Resumo: A evolução socionormativa fez com que o Código Civil perdesse para a Constituição Federal, o status de paradigma fundamental da ordem jurídica. Nesse sentido, curial se tornou reconhecer a dimensão atribuída pelo ordenamento jurídico vigente ao princípio da dignidade da pessoa humana; sua aplicação distribui de forma equânime a liberdade em prol da solidariedade social, isto é, da relação de cada um com o interesse geral, o que, reduzindo a desigualdade, possibilita o livre desenvolvimento da personalidade de cada um dos membros da comunidade. Assim, mister se faz observar a conotação social do fim a que se prestam as fundações e nesse sentido o alcance do parágrafo único do art. 62 do Código Civil de 2002.
Palavras-chave: fundação, função social, dignidade humana
Sumário: 1. Introdução. 2. Finalidade das fundações. 3. Da expressão “assistência” e o princípio da Dignidade Humana. 4. Das organizações sociais. 5. O exemplo das Fundações de apoio. 6. Conclusão.
Abstract: Social and normative evolution made Civil Code losses to Federal Constitution the status of juridical order fundamental paradigm. Then, that is necessary to recognize the dimension of human dignity principle; its application distributes with equality liberty in favour of social solidarity, wich reduces diferences and makes possible free development of individual personality in human society. So, it’s necessary to observe the social aim of foundations, and so the range of unique paragraph of 62th article of 2002th Civil Code.
Keywords: foundation, social function, human dignity.
Sumário: 1. Introdução. 2. Finalidade das fundações. 3. Da expressão “assistência” e o princípio da Dignidade Humana. 4.Das organizações sociais 5. O exemplo das Fundações de apoio. 6. Conclusão.
1. Introdução
A evolução socionormativa fez com que o Código Civil perdesse o status de paradigma absolutista da ordem jurídica privada, e se visse na contingência de reconhecer a dimensão atribuída pelo ordenamento jurídico vigente ao princípio da dignidade da pessoa humana. Hodiernamente, a aplicação deste princípio distribui de forma equânime a liberdade em prol da solidariedade social, isto é, da relação de cada um com o interesse geral, o que, reduzindo a desigualdade, possibilita o livre desenvolvimento da personalidade de cada um dos membros da comunidade.
Entretanto, o parágrafo único do art. 62 do Diploma Civilista aparentemente apresenta grave restrição às fundações, no que se pode apressadamente concluir que fundações hoje existentes não o poderiam ser se a limitação vigorasse no Código de 1916.
Destarte, o presente estudo visar a breves considerações acerca das fundações, bem como seu enquadramento na expressão “assistência” adotada pelo Código Civil em seu art. 62, parágrafo único.
2. Finalidade das fundações
Tem-se por premissa o entender de Rezende (1998, p. 46):
“O patrimônio que compõe a fundação pertence à sociedade ou a uma parcela desta, pois, quando a pessoa jurídica fundacional (patrimônio destinado a um fim social) adquire personalidade (no momento em que ocorre o registro no cartório de registro civil das pessoas jurídicas) aqueles bens que passaram a constituir a fundação se desvincularam totalmente do instituidor – surge uma pessoa nova, um novo sujeito de direitos e obrigações, o qual não detém, por si, capacidade para exercitar direitos ou cumprir tais obrigações, de vez que o próprio patrimônio é também a pessoa (não pertencendo ao instituidor, ou aos membros de sua administração, nem ao Estado, tampouco a seus usuários), necessitando, assim, de uma assistência diferenciada por parte do Estado, uma vez que é público objetivo e indeterminado o “dono” do patrimônio. Segundo, porque, diferentemente das demais pessoas jurídicas nas quais pessoas físicas se unem para criação de um ente jurídico, geralmente temporário e com especificação das atribuições, direitos e vantagens de cada um dos seus membros, a fundação é um patrimônio que se transforma em pessoa. Pessoa eternizada em seu próprio conceito. Pessoa jurídica a quem a lei assegura a continuidade de seus objetivos, mesmo depois de sua extinção, como se vê no artigo 30 do Código Civil”.
De acordo com o entender de Rezende, observa-se a conotação social do fim a que se prestam as fundações, ainda que se denote o cunho patrimonial das mesmas quando se leva em consideração o objetivo de captação de recursos pecuniários ao mister para o qual foram criadas. Com efeito, historicamente a fundação tem finalidade altruística: visa a atividades de promoção do bem-estar e desenvolvimento evolutivo do ser humano, como as fundações de amparo ao menor, de promoção do esporte, cultura, lazer, entre outros.
Contudo, preceitua o parágrafo único do art. 62, da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil): “A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência”.
Como se compreender esse aparente cerceamento? Por exemplo, uma fundação voltada à promoção e incentivo ao esporte porventura não mais poderia existir? Objeto do presente estudo, como se considerar e interpretar a expressão “assistência”?
3. Da expressão “assistência” e o princípio da Dignidade Humana
A notória insuficiência do Estado em cumprir suas atividades-fim gerou a necessidade de mobilização da sociedade. De tal mister, surgiram grupamentos juridicamente reconhecidos que, apesar de terem natureza particular – entenda-se, serem de direito privado -, passaram a auxiliar o Estado ao desempenharem com a chancela deste atividade tipicamente estatal (saúde, educação, cultura, entre outros).
A tal situação deu-se o nome de “terceiro setor”, cujas pessoas jurídicas passaram a adquirir o status de Organização Social, nos moldes das Leis n° 9.637/98 e 9.790/99. Apesar de ter passado a desempenhar um papel importante no progresso do país, atuando em áreas sociais como educação, meio ambiente, combate à pobreza, pesquisa científica e desenvolvimento econômico, no tocante às fundações o terceiro setor fora limitado pelo parágrafo único do art. 62 do Código Civil de 2002, ao restringi-lo às modalidades ali previstas, inviabilizando numa primeira análise a criação de fundações com ações sociais.
Se o Código Civil de 2002 vigorasse como tal desde 1916, o país não poderia contar com fundações de relevante função pública, como as de amparo à pesquisa, as ambientais e as mantenedoras de diversas instituições de ensino. Organizações como a Fipe (Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas), a Fundação SOS Mata Atlântica e a Fundação Getúlio Vargas (FGV) não existiriam por não se enquadrarem num contexto de fins “religiosos, morais, culturais ou de assistência”, como é a restrição do mencionado parágrafo único do art. 62, pelo fato de o Código de 1916 ter um viés eminentemente liberalista, e assim limitar sobremaneira a concepção de “assistência”.
Entrementes, na atual fase por que passa o Direito, o ser humano enquanto eixo norteador impõe à personalidade um significado bem mais abrangente que o técnico-formal: a idéia de pessoa é vinculada ao ser humano em si considerado, enquanto valor juridicamente tutelado – no que se observa ser a personalidade uma decorrência da própria dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, Tepedino (2004, p. 27) conceitua a personalidade como um feixe de características e atributos da pessoa humana e um bem objeto de tutela pelo ordenamento jurídico. Assim, a pessoa deve ser protegida de toda e qualquer agressão que venha a afetar a sua dignidade. E arremata:
“(…) considerada como sujeito de direito, a personalidade não pode ser dele o seu objeto. (…) considerada, ao revés, como valor, tendo em conta o conjunto de atributos inerentes e indispensáveis ao ser humano (que se irradiam da personalidade), constituem bens jurídicos em si mesmos, dignos de tutela privilegiada.”
Isto posto, certo é se concluir que o ser humano é pessoa não porque tem personalidade, mas porque, por ser humano, possui atributos essenciais à vida que devem ser protegidos pelo ordenamento para que tenha um mínimo de dignidade e assim condições de vida em sociedade.
A esse mister, Szaniawski (2005, p. 140) bem obtempera que o princípio da dignidade da pessoa humana contém um imperativo ordenatório a ser observado tanto pelos demais membros da sociedade quanto ao Estado, de forma a que todos respeitem as condições mínimas essenciais de vida digna do ser humano. Tais condições, entre outras, consubstanciariam-se em alimentação, moradia, educação, trabalho, honra, respeito, informação, proteção à vida privada e liberdade.
De acordo com Amaral, o princípio da dignidade humana é um valor jurídico constitucionalmente positivado e, portanto, um marco jurídico no núcleo de proteção do sistema brasileiro dos direitos da personalidade: representa uma referência unificadora de todo o sistema de tutela da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro. E bem conclui, asseverando que “o princípio da dignidade humana traduz o reconhecimento do valor da pessoa humana dotada dos direitos invioláveis que lhes são inerentes” (2000, p. 249).
Não sem motivo, a Constituição Federal reconhece o princípio da Dignidade Humana enquanto alicerce axiológico de todos os direitos humanos, fundamentais e pessoais, na medida em que elenca tal princípio no inciso III de seu art. 1º, o qual disciplina os fundamentos da República Federativa do Brasil enquanto Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, Kant (2004, p. 65) bem elucida ao afirmar que
“No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está cima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade.”
Isto resulta ao indivíduo todo um complexo de direitos essenciais à vida em sociedade, aos quais se deu o nome de “direitos fundamentais”, entendidos como aqueles pertencentes ao indivíduo em face do Estado e em face de outros indivíduos e sem os quais o homem não consegue relacionar-se social e juridicamente com seus semelhantes, descaracterizando-se enquanto pessoa nesta última hipótese.
É dizer: uma vez considerada o fundamento primordial e o último arcabouço da guarida dos direitos fundamentais, a dignidade humana faz-se necessariamente presente em todas as relações pessoais, direta ou indiretamente, de forma a se garantir ao ser humano um mínimo de condições de vivência, convivência e sobrevivência em meio aos seus semelhantes e junto à sociedade em si considerada.
Portanto, à luz do princípio constitucional mencionado, deve-se interpretar “assistência” como qualquer atividade voltada à promoção e desenvolvimento evolutivo e saudável do ser humano. Fosse a expressão restrita à assistência social, por exemplo, e inúmeras fundações Brasil afora deixariam de se enquadrar na restrição mencionada, apesar de prestarem serviço altamente relevante à sociedade no campo sanitário, alimentício, esportivo e congêneres. Ou seja: o propósito altruísta da fundação restaria esvaziado.
4. As organizações sociais
Exemplos de interpretação extensiva da acepção “assistência” são vistos na já mencionada Lei n° 9.637/98, em seu art. 1°:
“O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.”
É o chamado “terceiro setor”, onde a iniciativa privada busca e exerce ações de cunho social – e, portanto, público -, sendo por isso alçada à condição de Organização Social. Diz-se “terceiro setor” em razão de uma inicial divisão: o Estado seria o primeiro setor, responsabilizando-se pelas questões atinentes à sociedade; os cidadãos individualmente considerados – isto é, o setor privado – seriam o segundo setor, e por isso incumbidos de gerir seus particulares interesses; o terceiro setor seria, então, uma espécie de ponto de contato entre o primeiro e o segundo, onde a iniciativa privada auxiliaria o Estado no cumprimento das atividades-fim deste último (cultura, saúde, entre outros).
O incentivo às atividades sociais é dado pela Lei em questão, mormente no art. 11, onde se lê que “as entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais”. Ou seja: uma vez atendidos os requisitos legais, as organizações privadas e sem fins lucrativos adquirem o título de organização social, o qual atribuirá isenções e incentivos fiscais que as entidades com o título de utilidade pública – entenda-se: fundações – não possuem.
Insta ressaltar que, dentre as diversas qualificações, existem diferenças entre os títulos de Utilidade Pública e o Título de Organização Social. Eis as grandes diferenças:
– Os estatutos devem prever e adotar determinado modelo de composição para os seus órgãos de deliberação superior, inclusive prevendo a participação necessária de representantes do estado, como requisito para permitir o ato posterior de qualificação pelo poder público. O estatuto também estará responsabilizado por uma publicação anual no Diário Oficial da União, como requisito de qualificação necessária para a sua efetividade;
– O repasse dos bens públicos, assim como as finalidades sociais, remuneração da entidade (para compra de materiais, por exemplo), deverão estar presentes nos contratos de gestão. As entidades sociais com o título de Organizações Sociais poderão herdar os bens materiais e recursos humanos, desde que seja prevista em lei. Também será igualmente válida, a mesma ação da lei se a organização social absorver as atividades e contratos das Organizações Sociais extintas.
A seu turno, a Lei n.º 9.790, de 30 de junho de 1999, qualifica as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como organizações da sociedade civil de interesse público. A norma em questão objetivou simplificar a grande burocracia de reconhecimento institucional, fazendo com que o Estado e a sociedade civil se comuniquem com maior facilidade por intermédio das entidades sem fins lucrativos.
A lei possui os seguintes objetivos:
· Classificar e qualificar as organizações do terceiro setor por meio de critérios simplificados e transparentes, possibilitando uma base de informações confiável e objetiva que oriente a definição de parceiros;
· Garantir com que os recursos estatais administrados pelo terceiro setor, sejam realmente destinados à fins públicos; uma das maneiras que possibilitarão estas garantias será a implementação de mecanismos para o controle social.
· Criação do termo de parceria que permitirá “(…) a negociação de objetivos e metas entre as partes e também o monitoramento e a avaliação dos resultados dos projetos”.
A nova lei não agride a antiga lei que referenda uma entidade filantrópica como sendo uma portadora do Título de Entidade Pública Federal, Registro da Entidade de Assistência Social ou mesmo o Certificado de Fins Filantrópicos, mas permite maior flexibilidade no que tange ao processo de desburocratização devido à não necessariedade dos Títulos Federais. Cria um novo instrumento jurídico para substituir os títulos: O Termo de Parceria. É o mesmo termo que manterá a relação de parceria entre instituições com o mesmo fim e de natureza pública ou privada. Para que a entidade tenha esta qualificação, esta deve estar qualificada como OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público).
O plus da nova lei é que esta atribui o título de OSCIP às entidades que promoverem a assistência social, a cultura, a defesa do patrimônio histórico, a educação, a saúde, a preservação e a conservação do meio ambiente, o voluntariado para o desenvolvimento social e combate à pobreza. É dizer: OSCIP não é uma entidade em si mas uma qualificação dada à entidade que preencher os respectivos requisitos, razão pela qual, sinteticamente, será de tal forma qualificada a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, gerida por particulares – entenda-se, sem a participação do Estado na direção -, que vise a desenvolver atividades voltadas à sociedade no sentido de bem estar social.
Observa-se, então, que a expressão “assistência” não é literalmente abordada no texto legal referido. Entretanto, denota-se claramente a preocupação em valorizar e prestigiar as atividades que visem ao aperfeiçoamento e evolução do ser humano.
5. O exemplo das Fundações de Apoio
A Constituição Federal, em seu artigo 218 § 3°, ao dispor sobre a Ciência e Tecnologia, determina, entre outras medidas, que o Estado apoie as atividades das áreas de Ciência, Pesquisa e Tecnologia, concedendo aos que delas se ocupam meios e condições especiais de trabalho. Ressalte-se apenas que, com relação às fundações instituídas pelo Poder Público, em que pesem as inúmeras discussões sobre o assunto e o fato de a doutrina ter assentado que é possível o Estado fazer nascer tanto fundações de direito público, como de direito privado, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19, talvez não seja mais possível a instituição de fundações de direito público. E sacramenta o art. 44 do Código Civil, afirmando que a fundação será pessoa jurídica de direito privado.
Inobstante, ainda na interpretação sistêmica e teleológica da acepção de assistência, na categoria das fundações privadas identifica-se uma espécie distinta de fundação: as Fundações de Apoio, com personalidade jurídica de direito privado, de fins não lucrativos, com o objetivo de dar apoio ao desenvolvimento de projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, através da captação e gestão de recursos extra-orçamentários, de órgãos nacionais e internacionais, públicos e privados. São passíveis de registro e credenciamento no Ministério da Educação e da Ciência e Tecnologia as fundações que atendam os requisitos estabelecidos na Lei n° 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e na Portaria Interministerial n° 2.089/97.
As Fundações de Apoio constituem, assim, meio eficaz, e dotam de condições especiais as Instituições Federais de Ensino Superior (IFES), que podem, dedicadas às atividades-fim, participar e contribuir efetiva e sistematicamente para o desenvolvimento científico e tecnológico do País.
Mesmo possuindo normatização específica, que estabelece a forma pela qual devem relacionar-se com a IFES que apoiam, as Fundações de Apoio não se constituem em uma nova categoria de organização do Terceiro Setor; continuam pertencendo à categoria das fundações, de acordo com o caput do art. 62. No entanto, distinguem-se das demais fundações privadas, pois cumprem funções específicas, especializando-se no conhecimento de políticas de atuação e procedimentos das agências de financiamento e fomento, nacionais e internacionais, no assessoramento à elaboração de projetos compatíveis com essas fontes e gerenciamento dos recursos obtidos, com administração eficaz e individualizada para cada projeto.
Legislação específica à parte, é de se observar aqui que a acepção da palavra “cultura” fora extensivamente interpretada de forma a se legitimar as Fundações de Apoio, dado o objetivo científico e tecnológico de sua criação. O mesmo raciocínio deve ser adotado para a expressão “assistência”: se a fundação tem por finalidade auxiliar no engrandecimento humano e social através do auxílio à preservação e proteção dos direitos individuais – e assim da Dignidade Humana -, aí se verifica a inclusão no permissivo assistencial previsto pelo parágrafo único do art. 62 do Código Civil.
6. Conclusão
A exemplo das demais instituições de Direito, também as fundações precisaram adaptar-se aos novos ditames do ordenamento jurídico, especialmente às regras do Código Civil de 2002. Lado outro, o Diploma Civilista também teve que se adaptar aos novos ditames constitucionais, abandonando o paradigma patrimonial para adotar o da pessoa humana.
Assim, as fundações também passaram a se pautar pelos parâmetros de dignidade humana, função social e praticidade, deixando a então postura liberal-positivista e seu cunho patrimonial a segundo plano, em prol da sociedade e do incremento utilitário que uma fundação pode proporcionar aos misteres a que se presta. Nesse sentido, deve-se entender a expressão “assistência” prevista no parágrafo único do art. 62 do Código Civil como auxílio a qualquer atividade voltada ao bem-estar, desenvolvimento, aperfeiçoamento e evolução do ser humano. Do contrário, o legislador deixaria clara a limitação utilizando expressões como “assistência judiciária”, “assistência social”, “assistência médica”, entre outras.
Informações Sobre o Autor
Luiz Carlos Goiabeira Rosa
Professor da Faculdade de Ciências Integradas do Pontal da Universidade Federal de Uberlândia (FACIP/UFU). Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e Doutorando em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC/MG).
