58, 59, 60, 61) etc. Também a regra, que determina sejam as minutas dos editais e dos contratos examinadas e aprovadas pela Assessoria Jurídica da Administração, constitui norma geral, que deve ser obedecida por todos os entes da Administração9.


Os princípios estão insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal, a que se devem submeter a Administração.


O Tribunal de Contas da União sumulou que as decisões desta Corte, relativas à aplicação de normas de licitação, sobre as quais cabe privativamente  à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ( Súmula 222, aprovada na Sessão Administrativa de 8.12.94, e publicada no DOU de 3.1.95).


Essas norma aplicam-se no couber aos convênios, ajustes e instrumentos congêneres10.


2. REGRA GERAL


 
                Os contratos administrativos têm sua vigência adstrita ao exercício do crédito orçamentário ou financeiro, de conformidade com a enérgica ordem do artigo 57 da Lei 8666/93 e suas alterações posteriores.


                O exercício financeiro, de acordo com o artigo 34 da Lei 4.320/64, coincide com o ano civil, isto é, estende-se de 1º de janeiro a 31 de dezembro. Este pode ser alterado por lei complementar, segundo os ditames do § 9º do artigo 165 da Constituição.


                A licitação de obras e serviços só é possível, quando existir previsão de recursos orçamentários  que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes da realização das obras ou dos serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma (artigo 7º , III ). Acrescenta, ainda, o inciso IV que o produto dela esperado deve estar contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, mencionado no artigo 165 da Constituição Federal.


Ainda, proclama a lei que as obras e serviços somente poderão ser objeto de licitação, quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para apreciação dos interessados que tenham interesse, em participar da licitação, e existir orçamento detalhado, com as planilhas projetando a composição de todos os custos unitários.


É vedado incluir no objeto de licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja sua origem, exceto quando o empreendimento for executado e explorado, por meio de concessão.


A infração deste dispositivo induz a nulidade dos atos e dos contratos e a responsabilidade de quem lhe der causa11.


Por outro lado, o  artigo 167 da CF veda o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária.


A desobediência a essas  disposições legais implica responsabilidade da autoridade respectiva, até criminalmente.


Os  Tribunais de Contas têm-se mostrado extremamente zelosos, neste particular, não somente punindo os maus gestores da coisa pública, mas, também, orientando-os, na condução da aplicação do dinheiro público.


3 – EXCEÇÕES


Não obstante, a lei excepcionalmente permite a prorrogação ou a extensão desses contratos, além desse exercício, segundo os rígidos pressupostos que impõe12, ou ainda se preveja sua duração por prazo superior, no momento mesmo de sua formalização13.


A  prorrogação deve ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente, para celebrar o contrato.


A lei veda se façam contratos por prazo indeterminado ( artigo 57, § 3º)14, o que tem sido ratificado pela jurisprudência da Corte Suprema de Contas. Apesar de estar inscrito como parágrafo deste artigo, trata-se de norma geral aplicável a todos os contratos, mesmo aos que se não sujeitam ao artigo 5715  ( § 3o. do artigo 62)16, verbi gratia: leasing, locação em  que o Poder público seja locatário, financiamento, seguro etc.


Excepcionalmente, admite a lei que os contratos ultrapassem o exercício financeiro:


I – Em caso de projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas, no plano plurianual, os contratos poderão ser prorrogados, desde que haja interesse da Administração Pública e previsão no ato convocatório ( e no contrato, evidentemente), com exceção das hipóteses do § 1o. do artigo 57, e do § 5o. do artigo 79, que independem da referida previsão.


Alguns autores admitem que os contratos previstos no inciso I se façam, de imediato, pelo tempo máximo, correspondente ao Plano Plurianual. Entretanto, a melhor interpretação, em face da redação do inciso, em estudo, e do seu indicativo, leva à conclusão oposta. Pela  dicção desse preceito, infere-se que o contrato deve ser feito, para vigorar, no exercício financeiro, podendo, se for o caso, ser prorrogado, desde que preenchidas as condições legais. Assim, o caput fixa a duração dos contratos à vigência dos créditos orçamentários, mas excetua, entre outros, os relativos aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais  – contratos – poderão ser prorrogados, desde que haja interesse da Administração e tenha sido previsto no ato convocatório e, obviamente, no contrato. O limite de cinco anos da lei anterior não mais subsiste.


II – Em caso de impedimento, paralisação e sustação do contrato, o cronograma será automaticamente prorrogado por igual tempo. Tal qual acontece com os casos previstos no § 1o. do artigo 57, essas hipóteses são imprevisíveis e não estarão inscritas nem no edital, nem no contrato.


III – A prorrogação de contratos de serviços a serem executados de forma continuada ( não podem ser interrompidos, não podem sofrer solução de continuidade, pena de causar prejuízo ou dano )17 rege-se atualmente pela Medida Provisória 1531-15, de 5 de fevereiro de 199818 , que alterou profundamente o inciso II19,  que já sofrera substancial modificação, introduzida pela Lei 8883, de 1994, oferecendo-lhe nova feição, desta feita agasalhando doutrina fartamente trabalhada por autores do porte de Yara Police Monteiro e Jorge Ulisses Jakoby Fernandes20.


Este doutrinador analisa o inciso II, com a redação dada pela Lei 8883,  ofertando interpretação, que, embora discordássemos, veio, a final, provocar a produção legislativa, com renovada e diversa  redação, trazida pela Medida Provisória citada21  e que melhor se afeiçoa à realidade.


A atual postura  legislativa assemelha a situação ali desenhada à marcada no inciso I, ou seja, o caput do artigo determina que a duração dos contratos fique adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, mas permite que essa duração se prorrogue por iguais e sucessivos períodos ( no inciso I,  permite que, naquela hipótese, a Administração prorrogue o contrato, além do exercício), tendo em vista melhores condições e preço, para a Administração, não ultrapassando o prazo limite de 60 meses. do prazo comum da prorrogação, excepcionada a esdrúxula faculdade de prorrogação mantida pela citada Medida Provisória que acrescentou o § 4o. ao referido artigo 57. Este dispositivo autoriza, em casos excepcionais, devidamente justificados e com permissão superior, a prorrogação do prazo previsto no aludido inciso, em até doze meses. Além do prazo comum da prorrogação, há que se considerar ainda este último.


Se, anteriormente, com a redação dada pela Lei 8883, a contratante devia fazer, de imediato, o contrato, já prevendo o prazo que melhor se afeiçoasse aos interesses da Administração22,  só lhe restando a prorrogação suplementar por mais doze meses, hoje terá que fazer o contrato para vigorar no exercício, com a possibilidade de prorrogar essa duração por iguais e sucessivos períodos, desde que prevista no ato convocatório e no contrato. Resulta da disposição legal que a prorrogação não é automática, como se poderia entender, numa interpretação afoita e apressada.


O dispositivo confirma energicamente essa exegese, porquanto deve-se ler que: a duração dos contratos…. ficará adstrita aos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos ( caput ): …. II) à prestação de serviços  a serem executados de forma contínua, que poderá ter a sua duração prorrogada … Entenda-se que a duração, de um exercício ( prevista no caput), poderá ser (faculdade a ser exercida, não de forma automática) prorrogada, tendo em vista a  obtenção de melhor preço e condições mais vantajosas,  que serão aferidos, não no momento do contrato originário, como antes, mas por ocasião da realização da prorrogação, se esta realmente for de interesse da Administração, em comunhão com a tese, que defendemos, ao comentarmos a citada Medida Provisória23.  Este entendimento foi sufragado, recentemente, pela douta advogada da Consultoria da Editora NDJ, Dra. Eunice Leonel da Cunha. Sustenta, com muita propriedade, aplicarem-se estas alterações aos contratos que se realizarem, após a data da Medida Provisória inaugural, isto é, após  a Medida Provisória 1500/96, por força do inciso XXXVI do artigo 5º da Lei  Máxima.24


Destarte, fica proibida a previsão de prorrogação automática, que se não concilia com o espírito da lei. Caso contrário, o contrato exaure-se pela expiração do prazo não prorrogado e nova licitação far-se-á, obrigatoriamente. Deve, assim, o administrador precaver-se e tomar as providências necessárias, a tempo.


Contudo, não se olvide a posição respeitável  de autores que permitem seja o contrato feito, de imediato, com prazo superior ao exercício financeiro.


Interessante questão deve ser respondida, quanto à faculdade de se prever a prorrogação por período menor que o originário.


Não vemos óbice, nesta interpretação, desde que previsto no edital e no contrato, visto que quem pode o mais, pode o menos e não seria razoável exigir-se da Administração que  preveja, no contrato, a prorrogação por igual período do contrato originário, portanto superior às reais necessidades, em detrimento de seus próprios interesses, apenas para satisfazer a interpretação literal e gramatical do texto, contrariando a melhor doutrina.


Toshio Mukai indaga se contrato de prestação de serviço continuado pode ser objeto de convite e responde, com toda razão, apoiado nos ensinamentos de Márcio Cammarrosano, ser impossível fazerem-se contratos curtos, nessa hipótese, de sorte que se torna inconciliável “ uma  dispensa abaixo do convite ou mesmo com os prazos cabíveis num certame dessa modalidade.”25


IV – É perfeitamente possível fazer-se a previsão da extensão do contrato, até 48 meses, após o início da vigência, no caso de aluguel de equipamentos e utilização de programa de informática. Segundo alguns autores, o equipamento de que trata a lei, refere-se apenas à informática, todavia, mantemos nossa posição de que os equipamentos não se referem necessariamente e tão só a programas de informática26.


Esta hipótese assemelha-se à situação anterior, à Medida Provisória cit., do inciso II, isto é, trata-se de extensão e é uma previsão, no ato convocatório e no contrato, unilateral da Administração, aceita pela contratada, independentemente de aditivo ou justificação, porque feita concomitantemente com o contrato27.  Somente se admitirá qualquer prorrogação, se calcada numa das hipóteses previstas, no § 1º do artigo 55, quando for o caso,  ou do § 5ºdo artigo 79, não se lhe aplicando  o § 4º do artigo 57, porque incabível.


V – É também facultada a prorrogação dos prazos de início de etapas de execução, conclusão e  entrega do objeto, desde que, mantidas as demais cláusulas, fique assegurado o equilíbrio econômico – financeiro ( caput do artigo 57) e ocorra  um  dos motivos previstos no § 1o. do artigo 57. Os fatos que autorizam a prorrogação são posteriores ao início da vigência do contrato, ou seja, surgem durante sua execução e, portanto, neste caso, não se há de falar em repactuação, para retomada do equilíbrio econômico – financeiro, somente, após um ano, em vista da legislação que introduziu o Plano Real, como querem alguns, equivocada e absurdamente. A restauração do equilíbrio econômico – financeira da equação, se comprovada a decomposição deste, far-se-á, obrigatoriamente,  em qualquer época,. porque assim exige a lei.


4 – INTERPRETAÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 57


O § 4º do artigo 57 foi introduzido pela Medida Provisória 1081, de 28.7.95,28  visando minorar os rigores da redação dada pela Lei 8883/94.


A Lei 8883/94 modificou o texto originário da Lei 8666. Esse dispositivo modificado vem sendo repetido pelas Medidas Provisórias ulteriores, as quais chancelam os atos praticados com base na Medida Provisória anterior. Na verdade, esse ato é  inconstitucional, visto que a Constituição, no parágrafo único do artigo 62, claramente, anuncia que as Medidas Provisórias perderão eficácia, desde sua edição, se não forem convertidas em lei, no prazo de 30 dias a partir de sua publicação, devendo, então, o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes. E, se não o fizer, tem o súdito o remédio constitucional, que é o Mandado de Injunção29.  Destarte, no caso de contrato de prestação de serviço de forma continuada, o administrador devia dimensionar, de imediato, o prazo, que melhor se ajustasse às circunstâncias, fazendo-o constar do edital e do contrato, ou seja, fazer uma prévia avaliação, auscultando preços e condições mais vantajosos para a Administração, cabendo-lhe também avaliar o tempo de duração do contrato e o interesse daquela. Esta era a determinação ditada pela Lei 8883/94.


Feito o contrato, segundo as condições e o prazo estipulados no edital e no contrato, não podendo ultrapassar o limite de 60 meses, estava vedada qualquer extensão ou prorrogação, a não ser nas hipóteses do § 1ºdo artigo 57 e do § 5º do artigo 79, e ainda do § 4º antes citado, com o aval do TCU e da melhor doutrina.


Assim, no caso de um contrato, celebrado em fevereiro de 1995, pelo prazo de 36 meses, não poderia ser objeto de extensão ou prorrogação, salvo as hipóteses mencionadas acima.


O TCU, na Representação formulada nos termos do artigo 113, § 1º, da estudada lei, c/c o artigo 213 do Regimento Interno ( artigo 34 da Resolução TCU 29/95), seguindo o voto do culto Ministro – Relator, Bulgarin, decidiu que a duração dos contratos fica adstrita à vigência dos créditos orçamentários, que, em regra, equivale ao exercício financeiro30.


Exatamente, para temperar os rigores desta situação, o legislador ( in casu, o Chefe do Executivo) editou a citada Medida Provisória 1081 e enxertou o § 4º, facultando que a Administração pudesse prorrogá-lo, em até doze meses mais, desde que demonstrada a excepcionalidade e houvesse a autorização da autoridade superior. Essa prorrogação faz-se por aditamento, submetendo-se a todas as formalidades da lei.


Sem dúvida, não há que se indagar da existência da previsão desta faculdade no contrato ou no edital, porque isto é impossível,  por se tratar de caso excepcional e imprevisto, segundo a inteligência do dispositivo em tela.


Contudo, estando em vigor o § 4º, por força da referida Medida Provisória e por que as anteriores foram convalidadas pelas subsequentes Medidas Provisórias, embora,  constitucionalmente,  devesse sê-lo, pelo Congresso Nacional, ex vi do disposto no parágrafo único do artigo 62 da Carta Maior, é forçoso concluir que esse dispositivo se aplica a todos os contratos que se fizeram ou fazem, sob sua vigência, ou antes de sua vigência, mesmo que não previsto no contrato e no edital, por que impossível tal previsão31.


A Consultoria da Editora NDJ enfatiza, com muita razão, que somente será possível a prorrogação, calcada no citado § 4º, se as futuras contratações ainda não foram feitas e se  a interrupção do contrato, dada a natureza desses serviços, produzir danos irreparáveis e for devidamente justificada, pela autoridade competente32.


Por óbvias razões, o contrato, para merecer esse favor, deve estar em pleno vigor.


5 – REEDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS


Marcelo Figueiredo33 , em substancioso parecer para o Instituto dos Advogados de São Paulo, manifesta-se, acerca da reedição das medidas provisórias, que vêm alterando iterativamente a LLCA, com azedas críticas a essa prática, recusando-lhe legitimidade e foro de constitucionalidade. Entretanto, data maxima venia, a reedição destes atos legislativos não está proibida, pela Constituição34.  Se a Lei Maior quisesse sua proibição, fá-lo-ia, expressamente. Se assim não fosse, não seria necessário que a PEC 1/95, em tramitação no Congresso Nacional, previsse essa vedação, de forma clara e insofismável, permitindo apenas uma reedição.


Não negamos que a medida provisória, da forma como está incrustada, na Lex Maior, tem-se mostrado tão  nefasta que propusemos sua modificação35 e, na 33ª Jornada de Integração Jurídico – Parlamentar, realizada, em Buenos Aires, recentemente36, sugerimos profunda alteração, para, sem quebra dos princípios democráticos, harmonizar-se com as necessidades do Estado moderno que não pode prescindir de um instrumento dinâmico, ágil, como aliás o têm países como a Argentina, Portugal e tantos outros. Victor Uckmar, em precisa narração, apregoa que, em face da separação de poderes, deveria ficar vedada, ao Executivo, a competência para legislar, especialmente em matéria tributária. Não obstante, em virtude da impossibilidade de os Parlamentos conhecerem certos problemas práticos, ou por não poderem dar vazão ao trabalho, consente nesta medida excepcional, porque o Poder Legislativo exerce de fato o real controle sobre aquele Poder, de modo a não macular o princípio da legalidade37.


 
Notas:
1  Apraz-nos agradecer ao Dr. Marcelo Palmieri a dedicação e o esforço, na assistência à pesquisa empreendida.
2  Sobre o assunto,  consulte-se, de Geraldo Ataliba, LEIS NACIONAIS E LEIS FEDERAIS NO REGIME CONSTTITUCIONAL BRASILEIRO, in Estudos Jurídicos em Homenagem a Vicente Rao, Editora Resenha Tributária, São Paulo, 1976, organizado por Péricles Prado.


3  Sobre o conceito de administração e sua abrangência, consulte-se nosso A Administração Pública e a Lei 8666/93, in Boletim de Licitações e Contratos (BLC), da Editora NDJ, de São Paulo, volume 8/93.


4  Cf. nosso Sujeito Ativo da Execução Fiscal, in REPRO – Revista de Processo número 41.


5  Cf. Decisão 408/95, Ata 37/95, Sessão de 16.8.95.  Este julgado cita, no mesmo sentido, inúmeras decisões, in BLC cit., 3, de março de 1997, pp. 143 a 146.


6  Cf. artigo 6º , inciso XIII, da LLCA.  Sobre a publicidade dos contratos e dos atos administrativos, consulte-se nosso A Publicidade dos Contratos Administrativos,  in: Revista dos Tribunais, vol. 731/56; Informativo Consulex, 13, de 25 de março de 1996.


7  Consulte-se o artigo 71 da Lei 4320 comentada, de J. Teixeira  Machado Júnior e Heraldo Costa Reis,  IBAM, 25a. edição, 1993, pp. 128 e segs.


8  Cf. nosso A Administração Pública e a Lei n º 8666/96,  Boletim de Licitações e Contratos 8/93.


9  Cf. o parágrafo único do artigo 38 da LLCA  e nossos  trabalhos, Análise Crítica da LLCA, publicado, na RDA 205/13, e Anteprojeto de Nova LLCA, editado pelo INFORMATIVO CONSULEX  números 29 e 30, de 21 e 28 de julho de 1997.


10  Cf. nosso Convênios, in Revista de Informação Legislativa 125  cit;  BLC cit., de  março de 90; Revista dos  Tribunais 669/39; Suplemento Direito e Justiça, do Correio Braziliense, de 15.9.97.


11  Sobre a nulidade dos atos, vide nosso A Publicidade dos Contratos cit., p. 11. Cf. também as Súmulas do STF  346 e 473 e os preciosos comentários de Roberto Rosas, in Direito Sumular, Ed. Revista dos Tribunais, 1981. Consulte-se, também, O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional,  de Marcelo Rebelo de  Sousa, Lisboa, 1988.


12  Cf. nossos Duração do contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, BLC, de dezembro de 1988, pp.81-6; Duração de contrato administrativo e a Lei 8666/93; Duração dos contratos de prestação de serviço contínuo, in Licitações e Contratos Administrativos. Algumas observações em face da Lei 8883/94 e da MP 681/94, in Revisa Arquivos do Ministério da Justiça, 185, janeiro / junho 1995; idem na Revista de Informação Legislativa 125, janeiro/março 1995, com farta doutrina e jurisprudência. Idem, BLC 10, de outubro de 1993, pp. 401 a 409.


13  Sobre a diferença entre prorrogação e extensão, consultem-se nossos trabalhos: Duração de Contratos Administrativos e a Lei 8666/93, in Boletim de Licitações e Contratos, da Editora NDJ LTDA., de São Paulo,  10, de 1993;  Duração de Contratos  Administrativos , in BLC cit. dezembro de 1988; Licitações e contratos administrativos, Arquivos do Ministério da Justiça cit. Vide remissão anterior..
14  Os  princípios, inseridos na lei vigente, prevalecem, no Anteprojeto, versão MARE, de meados de fevereiro de 1998.


15  Cf. nossa sugestão, para o aperfeiçoamento da lei, ao primeiro projeto governamental de alterações do citado diploma legal – Lei 8666/93 – Análise Crítica e Sugestões, in Informativo CONSULEX,  números 30 e 31, de 22  e 29 de julho de 1996, respectivamente; Informativo Dinâmico IOB, número 65, de 9.9.97.


16  Cf.,de Carlos Pinto Coelho Motta, Eficácia   cit., p. 280.


17  Cf. nosso Duração, in Boletim de Licitações e Contratos 12, dez. 94; idem, 2/1997, p. 76; Eficácia nas Licitações e Contratos, de Carlos Pinto Coelho Motta, 1977, p. 277; Nelson de Figueiredo, Contratos Administrativos, in BLC cit. 11/1995, p. 535;  idem, 7/1996, p. 15.


18  Esta Medida Provisória introduziu uma novidade, alterando o § 2º do artigo 65, para facultar que as partes, mediante acordo, ultrapassem os limites estipulados, no § 1º desse artigo.


19  A Medida Provisória 1452, de  10 de maio de 1996,  publicada no DOU de 11 seguinte, já continha a determinação, para acrescentar o novo parágrafo 4o. ao artigo 57. Já a Medida Provisória 1500, de  7 de junho de 1996, publicado no DOU de 10 deste mesmo mês,  repete o parágrafo 4o. e introduz uma inovação que será repetida iterativamente, modificando o inciso II do aludido artigo.  Em 21 de junho  seguinte, o Chefe do Poder Executivo baixa o Decreto 1937,  ordenando que, na reedição de medidas provisórias, serão mantidos os números originários, acrescidos do número correspondente à reedição, separados por hífen (artigo 12 ). Este decreto foi publicado no DOU de 24 do mesmo mês.


20  Cf., de Jorge Ulisses Jakoby Fernandes, o excelente comentário “ A duração dos contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua”, in BLC 2/96. Vide nosso “Licitações e contratos administrativos. Algumas observações em face da Lei 8883/94 e da Medida Provisória 681/94” ( in Arquivos, do Ministério da Justiça,  185, de 1995; Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados,134/46; Revista de Informações Legislativa, do Senado Federal, 125/111. Neste trabalho, tecemos a interpretação do referido inciso II,  com a redação da Lei 8883/96, acolhida pela jurisprudência do Tribunal Maior de Contas, atualmente superada pela Medida Provisória citada.
21  Neste sentido, a culta advogada Yara Police Monteiro.


22  Consulte-se o citado ”Licitações e contratos e administrativos”  de nossa autoria. O TCU sentenciou que o contratante se abstenha de incluir nos processos de licitação e, portanto, nos contratos a serem firmados, a previsão  de prorrogação de prazo, quando se tratar de serviços de duração continuada., dimensionando-se claramente a duração desses serviços, nos termos do inciso II do artigo 57 da Lei 8666/93, alterada pela Lei 8883/94, Relator Ministro Humberto Guimarães Souto, Decisão 34/96, 1 Câmara, DOU de 18 de março de 1996, Seção I. Consultem-se, neste sentido, de Roberto Bazilli, Contratos Administrativos, Malheiros, Editores, 1996, p.70; idem, Marçal Justen, Comentários á Lei de Licitações e Contratos  Administrativos., 4ª edição, p. 364; Jessé Pereira Júnior, Comentários á Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Renovar, 4ª edição, p. 398.


23  Cf. nosso Duração de Contrato Administrativos, in Boletim de Licitações e Contratos 2, de fevereiro de 1997, pp. 76 a 79.


24  Cf. A Duração dos Contratos, in BLC  cit. 1, de janeiro de 1998, pp. 10 a 13.


25  Cf. BLC cit.  de dezembro de 1 997, pp. 591-2.


26  Cf. os trabalhos citados que tratam da duração de contratos.


27  Consulte-se nosso Duração do Contrato Administrativo e a Lei 8666/93, in BLC cit., 10 ( outubro ) , de 1993, pp. 401/9.


28  Publicado no DOU de 31.7.95, Seção I.


29   Cf. nosso artigo, in Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, da Revista dos Tribunais, 1/79, coordenado pelo Professor Ives Gandra da Silva Martins.


30   Cf. Decisão 148/96, Pleno, de 27.3.96. Este decisório cita ainda em seu apoio a Decisão 34/96, em que funcionou como Relator, o Ministro Humberto Souto, in BLC cit. 6, de junho de 1996, pp. 300 a 304.


31  Esta é também a opinião do Professor Toshio Mukai e do Dr. Lucas Azevedo Moreira dos Santos, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.


32  Cf. BLC cit, ,  de novembro de 1997, p. 575.


33  Cf. BLC cit., 3, de março de 1997, pp. 131 a 135.


34  Cf. nosso Medidas Provisórias, Editora Revista dos Tribunais, 1991.


35  Cf. nosso Medidas cit.


36  Cf. nossa conferência, na citada Jornada, promovida pelo Centro Ibero – Americano de Administração e Direito, de Brasília, de 14 a 19 de fevereiro de 1998, presidida pelo Professor Leo da Silva Alves.


37  Cf. Princípios Comuns de Direito Constitucional Tributário, Editora Revista dos Tribunais, 1976, pp.30 a 37. Ainda, de Miguel Pellegrini e Susana Aguirre, Los Decretos de Necesidad y Urgencia, En la Constitución Nacional de 1994, Marcos Lerner Editora Córdoba. República Argentina, e a Constitución de la Nación Argentina, com prólogo de Dardo Perez Guilhou, 1996.



Informações Sobre o Autor

Leon Frejda Szklarowsky

escritor, poeta, jornalista, advogado, subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, especialista em Direito do Estado e metodologia do ensino superior, conselheiro e presidente da Comissão de Arbitragem da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal, juiz arbitral da American Arbitration Association, Nova York, USA, juiz arbitral e presidente do Conselho de Ética e Gestão do Centro de Excelência de Mediação e Arbitragem do Brasil, vice-presidente do Instituto Jurídico Consulex, acadêmico do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal (diretor-tesoureiro), da Academia de Letras e Música do Brasil, da Academia Maçônica de Letras do Distrito Federal, da Academia de Letras do Distrito Federal, da Associação Nacional dos Escritores, da Academia Brasileira de Direito Tributário e membro dos Institutos dos Advogados Brasileiros, de São Paulo e do Distrito Federal, Entre suas obras, destacam-se: LITERÁRIAS: Hebreus – História de um povo, Orquestra das cigarras, ensaios, contos, poesias e crônicas. Crônicas e poesias premiadas. JURÍDICAS: Responsabilidade Tributária, Execução Fiscal, Medidas Provisórias (esgotadas), Medidas Provisórias – Instrumento de Governabilidade. Ensaios sobre Crimes de Racismo, Contratos Administrativos, arbitragem, religião. Condecorações e medalhas de várias instituições oficiais e privadas.


Prazos contratuais


INTRODUÇÃO1


A lei vigente estabelece os princípios gerais que disciplinam a licitação e os contratos administrativos.Constitui-se de normas gerais2, aplicáveis aos Poderes da  União, dos Estados, do  Distrito Federal e dos Municípios e de normas específicas da União – incidentes, apenas, na órbita federal.


O artigo 118 manda que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e as entidades da Administração indireta3, compreendendo todos os entes descritos no artigo 119, adaptem suas normas ao disposto nesta Lei, em harmonia com o princípio da autonomia, inscrito na Constituição Federal ( arts.1º , 25 a 32).


O artigo 119 comanda que as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as fundações públicas e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo 118, deverão editar regulamentos próprios ( ou adaptar os já existentes ), devidamente publicados, ficando sujeitos às disposições, isto é, às normas gerais da Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 8666/93  ( LLCA ) e suas alterações posteriores.


O Tribunal de Contas da União, pelo seu Plenário, adotando voto do eminente Relator, Ministro Bento José Bulgarin, decidiu, por unanimidade, que a entidade paraestatal, ao adotar regulamento próprio, deverá fazê-lo, de conformidade com as diretrizes da Lei 8666/93. Entre essas entidades, engloba os serviços sociais autônomos4, que são pessoas jurídicas de direito privado ( SESC, SENAI etc.), cabendo sua organização e direção à Confederação Nacional da Indústria (SENAI). Vinculam-se, todavia, ao Ministério da Indústria e Comércio e, como escolas de ensino, submetem-se também à fiscalização do Ministério da Educação, integrando o rol das  unidades jurisdicionadas a essa Corte5.


Os regulamentos das empresas estatais ( artigo 119 ) deverão ser aprovados pela autoridade competente superior e publicados na imprensa oficial.


A autoridade superior é aquela designada nos regimentos, nos regulamentos  e nos estatutos. A imprensa oficial é o veículo  oficial de divulgação dos atos da Administração. Para a União, é o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal  e Municípios, o que for determinado pela legislação própria6.


Os fundos especiais são produtos de receitas especificadas que, por lei, vinculam-se à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação. Poderão ser sujeito ativo e passivo, no contrato, ou seja, tal qual as entidades antes referidas, poderão funcionar como contratante e contratado7.  É  uma inovação introduzida por esta lei. Não têm personalidade jurídica. Assemelham-se à massa falida, à herança e ao condomínio.  O fundo é um patrimônio de ações, bens, dinheiro, afetado pelo Estado.


Também os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e do Tribunal de Contas se regerão por essas normas ( normas gerais ), no que couber, nas três esferas administrativas – artigo 1178.


Entre as normas gerais, que dizem respeito à essência, ao interesse público (da coletividade ), distinguem-se: a publicidade, os prazos ( duração de contrato),  a obrigatoriedade de licitação, as modalidades de licitação, o objetivo da licitação ( artigo 3º ), as normas disciplinadoras dos contratos ( artigos 54, 55, 57, 58, 59, 60, 61) etc. Também a regra, que determina sejam as minutas dos editais e dos contratos examinadas e aprovadas pela Assessoria Jurídica da Administração, constitui norma geral, que deve ser obedecida por todos os entes da Administração9.


Os princípios estão insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal, a que se devem submeter a Administração.


O Tribunal de Contas da União sumulou que as decisões desta Corte, relativas à aplicação de normas de licitação, sobre as quais cabe privativamente  à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ( Súmula 222, aprovada na Sessão Administrativa de 8.12.94, e publicada no DOU de 3.1.95).


Essas norma aplicam-se no couber aos convênios, ajustes e instrumentos congêneres10.


 


2. REGRA GERAL


 
                Os contratos administrativos têm sua vigência adstrita ao exercício do crédito orçamentário ou financeiro, de conformidade com a enérgica ordem do artigo 57 da Lei 8666/93 e suas alterações posteriores.


                O exercício financeiro, de acordo com o artigo 34 da Lei 4.320/64, coincide com o ano civil, isto é, estende-se de 1º de janeiro a 31 de dezembro. Este pode ser alterado por lei complementar, segundo os ditames do § 9º do artigo 165 da Constituição.


                A licitação de obras e serviços só é possível, quando existir previsão de recursos orçamentários  que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes da realização das obras ou dos serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma (artigo 7º , III ). Acrescenta, ainda, o inciso IV que o produto dela esperado deve estar contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, mencionado no artigo 165 da Constituição Federal.


Ainda, proclama a lei que as obras e serviços somente poderão ser objeto de licitação, quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para apreciação dos interessados que tenham interesse, em participar da licitação, e existir orçamento detalhado, com as planilhas projetando a composição de todos os custos unitários.


É vedado incluir no objeto de licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja sua origem, exceto quando o empreendimento for executado e explorado, por meio de concessão.


A infração deste dispositivo induz a nulidade dos atos e dos contratos e a responsabilidade de quem lhe der causa11.


Por outro lado, o  artigo 167 da CF veda o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária.


A desobediência a essas  disposições legais implica responsabilidade da autoridade respectiva, até criminalmente.


Os  Tribunais de Contas têm-se mostrado extremamente zelosos, neste particular, não somente punindo os maus gestores da coisa pública, mas, também, orientando-os, na condução da aplicação do dinheiro público.


 


3 – EXCEÇÕES


Não obstante, a lei excepcionalmente permite a prorrogação ou a extensão desses contratos, além desse exercício, segundo os rígidos pressupostos que impõe12, ou ainda se preveja sua duração por prazo superior, no momento mesmo de sua formalização13.


A  prorrogação deve ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente, para celebrar o contrato.


A lei veda se façam contratos por prazo indeterminado ( artigo 57, § 3º)14, o que tem sido ratificado pela jurisprudência da Corte Suprema de Contas. Apesar de estar inscrito como parágrafo deste artigo, trata-se de norma geral aplicável a todos os contratos, mesmo aos que se não sujeitam ao artigo 5715  ( § 3o. do artigo 62)16, verbi gratia: leasing, locação em  que o Poder público seja locatário, financiamento, seguro etc.


Excepcionalmente, admite a lei que os contratos ultrapassem o exercício financeiro:


I – Em caso de projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas, no plano plurianual, os contratos poderão ser prorrogados, desde que haja interesse da Administração Pública e previsão no ato convocatório ( e no contrato, evidentemente), com exceção das hipóteses do § 1o. do artigo 57, e do § 5o. do artigo 79, que independem da referida previsão.


Alguns autores admitem que os contratos previstos no inciso I se façam, de imediato, pelo tempo máximo, correspondente ao Plano Plurianual. Entretanto, a melhor interpretação, em face da redação do inciso, em estudo, e do seu indicativo, leva à conclusão oposta. Pela  dicção desse preceito, infere-se que o contrato deve ser feito, para vigorar, no exercício financeiro, podendo, se for o caso, ser prorrogado, desde que preenchidas as condições legais. Assim, o caput fixa a duração dos contratos à vigência dos créditos orçamentários, mas excetua, entre outros, os relativos aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais  – contratos – poderão ser prorrogados, desde que haja interesse da Administração e tenha sido previsto no ato convocatório e, obviamente, no contrato. O limite de cinco anos da lei anterior não mais subsiste.


II – Em caso de impedimento, paralisação e sustação do contrato, o cronograma será automaticamente prorrogado por igual tempo. Tal qual acontece com os casos previstos no § 1o. do artigo 57, essas hipóteses são imprevisíveis e não estarão inscritas nem no edital, nem no contrato.


III – A prorrogação de contratos de serviços a serem executados de forma continuada ( não podem ser interrompidos, não podem sofrer solução de continuidade, pena de causar prejuízo ou dano )17 rege-se atualmente pela Medida Provisória 1531-15, de 5 de fevereiro de 199818 , que alterou profundamente o inciso II19,  que já sofrera substancial modificação, introduzida pela Lei 8883, de 1994, oferecendo-lhe nova feição, desta feita agasalhando doutrina fartamente trabalhada por autores do porte de Yara Police Monteiro e Jorge Ulisses Jakoby Fernandes20.


Este doutrinador analisa o inciso II, com a redação dada pela Lei 8883,  ofertando interpretação, que, embora discordássemos, veio, a final, provocar a produção legislativa, com renovada e diversa  redação, trazida pela Medida Provisória citada21  e que melhor se afeiçoa à realidade.


A atual postura  legislativa assemelha a situação ali desenhada à marcada no inciso I, ou seja, o caput do artigo determina que a duração dos contratos fique adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, mas permite que essa duração se prorrogue por iguais e sucessivos períodos ( no inciso I,  permite que, naquela hipótese, a Administração prorrogue o contrato, além do exercício), tendo em vista melhores condições e preço, para a Administração, não ultrapassando o prazo limite de 60 meses. do prazo comum da prorrogação, excepcionada a esdrúxula faculdade de prorrogação mantida pela citada Medida Provisória que acrescentou o § 4o. ao referido artigo 57. Este dispositivo autoriza, em casos excepcionais, devidamente justificados e com permissão superior, a prorrogação do prazo previsto no aludido inciso, em até doze meses. Além do prazo comum da prorrogação, há que se considerar ainda este último.


Se, anteriormente, com a redação dada pela Lei 8883, a contratante devia fazer, de imediato, o contrato, já prevendo o prazo que melhor se afeiçoasse aos interesses da Administração22,  só lhe restando a prorrogação suplementar por mais doze meses, hoje terá que fazer o contrato para vigorar no exercício, com a possibilidade de prorrogar essa duração por iguais e sucessivos períodos, desde que prevista no ato convocatório e no contrato. Resulta da disposição legal que a prorrogação não é automática, como se poderia entender, numa interpretação afoita e apressada.


O dispositivo confirma energicamente essa exegese, porquanto deve-se ler que: a duração dos contratos…. ficará adstrita aos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos ( caput ): …. II) à prestação de serviços  a serem executados de forma contínua, que poderá ter a sua duração prorrogada … Entenda-se que a duração, de um exercício ( prevista no caput), poderá ser (faculdade a ser exercida, não de forma automática) prorrogada, tendo em vista a  obtenção de melhor preço e condições mais vantajosas,  que serão aferidos, não no momento do contrato originário, como antes, mas por ocasião da realização da prorrogação, se esta realmente for de interesse da Administração, em comunhão com a tese, que defendemos, ao comentarmos a citada Medida Provisória23.  Este entendimento foi sufragado, recentemente, pela douta advogada da Consultoria da Editora NDJ, Dra. Eunice Leonel da Cunha. Sustenta, com muita propriedade, aplicarem-se estas alterações aos contratos que se realizarem, após a data da Medida Provisória inaugural, isto é, após  a Medida Provisória 1500/96, por força do inciso XXXVI do artigo 5º da Lei  Máxima.24


Destarte, fica proibida a previsão de prorrogação automática, que se não concilia com o espírito da lei. Caso contrário, o contrato exaure-se pela expiração do prazo não prorrogado e nova licitação far-se-á, obrigatoriamente. Deve, assim, o administrador precaver-se e tomar as providências necessárias, a tempo.


Contudo, não se olvide a posição respeitável  de autores que permitem seja o contrato feito, de imediato, com prazo superior ao exercício financeiro.


Interessante questão deve ser respondida, quanto à faculdade de se prever a prorrogação por período menor que o originário.


Não vemos óbice, nesta interpretação, desde que previsto no edital e no contrato, visto que quem pode o mais, pode o menos e não seria razoável exigir-se da Administração que  preveja, no contrato, a prorrogação por igual período do contrato originário, portanto superior às reais necessidades, em detrimento de seus próprios interesses, apenas para satisfazer a interpretação literal e gramatical do texto, contrariando a melhor doutrina.


Toshio Mukai indaga se contrato de prestação de serviço continuado pode ser objeto de convite e responde, com toda razão, apoiado nos ensinamentos de Márcio Cammarrosano, ser impossível fazerem-se contratos curtos, nessa hipótese, de sorte que se torna inconciliável “ uma  dispensa abaixo do convite ou mesmo com os prazos cabíveis num certame dessa modalidade.”25


IV – É perfeitamente possível fazer-se a previsão da extensão do contrato, até 48 meses, após o início da vigência, no caso de aluguel de equipamentos e utilização de programa de informática. Segundo alguns autores, o equipamento de que trata a lei, refere-se apenas à informática, todavia, mantemos nossa posição de que os equipamentos não se referem necessariamente e tão só a programas de informática26.


Esta hipótese assemelha-se à situação anterior, à Medida Provisória cit., do inciso II, isto é, trata-se de extensão e é uma previsão, no ato convocatório e no contrato, unilateral da Administração, aceita pela contratada, independentemente de aditivo ou justificação, porque feita concomitantemente com o contrato27.  Somente se admitirá qualquer prorrogação, se calcada numa das hipóteses previstas, no § 1º do artigo 55, quando for o caso,  ou do § 5ºdo artigo 79, não se lhe aplicando  o § 4º do artigo 57, porque incabível.


V – É também facultada a prorrogação dos prazos de início de etapas de execução, conclusão e  entrega do objeto, desde que, mantidas as demais cláusulas, fique assegurado o equilíbrio econômico – financeiro ( caput do artigo 57) e ocorra  um  dos motivos previstos no § 1o. do artigo 57. Os fatos que autorizam a prorrogação são posteriores ao início da vigência do contrato, ou seja, surgem durante sua execução e, portanto, neste caso, não se há de falar em repactuação, para retomada do equilíbrio econômico – financeiro, somente, após um ano, em vista da legislação que introduziu o Plano Real, como querem alguns, equivocada e absurdamente. A restauração do equilíbrio econômico – financeira da equação, se comprovada a decomposição deste, far-se-á, obrigatoriamente,  em qualquer época,. porque assim exige a lei. 


 


4 – INTERPRETAÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 57


O § 4º do artigo 57 foi introduzido pela Medida Provisória 1081, de 28.7.95,28  visando minorar os rigores da redação dada pela Lei 8883/94.


A Lei 8883/94 modificou o texto originário da Lei 8666. Esse dispositivo modificado vem sendo repetido pelas Medidas Provisórias ulteriores, as quais chancelam os atos praticados com base na Medida Provisória anterior. Na verdade, esse ato é  inconstitucional, visto que a Constituição, no parágrafo único do artigo 62, claramente, anuncia que as Medidas Provisórias perderão eficácia, desde sua edição, se não forem convertidas em lei, no prazo de 30 dias a partir de sua publicação, devendo, então, o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes. E, se não o fizer, tem o súdito o remédio constitucional, que é o Mandado de Injunção29.  Destarte, no caso de contrato de prestação de serviço de forma continuada, o administrador devia dimensionar, de imediato, o prazo, que melhor se ajustasse às circunstâncias, fazendo-o constar do edital e do contrato, ou seja, fazer uma prévia avaliação, auscultando preços e condições mais vantajosos para a Administração, cabendo-lhe também avaliar o tempo de duração do contrato e o interesse daquela. Esta era a determinação ditada pela Lei 8883/94.


Feito o contrato, segundo as condições e o prazo estipulados no edital e no contrato, não podendo ultrapassar o limite de 60 meses, estava vedada qualquer extensão ou prorrogação, a não ser nas hipóteses do § 1ºdo artigo 57 e do § 5º do artigo 79, e ainda do § 4º antes citado, com o aval do TCU e da melhor doutrina.


Assim, no caso de um contrato, celebrado em fevereiro de 1995, pelo prazo de 36 meses, não poderia ser objeto de extensão ou prorrogação, salvo as hipóteses mencionadas acima.


O TCU, na Representação formulada nos termos do artigo 113, § 1º, da estudada lei, c/c o artigo 213 do Regimento Interno ( artigo 34 da Resolução TCU 29/95), seguindo o voto do culto Ministro – Relator, Bulgarin, decidiu que a duração dos contratos fica adstrita à vigência dos créditos orçamentários, que, em regra, equivale ao exercício financeiro30.


Exatamente, para temperar os rigores desta situação, o legislador ( in casu, o Chefe do Executivo) editou a citada Medida Provisória 1081 e enxertou o § 4º, facultando que a Administração pudesse prorrogá-lo, em até doze meses mais, desde que demonstrada a excepcionalidade e houvesse a autorização da autoridade superior. Essa prorrogação faz-se por aditamento, submetendo-se a todas as formalidades da lei.


Sem dúvida, não há que se indagar da existência da previsão desta faculdade no contrato ou no edital, porque isto é impossível,  por se tratar de caso excepcional e imprevisto, segundo a inteligência do dispositivo em tela.


Contudo, estando em vigor o § 4º, por força da referida Medida Provisória e por que as anteriores foram convalidadas pelas subsequentes Medidas Provisórias, embora,  constitucionalmente,  devesse sê-lo, pelo Congresso Nacional, ex vi do disposto no parágrafo único do artigo 62 da Carta Maior, é forçoso concluir que esse dispositivo se aplica a todos os contratos que se fizeram ou fazem, sob sua vigência, ou antes de sua vigência, mesmo que não previsto no contrato e no edital, por que impossível tal previsão31.


A Consultoria da Editora NDJ enfatiza, com muita razão, que somente será possível a prorrogação, calcada no citado § 4º, se as futuras contratações ainda não foram feitas e se  a interrupção do contrato, dada a natureza desses serviços, produzir danos irreparáveis e for devidamente justificada, pela autoridade competente32.


Por óbvias razões, o contrato, para merecer esse favor, deve estar em pleno vigor.


5 – REEDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS


Marcelo Figueiredo33 , em substancioso parecer para o Instituto dos Advogados de São Paulo, manifesta-se, acerca da reedição das medidas provisórias, que vêm alterando iterativamente a LLCA, com azedas críticas a essa prática, recusando-lhe legitimidade e foro de constitucionalidade. Entretanto, data maxima venia, a reedição destes atos legislativos não está proibida, pela Constituição34.  Se a Lei Maior quisesse sua proibição, fá-lo-ia, expressamente. Se assim não fosse, não seria necessário que a PEC 1/95, em tramitação no Congresso Nacional, previsse essa vedação, de forma clara e insofismável, permitindo apenas uma reedição.


Não negamos que a medida provisória, da forma como está incrustada, na Lex Maior, tem-se mostrado tão  nefasta que propusemos sua modificação35 e, na 33ª Jornada de Integração Jurídico – Parlamentar, realizada, em Buenos Aires, recentemente36, sugerimos profunda alteração, para, sem quebra dos princípios democráticos, harmonizar-se com as necessidades do Estado moderno que não pode prescindir de um instrumento dinâmico, ágil, como aliás o têm países como a Argentina, Portugal e tantos outros. Victor Uckmar, em precisa narração, apregoa que, em face da separação de poderes, deveria ficar vedada, ao Executivo, a competência para legislar, especialmente em matéria tributária. Não obstante, em virtude da impossibilidade de os Parlamentos conhecerem certos problemas práticos, ou por não poderem dar vazão ao trabalho, consente nesta medida excepcional, porque o Poder Legislativo exerce de fato o real controle sobre aquele Poder, de modo a não macular o princípio da legalidade37.


 
Notas:
1  Apraz-nos agradecer ao Dr. Marcelo Palmieri a dedicação e o esforço, na assistência à pesquisa empreendida.
2  Sobre o assunto,  consulte-se, de Geraldo Ataliba, LEIS NACIONAIS E LEIS FEDERAIS NO REGIME CONSTTITUCIONAL BRASILEIRO, in Estudos Jurídicos em Homenagem a Vicente Rao, Editora Resenha Tributária, São Paulo, 1976, organizado por Péricles Prado.


3  Sobre o conceito de administração e sua abrangência, consulte-se nosso A Administração Pública e a Lei 8666/93, in Boletim de Licitações e Contratos (BLC), da Editora NDJ, de São Paulo, volume 8/93.


4  Cf. nosso Sujeito Ativo da Execução Fiscal, in REPRO – Revista de Processo número 41.


5  Cf. Decisão 408/95, Ata 37/95, Sessão de 16.8.95.  Este julgado cita, no mesmo sentido, inúmeras decisões, in BLC cit., 3, de março de 1997, pp. 143 a 146.


6  Cf. artigo 6º , inciso XIII, da LLCA.  Sobre a publicidade dos contratos e dos atos administrativos, consulte-se nosso A Publicidade dos Contratos Administrativos,  in: Revista dos Tribunais, vol. 731/56; Informativo Consulex, 13, de 25 de março de 1996.


7  Consulte-se o artigo 71 da Lei 4320 comentada, de J. Teixeira  Machado Júnior e Heraldo Costa Reis,  IBAM, 25a. edição, 1993, pp. 128 e segs.


8  Cf. nosso A Administração Pública e a Lei n º 8666/96,  Boletim de Licitações e Contratos 8/93.


9  Cf. o parágrafo único do artigo 38 da LLCA  e nossos  trabalhos, Análise Crítica da LLCA, publicado, na RDA 205/13, e Anteprojeto de Nova LLCA, editado pelo INFORMATIVO CONSULEX  números 29 e 30, de 21 e 28 de julho de 1997.


10  Cf. nosso Convênios, in Revista de Informação Legislativa 125  cit;  BLC cit., de  março de 90; Revista dos  Tribunais 669/39; Suplemento Direito e Justiça, do Correio Braziliense, de 15.9.97.


11  Sobre a nulidade dos atos, vide nosso A Publicidade dos Contratos cit., p. 11. Cf. também as Súmulas do STF  346 e 473 e os preciosos comentários de Roberto Rosas, in Direito Sumular, Ed. Revista dos Tribunais, 1981. Consulte-se, também, O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional,  de Marcelo Rebelo de  Sousa, Lisboa, 1988.


12  Cf. nossos Duração do contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, BLC, de dezembro de 1988, pp.81-6; Duração de contrato administrativo e a Lei 8666/93; Duração dos contratos de prestação de serviço contínuo, in Licitações e Contratos Administrativos. Algumas observações em face da Lei 8883/94 e da MP 681/94, in Revisa Arquivos do Ministério da Justiça, 185, janeiro / junho 1995; idem na Revista de Informação Legislativa 125, janeiro/março 1995, com farta doutrina e jurisprudência. Idem, BLC 10, de outubro de 1993, pp. 401 a 409.


13  Sobre a diferença entre prorrogação e extensão, consultem-se nossos trabalhos: Duração de Contratos Administrativos e a Lei 8666/93, in Boletim de Licitações e Contratos, da Editora NDJ LTDA., de São Paulo,  10, de 1993;  Duração de Contratos  Administrativos , in BLC cit. dezembro de 1988; Licitações e contratos administrativos, Arquivos do Ministério da Justiça cit. Vide remissão anterior..
14  Os  princípios, inseridos na lei vigente, prevalecem, no Anteprojeto, versão MARE, de meados de fevereiro de 1998.


15  Cf. nossa sugestão, para o aperfeiçoamento da lei, ao primeiro projeto governamental de alterações do citado diploma legal – Lei 8666/93 – Análise Crítica e Sugestões, in Informativo CONSULEX,  números 30 e 31, de 22  e 29 de julho de 1996, respectivamente; Informativo Dinâmico IOB, número 65, de 9.9.97.


16  Cf.,de Carlos Pinto Coelho Motta, Eficácia   cit., p. 280.


17  Cf. nosso Duração, in Boletim de Licitações e Contratos 12, dez. 94; idem, 2/1997, p. 76; Eficácia nas Licitações e Contratos, de Carlos Pinto Coelho Motta, 1977, p. 277; Nelson de Figueiredo, Contratos Administrativos, in BLC cit. 11/1995, p. 535;  idem, 7/1996, p. 15.


18  Esta Medida Provisória introduziu uma novidade, alterando o § 2º do artigo 65, para facultar que as partes, mediante acordo, ultrapassem os limites estipulados, no § 1º desse artigo.


19  A Medida Provisória 1452, de  10 de maio de 1996,  publicada no DOU de 11 seguinte, já continha a determinação, para acrescentar o novo parágrafo 4o. ao artigo 57. Já a Medida Provisória 1500, de  7 de junho de 1996, publicado no DOU de 10 deste mesmo mês,  repete o parágrafo 4o. e introduz uma inovação que será repetida iterativamente, modificando o inciso II do aludido artigo.  Em 21 de junho  seguinte, o Chefe do Poder Executivo baixa o Decreto 1937,  ordenando que, na reedição de medidas provisórias, serão mantidos os números originários, acrescidos do número correspondente à reedição, separados por hífen (artigo 12 ). Este decreto foi publicado no DOU de 24 do mesmo mês.


20  Cf., de Jorge Ulisses Jakoby Fernandes, o excelente comentário “ A duração dos contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua”, in BLC 2/96. Vide nosso “Licitações e contratos administrativos. Algumas observações em face da Lei 8883/94 e da Medida Provisória 681/94” ( in Arquivos, do Ministério da Justiça,  185, de 1995; Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados,134/46; Revista de Informações Legislativa, do Senado Federal, 125/111. Neste trabalho, tecemos a interpretação do referido inciso II,  com a redação da Lei 8883/96, acolhida pela jurisprudência do Tribunal Maior de Contas, atualmente superada pela Medida Provisória citada.
21  Neste sentido, a culta advogada Yara Police Monteiro.


22  Consulte-se o citado ”Licitações e contratos e administrativos”  de nossa autoria. O TCU sentenciou que o contratante se abstenha de incluir nos processos de licitação e, portanto, nos contratos a serem firmados, a previsão  de prorrogação de prazo, quando se tratar de serviços de duração continuada., dimensionando-se claramente a duração desses serviços, nos termos do inciso II do artigo 57 da Lei 8666/93, alterada pela Lei 8883/94, Relator Ministro Humberto Guimarães Souto, Decisão 34/96, 1 Câmara, DOU de 18 de março de 1996, Seção I. Consultem-se, neste sentido, de Roberto Bazilli, Contratos Administrativos, Malheiros, Editores, 1996, p.70; idem, Marçal Justen, Comentários á Lei de Licitações e Contratos  Administrativos., 4ª edição, p. 364; Jessé Pereira Júnior, Comentários á Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Renovar, 4ª edição, p. 398.


23  Cf. nosso Duração de Contrato Administrativos, in Boletim de Licitações e Contratos 2, de fevereiro de 1997, pp. 76 a 79.


24  Cf. A Duração dos Contratos, in BLC  cit. 1, de janeiro de 1998, pp. 10 a 13.


25  Cf. BLC cit.  de dezembro de 1 997, pp. 591-2.


26  Cf. os trabalhos citados que tratam da duração de contratos.


27  Consulte-se nosso Duração do Contrato Administrativo e a Lei 8666/93, in BLC cit., 10 ( outubro ) , de 1993, pp. 401/9.


28  Publicado no DOU de 31.7.95, Seção I.


29   Cf. nosso artigo, in Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, da Revista dos Tribunais, 1/79, coordenado pelo Professor Ives Gandra da Silva Martins.


30   Cf. Decisão 148/96, Pleno, de 27.3.96. Este decisório cita ainda em seu apoio a Decisão 34/96, em que funcionou como Relator, o Ministro Humberto Souto, in BLC cit. 6, de junho de 1996, pp. 300 a 304.


31  Esta é também a opinião do Professor Toshio Mukai e do Dr. Lucas Azevedo Moreira dos Santos, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.


32  Cf. BLC cit, ,  de novembro de 1997, p. 575.


33  Cf. BLC cit., 3, de março de 1997, pp. 131 a 135.


34  Cf. nosso Medidas Provisórias, Editora Revista dos Tribunais, 1991.


35  Cf. nosso Medidas cit.


36  Cf. nossa conferência, na citada Jornada, promovida pelo Centro Ibero – Americano de Administração e Direito, de Brasília, de 14 a 19 de fevereiro de 1998, presidida pelo Professor Leo da Silva Alves.


37  Cf. Princípios Comuns de Direito Constitucional Tributário, Editora Revista dos Tribunais, 1976, pp.30 a 37. Ainda, de Miguel Pellegrini e Susana Aguirre, Los Decretos de Necesidad y Urgencia, En la Constitución Nacional de 1994, Marcos Lerner Editora Córdoba. República Argentina, e a Constitución de la Nación Argentina, com prólogo de Dardo Perez Guilhou, 1996.



Informações Sobre o Autor

Leon Frejda Szklarowsky

escritor, poeta, jornalista, advogado, subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, especialista em Direito do Estado e metodologia do ensino superior, conselheiro e presidente da Comissão de Arbitragem da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal, juiz arbitral da American Arbitration Association, Nova York, USA, juiz arbitral e presidente do Conselho de Ética e Gestão do Centro de Excelência de Mediação e Arbitragem do Brasil, vice-presidente do Instituto Jurídico Consulex, acadêmico do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal (diretor-tesoureiro), da Academia de Letras e Música do Brasil, da Academia Maçônica de Letras do Distrito Federal, da Academia de Letras do Distrito Federal, da Associação Nacional dos Escritores, da Academia Brasileira de Direito Tributário e membro dos Institutos dos Advogados Brasileiros, de São Paulo e do Distrito Federal, Entre suas obras, destacam-se: LITERÁRIAS: Hebreus – História de um povo, Orquestra das cigarras, ensaios, contos, poesias e crônicas. Crônicas e poesias premiadas. JURÍDICAS: Responsabilidade Tributária, Execução Fiscal, Medidas Provisórias (esgotadas), Medidas Provisórias – Instrumento de Governabilidade. Ensaios sobre Crimes de Racismo, Contratos Administrativos, arbitragem, religião. Condecorações e medalhas de várias instituições oficiais e privadas.


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