A Lei da Arbitragem e o novo Código Civil

Sumário: 1. Colocação do tema; II. Princípio da eticidade; III. Princípio da socialidade; IV. Princípio da operabilidade; V. Um novo Código Civil; V. Um novo Código Civil; VI. Outras idéias; VII. Relação com a arbitragem; VIII. Posição do Professor MIGUEL REALE; IX. Minha posição de Magistrado; X. Valor tutelado; XI. Decisão tardia; XII. Ponto de ligação; XIII. Outras opiniões; XIV. Conclusão.

I. Colocação do tema.

Cabe-me a honra de dizer algumas palavras no encerramento deste ciclo de palestras sobre o novo Código Civil, com breve análise de qual o impacto de sua entrada em vigor sobre a Lei 9.307/96 e a instituição da mediação e arbitragem para a solução de conflitos.

Tivemos a honra de receber, ainda ontem, ao Exmo. Sr. Prof. Dr. MIGUEL REALE, coautor do novo Código Civil e o grande responsável por sua entrada em vigor.

Em traços largos, no dizer de S. Exa., ainda ontem e também em entrevista concedida ao jornal Valor Econômico de 10 de janeiro de 2003, o novo Código Civil adotou alguns princípios fundamentais que nortearam sua elaboração.

São as seguintes as suas palavras:

II. Princípio da eticidade.

“Em primeiro lugar, o princípio da eticidade. A vida jurídica está tão vinculada a processos sociais e econômicos e a exigências éticas que as normas não devem ser rigidamente jurídicas, mas abertas para uma série de perspectivas. O segundo é o princípio da socialidade, que leva, por exemplo, a ver de maneira diferente o direito de propriedade, que a Constituição, aliás, consagra, mas na sua função social. Nós entendemos que, se a propriedade tem uma função social, também o contrato deve ter, sem o que a primeira não se torna uma realidade. Em virtude desta função, o titular de um direito não tem a faculdade de fazer o que bem entende porque o exercício do direito próprio está em função dos fins econômicos e sociais que lhe são inerentes. Razão pela qual os princípios de boa-fé, de probidade são respeitados a todo o instante. Quem folheia, mesmo displicentemente, o novo Código Civil, verifica a todo o instante referência Ó boa-fé, como um princípio ético norteador. E o terceiro princípio é o da operabilidade, no sentido de auferir a maior utilidade com o menor esforço e com o menor dispêndio de ação”.

Ontem, na palestra que ministrou neste auditório, salientou o ilustre Professor, que a eticidade deve ser compreendida como a boa-fé, probidade, correção.

III. Princípio da socialidade.

A socialidade como a sociologia do Homem situado, isto é, do Homem situado em suas circunstâncias.

Essa colocação faz com que o intérprete deva ser voltar contra a interpretação rigorista e formalística da norma, desde que como ressaltou o ilustre Professor MIGUEL REALE, a norma é sua interpretação, desde que o Direito deve ser entendido como experiência concreta.

IV. Princípio da operabilidade.

Por derradeiro, o princípio da operabilidade implica em que seja adotada a solução jurídica mais útil para a sociedade.

V. Um novo Código Civil.

Sob outro aspecto, consoante ressalta o ilustre Magistrado e Professor SILVIO DE SALVO VENOSA, em artigo intitulado “O Direito Civil Revisitado”:

“Toda a sociedade, de uma forma ou de outra, é diretamente atingida pela edição de um novo Código Civil. Em qualquer país do mundo ocidental, o Código Civil representa o maior monumento legislativo. Sua importância quanto aos efeitos diretos na vida do cidadão é, sem’ dúvida, muito maior do que a própria Constituição. Isto porque, como sua própria denominação indica, o Código Civil é a lei do cidadão, do homem comum, do pai, da mãe, dos filhos, do lar, da família, enfim. É a norma que rege dos mais simples e comezinhos aos mais complexos contratos que circundam nossa vida. É ordenamento que constrói a propriedade privada e seus efeitos, sua aquisição e sua perda, a relação entre vizinhos, a responsabilidade pelos danos causados ou sofridos, a forma de indenização pelas perdas, a modalidade de disposição do patrimônio após a morte, entre tantos e tantos outros assuntos que nos tocam, ora e vez em nossa existência. O Código Civil é a lei do Juiz. Não há magistrado neste país e em todo o país de direito ocidental de origem romana que possa prescindir do conhecimento fundamental da lei civil, até mesmo para julgamentos criminais, que exigem pressupostos básicos de direito civil que compõem descrições de crimes e possibilitam a aplicação das penas”.

VI. Outras idéias.

Outras tantas idéias certamente poderiam ser cotejadas a esse propósito, em uma visão macro do novo Código Civil e de sua importância na vida em sociedade.

VII. Relação com a arbitragem.

Mas, poder-se-á indagar qual a relação entre o quanto aqui se está a dizer e a Lei da Arbitragem…

A questão está em pensar o Direito como um todo, qual a sua própria razão de ser. 

VIII. Posição do Professor MIGUEL REALE.

E a resposta está em que o Direito é o melhor instrumento para a vida em paz em sociedade.

É sempre bom ter presente a verdade aparentemente trivial, sempre pouco observada e respeitada, no sentido de que o direito de um termina onde começa o direito de outro.

Sob outro aspecto invocando ainda uma vez o Prof. MIGUEL REALE em sua obra “Teoria Tridimensional do Direito – Situação Atual” – Saraiva, SP, 1994, chega-se ao que, talvez, tenha sido a sua maior contribuição como jurista e filósofo para a boa interpretação e aplicação do Direito e para a própria compreensão do fenômeno jurídico.

Tudo está em que o Direito efetivamente existe como o melhor instrumento para a vida em paz em sociedade, imprescindível compreender o processo de sua formação, sua origem, os passos seguidos para a edição da norma jurídica.

Tal como escreve o sempre lúcido Prof. MIGUEL REALE, a

“Teoria Tridimensional do Direito foi uma intuição da juventude. Intrigou-me o fato de grandes filósofos do direito italiano coincidirem na divisão da Filosofia do Direito, para fins pedagógicos, em três partes: uma destinada à teoria dos fenômenos jurídicos; outra cuidando dos interesses e valores que atuam na experiência jurídica e, finalmente, uma terceira relativa à teoria da norma jurídica”.

Insatisfeito com essa tripartição, o ilustre Professor MIGUEL REALE se colocou a seguinte questão:

“no fundo dessa divisão pedagógica, não se esconde um problema essencial quanto à estrutura da experiência jurídica? Não é necessário ir além de uma discriminação metodológica para se alcançar a realidade jurídica em si?”.

E continua, narrando que o Direito não é só norma jurídica, em virtude de partir de determinado ponto e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da norma é o fato, rumo a determinado valor.

Portanto, enfatiza ele, o Direito não é só norma, como preconizava KELSEN.

Tampouco é só fato, como na concepção marxista ou como dizem os economistas do Direito,

“porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor”.

Seu pensamento evoluiu nos anos 40 e em 1953, em seu dizer, teve outra intuição, de que os três fatores de composição do Direito, fato, valor e norma, dialetizam entre si − sendo a dialética, como é, a arte do diálogo ou da discussão − para compreender, afinal, que

“O Direito é uma realidade, digamos assim, trivalente ou por outras palavras tridimensional. Ele tem três sabores que não podem ser separados um dos outros. O Direito é sempre fato, valor e norma, para quem quer que o estude, havendo apenas variação no ângulo ou prisma de pesquisa. … de tal modo que o discurso do jurista vai do fato ao valor e culmina na norma; o discurso do sociólogo vai da norma para o valor e culmina no fato; e finalmente, nós podemos ir do fato à norma, culminando no valor, que é sempre uma modalidade do valor do justo, objeto próprio da Filosofia do Direito”.

Essa, em imperfeitíssimo resumo, a abrangência da fascinante Teoria Tridimensional do Direito, que permite a sua melhor e mais exata compreensão, de maneira tal a que nas decisões que haverão de ser proferidas, prevaleça sempre o valor do justo.

IX. Minha posição de Magistrado.

Nesse sentido, posso dar testemunho pessoal, de minha experiência como Magistrado, tendo atuado na área criminal e na área civil.

Ex.: marido que bateu na mulher, pena que servirá para separar o casal, em v. acórdão que foi publicado nas revistas especializadas e mereceu comentários de colegas.

Sempre entendi ao contrário, que a sanção penal, através da pena de multa, serviria como um sinal vermelho, um sinal de alerta, para unir e jamais para separar o casal.

Divisão da coisa comum e aplicação do art. 700 do CPC a venda do imóvel.

Enquanto integrava a Egrégia 13ª Câmara
Cível, então pertencente à Colenda 2ª Seção Civil do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, tive a oportunidade de julgar a seguinte hipótese, em v. acórdão que também foi publicado nas revistas especializadas.

Tratava-se de alienação de coisa comum — e deixo de cometer indiscrição desde que o processo civil é público — em que contendiam as seguintes partes:

“Apelação nº 268.244.2/6, de Osasco-J

Apte.: Joel de Oliveira

Apda.: Nanci Coelho

VOTO Nº 6.174 – RELATOR, MARREY NETO

A C Ó R D Ã O

13ª C. Cível, v.u., negar provimento ao recurso.

Execução de sentença. Alienação judicial nos termos do art. 700 do CPC. Falta de publicação de editais. Nulidade bem reconhecida. Recurso improvido.

Alienação judicial através de Corretor de Imóveis. Art. 700 do CPC. Procedimento. Indispensabilidade de sua intimação.

A r. sentença julgou procedentes Embargos à Arrematação apresentados por Nanci Coelho nos autos da extinção de condomínio e venda de coisa comum em que contende com Joel de Oliveira, fundamentada na falta de publicação de editais.

Recorre, inconformado, o Embgdo., observando ter o prosseguimento do feito sido absolutamente correto, cumprida a lei em todos os seus termos, inexistente nulidade.

O recurso foi bem processado, com as contra razões, recolhido o preparo devido.

É o relatório.

O v. acórdão exeqüendo mandou fosse realizada a alienação judicial nos termos do art. 700 do CPC, inequívoco ao determinar a publicação de editais.

A conveniência de tal sistema está  na combinação da alienação judicial com a venda e compra civil, de Direito Privado.

Em relação à primeira, mediante a indispensável publicidade que se lhe dá pela forma prevista na lei, com o objetivo de divulgá-la e permitir hajam licitantes, e, no tocante à segunda, através do trabalho do Corretor de Imóveis, que deve ser intimado e cientificado da nomeação, desenvolvendo, em conseqüência, o seu trabalho profissional, para o qual será  remunerado, CPC, art. 700, § 2º de procurar interessados na compra do bem.

A arrematação, no mais, se fará pelos licitantes presentes no dia designado pelo Juízo e para o qual serão cientificados, precisamente através do edital.

Os lanços serão colhidos no dia e hora designados, conforme se faz em toda e qualquer outra hasta pública e bem assim, na forma do art. 700 do CPC, para aqueles que não pretenderem pagar o preço à vista, por escrito, dentro do prazo mínimo de 05 (cinco) dias antes da realização da praça, no mesmo previsto, lapso mínimo também a ser observado pelas partes, para o que serão intimadas, consoante já  determinado por esta Egrégia Câmara.

Ausentes os editais, com inteira razão a Embargante, correta a r. sentença, que por isso fica mantida, negando-se provimento ao recurso”.

X. Valor tutelado.

Muitas vezes me pus a questão e a procurei debater em minhas decisões, indagando qual seria, afinal, o valor tutelado pela norma que se pretendia aplicar, por essa forma alcançando uma melhor, muito mais profunda e mais justa avaliação da situação jurídica ou da conduta que estava sob julgamento.

Pois bem, nessa concepção genial do Prof. MIGUEL REALE, naquilo que ficou conhecida como a fórmula realiana e que mereceu integral aceitação inclusive na Europa é que encontro o traço comum entre a edição do novo Código Civil e a Lei da Arbitragem, Lei n° 9.307/96.

XI. Decisão tardia.

Peço a atenção dos senhores para o fato inconteste de que a decisão tardia muitas vezes transforma a justiça em injustiça, tal a demora na resposta do Estado/Juiz pelas dificuldades e peculiaridades inerentes ao processo judicial.

Dessa consideração certamente ninguém haverá de divergir, mas vale trazer em abono dessa proposição geral, consistente na negação do valor do justo em virtude da demora da prestação jurisdicional, as considerações do eminente Prof. e Magistrado ENIO SANTARELLI ZULIANI, em trabalho intitulado “Reflexões sobre o novo Código Civil”, publicado em coletânea intitulada “Novo Código Civil – Aspectos Relevantes”, pela Revista do Advogado, editada pela sempre dinâmica e atuante Associação dos Advogados de São Paulo, n° 68, em Dezembro/2002.

Salienta ali que em termos de reparação de danos,

“O novo Código Civil é, nessa área, um livro aberto. O artigo 186, ao admitir a reparação do dano “exclusivamente moral”, sepultou restrições, de modo que pretensões que foram rejeitadas, como a de indenizar o usuário da Justiça  (art. 5°, XXXV, da CF) pela demora injustificada de resolução de seu conflito, pela perturbação íntima que a ansiedade da espera provoca, poderá, finalmente, ser recepcionada, na esteira de  estudos avançados e pioneiros, entre os quais se destaca o do advogado e Professor José Rogério Cruz e Tucci”.

XII. Ponto de ligação.

Ora bem − e aqui está o ponto de ligação.

Desde que o novo Código Civil é voltado, como imperativo da paz social, para a conduta ética, para a visão social das questões que venham a surgir na vida em sociedade e, acima  de tudo tem como base o princípio ou valor “da operabilidade, no sentido de auferir a maior utilidade com o menor esforço e com o menor dispêndio de ação…”, vê-se de maneira clara e quase intuitiva que a Lei 9.307/96, a Lei da Arbitragem se afina inteiramente com esses valores, em especial no tocante ao conteúdo ético através da escolha de um meio de alcançar solução pronta e não protelatória ou contenciosa para as questões em litígio, e bem assim ao valor da operabilidade, na medida em que permite,

– com pequeno custo

– e com mínimo transcurso de tempo

a obtenção de soluções justas e equânimes, através do tribunal eleito pelas próprias partes ou mediante o sistema de mediação das eventuais dificuldades ou diferenças existentes entre os interessados.

XIII. Outras opiniões.

Sobre o tema, assim se expressa o Prof. FÁBIO NUSDEO, Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em prefácio à obra coletiva “ARBITRAGEM – Lei brasileira e praxe internacional”. LTr, 2ª ed., SP, 1999.

Inicialmente observa o aumento crescente das solicitações de instituição de arbitragem, de tal sorte que “Os centros mais antigos, pioneiros no processo de difusão da arbitragem …” já não mais tinham

“… mãos a medir para atender às solicitações de partes interessadas não apenas numa solução justa, célere e proficiente de suas divergências, mas sobretudo imbuídas da boa-fé própria aos que optam por esse tipo de solução, condição ínsita em todo o processo arbitral”.

É, por fim, do Senador MARCO MACIEL, autor do projeto de lei da arbitragem, na apresentação à mesma obra acima referida, a consideração de que

“Um dos processos de modernização, importante em termos de mudança social, mas pouco percebido pela própria sociedade, é a diminuição da tutela do Estado e conseqüente aumento dos poderes da cidadania. As transformações, embora pouco notadas, são essenciais pois tratam de criar mecanismos de proteção e garantias individuais que se conformem, não apenas sob o ponto de vista jurídico, mas também sob os aspectos econômicos e sociais com o pleno exercício dos direitos humanos.

…

Essas medidas, progressivamente, vão materializando demandas e aspirações coletivas, que o Estado deve atender e sustentar, até mesmo para que possa desempenhar, com maior eficiência, suas tarefas inerentes de prover a educação, ampliar a proteção social, garantir a segurança e assegurar o  funcionamento da justiça. Os mecanismos institucionais decorrentes de todas essas inovações têm por finalidade normatizar as práticas usuais da política, valorizando a conciliação, a busca do consenso e a solução pacífica dos conflitos, garantidoras, de um lado, da coesão social e da legitimidade, de outro, da própria governabilidade”.

“A Lei n. 9.307 … originária de projeto de minha autoria, aprovado à unanimidade pelo Senado Federal e por ampla maioria na Câmara dos Deputados, significa, por conseqüência, um avanço considerável nos caminhos de emancipação da sociedade…”.

XIV. Conclusão.

De minha parte, isto é, deste que vos fala, sempre sustentei e continuo entendendo que o Juiz, o jurista e o Árbitro devem ser homens de seu tempo, atentos a realidade em que vivem e ao meio social em que suas decisões haverão de produzir efeitos, de tal sorte a, no dizer do Prof. MIGUEL REALE, proferirem decisões situadas em suas circunstâncias, para que o Direito efetivamente se torne uma experiência concreta.

Ex.: decisão absolutória do STF, em caso de crime de estupro ocorrido há anos no AM, do qual foi vítima menina de 13 anos.

Como escreveu, então, o Min. MARCO AURÉLIO, há de se ter em conta as peculiaridades do meio social, o fato de que no AM, meninas de 13 anos já são consideradas mulheres feitas e não raro se casam, proferindo decisão absolutória, à consideração de que ante as peculiaridades locais, tendo havido assentimento, não se poderia falar em estupro.

Existe aí um valor a ser tutelado, isto é a atualidade da decisão, no sentido da abertura do espírito do julgador para os valores então prevalentes como expressão do sentido do justo e considerando-se a Arbitragem os valores que certamente mais terão significação, haverão de ser a boa fé, a brevidade do tempo e a pequenez do custo envolvidos na solução alcançada pela mediação ou arbitragem.

À propósito, como ainda ontem se expressou o Prof. MIGUEL REALE, nesta matéria existe uma inversão de valores.

De nossa parte, nós Advogados somos convocados a participar intensamente desse processo, não só como conselheiros legais de nossos clientes, na própria e devida colocação do problema a ser solucionado pela via arbitral, como também na escolha dos árbitros ou da Instituição a ser encarregada, como por exemplo, o INAMA, do processo arbitral, pela indicação e melhor escolha das provas a serem produzidas, etc.

Poderão, também os advogados, naturalmente, servir como Árbitros, dada sua específica formação jurídica, sem embargo, talvez, de em determinadas situações, como as que envolvam questões de natureza eminentemente técnica, melhores árbitros poderão ser Economistas, Engenheiros, Médicos ou outros profissionais.

É essa, então, a proposição ¾ que me parece por tudo escorreita ¾ que deixo à reflexão dos senhores, a de que a Lei 9.307/96 foi editada por homens de seu tempo e vem ao encontro dos valores preconizados pelo novo Código Civil.