Direito intertemporal: o Código Civil de 2002 e as sociedades já existentes

1. Introdução

A evolução
das relações jurídicas no tempo, por vezes, torna uma lei ultrapassada, e por
conseguinte, desprovida de seu atributo maior a eficácia. Exemplos desse
fenômeno são constantes, tornando uma norma vigente letra morta. Em função
disso, o legislador tem o dever de editar novas normas para a melhor disciplina
possível das relações jurídicas que se apresentam, adaptando o direito positivo
às necessidades do mundo concreto.

No caso
das sociedades, o fenômeno da sucessão de leis no tempo é mais comum[1], tendo
em vista que a cada dia as sociedades assumem novos aspectos para adequarem-se
as novas necessidades econômicas que se apresentam. Dentro dessa idéia, durante
muito tempo discutiu-se sobre um novo Código Civil para o Brasil em substituição
ao Código Civil de 1916, à parte do Código Comercial de 1850 e a algumas leis
esparsas, especialmente o Decreto 3.708/19. Tratava-se de algo essencial, na
medida em que a legislação se mostrava, em alguns aspectos, completamente
ultrapassada, embora em outros aspectos representasse ainda a melhor
orientação. Após inúmeros debates e um quase interminável processo de
tramitação, o novo Código Civil foi promulgado pela Lei 10.406/2002, entrando
em vigor em janeiro de 2003.

O advento
do novo Código Civil trouxe uma disciplina completamente nova em alguns
dispositivos, em especial no que diz respeito às sociedades. Nesse aspecto, a
sucessão de leis no tempo deixa algumas dúvidas especialmente em relação a
situações que envolvam sociedades constituídas na vigência da lei antiga, mas
que continuam a funcionar sob a égide da lei nova.

Em tais
hipóteses deve-se aplicar a lei nova ou a lei antiga?

A resposta a tal indagação não é
simples, na medida em que envolve alguns conceitos muito difíceis como os de
direito adquirido e ato jurídico perfeito, além de debates doutrinários sobre a
aplicação de leis no tempo. O objeto desse trabalho é definir em relação às
sociedades já existentes quando serão aplicadas as regras do novo Código Civil,
e quando subsistirão as regras antigas, apesar de sua revogação..

2 – Da segurança jurídica

A
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, afirma que a República
Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrático
de Direito. Tal afirmação é muito bem colocada no primeiro artigo da Carta
Magna, porquanto a adoção do Estado Democrático de Direito rege-se implica a
adoção de uma série de postulados para reger o conteúdo a extensão e o modo de
proceder do Estado[2].
Dentro desse mister, surgem uma série de subprincípios concretizadores, quais
sejam, o princípio da legalidade, o princípio da proporcionalidade ou proibição
do excesso, o princípio da proteção jurídica e das garantias processuais e o
princípio da segurança jurídica[3].

No âmbito
do presente trabalho, é fundamental conhecer o princípio da segurança jurídica,
na sua dimensão constitucional, vale dizer, na condição de princípio regedor da
atuação do estado na órbita administrativa, judicial, e sobretudo legislativa.

O Estado
contemporâneo assegurou à lei a primazia entre as fontes do direito, a fim de
evitar o arbítrio e desmando entre os homens[4].
Todavia, estes, ao agirem em sociedade, precisam de segurança para praticar
atos que produzam efeitos jurídicos. Esta segurança deve significar que os atos
praticados e suas conseqüências devem gozar de uma certa estabilidade, isto é,
o cidadão ao praticar os atos deve ter a certeza dos efeitos jurídicos que os
atos podem produzir antes de praticá-lo e depois de praticá-lo deve ter a
certeza de que tais efeitos serão mantidos[5].

A título
ilustrativo, tome-se o exemplo de um contrato de compra e venda firmado entre
dois cidadãos que são irmãos, cujo objetivo é transferir a propriedade de um
imóvel. Ao firmar tal avença os contratantes têm a consciência de que tal ato é
válido e produzirá a transferência da propriedade. Caso inexistisse o princípio
da segurança jurídica, mesmo após a concretização de tal contrato e a
transferência da propriedade, o bem poderia retornar para o alienante se uma
lei posterior passasse a proibir a venda de imóveis entre irmãos.

Tome-se
outro exemplo, judicialmente foi reconhecido a uma pessoa o direito de receber
uma indenização por dano moral. Transitando em julgado tal decisão, havendo
transcorrido o prazo da ação rescisória, é recebida a indenização. Caso não
existisse a segurança jurídica, o advento de uma lei que proíbe o pagamento de
indenizações por dano moral implicaria a devolução.

A fim de
evitar tais situações de incerteza é que existe o princípio da segurança
jurídica, como uma decorrência do Estado Democrático de Direito, mantendo uma
estabilidade e uma confiança nas relações jurídicas permitindo a vida em sociedade. Como
decorrência desse princípio, a Constituição Federal de 1988 estabelece que a
lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada (art. 5º, XXXVI), consagrando o princípio geral da irretroatividade das
leis.

3 – Aplicação das leis no tempo

Editada
uma norma jurídica, sua aplicação se desdobra basicamente em dois aspectos o
espacial e o temporal.

Pelo
aspecto espacial, verifica-se qual o âmbito territorial de aplicação da lei,
isto é, verifica-se sobre qual espaço geográfico é exercida a soberania pelo
Estado editor da Lei, e por conseguinte, onde ele pode, impor coercitivamente a
observância da norma editada. A princípio, as normas editadas por um país só se
aplicam no seu território. Todavia, as exigências da vida internacional, a
variedade legislativa, e a natureza cosmopolita exigem a aplicação
extraterritorial de uma lei[6]. Esta
extraterritorialidade de uma lei é objeto do chamado direito internacional
privado.

Sob o
aspecto temporal, verifica-se o lapso temporal no qual a norma vige produzindo
efeitos. A princípio, vale a aplicação imediata das leis, isto é, a norma
jurídica aplica-se a todos os fatos ocorridos após o início da sua vigência.
Esta, por sua vez, começa, salvo
disposição em contrário, 45 dias (90 dias se produz efeitos no exterior) após a
publicação da lei e perdura até sua revogação ou modificação por outra norma,
ou até o termo de vigência pré-fixado pela própria norma.

O princípio geral da aplicação
imediata das leis afasta, a princípio[7],
a retroatividade da lei, ou seja, a lei não incide sobre fatos ocorridos sob o
império da lei anterior. Também fica afastada, a princípio[8],
a ultra-atividade da lei, ou seja, a lei também não se aplica a fatos
posteriores ao início da sua vigência. Trata-se de uma decorrência da
segurança, pois, como leciona Pontes de Miranda, “a irretroatividade defende o
povo; a retroatividade expõe-no à prepotência”[9].

Todavia, em algumas casos, o fato se
inicia sob a égide de uma lei e termina sob a égide de uma nova lei, ou o fato
se concretiza sob a vigência de uma determinada norma, mas produz efeitos sob a
vigência de uma outra norma jurídica. Tais situações impedem a aplicação pura e
simples do princípio da eficácia imediata da lei, gerando o chamado conflito de
leis no tempo, solucionado pelo Direito intertemporal, pois a aplicação
imediata por vezes quebraria a segurança jurídica.

4
– Conflito de leis no tempo

A sucessão de normas diferentes
sobre a mesma matéria pode ensejar dúvidas sobre a norma aplicável a
determinadas situações. Nesses casos, há que se socorrer do chamado direito
intertemporal que, de acordo Carlos Maximiliano, “fixa o alcance do império de
duas normas que se seguem reciprocamente”[10].

A solução desse conflito é das
situações mais tormentosas de todos os ramos do direito, ensejando dúvidas,
interpretações divergentes na doutrina e na jurisprudência. Em função disso, é
oportuno esclarecer, desde já, que não se tem a pretensão de esgotar o assunto,
mas se pretende fazer um estudo para tentar ajudar na solução do conflito.

A fim de facilitar a solução do
conflito de leis no tempo, é importante distinguir o que doutrina chama de
graus de retroatividade: máxima, média e mínima[11].

Há retroatividade máxima quando a
lei ataca a coisa julgada e fatos consumados[12].
Neste caso, a lei posterior atingiria pagamentos, transações, compensações
efetuados sob a égide da lei anterior. Tal retroação afronta o princípio
constitucional da segurança jurídica e não pode ser admitida, ressalvados
hipóteses excepcionais da retroação da lei penal para beneficiar o réu.

Na retroatividade média a lei nova
atinge os efeitos pendentes de atos consumados antes do início de sua vigência[13].
Nessa hipótese, uma lei que viesse a limitar a taxa de juros valeria também
para juros vencidos e não pagos. Mais uma vez a lei se volta para o passado
quebrando a segurança jurídica, o que inviabiliza também essa retroação.

Por fim, na retroatividade mínima a
lei nova atinge apenas efeitos novos dos atos praticados sob a égide da lei
anterior[14].
Nesse caso, a lei se aplicaria sobre fatos ocorridos sob a sua vigência, mas
ligada a um fato anterior.

Para alguns autores a retroatividade
mínima deve ser admitida, porquanto a lei se aplicaria apenas a situações
ocorridas sob a sua vigência. Para os defensores dessa interpretação Não se
admitir essa retroatividade seria negar o princípio do efeito imediato e geral
da lei[15].

Outra
parte da doutrina sustenta que nesses casos também haveria retroatividade, o
que não pode ser admitido. De acordo com o Ministro Moreira Alves a lei teria
aplicação imediata, mas com efeito retroativo o que não se pode admitir[16].
Francesco Ferrara afirma que “todo fato jurídico, seja acontecimento casual ou
ato jurídico, é disciplinado tanto em suas condições e substância, quanto em
todos os seus efeitos – passados, presentes e futuros – pela lei do tempo, no
qual o fato se completou”[17].

Acreditamos
que não se pode excluir a aplicação imediata da lei, nem se pode determinar
essa aplicação imediata. A solução desse problema passa pelo respeito ao ato
jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido.

5 – O princípio da proteção ao
ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido

O
princípio constitucional da segurança jurídica tem por escopo assegurar uma
estabilidade dos direitos. Para tanto, a Constituição Federal de 1988 afirma
expressamente que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito
e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI). Há que se ressaltar que, no Brasil, esse
princípio tem sede constitucional aplicando a todas as leis editadas no país,
sem distinção de leis de ordem pública e lei dispositiva. É oportuno
transcrever a lição do Ministro Moreira Alves: “Esse preceito constitucional se
aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre
lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública
e lei dispositiva”[18].

5.1 – A proteção à coisa julgada

Nos termos
do preceito constitucional, a lei não pode prejudicar a coisa julgada, isto é,
uma lei nova não pode mudar uma situação julgada definitivamente. Trata-se de
um imperativo da segurança jurídica, porquanto uma vez acabado um processo, as
pessoas devem ter a certeza de que o direito ali reconhecido não será alterado.
Se a lei pudesse prejudicar a coisa julgada, a função jurisdicional seria
totalmente desnecessária, até mesmo inútil.

A doutrina
costuma distinguir a coisa julgada formal da coisa julgada material, sendo
necessária a distinção para se saber a que tipo de coisa julgada se refere o
preceito constitucional supramencionado.

A coisa
julgada formal é a imutabilidade de uma sentença dentro do mesmo processo, isto
é, naquele processo a decisão não pode mais ser afetada. Moacyr Amaral Santos
define a coisa julgada formal como “o fenômeno da imutabilidade da sentença
pela preclusão dos prazos para recursos”[19].
Vicente Greco Filho afirma que a coisa julgada formal é “a imutabilidade da decisão
dentro do mesmo processo por falta de meios de impugnação possíveis”[20].

À coisa
julgada formal se acrescenta uma outra qualidade da sentença, a coisa julgada
material que se estende para fora do processo, isto é, a sentença torna-se lei
entre as partes, impedindo a mudança mesmo em outros processos[21]. A
coisa julgada se forma como um imperativo da segurança jurídica, a fim de
assegurar uma maior estabilidade nas relações jurídicas.

Feita a
diferenciação entre a coisa julgada formal e material é importante ressaltar
que a lei não poderá prejudicar nem a coisa julgada formal nem a coisa julgada
material[22].
Quando a Constituição diz que a lei não prejudicará a coisa julgada quer
abranger desde a coisa julgada formal, isto é, ainda que não se forme a coisa
julgada material a lei não poderá prejudicar a decisão definitiva.

5.2 – Proteção ao ato jurídico
perfeito

A vida é
uma sucessão permanente de fatos, mas nem todos os fatos possuem uma
importância para as relações intersubjetivas entre os homens. Os fatos que
interferem nas relações sociais dão origem a normas que atuam sobre eles,
juridicizando-os, são fatos que repercutem no campo do direito. Estes são os
fatos jurídicos. Quando estes fatos têm por origem uma manifestação de vontade
humana com o intuito de produzir um efeito jurídico[23],
podemos falar em atos jurídicos em sentido amplo.

Diz-se que
os atos jurídicos perfeitos são aqueles consumados, isto é, aqueles que reúnem
os elementos essenciais para produzir efeitos sob a égide de determinada lei.
Consumado o ato sob a égide de determinada lei, ele é um ato jurídico perfeito
protegido constitucionalmente de qualquer ingerência de leis novas. Mesmo
efeitos futuros daquele ato estão salvos da incidência da nova lei, diante do
disposto no artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal.

Leis novas
ainda que expressamente pretendam não podem incidir sobre efeitos de atos
jurídicos perfeitos, na medida em que a proteção que é assegurada a estes é
constitucional, isto é, a proteção do ato jurídico perfeito não pode ser
quebrada por nenhuma norma que deva obediência a Constituição, como as leis em geral. E não se invoque
que as normas de ordem pública devem incidir de imediato, porquanto tal
incidência seria retroativa e “a lei retroativa é, em princípio, contrária a
ordem pública”[24].

Tomemos
alguns exemplos.

Com o
advento do Plano Real estabeleceram-se regras sobre a periodicidade e os
critérios de reajuste de contratos de locação. Todavia, alguns contratos que já
estavam em vigor, estabeleciam critérios e prazos distintos de reajuste. Diante
de tal situação, discutiu-se se deveria prevalecer a lei nova, ou se as regras
contratuais deveriam continuar a ser aplicadas.

Diante
dessa controvérsia, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou opinião
no sentido de que a lei instituidora do plano real é norma de ordem pública e
deveria se aplicar aos contratos em curso. Assim, afirmou o Ministro Vicente Leal:

“A medida provisória num. 542/1994, que instituiu o plano real e modificou o padrão monetário nacional, e norma jurídica de ordem pública, de eficácia imediata e geral, alcançando as relações jurídicas estabelecidas antes de sua edição.As regras de conversão das obrigações pecuniárias com clausula de correção monetária baseada em índices de preços, previstas no art. 21, da citada medida provisória, são aplicáveis aos contratos de locação comercial, sem que disso resulte quebra do principio da irretroatividade da lei.”[25]

Em outra
oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça sobre a mesma matéria afirmou que
não se havia de cogitar de supremacia do ato jurídico perfeito:

As disposições da Lei nº 9.069/95, porque são de ordem pública e, portanto, de natureza
cogente, aplicam-se indistintamente aos contratos já vigentes quando da sua
edição, não havendo se falar em supremacia do ato jurídico perfeito e nem do direito
adquirido.”[26]

Como tal
discussão acabava envolvendo o disposto no artigo 5º, XXVI da Constituição
Federal de 1988, a
matéria chegou ao Supremo Tribunal Federal, que, reconhecendo a natureza
constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito afastou a aplicação da lei
nova. A propósito, é oportuno transcrever trecho do pensamento defendido pelo
Ministro Celso de Mello:

“Mesmo
os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados não se expõem
ao domínio normativo de leis supervenientes. As conseqüências jurídicas que
emergem de um ajuste negocial válido são regidas pela legislação em vigor no
momento de sua pactuação… As normas de ordem pública – que também se sujeitam
à cláusula inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política (RTJ 143/724) – não
podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua
integridade e desrespeitando-a em sua autoridade.”[27]

Em outros
julgados a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça sufragou a mesma orientação
do Supremo Tribunal Federal, dando primazia ao ato jurídico perfeito. A lei
8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, estabeleceu que seria nula qualquer
cláusula que impusesse a perda das prestações pagas em contratos que envolviam
financiamentos. Tal regra só pode ser aplicada a contratos firmados após o
início da vigência do Código de Defesa do Consumidor, pois contratos anteriores
são atos jurídicos perfeitos e não podem ser atingidos por leis novas, mesmo
que de ordem pública. A propósito, vejamos o que afirmou o Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira:

Conquanto o CDC seja norma de ordem pública, não pode retroagir para
alcançar o contrato que foi celebrado e produziu seus efeitos na vigência da
lei anterior, sob pena de afronta ao ato jurídico perfeito.”[28]

A proteção
ao ato jurídico perfeito decorre da Constituição Federal de 1988 não podendo
ser ignorada por qualquer norma infraconstitucional, nem mesmo normas que se
digam de ordem pública.

5.3 – A proteção ao direito
adquirido

A lei
também não pode prejudicar o direito adquirido, isto é, não pode tirar,
limitar, modificar nem atuar de qualquer maneira sobre um direito já
incorporado ao patrimônio de uma pessoa. Trata-se da maior garantia da
segurança jurídica, uma vez incorporado o direito ao patrimônio, nenhuma lei
nova poderá prejudicá-lo. Todavia, a definição de quando o direito se incorpora
ao patrimônio de uma pessoa, não é simples gerando inúmeras controvérsias na
doutrina e na jurisprudência.

5.3.1 – Teoria subjetiva ou
clássica

A doutrina clássica também chamada
de doutrina do direito adquirido[29],
afirma que o direito adquirido é conseqüência de um fato aquisitivo que se
realizou por inteiro sob a égide da lei anterior, não importando se o exercício
do direito se dê tão somente na égide da lei nova. Ingressando o direito no
patrimônio do indivíduo, ninguém mais poderia retirá-lo de tal patrimônio.

Essa concepção sobre o direito
adquirido passa pela distinção entre faculdades, expectativa de direito e
direito adquirido.

A faculdade seria a possibilidade de
adquirir direitos por atos voluntários[30],
em outras palavras, seria “o poder que a lei confere as pessoas e que estas
ainda não exerceram”[31].
Não exercida a faculdade não há direito adquirido a ser protegido, ou seja,
enquanto se falar em faculdade não se pode pretender a proteção em face de
novas leis. Um exemplo seria o direito do pai partilhar seus bens em vida entre
seus herdeiros, enquanto não exercido tal poder é uma mera faculdade e não um
direito adquirido. Se uma lei nova proibir tal partilha, ela não poderá ser
realizada, pois se trata de mera faculdade e não de direito adquirido.

A expectativa de direito seria a
esperança de adquirir o direito, caso não se modifique a ordem jurídica que o
assegura[32].
O direito ainda não se adquiriu, não se realizou por inteiro o fato aquisitivo
do direito, mas há a expectativa de adquiri-lo a certo termo. Carlos
Maximiliano afirma que há expectativa de direito, quando “um direito desponta,
porém lhe falta algum requisito para se completar”[33].
Exemplo típico da expectativa de direito é a concessão de uma aposentadoria,
pois enquanto não preenchidos todos os requisitos para o gozo do benefício não
há direito adquirido. Enquanto houve a mera expectativa, podem advir leis novas
que mudem os requisitos, ou alterem a forma de cálculo do benefício.

Por fim, poderíamos falar em direito
adquirido quando o fato aquisitivo do direito se realizou por completo sob a
égide de determinada lei, incorporando-o ao patrimônio do seu titular. O
direito adquirido ainda não se exerceu por uma opção do seu titular[34].
Assim, caso uma pessoa já tenha preenchido todos os requisitos necessários para
a concessão de uma aposentadoria, mas ainda não a tenha requerido, é certo que
estamos diante de um direito adquirido que não pode ser prejudicado por uma lei
nova. O direito já se incorporou ao patrimônio de seu titular e de lá não pode
ser tirado.

Essa
interpretação do direito adquirido já foi dada pelo Supremo Tribunal Federal[35] ao
decidir a questão do reajuste salarial de 84,32% referente ao mês de março de
1990, nos termos da Lei 7.830/89. O STF entendeu que os servidores só teriam
completado o fato aquisitivo do direito no dia 1º de abril de 1990, e em função
disso, não havia direito adquirido no dia 16 de março de 1990, quando veio à
tona a Medida Provisória 154 que revogou o pretendido reajuste.

Em tal
julgado, o relator Ministro Octávio Gallotti fez a seguinte afirmação:

“Não há falar, portanto, em ofensa a direito
adquirido, tampouco em desfazimento de situação definitivamente constituída. A
revogação precedeu a aquisição e não somente o exercício do direito”.

Dentro da
mesma linha de interpretação, se posicionou o Ministro Marco Aurélio ao
afirmar:

“Quando editada a Lei, o fator tempo pertinente à
aquisição do direito, ainda não estava implementado”.

Tal teoria
não ficou imune a críticas, em especial pela imprecisão da definição da
expressão direito adquirido. Todavia, sendo completada pela proteção ao ato
jurídico perfeito e aos fatos consumados pode ser aplicada[36].

5.3.2 – Teoria das situações
jurídicas

Outra
forma de tentar explicar o direito adquirido, tenta ter um aspecto mais
objetivo, analisando as chamadas situações jurídicas, tendo em vista as
críticas feitas à expressão direito adquirido, que era acusada de uma
imprecisão técnica.

A
doutrina distingue situações objetivas de situações subjetivas para efeito da
análise da configuração ou não do direito adquirido na espécie.

 “A situação legal ou objetiva é que decorre
diretamente da lei e rege indeterminadamente várias situações equivalentes”[37],
em outras palavras, as situações objetivas são aquelas “cujo conteúdo, segundo
o citado mestre é necessariamente, o mesmo para todos os indivíduos que delas
são titulares, pois tal conteúdo é determinado por disposição geral”[38].
A título exemplificativo, podemos mencionar os direitos a reajustes salariais
nos termas de determinada norma jurídica, ou a situação dos proprietários ou
dos cônjuges.

Nesses
casos, não há que se falar em direito adquirido devendo aplicar-se
imediatamente a nova lei que venha a surgir. “A situação legal ou objetiva
permanece enquanto não modificada pela lei, ao passo que a subjetiva individual
vige pelo prazo temporário disposto pelas partes. Conseqüentemente, as
situações legais ou objetivas podem ser modificadas pela lei, sem que ocorra
retroatividade”[39]
“Do contrário o legislador seria praticamente impotente, já que toda alteração
de leis, ou edição de novas, atinge, do instante da publicação em diante,
direitos adquiridos. Destarte, não há direito adquirido à permanência de um
estatuto legal.” [40].

De
outro lado, teríamos situações subjetivas ou individuais que seriam aquelas que
resultam de uma manifestação individual da vontade[41],
decorreriam de um ato ou fato jurídico que põe movimento a lei que ele visa[42].
Nesses casos, a lei nova não poderia incidir, vale diz, as situações concretas
ou individuais ficariam protegidas da incidência de uma nova norma, mantendo a
sujeição aos termos da legislação anterior.

Tal
concepção também não é imune críticas, devendo ser completada com a proteção do
ato jurídico perfeitos e da proteção dos fatos completamente consumados sob a
égide da lei anterior.

5.3.3 – Teoria da aplicação
imediata da lei

Outra
forma de tentar solucionar os conflitos de leis no tempo, tenta distinguir a
aplicação retroativa da aplicação imediata da lei nova. Nesta concepção, faz-se
uma distinção entre a fase dinâmica, relativa à constituição ou extinção da
situação jurídica, e a fase estática referente à produção de efeitos da
situação jurídica[43].

No caso de
situações jurídicas anteriormente constituídas ou extintas não pode se aplicar
a lei nova, pois nesse caso ela teria efeito retroativo. Assim, se uma pessoa
tinha capacidade para praticar determinado ato, e o praticou sob a égide de
determinada lei, uma nova lei que retire a capacidade para a prática daquele
ato não pode incidir.

No caso de
situações jurídicas em curso de constituição, enquanto esta não esteja
constituída ou extinta, a lei nova pode modificar suas condições de
constituição ou extinção[44].
Todavia, quando a situação se divide em várias fases, e os elementos de
determinada fase já estão reunidos, a lei nova não pode incidir sobre eles.
Tome-se o exemplo da sucessão testamentária, que exige elementos que se
concluem em momentos distintos, a feitura do testamento e a morte do testador.
Lavrado validamente o testamento, as condições de forma e de capacidade são
regidas pela lei da época da sua lavratura, pois a primeira fase da situação
não pode ser atingida pela lei nova, ainda que a morte do testador só se dê sob
a égide de uma nova lei.

Por fim,
essa concepção afirma que no caso de situações já concluídas, mas com efeitos
pendentes deve se aplicar a lei do momento em que esses efeitos irão ser
produzidos[45].
A lei nova não pode atingir efeitos produzidos sob a égide da lei anterior.

Toda essa
teoria é excepcionada em relação aos contratos em curso que não são tocados
pela lei nova, nem no que diz respeito à sua constituição, nem no que diz
respeito aos seus efeitos[46].

Mais uma
vez não se pode afirmar que tal teoria seja imune a críticas, mas é certo que
ela também deu sua contribuição na solução desse intrincado problema da
sucessão de leis no tempo.

6 – O Código Civil de 2002 e as
sociedades já existentes

Atualmente
no Brasil houve uma profunda alteração na legislação societária, em especial no
que envolve as chamadas sociedades limitadas, que passam a ter uma
regulamentação mais extensa. Nessa nova regulamentação surgiram muitos aspectos
inovadores, como por exemplo, a proibição da sociedade entre cônjuges casados
no regime da comunhão universal e da separação obrigatória, a obrigação de se
mencionar a atividade nas denominações das limitadas, os quoruns qualificados
para alterações contratuais, dentre outros aspectos.

Essas
mudanças no regime jurídico das limitadas se aplicam às sociedades que já
existiam antes do advento do novo Código Civil? Em caso afirmativo, tal
aplicação é imediata ou só se inicia em um ano contado da vigência do Código?

6.1 – Aspectos relativos à
constituição das sociedades

A
sociedade se forma pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas (art.
981, Novo Código Civil). Tal manifestação é o ato constitutivo das sociedades,
imprescindível para sua formação. Em relação às sociedades limitadas, não há
maiores controvérsias sobre a natureza jurídica desse ato constitutivo,
afirmando nossa doutrina que estamos diante de um contrato plurilateral[47].

Esse contrato plurilateral
não é um fim em si, sua função não termina com o cumprimento das obrigações
pelas partes, ele é um instrumento para um fim maior. Apesar dessa função
instrumental, é certo que uma vez concluído o contrato de constituição de uma
sociedade representa um ato jurídico perfeito, na medida em que reúne os elementos
essenciais para produzir efeitos sob a égide de determinada lei.

Consumado
o ato sob a égide de determinada lei, ele é um ato jurídico perfeito protegido
constitucionalmente de qualquer ingerência de leis novas. Aspectos atinentes à
constituição da sociedade estão salvos da incidência da nova lei, diante do
disposto no artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal, isto é, as condições
relativas à constituição da sociedade devem se submeter a lei vigente na época
da constituição da sociedade.

Essa
interpretação é expressamente defendida por Gabba que afirma que “as formas
exteriores do contrato de sociedade, que definem a validade do mesmo, devem ser
disciplinadas pela lei, sob cujo império o contrato é concluído”[48].

Diferente
não é a lição de Carlos Maximiliano que afirma que “As sociedades regem-se
conforme os preceitos imperantes quando foram constituídas, inclusive a que
pelo Direito atual não teria personalidade jurídica”[49].

Analisando
os contratos como um todo, Serpa Lopes defende a mesma linha de interpretação
ao afirmar que “Na formação dos contratos, como já se disse, prevalece a lei do
dia da sua formação”[50].

Acreditamos
que essa interpretação é a única que pode ser adotada, especialmente tendo em
vista que se trata de uma regra constitucional a proteção ao ato jurídico
perfeito. Além disso, o artigo 2.035 do Código Civil de 2002 afirma que a
validade dos negócios jurídicos se rege pela lei da época da sua conclusão, o
que significa que a validade de uma sociedade deve ser analisada sob a ótica da
lei em vigor na época da sua constituição.

6.1.1 – Sociedade entre cônjuges

Com o advento do Código Civil de
2002 (art. 977), proíbe-se a sociedade entre cônjuges casados pelo regime da
comunhão universal e pela separação obrigatória de bens, protegendo-se o
próprio regime de casamento. No regime da comunhão universal nem sempre haveria
uma real e efetiva conjugação de patrimônios, ou seja, nem sempre haveria de
fato dois sócios. No regime da separação, haveria a união do que deveria estar
separado.

A intenção da proibição da sociedade
entre cônjuges casados por tais regimes é, pois, evitar a mudança do regime
matrimonial. Entretanto, acreditamos que tal solução não se justifica. Há bens,
que mesmo no regime da comunhão universal, não se comunicam (art. 1.668), e nem
sempre é necessária a participação efetiva de todos os sócios na vida da
sociedade. Além disso, para os casados no regime da separação obrigatória não
se proíbe a aquisição de um bem em condomínio[51],
então por que proibir a associação entre os dois?

De
qualquer modo, a proibição existe atualmente. Todavia, surge a dúvida em
relação às sociedades que já existiam.

A nosso
ver, essa nova proibição não pode afetar sociedades constituídas anteriormente,
pois essa constituição representa um ato jurídico perfeito, que está a salvo de
leis novas, por força do artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal.

Desse
modo, podemos afirmar que as sociedades entre cônjuges casados pela comunhão
universal ou pela separação obrigatória não precisam se dissolver e nem os
cônjuges precisam alterar o regime de bens do casamento. Interpretar de outra
maneira, seria dizer que se surgisse um impedimento de casamento entre primos,
todos os casamentos anteriormente realizados entre primos deveriam ser
desfeitos, o que não é razoável.

6.1.2 – Denominação das
sociedades limitadas

Todas as
pessoas se identificam por um traço distintivo que é o nome. Em relação às
pessoas jurídicas tal nome pode ter regras legais para a sua formação, dando
limites para o que pode ser escolhido pelos sócios.

Em relação às sociedades limitadas, pode haver o
uso tanto de uma razão social, típica das sociedades de pessoas, quanto de uma
denominação, típica das sociedades de capitais, o que reforça a tese da
natureza híbrida de tal sociedade.

A firma
ou razão social caracteriza-se pela utilização do patronímico dos sócios,
pessoas físicas[52], não
sendo necessária a indicação de todos, nem do seu nome completo, podendo ser
utilizadas expressões como e companhia, e irmãos, etc. Assim, seriam exemplos
de razão social: JOÃO DA SILVA E CIA, IRMÃOS SOARES LTDA e J. SANTOS E IRMÃOS.
Já a denominação caracteriza-se pela não utilização do nome dos sócios, podendo
se usar uma expressão de fantasia , a indicação do local, ou apenas a indicação
do objeto social[53], não
sendo, a princípio, exigida a indicação da atividade exercida (art. 35, III da
Lei 8.934/94)

Para as
sociedades limitadas, o Código Civil de 2002 não altera o regime geral da razão
social, mas afirma que na denominação deve ser indicada a atividade exercida
(art. 1.158, § 2º), similarmente ao que já era determinado pelo artigo 3º do
Decreto 3.708/19[54], mas já
não era mais exigido pela Lei 8.934/94. Mais uma vez, indaga-se se as
sociedades já existentes precisam alterar a sua denominação?

A nosso
ver, a resposta tem que ser negativa, na medida em que a formação do nome
empresarial deve reger-se pela lei da época da constituição da sociedade, não
se sujeitando a novas regras que eventualmente surjam. Temos aqui a proteção a
um ato jurídico perfeito, e a um direito adquirido da sociedade.

6.2 – Deliberações sociais

No regime do Decreto 3.708/19, foi
estabelecido o regime majoritário, o qual não mais prevalece para o Código
Civil de 2002, que estabelece quoruns diversificados para as deliberações.
Assim, para a modificação do contrato social, a fusão, a incorporação da
sociedade por outra, sua dissolução, ou a cessação do estado de liquidação
exige-se a aprovação de três quartos do capital social. Em relação à nomeação,
destituição ou fixação de remuneração dos administradores, bem como ao pedido
de concordata, exige-se mais da metade de todo o capital social. Exige-se a
unanimidade para a designação de administrador não sócio, enquanto o capital
não estiver integralizado. Há ainda o quorum de dois terços do capital social
para a destituição de administrador sócio, nomeado pelo contrato social., e
para a nomeação de administrador não sócio, quando o capital já estiver
totalmente integralizado. Por fim, em relação às demais deliberações, exige-se
a maioria dos votos dos presentes à assembléia, salvo quorum maior exigido pelo
contrato social.

As
deliberações de uma sociedade concluídas no regime anterior não são afetadas
pela lei nova, uma vez que são fatos consumados. Todavia, as novas deliberações
a serem tomadas não são atos jurídicos perfeitos na medida em que não
concluídos sob a égide da lei antiga. Também não há que se cogitar de direito
adquirido na espécie, porquanto a definição dos quoruns é uma situação abstrata
e geral, que não é apta a gerar direitos adquiridos. Assim sendo, para as
deliberações tomadas na égide de uma lei nova, o Código Civil de 2002, já devem
valer os novos quoruns estabelecidos. Essa é a solução consagrada pelo artigo
2.033 do Código Civil de 2002.

6.3 – Interpretação do artigo
2.031 do Código Civil de 2002

Os opositores
das conclusões ora defendidas, fundamentam-se basicamente no disposto no artigo
2.031 do novo Código Civil que dá o prazo de um ano para as sociedades se
adequarem ao regime da nova lei. A nosso ver, tal dispositivo não pode afrontar
a garantia constitucional da proteção ao direito adquirido ao ato jurídico
perfeito e a coisa julgada, devendo ser interpretado de outra maneira.

A
adaptação a ser feita no prazo de um ano, se refere a formalidades contábeis,
publicações, isto é, durante um ano a sociedade pode continuar fazendo sua
escrituração sem as novas exigências feitas pelo Código Civil.

 

Bibliografia

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Notas:

[1] GABBA, C. F. Teoria della
retroativitá delle leggi. 3ª ed. Torino: UTET, 1898, v. 4, p. 423.

[2]
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2ª ed.
Coimbra: Almedina, 1998, p. 237.

[3] Idem, p.
249-270.

[4] MIRANDA,
Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987,
v. 5, p. 6.

[5]
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p.
257.

[6] LOPES,
M. M. Serpa. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1959, v. 1, p. 387.

[7] A lei
penal retroage para beneficiar o réu.

[8] A lei
penal especial ou temporal pode ser aplicada após o fim da sua vigência.

[9] MIRANDA,
Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, v. 5, p. 20.

[10]
MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou Teoria da retroatividade das
leis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946, p. 7.

[11]
ALVES, José Carlos Moreira. As leis de ordem pública e de direito público em
face do princípio constitucional da irretroatividade. Revista da Procuradoria
Geral da República, ano 1, nº 1, out-dez/92, p. 13.

[12] Idem,
Ibidem.

[13]
ALVES, José Carlos Moreira. As leis de ordem pública e de direito público em
face do princípio constitucional da irretroatividade, p. 13.

[14] Idem,
ibidem.

[15]
ROUBIER, Paul apud FRANÇA, Rubens Limongi. A irretroatividade das leis e o
direito adquirido, p. 209.

[16]
ALVES, José Carlos Moreira. As leis de ordem pública e de direito público em
face do princípio constitucional da irretroatividade, p. 14.

[17] FERRARA, Francesco. Trattato di diritto civile italiano.
Roma: Athenaeum, 1921, p. 266, tradução livre de “Ogni fatto giuridico, sia
avvenimento casuale od atto giuridico, è regolato tanto per le sue condizioni
di forma che di sostanza, quanto per tutti i suoi effetti – passati, presenti e
futuri – dalla legge del tempo in cui il fatto fu giuridicamente compiuto…”

[18] ALVES,
José Carlos Moreira. As leis de ordem pública e de direito público em face do
princípio constitucional da irretroatividade, p. 14.

[19] SANTOS, Moacyr Amaral.
Primeiras linhas de direito processual civil. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994,
v. 3, p. 43.

[20] GRECO
FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12ª ed. São Paulo:
Saraiva, 1997, v. 2, p. 246.

[21] SANTOS,
Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 43.

[22]
MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, v. 5, p. 102.

[23] LIMA, João Franzen de. Conflito de leis no tempo. Revista Forense,vol 137 n 579/580 p 11 a 22 set/out 1951, p. 20.

[24]
ALVES, José Carlos Moreira. As leis de ordem pública e de direito público em
face do princípio constitucional da irretroatividade, p. 15.

[25] STJ –
6ª Turma – Resp 89348/SP, Relator Ministro Vicente Leal, DJ de 04/11/96.

[26] STJ RESP 222466/SP, Relator Ministro Fernando
Gonçalves, DJ de 22/05/2000

[27] STF –
RE 205193/RS, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 06/06/97

[28] STJ – RESP 248.155/SP, Relator Ministro Sálvio de
Figueiredo, DJ DE 07/08/2000.

[29] LIMA,
João Franzen de. Conflito de leis no tempo, p. 13.

[30]
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo.
Rio de Janeiro: Forense, 1969, v. 1, p. 271.

[31] LIMA,
João Franzen de. Conflito de leis no tempo, p. 13.

[32] LIMA,
João Franzen de. Conflito de leis no tempo, p. 13.

[33]
MAXIMILIANO, Carlos. Direito
intertemporal ou Teoria da retroatividade das leis,
p. 45.

[34] Neste
ponto preferimos não incluir os chamados direitos consumados, isto é, aqueles
já exercidos em sua plenitude por seu titular.

[35] STF –
Plenário – MS 21216/DF, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ de 28/06/91.

[36] MELLO,
Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo, v. 1,
p. 282.

[37]
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo.
Rio de Janeiro: Forense, 1969, v. 1, p. 283

[38] MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Ato Administrativo e Direitos dos administrados. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 106

[39] MELLO,
Oswaldo Aranha Bandeira de, op. Cit, p. 284.

[40] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito
Constitucional, 25ª edição – São Paulo: Saraiva, 1999, p.297.

[41] MELLO,
Oswaldo Aranha Bandeira de, op. Cit, p. 284.

[42] LIMA,
João Franzen de. Conflito de leis no tempo, p. 14.

[43] LOPES,
M. M. Serpa. Comentários à Lei de
Introdução ao Código Civil
, v. 1, p. 254.

[44] LIMA,
João Franzen de. Conflito de leis no tempo, p. 18.

[45] LOPES,
M. M. Serpa. Comentários à Lei de
Introdução ao Código Civil
, v. 1, p. 257.

[46] LOPES,
M. M. Serpa. Comentários à Lei de
Introdução ao Código Civil
, v. 1, p. 253.

[47]
REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, Vol. 1, p. 344; BULGARELLI,
Waldirio, Sociedades Comerciais, p. 24; COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito
Comercial, Vol. 2, p. 374; MARTINS, Fran, Curso de direito comercial, p. 189;
BORBA, José Edwaldo Tavares, Direito societário, p. 31; GOMES, Orlando, Contratos. Atualização e notas de Humberto
Theodoro Junior. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 393; ROQUE,
Sebastião José, Direito Societário, p. 31; FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo:
Atlas, 2000, p. 152, HENTZ,
Luiz Antonio Soares. Direito comercial atual – de acordo com a teoria da
empresa. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 94-95.

[48] GABBA, C. F. Teoria della retroativitá delle leggi. 3ª ed. Torino: UTET, 1898, v. 4, p. 424, tradução
livre de “Le forme esteriori del contratto di societá, che decidono della
validitá del medesimo, devono del pari essere desunte dalla legge sotto il cui
impero il contrato venne posto in essere”.

[49]
MAXIMILIANO, Carlos. Direito
intertemporal,
p. 234.

[50] LOPES,
M. M. Serpa. Comentários à Lei de
Introdução ao Código Civil
. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959, v.
1, p. 368.

[51]
MIRANDA, Pontes de, Tratado de direito privado. 3ª ed. São Paulo: RT, 1984, v. 49, p.
226.

[52]
REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, v. 1, p. 201; FRANCO, Vera Helena
de Mello, Manual de direito comercial, v. 1, p. 130; SILVA, Bruno Mattos e. Curso
elementar de direito comercial:
parte geral e contratos mercantis. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 34; MARTINS, Fran, Curso de direito
comercial, p. 92.

[53] COELHO,
Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial, v. 1, p. 172; FRANCO, Vera Helena de
Mello, Manual de direito comercial, v. 1, p. 131.

[54] LUCENA,
José Waldecy, Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, p. 129.


Informações Sobre o Autor

Marlon Tomazette

Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB e da Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal, Procurador do Distrito Federal e Advogado


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