Resumo: O presente estudo teve por objetivo analisar os principais aspectos da reparação civil por danos morais na cirurgia plástica puramente estética. O estudo foi metodologicamente desenvolvido com observância do método dedutivo, com investigação bibliográfica. Desse modo, pode-se concluir que a jurisprudência tem entendido que a cirurgia plástica puramente estética constitui-se em obrigação de meio, devendo o profissional ser responsabilizado se não fez uso das técnicas normais de intervenção cirúrgica.
Sumário: 1. Introdução. 2. Antecedentes Históricos. 3. Responsabilidade Civil e Dano Moral (Aproximação Conceitual). 4. Considerações sobre a Cirurgia Plástica. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
A busca de um corpo perfeito e de formas mais belas, faz com que muitas vezes o paciente não se sinta totalmente satisfeito com o resultado da intervenção cirúrgica. Nesse caso, muitos pacientes – entendendo que foram lesados por seus médicos – têm buscado na Justiça a reparação de seus direitos.
O aumento das ações judiciais buscando a reparação civil em sede de danos morais, por ocasião da cirurgia plástica puramente estética, fez com que os profissionais dessa área se tornassem verdadeiros “vilões” da medicina.
Todavia, é importante se estudar adequadamente as características das cirurgias plásticas, para se apurar as reais responsabilidades dos médicos. É importante considerar que o resultado de uma cirurgia não depende exclusivamente do médico, mas também de uma série de outros fatores. Dessa forma, o presente trabalho, tem por finalidade analisar os aspectos das cirurgias plásticas puramente estéticas abordando as posições doutrinárias e jurisprudenciais do tema.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
O estudo dos aspectos históricos da responsabilidade civil médica torna-se de grande importância para o presente trabalho, pois assim se poderá entender melhor toda a extensão do tema em questão. Equivocam-se aqueles que pensam que a responsabilidade civil médica – isto é, a punição dos profissionais de saúde por danos causados aos seus pacientes – é um fenômeno recente.
Na verdade, a responsabilidade civil médica é uma espécie da qual a responsabilidade civil é gênero. Segundo Antonio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza, a responsabilidade civil médica “consiste na obrigação do profissional da saúde em reparar um dano eventualmente causado a outrem, no exercício de sua profissão” (COUTO FILHO & SOUZA, 2001, p. 27).
Do ponto de vista histórico, José de Aguiar Dias ressalta que “a reparação do dano é instituto mais antigo do que as penas aflitivas, como a privação da liberdade e o castigo corporal” (DIAS, v. 1, 1987, p. 19).
Um exemplo disso é o Código de Hammurabi (1686-1750 a.C.), que possivelmente seja o mais antigo conjunto de leis que se tem conhecimento, onde se podem encontrar algumas previsões relativas a penas aplicáveis aos médicos em caso de danos ao paciente (cegueira ou morte), seja em alguém livre ou mesmo em um escravo. O Código de Hammurabi é considerado como o primeiro conjunto de regras escritas dirigidas aos médicos em seu desempenho profissional, conforme consta em seus artigos 215 a 223 (BOUZON, 1987, p. 188-190).
A respeito das disposições do Código de Hammurabi, informa Gildegard Taggesell Giostri:
“Bastante severas, as normas instituídas pelo referido código previam que se o médico não tivesse sucesso em sua intervenção cirúrgica e o paciente viesse a morrer ou ficar cego e esse paciente fosse um awilum [homem livre], seria aplicado contra o órgão considerado culpado – a mão do médico –, a penal de Talião. Era, sem dúvida, uma maneira drástica de evitar outras intervenções desastrosas daquele médico.” (GIOSTRI, 1998, p. 26-27).
Em seus artigos 215 a 217 o mencionado Código fazia previsões sobre as cirurgias e a cobrança de honorários, sendo que tais valores variavam de acordo com a classe social do paciente. Os outros artigos faziam menção às penalidades das quais os médicos se sujeitavam em caso de insucesso no tratamento ou na cirurgia, sendo que a intensidade da pena também variava de acordo com a classe social do paciente.
Informa Giostri, com fundamento em Wanderby Lacerda Panasco que no Egito antigo
“[…] os médicos gozavam de alta posição social, porque se confundiam as suas funções com as de sacerdote mas, ainda assim, deviam nortear-se por regras básicas constantes de um livro. Respeitadas as regras, mesmo que o paciente viesse a falecer, não sofreriam punição, o que não ocorria em caso da não observância àquelas”. (PANASCO, 1984, p. 37, Apud GIOSTRI, 1998, p. 27).
Na Roma Antiga, o médico era considerado um mero empregado das grandes famílias, sendo comum a existência de médicos escravos ou libertos. Com a Lei das XII Tábuas (ano 452 a.C.), que estabeleceu algumas regras gerais de responsabilidade, e também com a criação da profissão médica (ano 27 a.C.), a medicina passa a alcançar algum prestígio. (GIOSTRI, 1998, p. 28).
Ao analisar os aspectos históricos da responsabilidade médica, a estudiosa Hildegard Taggesell Giostri cita alguns dados históricos sobre a atividade médica do ponto de vista legal, como é o caso da lei sálica, a lei germânica, como também as denominadas Capitulares, de Carlos Magno, segundo os quais se verificavam previsões minuciosas sobre a anatomia dos ferimentos e a respectiva reparação às vítimas, em caso de erro, por parte dos médicos.
Ressalta, ainda, a renomada autora, que a medicina também foi exercida por sacerdotes, feiticeiros, escravos, curandeiros, magos e até por barbeiros, sendo que somente em 1335, por decisão do rei de França, Jean I, é que a medicina se tornou atividade exclusiva dos médicos (GIOSTRI, 1999, p. 29).
Dessa forma, com o avanço da medicina, a sociedade passou a exigir maior eficiência dos profissionais da medicina, de modo que as técnicas empregadas em um determinado tratamento devem estar em consonância com o desejo do paciente em obter a restituição integral de sua saúde e a sua conseqüente felicidade.
3. RESPONSABILIDADE CIVIL E DANO MORAL – APROXIMAÇÃO CONCEITUAL
É certo que o conceito de responsabilidade civil não é unânime dentre os doutrinadores. José de Aguiar Dias com fundamento em Mazeaud et Mazeaud, entende que
“[…] a definição de responsabilidade deve colocar em confronto duas pessoas, supor, necessariamente, um conflito suscitado entre elas, para propor, ao cabo, que responsável será a pessoa que deve reparar um prejuízo” (DIAS, v. 1, 1987, p. 16).
A responsabilidade jurídica tem como fato gerador a ocorrência de um prejuízo e traz em seu conteúdo a obrigação do indivíduo de reparar o prejuízo jurídico ou moral que causar a terceiros, por sua ação, omissão ou dolo. Pode ser entendida também como a “imposição de reparar o dano causado a outrem, quer em razão da obrigação assumida (inexecução obrigacional), quer por inobservância de norma jurídica (responsabilidade extracontratual).” (SIDOU, 1997, p. 695).
A responsabilidade civil é entendida como o dever que toda pessoa tem de reparar o prejuízo que causar a outrem, seja por meio de uma ação, seja por meio de uma omissão, proporcionando, assim, o retorno do ofendido, na medida do possível, ao status quo ante e, por via paralela, restaurando a paz social, que é o objetivo primeiro da ordem jurídica.
Enfim, tem-se que a responsabilidade jurídica passa a ocorrer na configuração de um prejuízo e a responsabilidade moral, por ocasião da constatação de um dano moral. A dinâmica das condições da vida material torna impositiva e constante a retificação das normas jurídicas, não obstante a preservação de princípios básicos, dentre os quais, se funda a idéia da responsabilidade.
Para Aguiar Dias “da responsabilidade assente na culpa se passa rapidamente às presunções juris tantum, e daí à responsabilidade legal” (DIAS, v. 1, 1987, p. 18). A responsabilidade civil assenta sua evolução registrando que “a reparação do dano é inspirada, antes de tudo, na preocupação de harmonia e equilíbrio que orienta o direito e lhe constitui o elemento animador.” (DIAS, v. 1, 1987, p. 19).
No Direito brasileiro, denota-se que a responsabilidade é contemplada com substanciais aprimoramentos, com o objetivo ímpar de compatibilizar a lei com a realidade social, assegurando à vítima o ressarcimento pelo dano sofrido.
Desse modo é que, além das disposições constitucionais vigentes, o Código Civil Brasileiro, dipões:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes.” (BRASIL, Código Civil, 2002).
Dispõe, ainda o mesmo Diploma legal:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I – [omissis]
II – [omissis]
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV – [omissis]
V – [omissis]
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a III do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.” (BRASIL, Código Civil, 2002).
E ainda:
“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada, tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.” (BRASIL, Código Civil, 2002).
Também estabelece:
“Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.” (BRASIL, Código Civil, 2002).
O Código Civil no que tange à reparação civil, tem como regra geral a teoria objetiva (ou do risco), que tem como premissa principal que todo dano é indenizável e deve ser reparado por quem a ele se atrela através de um nexo de causalidade. Tem-se, assim, que a responsabilidade sem culpa, fundada no risco, é objetiva, materializando-se a partir da ocorrência, objetivamente, de algum dos fatos delineados em lei, responsabilizando aquele que, em virtude de sua atividade, motivou a existência do risco.
Segundo Aguiar Dias, a teoria da responsabilidade objetiva corresponde nesse caso à necessidade de solução dos casos de danos, não contemplados pelo critério clássico da culpa (DIAS, v. 1, 1987, p. 57).
Todavia, a responsabilidade ocorre quando configurado restar o dano material ou moral a ser ressarcido. O direito brasileiro, paulatinamente admitiu a responsabilidade objetiva, ou seja, sem culpa, insculpida na teoria do risco ou objetiva, afastando, em definitivo, a clássica teoria subjetiva, na qual prevalecia a superada idéia de culpa subjetiva, contemplada pelo Código Civil anterior.
Sob outro contexto a palavra dano, advém do termo latino damnum, possuindo o significado amplo de “qualquer prejuízo material ou moral causado a uma pessoa”. O próprio dicionário Aurélio, já demonstra as duas conotações à palavra, abrangendo o prejuízo moral e o material (FERREIRA, 1999, p. 519).
Assevera com bastante propriedade o jurista Cretella Junior, segundo o qual dano é “um desequilíbrio sofrido pelo sujeito de direito, pessoa física ou jurídica, atingida no patrimônio ou na moral em conseqüência da violação de norma jurídica por fato ou ato alheio”. (Apud OLIVEIRA, 1998, p. 25).
No mesmo sentido Agostinho Alvim pondera que
“Dano é lesão ao patrimônio entendido como conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Porém, tal prejuízo pode situar-se no âmbito puramente patrimonial, ou em âmbito moral”. (Apud CARMO, 1994, p. 68).
O desembargador Sérgio Cavalieri Filho conceitua o dano moral como
“[…] lesão de um bem integrante da personalidade, violação de bem personalíssimo, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, vexame, sofrimento, desconforto e humilhação à vítima.” (CAVALIERI FILHO, 2003, p. 84).
Caio Mário da Silva Pereira esclarece que o dano moral é “qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária”, sendo que segundo o renomado autor, “abrange todo atentado à reputação da vítima… ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integralidade de sua inteligência, a suas afeições, etc.” (Apud RODRIGUES & LOUREIRO FILHO, 1998, p. 166).
Ainda a professora Maria Helena Diniz considera o dano “como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral” (DINIZ, v. 7, 1996, p. 49).
O renomado jurista Carlos Alberto Bittar ensina que danos morais são,
“Lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem, são aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas, contrapõem-se aos danos denominados materiais, que são prejuízos suportados no âmbito patrimonial do lesado. Mas podem ambos conviver, em determinadas situações, sempre que os atos agressivos alcançam a esfera geral da vítima, como, dentre outros, nos casos de morte de parente próximo em acidente, ataque à honra alheia pela imprensa, violação à imagem em publicidade, reprodução indevida de obra intelectual alheia em atividade de fim econômico, e assim por diante” (BITTAR, 1994, p. 24).
Assim, diante do exposto é possível afirmar que os danos morais aqueles relativos às virtudes ou qualidades da pessoa como ente social integrado à sociedade em que vive; isto é, a sua personalidade, a sua honra, a e a sua reputação, por exemplo, integram a moral de cada um, ganhando um valor importantíssimo para quem a detém, e por sua vez, acarretando responsabilidade para quem a viola.
Nesse aspecto, o jurista José de Aguiar Dias, ponderou que o dano moral
“Não é o dinheiro e nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo significado”. (DIAS, v. 2, 1987, p. 730).
E ainda continua que:
“Consiste na penosa sensação da ofensa, na humilhação perante terceiros, na dor sofrida, enfim, nos efeitos puramente psíquicos e sensoriais experimentados pela vítima do dano, em conseqüência deste, seja provocada do defeito ou da lesão, quando não tenha deixado resíduo concreto, seja pela atitude de repugnância ou de reação ao ridículo tomada pelas pessoas que o defrontam”. (DIAS, v. 2, 1987, p. 743).
A doutrina vem se firmando no sentido de conceituar o dano moral através da exclusão do dano patrimonial, ou seja, quando ao dano não correspondem as características do dano patrimonial, dizemos que estamos na presença do dano moral. Nesse caso, se estará diante do dano moral se do agravo não decorrer qualquer efeito patrimonial. Se há conseqüência de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial.
Pode-se, desse modo, conceituar o dano moral como aquele que causa lesão não patrimonial à pessoa, como, v. g., os decorrentes das ofensas à honra, ao decoro, às crenças internas, à liberdade, à vida, à integridade corporal, à paz interior, dentre outros. (DINIZ, v. 7, 1996, p. 52).
4. CONSIDERAÇÕES SOBRE A CIRURGIA PLÁSTICA
4.1 Cirurgia plástica puramente estética e estética reparadora
A maior parte dos juristas e estudiosos sobre o tema costumam distinguir a cirurgia plástica em puramente estética e estética reparadora.
Na cirurgia plástica puramente estética a sua finalidade é a de promover o embelezamento da pessoa, e não tendo qualquer ligação com o funcionamento de determinado órgão ou parte do corpo humano. É o que ocorre, por exemplo, quando do implante de prótese de silicone (em não havendo qualquer anomalia na mama), ou ainda quando da redução das linhas de expressão na face.
Afirma Matielo que “por cirurgia plástica estética deve-se entender aquela que busca melhorar a aparência física externa do paciente pelo manejo dos contornos corporais tidos por deficientes ou incorretos.” (MATIELO, 1998, p. 59.)
Já na cirurgia plástica estética reparadora, a finalidade principal é com relação à funcionalidade de determinado órgão ou parte do corpo, assumindo o fator beleza um caráter secundário.
Adiante, se apresentará a natureza jurídica de ambas modalidades e suas respectivas responsabilidades jurídicas relativas à atuação do profissional de saúde.
No que se refere às obrigações cirurgia plástica a doutrina as divide em contratos de fim (ou de resultado) e contratos de meio. A relevância no enquadramento em uma dessas espécies se deve à sua influência sobre o objeto do negócio jurídico, para a configuração da prestação devida e o seu eventual inadimplemento.
Na obrigação de resultado, o devedor obriga-se a alcançar um determinado fim, cuja não-consecução importa descumprimento do contrato. Na visão de Maria José Rodrigues de Andrade, “esse fim confunde-se com a prestação devida, motivo pelo qual se dá o inadimplemento contratual, quando tal meta não é atingida.” (ANDRADE, 2001, p. 45).
O ministro do Superior Tribunal de Justiça, Ruy Rosado de Aguiar Junior define, com propriedade, as características de uma obrigação de resultado, ao afirmar:
“A obrigação será de resultado quando o devedor se comprometer a realizar um acerto fim, como por exemplo, transportar uma carga de um lugar a outro, ou concertar e pôr em funcionamento uma certa máquina (será de garantia se, além disso, ainda afirmar que o maquinário atingirá uma determinada produtividade). O médico a assume, por exemplo, quando se compromete a efetuar uma transfusão de sangue, ou a realizar certa visita”. (AGUIAR JUNIOR, 1995, p. 35).
Nessas condições, para caracterizar o descumprimento do contrato, o paciente deverá demonstrar, além da existência do contrato, a não obtenção do resultado prometido pelo profissional, gerando, por conseguinte, o dever de indenizar. Caberá ao devedor – e nesse caso, o médico – provar a existência de caso fortuito ou força maior, oportunidade em que se exonerará da responsabilidade.
Já na obrigação de meio, o devedor é obrigado a tão somente realizar certa atividade, em busca de um determinado fim, mas sem o compromisso de atingi-lo. Nesse caso, o objeto do contrato limita-se à realização da atividade, de modo que o devedor tem de empenhar-se na procura do fim que justifica o negócio jurídico, agindo com zelo e de acordo com a técnica própria de sua função.
Neste sentido, ressalta também, Aguiar Júnior:
“A obrigação é de meios quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado. O médico, normalmente, assume uma obrigação de meios.” (AGUIAR JUNIOR, 1995, p. 35) (grifou-se)
Para Rodrigues de Andrade “a frustração, porém, do objetivo visado, não configura inadimplemento, nem, obviamente, enseja dever de indenizar o dano suportado pelo outro contratante.” (ANDRADE, 2001, p. 45). Desse modo, só haverá o inadimplemento da obrigação quando a atividade devida for desenvolvida de forma incorreta.
No entendimento de Fabrício Zamprogna Matielo:
“[…] o não cumprimento da obrigação de meios tem lugar sempre que deixadas de lado as cautelas essenciais recomendadas para situações daquela espécie, tanto no que pertine ao zelo na oferta de informações ao doente como na atuação sobre a esfera orgânica propriamente dita. A omissão de informações é igualmente fonte de verificação de culpa, eis que pode ter retirado do paciente a oportunidade de buscar atendimento mais especializado noutros centros de tecnologia avançada, causando danos que exigem recomposição”. (MATIELO, 1998, p. 64).
Sobre o direito à informação, Aguiar Dias esclarece que:
“O médico deve esclarecer o seu paciente sobre a sua doença, prescrições a seguir, riscos possíveis, cuidados com o seu tratamento, aconselhamento a ele e a seus familiares ‘sobre as precauções essenciais requeridas pelo seu estado’. Ao reverso do que ocorrida anteriormente, a tendência hoje, seguindo a escola americana, é a de manter o paciente informado da realidade do seu estado”. (AGUIAR JUNIOR, 1995, p. 36)
Nesse caso, o paciente deverá comprovar a conduta ilícita do médico, ou seja, que o profissional não agiu com a atenção, diligência e cuidados adequados na execução do contrato.
A doutrina entende que a cirurgia plástica compreende a cirurgia reparadora (de reconstrução estética, restauração e complementar, destinando-se a sanar defeito congênito) e a cirurgia estética, sendo esta por muitos entendida, também, como cosmética, embelezadora, estrutural e até mesmo de equilíbrio psicológico, segundo a visão de Hildegard Taggesel Giostri (GIOSTRI, 1999, p. 119). Segundo Jurandir Sebastião, a cirurgia plástica também compreende a cirurgia dentária (SEBASTIÃO, 2001, p. 69).
No que se refere à responsabilidade civil, é pacífico o entendimento da doutrina de Sebastião a respeito da cirurgia por excelência reparadora, em que a reconhece como uma obrigação de meio de diligência e prudência e não de fim ou resultado (SEBASTIÃO, 2001, p. 69).
Sobre o assunto, afirma Cavalieri Filho que “a obrigação assumida pelo médico é de meio, e não de resultado, de sorte que, se o tratamento realizado não produziu o efeito esperado, não se pode falar, só por isso, em inadimplemento contratual.” (CAVALIERI FILHO, 2003, p. 317).
Assim, a obrigação do médico, de modo geral, é de meio. Assim também entende a professora Maria Helena Diniz ao tratar sobre a questão da obrigação de meio e de resultado médico:
“A obrigação do médico, em regra, é de meio, visto que tem o dever de usar prudência e diligências normais na prestação do serviço para atingir um resultado, sem, contudo, vincular-se a obtê-lo. Infere-se daí que sua obrigação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente em benefício de seu paciente. Seu conteúdo é a própria atividade médica, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação caracteriza-se pela omissão do médico em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final. Ele propõe-se a curar o paciente, não podendo garantir a sua cura. Quem procura um médico quer o restabelecimento de sua saúde, mas esse resultado não é o objeto do contrato de prestação de serviços profissionais pelo médico, pois o doente tem o direito de exigir que ele o trate diligente e conscienciosamente, de acordo com os progressos da medicina. Todavia, não poderá pretender que o médico infalivelmente o cure. […]. Consequentemente, a responsabilidade civil do médica é subjetiva.” (DINIZ, 2002, p. 227).
Em outras palavras, o médico não está obrigado a obter um resultado satisfatório ao paciente, mas sim usar de todos os cuidados necessários em seu exercício profissional e durante a intervenção cirúrgica.
Nenhum médico pode garantir a cura, assim como não pode garantir um resultado estético, pois dependerá de vários fatores (e não só do médico), como o pós-operatório, o sistema imunológico do paciente, etc.
Todavia, é ainda, de certo modo controvertida a posição dos doutos nos contratos de cirurgia estética, reconhecendo-o como contrato duplo: de meios e de resultado ao mesmo tempo. (SEBASTIÃO, 2001, p. 69).
Nesse mesmo entendimento, Silvio Rodrigues afirmou:
“As considerações acima formuladas a respeito da responsabilidade dos médicos são em linhas gerais aplicáveis aos dentistas e às parteiras. Quanto àqueles, cumpre distinguir os casos em que sua obrigação é de meio dos em que sua obrigação é de resultado, da mesma maneira que o fizemos acima, quando cuidamos da atividade médica e procuramos demonstrar que, embora a sua obrigação, genericamente, seja de meio, sê-lo-á de resultado nalguns casos, como no da cirurgia estética.” (RODRIGUES, v. 4, 2002, p. 256). (grifou-se)
Segundo o citado autor, a obrigação do médico, em regra, será sempre de meio, mas ressalta que em outros casos, e em caráter excepcional, a obrigação será de resultado, como é o caso da cirurgia estética.
Entretanto, em sentido contrário desses entendimentos, Luis O. Adorno, afirma que as obrigações decorrentes de cirurgia plástica são de meio, isto é, requerendo do profissional da medicina, conduta de prudência e diligência. Assim, afirmou com propriedade o autor:
“Se bem que tenhamos participado durante algum tempo deste critério de ubicar a cirurgia plástica no campo das obrigações de resultado, um exame meditado e profundo da questão levou-nos à conclusão de que resulta mais adequado não fazer distinções a respeito, ubicando também a cirurgia estética no âmbito das obrigações de meio, isto é, no campo das obrigações gerais de prudência e diligência”. (ADORNO, 1993, p. 229).[1]
Na mesma obra, o autor afirmou também que o cirurgião plástico deve empregar em sua prática todos os recursos disponíveis para promover um melhor resultado ao tratamento (ou intervenção cirúrgica) do paciente.
Nesse contexto, entendeu com propriedade Luis O. Adorno:
“A nosso juízo, o cirurgião plástico não está obrigado a obter um resultado satisfatório para o cliente, mas somente a empregar todas as técnicas e meios adequados, conforme o estado atual da ciência, para o melhor resultado da intervenção solicitada pelo paciente.” (ADORNO, 1993, p. 235).[2]
Nesse caso, seria suficiente que o cirurgião plástico chegasse ao que Fabrício Zamprogna Matielo denominou de “resultado aceitável” para caracterizar o adimplemento contratual. Assim, o resultado da intervenção deve ser próximo daquele que qualquer outro profissional chegaria se empregasse as técnicas inerentes à cirurgia.
Neste sentido, afirmou Matielo:
“Chegando a um resultado aceitável para o caso concreto, o cirurgião estará dando cumprimento ao contrato. Aceitável é o produto final que não destoa do razoável e do que se poderia esperar dos profissionais em geral se estivessem atuando naquele paciente. Somente o afeiamento notório, desarrazoado e divorciado de eventos como caso fortuito e força maior são aptos a levar à responsabilização do cirurgião fora dos episódios que ocasionam defeito físico, funcional ou de natureza outra em plásticas ditas embelezadoras.” (MATIELO, 1998, p. 60).
A doutrina têm admitido que a obrigação do cirurgião estético não diverge, em essência, da obrigação de outro cirurgião, em virtude da área inerente a qualquer intervenção cirúrgica.
Sobre o assunto afirmou Miguel Kfouri Neto:
“Hodiernamente, não há dúvida que a cirurgia plástica integra-se normalmente ao universo do tratamento médico e não deve ser considerada uma ‘cirurgia de luxo’ ou mero capricho de quem a ela se submete. Dificilmente um paciente busca a cirurgia estética com absoluta leviandade e sem real necessidade, ao menos de ordem psíquica. Para ele, a solução dessa imperfeição física assume um significado relevante no âmbito de sua psique – daí se poder falar ainda que em termos brandos, como afirma Avecone – de ‘estado patológico’”. (KFOURI NETO, 2001, p. 160).
Cabe mencionar também a opinião do ministro do Superior Tribunal de Justiça, Ruy Rosado de Aguiar no qual entende, com fundamento na doutrina e na jurisprudência francesa, que o resultado de uma intervenção cirúrgica estética não difere daquela dos demais cirurgiões, pois que submete o paciente aos mesmos riscos e depende da mesma álea, resultando igualmente como a dos médicos em geral, numa obrigação de meio.
Nesse sentido, afirmou o citado autor:
“Polêmica é a definição da natureza jurídica da cirurgia estética ou corretiva quando o paciente é saudável e apenas pretende melhorar a sua aparência; diferente da cirurgia reparadora, que corrige lesões congênitas ou adquiridas.
A orientação hoje vigente na França, na doutrina e na jurisprudência, se inclina por admitir que a obrigação a que está submetido o cirurgião plástico não é diferente daquela dos demais cirurgiões, pois corre os mesmos riscos e depende da mesma álea. Seria, portanto, como a dos médicos em geral, uma obrigação de meios. A particularidade reside no recrudescimento dos deveres de informação, que deve ser exaustiva e de consentimento, claramente manifestado, esclarecido, determinado. Duas decisões da Corte de Lyon e da Corte de Cassação de 1981, comentadas por Georges Durry, reafirmam que se trata de uma obrigação de meios, porque em toda operação existe uma álea ligada à reação do organismo, e acentuam a existência de um dever particular de informação. Mais recentemente, em 21.02.1991, a Corte de Versailles, reconhecendo a existência de uma obrigação de meios, condenou o cirurgião plástico que não comparou convenientemente os riscos e os benefícios de uma operação considerada prematura, deixando de fornecer a exata informação de todos os riscos”. (AGUIAR JUNIOR, 1995, p. 39-40).
E, continuando, afirmou também que, embora muitos cirurgiões se comprometam a dar um resultado esperado (já que sem essa garantia muitos pacientes hesitariam àquele profissional), tal fato não altera a natureza jurídica da obrigação decorrente da cirurgia, pois continuará sendo de meio.
Dessa forma, asseverou também o Ministro, dizendo que:
“O acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios. Embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirúrgica, e imprevisíveis as reações de cada organismo à agressão do ato cirúrgico. Pode acontecer que algum cirurgião plástico, ou muitos deles assegurem a obtenção de certo resultado, mas isso não define a natureza da obrigação, não altera a sua categoria jurídica, que continua sendo sempre a obrigação de prestar um serviço que traz consigo o risco. É bem verdade que se pode examinar com maior rigor o elemento culpa, pois mais facilmente se que constata a imprudência na conduta do cirurgião que se aventura à prática da cirurgia estética, que tinha chances reais, tanto que ocorrente de fracasso. A falta de informação precisa sobre o risco, e a não obtenção de consentimento plenamente esclarecido, conduzirão eventualmente à responsabilidade do cirurgião, mas por descumprimento culposo da obrigação de meios.
Na cirurgia estética, o dano pode consistir em não alcançar o resultado embelezador pretendido, com frustração da expectativa, ou em agravar os defeitos piorando as condições do paciente. As duas situações devem ser resolvidas à luz dos princípios que regem a obrigação de meios, mas no segundo fica mais visível a imprudência ou a imperícia do médico que provoca a deformidade.” (AGUIAR JUNIOR, 1995, p. 40).
É de grande complexidade a atitude do médico que garante um resultado ao seu paciente. Muitos deles, fazem uso de programas de computador para simular o resultado (ou a aparência) que o paciente terá após a cirurgia. Entretanto, muito se tem falado sobre as complicações que o paciente pode ter, após uma intervenção cirúrgica, em que pese o médico ter seguido corretamente todos os procedimentos para este tipo de cirurgia. Trata-se de um caso de iatrogenia.[3]
Em 2004 o vocalista da banda musical LS Jack passou por uma cirurgia de lipoaspiração, onde o mesmo teve graves complicações em razão de uma rejeição a medicamentos consumidos em período de pós-operatório, ocasião em que esteve em Unidade de Tratamento Intensivo (UTI) durante algumas semanas. Nesse caso, mesmo o médico tendo atuado corretamente na cirurgia, um acontecimento ligado ao próprio organismo do paciente, resultou bastante danoso à saúde do paciente.
No mesmo sentido, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito igualmente entende que as cirurgias plásticas estéticas devem ser consideradas como uma obrigação de meio:
“[…] toda intervenção cirúrgica, qualquer que ela seja, pode apresentar resultados não esperados, mesmo na ausência de erro médico. E, ainda, há em certas técnicas consequências que podem ocorrer, independentemente da qualificação do profissional e da diligência, perícia e prudência com que realize o ato cirúrgico.” (STJ. REsp. 81.101/PR, 1999.)
Isso se revela em absoluta verdade, pois se o resultado de uma cirurgia plástica dependesse exclusivamente do médico, então o Dr. Ivo Pitanguy nunca seria processado em ação de responsabilidade médica, já que são incontestáveis seus conhecimentos na área da cirurgia plástica.
Tais entendimentos justificam-se diante da possibilidade de haver interferências no tratamento, de circunstâncias imprevisíveis, impossíveis de serem previstas.
É o que entendeu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a saber:
“Responsabilidade civil do médico. Cirurgia estética mal-sucedida. Culpa não provada. A responsabilidade dos médicos é contratual, mas baseada, fundamentalmente, na culpa. A obrigação assumida não é de resultado, mas de meio, ou de prudência e diligência. Ao Juiz é defeso, por não ser de sua competência, pronunciar-se por essa ou aquela escola, optar por esse ou aquele método operatório. Exame de prova, onde não há comprovação de culpa do réu. Ninguém pode ser condenado por meras conjecturas.” (TJRJ. ApCív. 10.898, 1981, p. 64).
Ainda, no mesmo sentido, tem-se os seguintes julgados:
“Indenização. Responsabilidade civil. Erro médico. Inocorrência. Dano visual em decorrência de cirurgia plástica. Hipótese em que não restou provado o nexo de causalidade. Possibilidade de evento danoso Ter surgido como causa independente da cirurgia realizada. Recurso não provido.” (TJSP, ApCív 56.133-4, 1998).
E ainda, do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Responsabilidade civil. Cirurgia plástica. Atividade-meio. Adotada a teoria da responsabilidade subjetiva. Inteligência do art. 14, § 4º do CDC” (TJSP, ApCív 36.043-4, 1999). E também: “Cirurgias plásticas realizadas. Paralisia do nervo ciático poplíteo surgida no período pós-operatório. Nexo causal inexistente. Ação improcedente.” (TJSP, 1980, RJTJ 68/148).
Dessa forma, a doutrina expressa o entendimento de que, ausentes as provas de que o médico agiu com culpa em eventual insucesso em cirurgia plástica estética, estará afastado o reconhecimento do dever de indenizar o paciente.
Por fim, a título de conclusão, pode-se afirmar que a responsabilidade civil implica no dever de que todos têm de reparar eventual prejuízo causado a outra pessoa, proporcionando, segundo a doutrina, no seu estado anterior (status quo ante), através dos meios jurídicos. Entre os doutrinadores, entende-se que a responsabilidade civil relativa à cirurgia plástica, consagra-se como uma obrigação de meio, de diligência e prudência.
Todavia, não se pode negar a existência de entendimentos contrários, que afirmar que se trata de um contrato de meio e de resultado, ao mesmo tempo. A jurisprudência, entretanto, tem-se posicionado no sentido de que a obrigação do cirurgião plástico não diverge, em essência, da obrigação de qualquer outro cirurgião, sendo portanto, considerada de meio.
Assim, é importante ressaltar que o Direito assegura aos pacientes a possibilidade de reparação dos danos sofridos pelos profissionais da medicina em razão da cirurgia plástica. Não se pode negar que qualquer intervenção cirúrgica se reveste de seriedade, e exige do profissional uma postura responsável. Logo, o Direito não pode acolher pretensões advindas de um mero capricho do paciente, quando o resultado da cirurgia é satisfatório de uma maneira geral.
Informações Sobre o Autor
Reginaldo César Pinheiro
Advogado no Paraná
