A responsabilidade civil do advogado e o código consumerista

Sumário: 1. Breves considerações sobre a responsabilidade
civil; 1.1. elementos constitutivos; 1.2. elementos constitutivos da
responsabilidade civil do advogado; 2. Essência da relação jurídica havida
entre advogado e constituinte; 3. Obrigações de meio e de resultado; 3.1
Obrigações de meio e de resultado: obsoleta distinção; 4. Responsabilidade
civil do advogado; 4.1. erros de fato e de direito; 4.2. lide temerária e
imunidade judiciária;  4.3. parecer
ruinoso; 4.4. sociedade de advogados; 4.5. violência ao dever de sigilatário;
5. Responsabilidade objetiva por vício do serviço advocatício; 6. Conclusões.

Resumo: A responsabilidade civil do advogado repousa
umbilicalmente ligado com a liberdade no desempenho da sua atividade, elevada a
dogma de calibre constitucional. Em face desse panorama, mister se faz
aviventar a plena consciência dos riscos inerentes ao exercício da profissão,
para possibilitar-se o uso de técnicas eficazes a evitá-los, ou ao menos
minorá-los. Não obstante, poucas são as demandas objetivando a
responsabilização do advogado por danos causados aos seus clientes. Não se vê
farto repertório jurisprudencial, provavelmente em face dos percalços no acesso
ao Poder Judiciário e da desinformação da população, conquanto exista um
verdadeiro arsenal jurídico à disposição do cliente lesado.

Não fosse isso o bastante, pesa
contra o desditoso cliente o sistema da responsabilidade civil subjetiva,
aplicável em regra aos profissionais liberais, como é o advogado, quando então
deve o cliente provar a existência também da conduta culposa do profissional.
Com tudo isso, muitos terminam irressarcíveis, deixados ao léu pelo Judiciário.
Mas, opiniões existem afirmando que se aplicam as regras de inversão do ônus da
prova, contidas a Lei n.º 8.078/90, mais precisamente no artigo 6º, inciso
VIII, a fim de facilitar a defesa do consumidor. Com isso, menos árdua é a
tarefa do cliente em patrocinar a demanda e produzir as provas necessárias a
garantir-lhe o sucesso na ação indenizatória.

Cabe observar que, a ciência jurídica não é como as ciências exatas,
cujo raciocínio lógico normalmente chega à mesma conclusão. O só fato de não se
obter êxito nalguma providência jurisdicional não é o bastante para
responsabilizar o técnico contratado. Daí porque exigir-se muita cautela no
momento de se definir se a atividade desenvolvida pelo advogado, tida como
culposa e causadora de danos, o foi realmente em dissonâncias das regras e
recomendações peculiares. Poucos são os que aceitam a sucumbência na ação como
conseqüência natural de sua infrutífera pretensão e, a partir disso, tisnam o
nome do profissional que contrataram, tachando-o de insciente do aparato
jurídico posto. E, por estarem simplesmente descontentes, promovem ação
indenizatória contra seu ex-advogado, objetivando a reparação de eventuais
danos causados. Sem êxito, em regra.

É pensando em tudo isso que decidimos, de algum, contribuir com estudo
para o tema proposto, despertando os estudantes e os profissionais do Direito
para a melhor observância dos preceitos da advocacia, exigindo-lhes constante
estudo, prudência, eficiência e vigilância. Enfim, estamos com Jair Lins, ao
sentenciar que: “advogar não é escrever bonito, porém acompanhar a causa
com zelo e eficiência.”

1. Breves considerações sobre a
responsabilidade civil

Profundo, misterioso e sempre revelador de sua inexplorabilidade
absoluta, como o oceano, tem-se a área da responsabilidade civil, conceituada
por Silvio Rodrigues, valendo-se da doutrina de
SAVATIER, como sendo a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o
prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas
que dela dependam (Direito civil,
p. 6). Bem se atendeu, aqui, aos princípios
filosófico de conceituação, ao se delimitar todos os elementos necessários do
instituto.

Pensando
nessas facetas da responsabilidade civil que entendemos necessário promover
algumas observações, antes de se adentrar efetivamente no corpo do presente
estudo.

1.1. elementos constitutivos

Suscita-se da conjugação dos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002
os elementos que compõem o dever de indenizar, quais sejam: elemento subjetivo
da conduta: a) voluntariedade e culpabilidade em sentido estrito; b) elemento
normativo da atividade: violação de direito ou causação de prejuízo; c) elemento
objetivo da atividade em sentido estrito: ação ou omissão; d) elemento
integrativo: liame de causalidade.

O item “a” tem respaldo na dicção legal “ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência”; o item “b” funda-se no verbete “violar direito, ou
causar prejuízo a outrem”; o item “c” refere-se ao resultado de uma força
física ou moral, à faculdade ou possibilidade de executar ou não alguma coisa,
independentemente de qual seja a reação ulterior, de qual seja o resultado
atingido; e o item “d” está supedaneado na teoria geral da responsabilização.
Não se pode imputar a prática de ato ilícito àqueles que não tenham, de algum
modo, relação entre a atividade em sentido estrito e o elemento normativo da
atividade, devendo haver um mínimo de correspondência entre a pessoa a quem se
imputa e o dano ou a ofensa alegada pela vítima.

A voluntariedade, também conhecida como dolo, bem como a culpabilidade
em sentido estrito (negligência, imprudência ou imperícia), em certos casos são
dispensados. Não o são, porém, para a regra fixada tanto no Código Civil de
1916 como no de 2002, por ter o legislador cristalinamente estampado que
acolheu a teoria da responsabilidade civil subjetiva. Essa a regra. Exceção é a
responsabilidade civil objetiva, quando então não se perquirirá o elemento
subjetivo da conduta, sendo está de todo irrelevante. Por ser exceção, tem de
vir expressamente disciplinado em lei, dado que não se admite restrição de
direito ou ampliação de responsabilidade senão nos casos expressamente
previstos em lei. Daí a disciplina insculpida no P. único do artigo 927 e no
artigo 931, ambos do Código Civil de 2002.

O elemento normativo da atividade é imprescindível, sempre. Não se
admite haja dever de indenizar se não houver o que indenizar, ressarcir ou
reparar. Há, nesse item, dois aspectos destacáveis: a violação de direito ou a
causação de prejuízo. Pode-se dizer que um é aspecto tangível, constatável ipso factum, facilmente demonstrável em
juízo; outro de natureza intangível, que não se pode tocar, de tal sorte que a
comprovação judicial é amplamente dificultosa e exige argúcia daqueles que
desejam encontrá-lo. Outrossim, um é situação puramente de fato, enquanto o
outro é essencialmente de direito. É por isso que entendemos tenha o legislador
disciplinado, ainda que inadvertidamente, os institutos dos danos materiais
(lucros cessantes e danos emergentes) num caso e da ofensa à honra noutro
(violação de direitos da personalidade: danos morais, etc.), respectivamente
causar prejuízo ou violar direito.

O elemento objetivo da atividade em sentido estrito atrela-se
simplesmente à ação ou omissão, própria ou alheia. Aqui é despiciendo, posto
ainda prematuro, indagar se o resultado obtido era ou não desejado pelo
ofensor, ou ainda que tenha ele agido com incúria, descuido, despido de
virtudes que o levassem a conhecer e praticar o que convém a todos. Não
interessa se tenha sido incauto, ou se tenha agido sem circunspeção ou tino.
Basta tenha havido atividade (ação ou omissão) sua ou de coisas ou pessoas sob
sua custódia, porquanto se tem em mira aqui unicamente um dos extremos do nexo
de causalidade. Diz-se prematuro indagar da culpa ou do dolo, pois tais têm a
ver com o que vem logo em seguida. Para se elucidar, tenha-se em vista que,
dolo e culpa são adjetivos, são palavras que se ajuntam a um substantivo para
descrever-lhe uma ou mais qualidades. E substantivos, no caso, seriam a ação e
a omissão. Conquanto tênue a linha que divisa um do outro, não parece haver
muitas dificuldades em separá-los, principalmente quando se estuda a
responsabilidade civil objetiva e a subjetiva, quando nesta se discute também a
conduta (além da atividade) e aquela apenas a atividade (sendo despiciendo a
conduta).

Enfim, o elemento integrativo ressalta a velha máxima “a toda ação
corresponde uma reação”. Deveras, se houve um ato ou fato comissivo ou
omissivo, e dele nasceram conseqüências juridicamente apreciáveis, indisputável
se tornarão a coerência e a conexão entre eles. Tem de haver um mínimo de
correspondência entre a causa e o efeito, ainda que indireta. Diz-se “ainda que
indireta”, porquanto casos há em que a responsabilidade não é por ato próprio,
mas por de terceiros sob os quais deveria manter vigilância, ou sobre coisas e
fatos que estão diretamente ligados à custódia daquele a que a lei atribui
responsabilidade.

Importante ressaltar, porque tem reflexo no âmago do presente estudo,
que em caso de responsabilidade civil contratual, o dever de reparar ofensas ou
ressarcir danos resulta do inadimplemento culposo do negócio jurídico. E, como
observa Orlando Gomes, “o inadimplemento culposo consiste, pois em síntese,
numa omissão. Ocorre por se abster o devedor do que devia fazer para a
satisfação do crédito, seja deixando totalmente de cumprir a obrigação, seja
deixando de cumpri-la pontualmente, seja cumprindo-a defeituosamente. Ao lado
dessas violações negativas, admitem-se hoje, à base de construção doutrinária
elaborada pela ciência jurídica alemã, as violações positivas do crédito, que
significam, do mesmo modo, inexecução culposa.”

E continua: “Para melhor caracterização do inadimplemento culposo e
exata fixação de suas conseqüências, alarga-se o conceito de culpa. Nessa
dimensão ampliada, admite-se o inadimplemento culposo de pessoa jurídica.
Outrossim, atribui-se o mesmo efeito quando resulta de fato de terceiro
vinculado ao devedor, como se verifica com a omissão do preposto ou auxiliar”
(Obrigações, pp. 172/3).

No Código Civil de 1916, os elementos da responsabilidade civil
contratual encontram-se insculpidos sinteticamente no artigo 1.056, in verbis:
“Art. 1.056 ‑ Não cumprindo a obrigação, ou
deixando de cumpri‑la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor
por perdas e danos.”. Desse preceito substantivo pode-se subsumir: a)
necessidade de um liame jurídico obrigacional pré-existente, vinculado as
partes; b) o inadimplemento relativo ou absoluto da obrigação; c) o
elemento normativo da atividade, a desembocar em perdas e danos (o artigo 389
do Código Civil de 2002, correspondente ao art. 1.056 do Código de 1916, acresceu,
às conseqüências do inadimplemento, juros, atualização monetária e honorários
advocatícios).

Mas esse
dispositivo constitutivo da responsabilidade civil contratual exige um plus: o elemento subjetivo da conduta.
Deve haver culpa por parte do inadimplente, salvo se em mora ou se
expressamente se responsabilizou por eventos de força maior ou caso fortuito. E
tal encontra-se ínsito com minúcias na Lei, ao verberar que simples culpa do
contraente, a quem o contrato aproveite, será “quantum satis” para gerar a sua
responsabilidade; e dolo, a quem não favoreça. Isso quanto aos contratos
unilaterais, pois quanto aos bilaterais, responde cada uma das partes por culpa
(o artigo 392 do Código Civil de 2002, correspondente ao 1.057 do Código de
1916, altera o termo contratos unilaterais por contratos benéficos e contratos
bilaterais por contratos onerosos).

Sobre ser bilateral ou unilateral a
estipulação, obtempera Agostinho Alvim, que “primeiramente, é certo que a
natureza da convenção influencia na reparação do dano, no que concerne à
atribuição de responsabilidade agente”, pois “dita o Código Civil duas regras
diferentes, relativas à responsabilidade pelo dano oriundo de violação
unilateral e bilateral” (Da inexecução,
p. 196).

1.2. elementos constitutivos da
responsabilidade civil do advogado

A par das regras gerais suso mencionadas, extraíves de Norma Objetiva
de caráter geral, não se pode olvidar que, relativamente ao advogado, Diplomas
especiais outros trazem em seu bojo algumas diversificações acerca da responsabilização.
Nesse sentido, verbis gratia, o
Código de Defesa do Consumidor, que excepcionou os profissionais liberais da
linha de tendência da responsabilização objetiva (dispensa a apuração do
elemento subjetivo da conduta), ao exigir a verificação da culpa (art. 14, §
4º). De certo modo, relativamente à advocacia se lhe adequou o regramento
ulterior dado pela Lei n. 8.906/94, que veiculou no artigo 32 a responsabilidade pelos atos que, no exercício profissional,
praticar com dolo ou culpa (subjetividade sempre exigida nas leis).

Quer-nos parecer que, a aceitação irrestrita da responsabilidade
subjetiva dos profissionais liberais redunda no perecimento da teleologia que
promana do Código de Defesa do Consumidor. A incompatibilidade lógica com o
microssistema de proteção do consumidor exclui muitas das suas regras e dos
seus princípios. De outro lado, não se deve impor responsabilidade objetiva,
porque a lei exige a “verificação da culpa”. Entre a atuação do
intérprete e a vontade da lei há de haver um mínimo de correspondência. De
igual, como em tempo observado por Paulo Luiz Netto Lobo, “não é hipótese de
responsabilidade transubjetiva, pois a imputação de responsabilidade recai
diretamente sobre o fornecedor de serviços e não sobre outrem”.

Adequar-se-ia aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, em se
tratando de responsabilidade civil do advogado, atuar no elemento subjetivo da
conduta a teoria da “culpa presumida”. E isso não quer dizer que se está diante
de responsabilidade civil objetiva, posto distintas as suas bases de
sustentação. Com a culpa presumida, mantém-se a oportunidade de provar
inexistência de culpa. O que se muda, em favor do consumidor, é o “onus
probandi”. O consumidor não precisará provar a culpa do advogado, mas sim,
este, é quem deverá convencer o Judiciário que não agiu com culpa. E a razão é
muito simples: o Código de Defesa do Consumidor admite a inversão do ônus da
prova (Lei n. 8.078/90, art. 6º, inciso VIII).

Pontes de Miranda ressalta a conexão entre culpa presumida e inversão
do ônus da prova, ao comentar o inciso III: ” Os que são apontados como
devedores de reparação, no artigo 1.521, III, têm o ônus da prova de não-culpa;
os que o apontaram têm de dar prova de que havia o vínculo contratual entre o
agente e o responsável e o dano derivasse de ato previsto no artigo 1.251,
III” (Tratado, p. 134).

Também Nelson Nery Junior e Zelmo Denari entendem que deverá o
profissional liberal provar em juízo que não houve culpa de sua parte no
desempenho de sua atividade, desta forma prevalecendo a inversão do ônus da
prova. Porém, deve-se lembrar que o profissional liberal só responde
subjetivamente se estiver desvinculado de uma pessoa jurídica (CBDC comentado pelos autores do anteprojeto,
p.316), pois se o estiver, a responsabilidade passa a ser objetiva, como
veremos adiante.

Vê-se, com isso, que a inversão do ônus da prova como corolário lógico
e indeclinável da culpa presumida não se afasta com o simples fato de o Código
de Defesa do Consumidor ter escolhido a responsabilidade civil subjetiva para o
caso do advogado como sujeito passivo da obrigação reparativa ou ressarcitória.
Cabe ao advogado, em casos que tais, produzir a prova da não-culpa. Isso tudo,
sem dúvida, não se olvidando do caso em que a contratação é despida do intuito personae.

2. Essência da relação jurídica
havida entre advogado e constituinte

Dizer da essência é dizer da natureza jurídica de alguma relação. Não
é tarefa das mais fáceis. Para a esmerada profissão da advocacia, são os termos
veiculados na procuração e no contrato existentes entre as partes que regulam
suas relações. Eles se vinculam, substancialmente, através do instrumento de
mandato, único meio apto a habilitar o advogado a procurar em juízo em nome da
parte (CPC, art. 37). Mas qual a natureza jurídica do mandato? Vejamo-la.

“O mandato é considerado como contrato unilateral
pois, normalmente, só cria obrigações para o mandatário, somente passando a ser
imperfeitamente bilateral quando o mandatário, remunerado.. enquanto o mandato
mercantil é presumidamente oneroso, o mando civil, salvo exceções taxativas
estipuladas no próprio texto legal, é presumidamente gratuito” (Arnoldo Wald. Curso, p. 449). Em síntese, descreve o
mestre: “O mandato é pois um contrato consensual, não solene, sendo presumidamente
unilateral e gratuito, mas podendo, em virtude da convenção das partes,
tornar-se um contrato imperfeitamente bilateral e oneroso” (ibidem).

Importante observar que, procuração e
mandato são distintos. Basta ver-se que, enquanto o mandato é um contrato, a
procuração não o é, de vez que “se classifica como negócio unilateral
receptício, autônomo, que não se confunde com o contrato subjacente. Este pode
ser de prestação de serviços, trabalho, compra e venda, corretagem, etc.
Freqüentemente é o mandato. Há um lado interno (o negócio entre as partes) –
subjacente – e o lado externo – representação, a relação entre o representante
e principal perante o terceiro. Cabe lembrar que a representação pode ser legal
(caso dos pais que representam o filho absolutamente incapaz) e voluntária
(caso da procuração).

Assim, mandato é o negócio jurídico preparatório que em regra se
constitui unilateral e graciosamente e sem forma descrita em lei, bem ainda de
eficácia condicionada à aceitação, que impõe vínculo obrigacional de natureza
eminentemente transitória e certa, cujo incumprimento gera responsabilidade
civil.

Sendo contrato o vínculo jurídico
havido entre mandante e mandatário, e sendo o mandato o nascedouro das
obrigações do advogado perante o seu constituinte, conclui-se que a
responsabilidade civil aqui é regida pelas regras da responsabilidade civil
contratual. E com isso, “a responsabilidade contratual tem desempenhado,
todavia, importante papel para facilitar a prova da culpa do inadimplente,
entendendo a doutrina e a jurisprudência que, no caso de obrigação de
resultado, assumida por uma das partes, o simples fato de Ter ocorrido o
inadimplemento importa em presunção de culpa, cabendo ao devedor, que não
cumpriu a sua obrigação, fazer a prova da ocorrência de força maior, caso
fortuito, culpa do outro contratante ou outro fato que possa excluir a
responsabilidade… A responsabilidade contratual tem levado a implantar a
teoria do risco profissional, entendendo-se que é dever do empresário que tem
as vantagens da realização do negócio, arcar com os encargos dele decorrentes,
de acordo com o princípio ejus commodum, ejus periculum” (Arnoldo Wald. Ob.
cit., p. 549).

Insta acentuar que, juntamente com o
mandato, há sempre um contrato prestacional de serviços. Aliás, há casos em que
a atuação do profissional liberal encontra-se atada ao constituinte não por
mandato, mas apenas e tão-somente como prestador de serviços. Ou seja: contrato
de prestação de serviços haverá sempre, mas o mesmo não se pode dizer em
relação ao mandato. A propósito, calham bem as palavras de Washington de Barros
Monteiro: “volvendo de novo às profissões liberais, poderemos dizer que o
advogado, por exemplo, é ao mesmo tempo mandatário e locador de serviços. É
mandatário, porque age em nome e por conta do constituinte, o mandante; é
locador de serviços, porque está obrigado a desenvolver a atuação prometida,
realizando os trabalhos dele reclamados (o jurista que se limita a dar parecer
é mero locador de serviços)” (Washington de Barros Monteiro, ob. cit., p. 248).

Conquanto de natureza contratual o
vínculo havido entre advogado e cliente, portanto regido pelas regras da
responsabilidade civil contratual, não é, essencialmente, o mandato o cerne da
responsabilização do advogado. A pensar desse modo, escaparia do campo da
legalidade a atividade do profissional que se limita a emitir pareceres ou
confeccionar contratos. As obrigações vêm insculpidas no vínculo prestacional
de serviços. Infringidas, advirá responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos
pelo mandante (locador dos serviços), oriundos de culpa.

3. Obrigações de meio e de
resultado

No estudo da responsabilidade civil contratual encontra-se a análise
da dicotomia obrigações de meio – obrigações de resultado, interessando
sobejamente ao caso da apuração da culpa. Nessa senda, tem-se a obrigação de
meio no vínculo jurídico em que se obriga o devedor a empreender esforços
suficientes para alcançar determinado fim específico; não se vincula, porém, à
obtenção do resultado. Diversamente, na obrigação de resultado tem-se aquela em
que há preocupação de atingir fim certo e específico, cumprir um objetivo
final, sendo inadimplente se não o fizer, devendo indenizar o credor. Sendo de
resultado a obrigação, a responsabilidade é sempre objetiva. A impossibilidade
de excludente de culpa é inerente, não se exigindo previsão contratual.

Mas, é de meio ou de resultado o vínculo jurídico-obrigacional
existente entre advogado e constituinte? Sabidamente, a fidúcia é o cerne de
algumas profissões. Nalguns casos, não se contratam determinadas pessoas apenas
por ser menos onerosa a sua remuneração, mas sim em razão da confiança
conquistada junto ao universo de consumidores. Mormente no caso da advocacia,
cuja constituição da carteira de clientes deve-se essencialmente a indicações e
referências de clientes e ex-clientes. Talvez pela limitação à oferta do
serviço profissional, não há como o advogado captar clientes através de maciça
propaganda e publicidade, inculcando no consumidor a necessidade de contratar.

Fundado essencialmente na confiança e
na pessoalidade, não se tem como exigir que a atividade produzida atinja fim
certo e determinado. Mesmo porque, o dinamismo do direito, a inexistência de
fórmula exata do deslinde das questões que diuturnamente são postas sob o manto
da jurisdição, entre outras situações, são intransponíveis óbices à garantia da
vitória no processo a que se propugnou conduzir. Daí porque em regra não se
pode pleitear indenização do advogado por não haver obtido êxito na pretensão,
pois tal não é o dever do profissional liberal, que tem, isso sim, dever de
diligência e perícia.

Arnoldo Wald, observa que: “os
artigos 1.545 e 1.546 do Código Civil tratam, especialmente, da
responsabilidade dos médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas,
esclarecendo que são obrigados a indenizar os danos provenientes de sua
imprudência, negligencia ou falta de técnica. Trata-se de aplicação de um
princípio geral que se aplica a todos os profissionais, inclusive advogados,
arquitetos e engenheiros. A evolução do direito revela a tendência de
responsabilizar, cada vez mais, o profissional, pelas suas faltas, como, aliás,
está ocorrendo no mundo inteiro” (ob. cit., p. 560).

Logo, iniludivelmente, a
responsabilização do advogado, com limitadíssimas exceções (quase
inexistentes), é de meio e não de resultado. De tal sorte, exige-se comprovação
de que tenha agido com culpa ou dolo.

Nessa senda, entre outras hipóteses adiante estudados com mais vagar,
desde já se adiante que “o advogado é responsável nos seguintes casos: 1.
quando não segue as instruções do cliente; 2. quando, apesar das recomendações
do cliente, não recorrer ou quando perde prazo para a prática de ato
processual; 3. quando comete erro injustificável e inescusável de direito; e,
4. quando atua dolosamente em prejuízo do cliente” (Arnoldo Wald, ibidem).

Todavia, depois Código de Defesa do
Consumidor, o resultado há de ser visto com outros olhos. Agora, qualquer
proposta ou promessa vincula irrestritamente o proponente ou o promitente (A
vinculação aos termos da proposta já havia no Código Civil de 1916, mas não era
disciplinado de forma tão abrangente como o foi no Código de Defesa do
Consumidor), de tal sorte que o resultado garantido há de ser atingido. Tal
prática é muito corriqueira na área criminal, onde alguns profissionais
garantem à família do preso que o libertaram. Prometem tal evento, à míngua da
consciência de não serem eles quem decidem mas sim o Magistrado, após ouvida do
Ministério Público (o que torna absolutamente improvável o sucesso), apenas e
tão-somente para conquistar a confiança da desditosa família do preso e firmar
bom contrato de honorários. A par da boa-fé e da ética profissional, há
evidente inadimplemento contratual acaso não se logre a imediata liberdade. Em
casos que tais, inegável que a obrigação não é de meio, mas sim de resultado.

3.1. uma nova visão da distinção
obrigação de meios e obrigação de resultado

Como regra geral, diz-se que o profissional liberal assume obrigação
de meios. Exceção é a obrigação de resultado. Naquela, a contrariedade a
direito reside na falta de diligência que se impõe ao profissional, considerado
o estado da arte da técnica e da ciência, no momento da prestação do serviço.
Seleto repertório jurisprudencial se vale dessa dicotomia como pré-requisito
para responsabilizar civilmente o profissional liberal. Se ele se pautou com
diligência, despiciendo se torna o resultado obtido, porque estará excluído (ou
nem mesmo nascerá) o dever de indenizar. Mas essa maciça orientação redunda em obstáculos
não raro indisputáveis para as vítimas dos atécnicos profissionais liberais.
Basta ter-se em mente a dificuldade probatória havida em feitos que tais.
Assim, restam os danos sem indenização, o que não acompanha os princípios
modernos da responsabilidade civil. Até quem já sustentou essa tese, sem
reflexão mais aprofundada, hoje não pensa mais assim (confira-se, a propósito:
Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao
Estatuto da Advocacia, p. 139-41).

Não pode
vingar irrestritamente a dicotomia obrigação de meios/obrigação de resultado.
Todo e qualquer negócio, parece-nos óbvio, só é constituído à vista da
finalidade; o fim almejado e a que se destina a contratação, que nada mais é
que o resultado pretendido. Poucos, quase inexistentes, são os que procuram um
advogado em razão da excelência dos meios por ele empregados. Também por isso
vê-se muitos profissionais prometendo o sucesso na ação, de tal modo a
conquistar o cliente que deixa ao léu o outro profissional consultado, apenas
porque eticamente recusou-se a garantir a vitória no grau mais elevado de
probabilidade. Generalizou-se na consciência das pessoas, outrossim, que, sendo
de extremo renome o advogado, mais provável é o resultado pretendido. Esse
pensamento não nubla apenas o senso comum dos clientes, mas também muitos
outros profissionais, até mesmo advogados, que preferem passar a causa a outro
colega, cônscio de que a vitória por ele será alcançada com muito louvor.

Nalguns casos, depois da instrução processual, já se mostra possível
visualizar o desate da questão, de tal sorte a poder garantir o resultado, não
que seja necessariamente favorável à pretensão do constituinte. Deve-se ter em
mira, ainda, que ao propor uma ação de apreciação corrente, como o são as de
despejo por falta de pagamento, etc., não se mostra crível haja esculpante se o
resultado provável, às vezes até muito provável (o decreto expulsório do
inquilino renitente), não for alcançado com as láureas necessárias. Há lides de
menor complexidade que o resultado é totalmente provável, e portanto assim deve
ser regida a sua contratação, vinculando à obtenção daquele fim previsível e
específico. De um jeito ou de outro, não se recomenda antecipar mais que 50% de
certeza.

Seguindo essa linha de raciocínio, cumpre exigir-se a prova de que o
advogado se enveredou pelo caminho da obtenção do resultado óbvio, objeto do
contrato que celebrou com o cliente, além de ter prestado o seu serviço com
toda a diligência que lhe é inerente.

E não é tudo.

O advogado contratado para confeccionar algum ato jurídico (parecer,
contrato, estatuto de sociedade etc.), assim o é justamente para evitar algum
problema futuro. A finalidade da contratação é certa. Não fosse a segurança
jurídica preventiva, consertando antes que fosse quebrado, não haveria necessidade
de intervenção de um técnico. Quando o advogado é procurado para promover certa
ação, não pretende o cliente apenas o patrocínio mais diligente, mas a maior
probabilidade de resultado favorável. “Em qualquer dessas situações, cabe ao
advogado provar que não agiu com imprudência, imperícia, negligência ou dolo,
nos meios empregados e no resultado, quando de seu serviço profissional
redundar dano” (Paulo Luiz Netto Lôbo. Responsabilidade
civil do advogado. In:
www.jus.com.br).

Dessarte, não se mostra mais absolutamente relevante tenha a obrigação
do profissional liberal se classificado como de meios ou de resultado.
Pretendeu-se que, na obrigação de meios, a responsabilidade dependeria de
demonstração antecipada de culpa; na obrigação de resultado, a inversão do ônus
da prova seria obrigatória (Cf. Oscar Ivan Prux, Um novo enfoque quanto à responsabilidade civil do profissional liberal.
Revista de Direito do Consumidor, p. 205). Hodiernamente, carece de fundamento
tal discriminação, além de prejudicar o consumidor que estaria com ônus
adicional de demonstrar ser de resultado a obrigação do profissional.

Exigir-se
prova da obrigação foi de resultado obsta o acesso ao Judiciário e à isonomia
processual. É exigir-se produção de prova diabólica. Ademais, a manutenção
incondicional da dicotomia incomaptibiliza-se, de forma nítida e inescondível,
com princípios constitucionais de defesa do consumidor (art. 170, V, da
Constituição).

Com a presunção da culpa e a conseqüente inversão do ônus da prova,
pode-se dizer que se compatibilizou o sistema da responsabilidade civil
subjetiva consagrado em favor do advogado, com os princípios constitucionais de
defesa do consumidor. Caberá ao advogado provar que agiu com toda a diligência
possível, e não ao consumidor a prova de culpa do profissional.

No mesmo sentido, veja-se a lição de Jorge Mosset Iturraspe, para quem
essa distinção não favorece a tutela do consumidor de serviços e sempre foi
utilizada na doutrina e na jurisprudência para amparar os prestadores de
serviços, atenuando o rigor de suas obrigações, construindo um âmbito de
inadimplemento contratual admitido. Diz ainda o autor que a qualificação das
obrigações como de meios desvincula o dever do devedor do compromisso de
alcançar um resultado de interesse do credor, juridicamente protegido, ou seja,
o de lograr um resultado benéfico. “A tutela do consumidor se reforça, na
medida em que se considera cada serviço como um resultado e uma finalidade em
si mesmo, que responde ao interesse do credor, e na medida em que a prova sobre
a impossibilidade ou aleatoriedade deve produzi-la o devedor do serviço, pois
do contrário será considerado como inadimplente responsável” (La vigencia del distingo entre obligationes
de medio y de resultado en los serviços, desde la perspectiva del consumidor,
p. 250).

4. Responsabilidade civil do
advogado

Viu-se, à exaustão, que a atividade da advocacia encontra-se regida
pela Lei n. 8.906/94. Esse Diploma Congressual estabeleceu no artigo 32 que o
advogado é responsável pelos atos que, no exercício da profissão, praticar com
dolo ou culpa, e impôs, no artigo 33, a observância obrigatória aos preceitos
estabelecidos no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil,
cujos deveres estão capitulados no artigo 2.º, parágrafo único.

Porém, a responsabilidade civil dos advogados não é somente apurada
com base no Código de Ética, pois nos seus mais diversos aspectos, conforme
ensina Caio Mário da Silva Pereira, está submetida a uma preceituação complexa,
também oriunda do Código Civil (mandato e prestação de serviços), do Código de
Processo Civil e do Estatuto da OAB.

A par da regulamentação estatutária, o advogado é fornecedor de
serviços. Assim, sujeita-se ao Código de Defesa do Consumidor. A dicção deste é
no sentido da responsabilidade pessoal do profissional liberal, verificando-se
a culpa (art. 14, § 4º). Não sendo pessoal, mas sim vinculada à pessoa
jurídica, será objetiva a responsabilidade do empreendimento, posto despida a
contratação do caráter “intuito personae”, ocasião em que bastará a apuração da
ocorrência do dano, o defeito do serviço e o nexo de causalidade.

Existem algumas opiniões afirmando que a inversão do ônus da prova,
previsto no artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, não se
aplica aos advogados. Pesem os respeitáveis entendimentos, data venia, afiguram-se-nos improsperáveis, sob pena de tal
interpretação rechaçar a proteção integral do consumidor (Confira-se, a
propósito, Jadson Dias Correia. Responsabilidade
civil do advogado. Monografia apresentada em abril de 1999 à Universidade
Tiradentes, como exigência final do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Civil – Obrigações e Contratos, tendo como
orientador o Prof. Flávio Láuria).

Quando, por exemplo, numa demanda ente um cliente lesado e um
escritório de advocacia de porte empresarial, ressoando latente a
hipossuficiência do lesado, não caberia a inversão do ônus da prova? Evidente
que sim, pois do contrário ficaria muito difícil para o lesado provar que a
culpa foi do grande e estruturado escritório de advocacia. Esse modesto e
singelo exemplo, citado alhures, mostra-se quantum
satis para a compreensão do instituto. Além do que, para o constituinte
lesado, a prova do erro profissional “do erro profissional pode ser feita por
indícios e presunções” (José de Aguiar Dias. Da responsabilidade civil, p. 351).

4.1. erros de fato e de direito

Erro é a falsa, incompleta ou
defeituosa noção da realidade fática ou jurídica de determinada situação ou
acontecimento, resultando em efeitos jurídicos relevantes. Pode resultar de
culpa ou dolo.

Erro de fato haverá toda vez que o
acontecimento, que a realidade, for compreendida e interpretada incorretamente.
Independente da gravidade do erro de fato, não se escusará o advogado da
responsabilidade civil, acaso danos ocorram em virtude de sua desatenção.

Erro de direito já é mais complexo.
“O princípio entre nós dominante, como na maioria das legislações, é o de que a
ninguém é lícito desconhecer a lei. Diz o artigo 3º da Lei de Introdução ao
Código Civil…” (Silvio Venosa. Direito
civil – teoria geral, p. 288). Se o leigo, carente de tirocínio jurídico,
não pode deixar de cumprir a lei alegando que a desconhece, certamente o
advogado não pode, com mais razão ainda, levantar igual excludente. Se o advogado
causou danos por desconhecer a real extensão da lei, por aplicar fórmula e
conclusão equívoca de hermenêutica, ou ainda que por simplesmente desconhecer a
revogação do texto legal, é ele responsável por erro de direito.

Porém, a indômita fome do brasileiro
em editar leis inviabiliza a aceitação irrestrita da responsabilidade civil por
erro de direito. A potência legiferante do Estado Democrático e de Direito da
República Federativa do Brasil é uma das mais voraz do mundo. Apenas leis
ordinárias federais, são mais de 10 mil! O repertório de leis brasileiras é
extenso, às vezes parecendo interminável. Seria possível conhecê-las todas,
principalmente bem interpretá-las? Cremos que não, a força do homem ainda não
chegou a tamanha divindade. Daí porque apenas o erro grosseiro, inescusável,
grave, pode ser capaz de gerar a responsabilidade civil do advogado.

Em apertada síntese, pensemos com
Aguiar Dias: “O advogado responde pelos erros de fato cometidos no desempenho
do mandato. É nossa opinião que não se escusa mostrando que o erro não é grave.
Quanto aos erros de direito, é preciso distinguir: só erro grave, como a
desatenção à jurisprudência corrente, o desconhecimento de texto expresso da
lei de aplicação freqüente ou cabível no caso, a interpretação abertamente
absurda, podem autorizar a ação de indenização contra o advogado, porque
traduzem evidente incúria, desatenção, desinteresse pelo estudo da causa ou do
direito a aplicar ou, então, caracterizada ignorância, que se torna
indesculpável, porque o profissional é obrigado a conhecer o seu ofício sem que
seja obrigado a mostrar-se um valor excepcional na profissão. O fato de ter um
diploma não estabelece presunção a favor do profissional, mas é um índice que
ele tem de honrar” (José de Aguiar Dias. ob. cit., p. 344).

Exemplo típico de erro de direito é a
inobservância do prazo prescricional de ação comumente aforada: reclamação
trabalhista. Aliás, em casos que tais, às vezes não se sabe se a
responsabilidade do advogado decorre da incúria e desrespeito à confiança que
lhe foi depositada, ou se ao desconhecimento do prazo prescricional à para
aforamento da pretensão do obreiro. De todo modo, tem, inegavelmente, o dever
de indenizar, pois “fazendo-se negligente o advogado na sua atuação
profissional, assegura-se ao cliente o direito de rescindir o contrato, fazendo
jus, ainda, a indenização pela ‘perda da chance’, como modalidade de dano
moral, naqueles casos em que, por desídia sua, a ação somente foi ajuizada
depois de prescrita, ou se recorreu intempestivamente da sentença desfavorável.
Em síntese, tem-se reconhecido da existência de dano moral reparável, sempre
que da omissão de uma parte contratante resultar para outra uma situação
incômoda ou constrangedora” (Yussef Said Cahali. Dano moral, p. 533).

Ainda quanto ao erro de direito, é
ele inescusável quando se tratar de perda de prazo. “Por constar expressamente
da lei, não se tolera que o advogado o ignore. Na dúvida entre prazo maior e
menor, deve a medida judicial ser tomada dentro do menor, para não deixar
nenhuma possibilidade de prejuízo ao cliente. O advogado deve ser diligente e
atento, não deixando perecer o direito do cliente por falta de medidas ou
omissão de providências acauteladoras, como o protesto de títulos, a
notificação judicial, a habilitaçào em falência, o atendimento de privilégios e
a preferência de crédito. Deve, inclusive, ser responsabilizado quando dá causa
à responsabilidade do cliente e provoca a imposição de sanção contra este, nas
hipóteses dos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil” (Carlos Roberto
Gonçalves. Responsabilidade civil, p. 275).

Enfim, parece-nos relevante observar
que não exclui a responsabilidade civil o fato de a pretensão do cliente não
refletir uma razão, ou seja, não haver certeza de que o aforamento da demanda oportune tempore lhe traria o direito
material almejado. Não se trata de dano em potencial, ou hipotético, o
resultante da inércia ante a perda de prazo. O dano é concreto e atual.

Do contrário, autorizaria-se que toda
uma vida, tantos anos de labor, todo um patrimônio, fosse desprezado e
irressarcido apenas porque não se poderia garantir o sucesso da ação. Mas assim
como não se pode garantir o sucesso, também não se pode garantir o insucesso e,
nessa hipótese, deve-se interpretar favoravelmente à parte mais fraca da
relação de consumo: o consumidor.

4.2. lide temerária e imunidade
judiciária

A par do artigo 17, do Código de Processo Civil, definir os
contornos da litigância de má‑fé que justificam a aplicação da multa,
pressupondo o dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado
por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, inobservado o dever de
proceder com lealdade, há ainda a responsabilidade civil por lide temerária. Em
se configurando lide temerária, já a Lei n. 8.906/94, no P. único do seu artigo
32, tratou da obrigação legal solidária pela responsabilidade dos danos
causados, desde que esteja o advogado coligado com seu cliente para lesar a
parte contrária, o que será apurado em ação própria.

Assim,
sobrevindo conduta temerária capaz de tornar lesivo o exercício do direito
processual da parte ex-adversa, há responsabilidade civil pelos danos causados.
Ademais, responde por perdas e danos aquele que pleitear por má-fé ou ainda,
por ser-lhe defeso, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no
processo.

Tal como é
certo que o ordenamento jurídico repele a omissão profissional do advogado, no
exercício de sua profissão, pelo receio de melindrar a quem quer que seja, não
menos correta é a sua responsabilização pelos danos causados ante o abuso do
exercício do direito. Todo direito subjetivo deve ser exercido dentro dos
limites do razoável e do tolerável. Não o sendo, há dever de indenizar os danos
causados, mormente os havidos em decorrência da violação de direitos da
personalidade, como a honra, o bom nome, a privacidade, etc.

Insta acentuar que, a indenização pela litigância de má-fé apresenta
nítido caráter de pena pecuniária. O processo moderno, além de prestigiar o
princípio da lealdade processual, tem caráter preponderantemente público,
cabendo ao magistrado prevenir e reprimir qualquer ato contrário á dignidade e
à administração da Justiça (CPC, art. 18 e art. 125, III) (Confira-se, a
propósito, Elza Spanó Teixeira. Código de
processo civil, p. 48).

Isso porque, “a garantia da intangibilidade profissional do advogado
não se reveste, contudo, de valor absoluto, eis que a cláusula assecuratória
dessa especial prerrogativa jurídico-constitucional expressamente a submete aos
limites da lei. A invocação da imunidade constitucional, necessariamente
sujeita às restrições fixadas pela lei, pressupõe o exercício regular e
legítimo da advocacia. Revela-se incompatível, no entanto, com praticas
abusivas ou atentatórias à dignidade da profissão ou às normas ético-jurídicas
que lhe regem o exercício” (Yussef Cahali. Ob. cit., p. 325).

4.3. parecer ruinoso

O
cliente, quando procura um advogado, vê nesse profissional o senhor máximo das
letras jurídicas. Qualquer lenitivo jurídico por ele prescrito, entende o
consulente que atuará como inimitável remédio para a sua enfermidade jurídica.
Confia nele irrestritamente, como sói poderia ser em negócios que tais. O fim
específico é, de igual, indiscutível. Seja ou não favorável a conclusão do
parecer, deseja o consulente a resposta certa para a indagação que externa. Daí
porque, conquanto se respeitem os entendimentos contrários, cremos tratar-se de
resultado a obrigação assim constituída, ante a parecença ou semelhança que a
opinião solicitada deve guardar com a resposta que se espera. Em razão disso,
um parecer tem de ser bem embasado, acautelando-se o parecerista de tudo que
recomendará.

Para
Aguiar Dias, “um parecer ou conselho visivelmente desautorizado pela doutrina,
pela lei ou pela jurisprudência acarreta, para o advogado que o dá, a obrigação
de reparar o dano resultante de lhe haver o cliente seguido o raciocínio
absurdo, de cuja extravagância não poderia aquilatar… até na ausência de
dolo, é possível verificar-se a responsabilidade do advogado… desde que o
profissional tinha meios de saber que o resultado seria aquele, matéria que
deve ser apreciada de acordo com as circunstâncias” (Ob. cit., p. 345/6).

E prossegue
Aguiar Dias: “sendo mais raro, também não é impossível o caso de responder o
advogado por omissão de conselho, o que pode ceder quando permite que o cliente
enverede por uma cominho errôneo, quando poderia aconselhá-lo a adotar
alternativa garantidora de sucesso” (ibidem, p. 346)

Anote-se
que o parecer ruinoso, recomendando comportamento diverso daquele que
unissonamente se tem ventilado pelos quatros cantos, não diz respeito apenas ao
escrito extrajudicial. O parecer vai mais além, exigindo percuciência do
profissional, a ponto de adotar o procedimento judicial adequado á pretensão.
Não se pode admitir, por exemplo, no lugar de uma ação de despejo por falta de
pagamento seja aforada uma ação de reintegração na posse. Embora extremista
esse exemplo, a situação serve para todas as hipóteses, sempre tendo em vista
apenas a escolha de uma medida no lugar de outra que a lei de sabença geral, a
doutrina esmagadora ou a jurisprudência remansosa aconselham.

Não que esteja se pretendendo tornar estática a profissão, ou engessar
o pensamento científico, mas apenas estimular o aculturamento e aperfeiçoamento
constante do advogado, de tal sorte a evitar que sua conspícua sabedoria caía
na vala do obsoleto e do ruinoso. Nada obsta, porém, que se defenda tese
jurídica inédita sob ponto nunca antes observado pelos doutos. Em casos como
estes, desde que avisado o cliente, certamente o insucesso na ação não
responsabilizará civilmente o advogado. Do contrário, deve arcar com os ônus de
sua incúria, mesmo porque o aforamento de outra ação, conforme o caso,
dependerá do pagamento das custas, despesas processuais e honorários do advogado
da demanda anterior, extinta face à barreira da regularidade processual.

A exigência de cautela no externar das idéias jurídicas encontra-se
umbilicalmente ligada ao consabido preceito: “o advogado é o primeiro juiz da
causa”. Assim, “a propositura de uma ação requer que o advogado estudo prévio
das possibilidades de êxito e eleição da via adequada. É comum, hoje, em razão
da afoiteza de alguns advogados, e do despreparo de outros, constatar-se o
ajuizamento de ações inviáveis e impróprias defeitos esses detectáveis ictu oculi, que não ultrapassa a fase do
despacho saneador, quando são então trancadas. Amiúde percebe-se que a
pretensão deduzida seria atendível. Mas, escolhida a ação, o autor, embora com
o melhor direito, torna-se sucumbente. É fora de dúvida que o profissional
incompetente deve ser responsabilizado, nesses casos, pelos prejuízos
acarretados ao cliente. Pode responder o advogado pelo parecer desautorizado
pela doutrina ou pela jurisprudência, induzindo o cliente a uma conduta desarrazoada,
que lhe acarretou prejuízo” (Carlos Roberto Gonçalves, ob. cit. pp. 274-275).

4.4. sociedade de advogados

Comumente, a imputação da responsabilidade é direta ao advogado, que
praticou o ato de sua atividade causador do dano. Não se estende à sociedade de
advogados de que participa. Aliás, as leis parecem querer dispor assim. Porém,
o próprio Código de Defesa do Consumidor já sugere forma diversa, ao ventilar
que a responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. A questão
torna à pessoalidade, aplicando-se a regra geral de que a pessoa jurídica não
se confunde com a pessoa física dos sócios de seus quadros.

Parece-nos que nem poderia ser diferente, uma vez que a
Lei 8.906/94 autoriza a reunião de advogados em sociedade civil de prestação de
serviço de advocacia (art. 15), mas impõe que as procurações sejam outorgadas
individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte (§ 3º).

Quem contrata o advogado, procura ele e não a sociedade de
que faça parte. Quem pode ser mandatário judicial é o advogado regularmente
habilitado que se submeteu ao Exame da Ordem, e não o ente ideal despido de
elementos subjetivos e psíquicos. Mas uma questão se impõe. Hodiernamente,
existem dantescos escritórios de advocacia, verdadeiras empresas prestadoras de
serviços, cujo quadro profissional atende ao cliente em todas as suas
vicissitudes. “É muito comum, hoje, tais profissionais, agruparem-se em
torno de empresas prestadoras de serviços, ou seja, sociedades de advogados.
Como já se afirmou, a exceção ao princípio da responsabilidade objetiva
consagrada no Código de Defesa do Consumidor aplica-se apenas ao próprio
profissional liberal, não se estendendo às pessoas jurídicas que integre ou
para as quais preste serviço” (Carlos Roberto Gonçalves, ob. cit. p. 277).

Uma
coisa é a pessoa jurídica e os advogados que compõem o seu quadro societário.
Outra, é o seu quadro de funcionários, compostas por advogados, estagiários,
contadores, engenheiros, peritos de toda sorte. A prática tem-nos demonstrado,
ainda, que esses grandes escritórios contam em seus quadros com profissionais
mestres da oratória e da persuasão que se prestam apenas a atender e convencer
o cliente. Depois, quando é contratado o escritório, a pendência jurídica é
enviada para outros profissionais, que cuidarão de promover a ação e conduzi-la
até o seu ápice. Em assim sendo, a questão da pessoalidade se esvai célere com
o vento.

Se esses funcionários do escritório de advocacia, no
exercício de sua profissão e em razão dela, causarem danos ao cliente, quem
deve ser responsabilizado civilmente é o ente jurídico.

Definida a responsabilidade da pessoa
jurídica pelos atos de seus empregados, cumpre saber se prescinde ou não da
apuração do elemento subjetivo da conduta. Se se entender aplicável o Código
Civil, conclui-se que a responsabilidade é objetiva, como aliás há muito
consagrado no verbete sumular de n. 371 do Supremo Tribunal Federal.
Aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, não haveria como aplicar a
exceção do § 4º do artigo 14, pois ele refere-se à pessoalidade dos
profissionais liberais, características que não se vê presentes no caso da
pessoa jurídica. Objetiva, de todo modo, é a responsabilidade.

Enfim, para aqueles que entendem
dever aplicar-se o artigo 32, caput, da Lei n. 8.906/94, também a subjetividade
nele imiscuída não se presta ao caso fluente, por se tratar de dispositivo
específico do advogado e de seus atos dolosos ou culposos, tanto assim que se
encontra em capítulo versando sobre a Ética do Advogado (e não da pessoa
jurídica, sociedade de advogados).

“Ora, se se entender que ao praticar
o ato ilícito os representantes agem como delegados da pessoa jurídica, seria
esta a responsável direta pela reparação do dano, pois seria ela quem teria
causado o prejuízo; enquanto, se se entender, o que é óbvio, que os
representantes da pessoa jurídica desfrutam de poderes para praticar o ato
ilícito, seriam os representantes, pessoas físicas, os responsáveis diretos
pela reparação doa dano, e a pessoa jurídica apenas solidariamente responsável.
Nesse caso a responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado seria
indireta, pois estaria respondendo por fato de terceiro, isto é, de seus
representantes” (Silvio Rodrigues. Direito civil, ob. cit. p. 82).

Portanto, quando se está diante de
escritórios com personalidade jurídica, verdadeiras empresas (afastado o caráter comercial) prestadoras de serviços
profissionais, é ela civil e objetivamente pelos atos ruinosos dos advogados
integrantes de seu quadro de funcionários. Aqui, pois, não se há falar em
elemento subjetivo da conduta, sendo totalmente despiciendo se o advogado agiu
com dolo ou culpa, mesmo porque não será ele quem participará da relação
jurídico-processual, depositando-se a pertinência subjetiva passiva da ação
apenas e tão-somente na pessoa jurídica sociedade civil de advogado.

4.5. violência ao dever de
sigilatário

O artigo 34 do Estatuto da Advocacia apresenta vinte e nove incisos
onde enumera os casos de infração disciplinar, dentro os quais se destacam
alguns em que a responsabilidade civil se apresenta claramente, como por
exemplo no inciso VII, que trata da violação do segredo profissional sem justa
causa. “O segredo profissional é imposição de ordem pública, e o advogado, como
qualquer outro membro das profissòes liberais, responde pela sua infração”
(José de Aguiar Dias. Da responsabilidade civil, p. 351).

“Por
força do caráter de múnus público que tem a função advocatícia, ao advogado se
impõe uma correção especial no exercício da profissão. As normas em que se
traduz essa exigência estão empreendidas no Código de Ética Profissional. A
infração de seus dispositivos não estabelece, de si só, a responsabilidade
civil do advogado, salvo quando as recomendações aí contidas coincidam com
deveres profissionais estritos.

Seria,
entretanto, precipitado negar que influam na sua configuração. O advogado que
se mostra infrator reincidente do Código, por força há de ter encaradas com
mais severidade suas faltas de ordem contratual, como mandatário judicial. E a
própria repetição das violações daquele Código pode induzir à responsabilidade,
em face do dano acarretado ao cliente” (Aguiar Dias, idem, p. 343).

Muitas
são as confissões feitas ao advogado. Culpas e responsabilidades são assumidas.
Ouve-as, atentamente o advogado. Não pode, jamais, torná-las pública, à míngua
das recomendações do cliente e das próprias disposições ético-profissionais. Se
o fizer, será indisputavelmente responsabilizado pelos danos causados, ainda
que de cunho estritamente moral.

5. Responsabilidade objetiva por
vício do serviço advocatício

Uma interpretação de norma jurídica deve guardar correspondência
mínima com o texto legal. Mas também, deve-se ater ao bem comum, aos fins
sociais que se destina a lei, à vontade da norma, a todo o sistema normativo e,
enfim, a questões históricas. Ademais, uma lei ordinária tem de ser promulgada
para atender aos reclamos da Constituição, norma diretiva ápice de conduta de
toda a nação. Se a aplicação da lei infra-constitucional redunda em escapar dos
ditames preconizados pela Constituição, então ela se mostra inconstitucional,
ou não recepcionada.

Nessa senda, a exceção do profissional liberal consagrada para a
responsabilidade civil objetiva referida no Código do Consumidor é relacionada
exclusivamente ao fato do serviço, ou seja, quando o serviço causar dano à
pessoa ou ao patrimônio do consumidor. Comprometer-se-ia a defesa do consumidor
se, para exercer as alternativas em caso de vício do serviço (reexecução do
serviço, restituição da quantia paga ou abatimento proporcional do preço),
dependesse de verificação de culpa do profissional (Cf. Paulo Luiz Netto Lôbo, Responsabilidade por vício do produto ou do
serviço, Brasília, Ed. Brasília Jurídica, 1996, p. 60).

Contudo, semelhante deslinde não se vê quanto à responsabilidade por
vício do serviço (defeito de inadequação, oculto ou aparente) do advogado ou de
qualquer profissional liberal. Em casos que tais, ante a ausência expressa da
exceção, mostra-se idêntico o tratamento dispensado aos demais fornecedores de
serviços. A regra de exceção, prevista no § 4º do artigo 14 do Código do
Consumidor, não alcança as hipóteses de vícios do serviço, previstas nos
artigos 18 e seguintes, em prejuízo do consumidor. Compreende-se que em se
tratando de dano, impõe-se a verificação da culpa. Não porém quanto ao vício.

O vício é a inexecução intrínseca
da obrigação. Não se exterioriza, não se reflete. O que vem junto com
ele é acessório, podendo ser traduzido em perdas e dano. Este não é conseqüência,
mas característica da própria execução defeituosa. A responsabilidade por vício
é objetiva, não envolve necessariamente indenização por dano nem verificação de
culpa. A pensar desse modo, muitos dos exemplos conhecidos de responsabilidade
civil subjetiva do advogado se tornam, pelo comando consumerista, como
responsabilidade objetiva.

Frise-se, porém, que essa lacuna da Lei Consumerista não pode ser
aplicada com descuidado elastério, pois não se pode olvidar que os
profissionais liberais têm uma atividade específica, personalíssima, em regra
de obrigação meio. Dessa forma, a aplicação dessa linha de pensamento tem de
ser de forma razoável, equânime e cautelosa.

6. Conclusões

O
vínculo jurídico entre advogado e cliente se dá essencialmente através do
instrumento de mandato e, junto com ele, do contrato de prestação de serviços,
no qual encontram-se as principais disposições da responsabilidade civil do
advogado. Pelo contrato, fundado essencialmente na confiança e na pessoalidade,
não se tem como exigir que a atividade produzida atinja fim certo e
determinado, daí porque em regra não se pode pleitear indenização do advogado
por não haver obtido êxito na pretensão, pois tal não é o dever do profissional
liberal, que tem, isso sim, dever de diligência e perícia.

Mas, todo e qualquer negócio, parece-nos óbvio, só é constituído à
vista da finalidade; o fim almejado e a que se destina a contratação, que nada
mais é que o resultado pretendido. Poucos, quase inexistentes, são os que
procuram um advogado em razão da excelência dos meios por ele empregados.
Deve-se distinguir “resultado provável com o resultado necessariamente
favorável”. Seguindo essa linha de raciocínio, cumpre exigir-se a prova de que
o advogado se enveredou pelo caminho da obtenção do resultado provável, objeto
do contrato que celebrou com o cliente, além de ter prestado o seu serviço com
toda a diligência que lhe é inerente. E, sendo o advogado contratado para
confeccionar algum ato jurídico (parecer, contrato, estatuto de sociedade etc.),
tem-se finalidade certa da contratação, não sendo pois obrigação de meio, mas
de fim.

Sobre o sistema da culpabilidade e da inversão do ônus da prova,
tem-se que somente é possível harmonizar a natureza de responsabilidade
subjetiva ou culposa do profissional liberal com o princípio constitucional de
defesa do consumidor, se houver aplicação de dois princípios de regência dessas
situações, a saber, a presunção da culpa e a conseqüente inversão do ônus da
prova. Assim, a par da regulamentação estatutária, o advogado é fornecedor de
serviços, sendo que também o Código Consumerista determina que a
responsabilidade pessoal do profissional liberal será apurada mediante a
verificação de culpa, mas ao advogado, e não ao constituinte, impõe-se o ônus
de provar que não agiu com dolo ou com culpa, na realização do serviço que
prestou, exonerando-se da responsabilidade pelo dano.

E, não sendo pessoal, mas sim vinculada à pessoa jurídica, será
objetiva a responsabilidade do empreendimento, posto despida a contratação do
caráter “intuito personae”, ocasião em que bastará a apuração da ocorrência do
dano, o defeito do serviço e o nexo de causalidade.

Numa demanda entre um cliente lesado e um escritório de advocacia de
porte empresarial, ressoando latente a hipossuficiência do lesado, cabe a
inversão do ônus da prova, pois do contrário ficaria muito difícil para o
lesado provar que a culpa foi do grande e estruturado escritório de advocacia.
Cabe ao consumidor de serviço, do profissional liberal, provar a existência do serviço,
ou seja, a relação de consumo entre ambos, e a existência do defeito de
execução, que lhe causou danos, sendo suficiente a verossimilhança da
imputabilidade. Cabe ao profissional liberal provar, além das hipóteses comuns
de exclusão de responsabilidade dos demais fornecedores de serviços, que não
agiu com culpa.

Afora isso, não se pode olvidar que se o dano foi causado pelo seu quadro de funcionários, composto de advogados, estagiários,
contadores, engenheiros, peritos de toda sorte, quem deve ser responsabilizado
civil e objetivamente é o ente jurídico, verdadeira empresa prestadora
de serviços profissionais.

Responde o advogado, ainda, pelos
erros de fato e erros de direito. Erro de fato haverá toda vez que o
acontecimento, que a realidade, for compreendida e interpretada incorretamente.
Independente da gravidade do erro de fato, não se escusará o advogado da
responsabilidade civil, acaso danos ocorram em virtude de sua desatenção. Erro
de direito já é mais complexo e exige culpa grave: se o advogado causou danos
por desconhecer a real extensão da lei, por aplicar fórmula e conclusão
equívoca de hermenêutica, ou ainda que por simplesmente desconhecer a revogação
do texto legal, é ele responsável por erro de direito.

A par do artigo 17, do Código de Processo Civil, definir os
contornos da litigância de má‑fé que justificam a aplicação da multa,
pressupondo o dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado
por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, inobservado o dever de
proceder com lealdade, há ainda a responsabilidade civil por lide temerária. Em
se configurando lide temerária, já a Lei n. 8.906/94, no P. único do seu artigo
32, tratou da obrigação legal solidária pela responsabilidade dos danos
causados, desde que esteja o advogado coligado com seu cliente para lesar a
parte contrária, o que será apurado em ação própria. Assim, sobrevindo conduta
temerária capaz de tornar lesivo o exercício do direito processual da parte
ex-adversa, há responsabilidade civil pelos danos causados.

Enfim, o
sistema da responsabilidade objetiva consagrado no Código do Consumidor
relaciona-se exclusivamente ao fato do serviço, ou seja, quando o serviço
causar dano à pessoa ou ao patrimônio do consumidor. De outra banda há o vício,
elemento intrínseco, repousando no âmago do serviço prestado. As perdas e
danos, que se podem reclamar, nada têm a ver com o fato do serviço
(exteriorização ou acidente de consumo), porquanto tratam de meros acessórios
da vício. Nessa senda a exceção à regra geral, prevista no § 4º do artigo 14 do
Código do Consumidor, não alcança as hipóteses de vícios do serviço, previstas
nos artigos 18 e seguintes, em prejuízo do consumidor. Portanto, quando se
estiver diante de vício do serviço, mantém-se o advogado junto ao sistema geral
da responsabilidade civil objetiva.

 

Bibliografia:

ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas
conseqüências. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 1972

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de direito civil – teoria
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