La regulación del contrato de permuta en el ordenamiento jurídico cubano. Aciertos y desaciertos

Resumo: El contrato de permuta, en el contexto nacional de Cuba, constituye el cauce idóneo para el intercambio de bienes inmuebles entre los particulares, de manera que la permuta de viviendas se erige cada día con más fuerza como uno de los contratos de mayor tipicidad social en ese país. Como institución jurídica ha recibido poco tratamiento doctrinal tanto en sede cubana –a pesar de dicha relevancia- como en sede internacional, donde, debido a las exigencias del tráfico ha quedado relegada en el olvido. El presente trabajo científico ofrece, en definitiva, un acercamiento al contrato de permuta a través del estudio de su evolución histórica, de su análisis teórico doctrinal y de la regulación jurídica brindada por el Código Civil cubano y sus disposiciones complementarias, reservando en este particular una mayor cobertura para la permuta de viviendas.

Palabras claves: contrato de permuta, copermutantes, permuta de viviendas, Código Civil cubano, Ley General de la Vivienda. [1]

Sumario: Introducción. Capítulo I: Evolución histórica de la permuta. Capitulo II: Análisis teórico doctrinal del contrato de permuta II.1 Concepto del contrato de permuta II.2 Diferencia con el contrato de compraventa II.2.1 Compraventa con precio parcialmente en especie y permuta con compensación dineraria. II.2.2 Régimen jurídico de la permuta con compensación dineraria. II.3 Elementos constitutivos de la permuta II.3.1 Elementos personales. II.3.2 Elementos reales. II.3.3 Elementos formales. II.4 Tratamiento legislativo de la permuta en las modernas legislaciones. Capítulo III: El contrato de permuta en la legislación cubana. Aciertos y desaciertos. III.1 Ámbito de la permuta según el Código Civil cubano. III.1.1 La permuta de viviendas en Cuba. III.1.1.1 El régimen general del Código Civil. III.1.1.2 Las disposiciones administrativas reguladoras del contrato de permuta: Ley General de la Vivienda y Resolución 12/06. III.1.1.2.1 Elementos constitutivos de la permuta de viviendas. III.1.1.2.1.1 Elementos personales. III.1.1.2.1.2 Elemento real. III.1.1.2.1.3 Elemento formal. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN:

¿Qué es el contrato  de permuta? ¿Cuáles son sus elementos? ¿Es un contrato, consensual, formal o solemne? ¿Cuáles son las mayores deficiencias de su regulación jurídica? En definitiva ¿por qué estudiar el tema?

Cada una de estas interrogantes, junto a muchas otras, encontrarán su respuesta en las siguientes páginas, no sin enfrentar el gran reto que representa el análisis de una institución que entre nosotros ha recibido poco tratamiento doctrinal, a pesar de que la permuta de viviendas se erige, cada día con más fuerza, como uno de los contratos de mayor tipicidad social en nuestro país.

Es cierto, bajo una perspectiva histórica, que la permuta surgió en economías poco desarrolladas, mucho antes de la aparición del  sistema monetario, ya que el trueque o intercambio constituyó, por mucho tiempo, el único modo de transmisión de los bienes que conocían los hombres. A la permuta le corresponde, en la época moderna, un papel importante desde el punto  de vista económico, pues aún dentro de los sistemas económicos más avanzados se presentan contingencias particulares en los que el cambio o trueque objetivo puede resultar más útil que la compraventa, sea por causa de intereses particulares o por exigencias generales de las economías públicas.

Los códigos civiles, de manera general, conciben a la permuta como uno de los contratos típicos que las partes pueden celebrar al amparo de la libertad contractual; pero su historia como institución, sus elementos constitutivos, su reglamentación, serán analizados seguidamente, no solo visto desde nuestra perspectiva, sino haciendo referencia a la doctrina jurídica contemporánea que aborda este tema.

Los objetivos del presente trabajo están bien delimitados: en primer término, explicar la evolución histórica del contrato de permuta; en segundo lugar, exponer sus características, sus elementos y el tratamiento doctrinal que recibe; y por último, y como objetivo principal, analizar su regulación jurídica desde la óptica del Código Civil cubano y las actuales disposiciones administrativas que norman el contrato de permuta, particularmente de viviendas.

I: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PERMUTA.

La doctrina jurídica es casi unánime en reconocer que el primer contrato que existió, en el orden del tiempo, fue la permuta; pues este surge para dar respuesta a una necesidad primaria del hombre: procurarse las cosas imprescindibles para su existencia, imposibles de ser adquiridas de otro modo, debido al estado primitivo en que vivía, aún sin conocer el dinero como medio de pago y medida de valor de los bienes.

La compraventa aparece después, pues esta requirió de una fase superior de desarrollo y civilización, en la que ya se había encontrado “la medida del orden general (dinero), para facilitar el trueque de mercancías”[2]. Fue entonces que la permuta se fue reduciendo, cada vez más, a un segundo plano ante la preeminencia que progresivamente adquiría la compraventa, hasta que esta logra colocarse finalmente, por sí sola, en el primer plano de la contratación, hasta nuestros días.

Esta relegación de la permuta a un espectro secundario, provocó no pocas discusiones entre los juristas –como advierte Puig Peña- sobre si debía subsistir “como entidad autónoma, o por el contrario, quedar embebida dentro del cuadro general del más relevante de todos los contratos[3], refiriéndose a la compraventa, como es lógico.

De la Rosa Díaz[4], comenta que  en el período clásico del Derecho Romano, los juristas de la Escuela Sabiniana y de la Escuela Proculeyana entablaron una controversia acerca de la naturaleza de la permuta. Los primeros opinaban que el precio de la compraventa  no debía consistir necesariamente en dinero, sino que la permuta es una subespecie  de la compraventa, pues decían, los sabinianos, que en principio no debía haber obstáculo en que el precio consistiera propiamente en dinero o en otra cosa cualquiera. Por el contrario, los juristas de la Escuela Proculeyana estimaban que el precio de la compraventa ha de consistir necesariamente in pecunia numerata, de aquí que, para ellos, una cosa será el cambio de cosa por dinero y otra diferente, el cambio de cosa por cosa[5]. Los proculeyanos velaron entonces por los postulados del contrato de permuta, que fue el primero en debutar en la historia. De modo gradual la discusión fue resolviéndose en favor de la Escuela Proculeyana; Justiniano, reconociendo su ancianidad y rasgos diferenciativos, sancionó la tesis de la separación de ambos negocios jurídicos, inclinándose a esta tesis también modernos romanistas[6].

Se hace necesario contar un poco de historia de cómo surge este contrato en el Derecho Romano.

Como todos sabemos, el Derecho Romano desconoció la categoría general del contrato, ya que la expresión contractus se utilizaba para designar el efecto del mismo y no el acto creador; entendiéndose como la obligación contraída. También dominamos que este Derecho estaba constituido por un sistema de acciones, de modo que a cada hecho recogido generador de obligaciones,  correspondía una actio típica y determinada[7].

Pero la tipicidad del sistema contractual romano representaba una grave limitación a la autonomía de la voluntad, porque las partes tenían que contratar atendiendo a las solemnidades propias de los contratos, no existiendo una brecha por la que ellas, como titulares de la relación jurídica, pudieran cambiar determinados elementos, y por consiguiente sus efectos. Esto se daba en primer lugar porque no existía una acción que permitiera exigir el cumplimiento de estos contratos “arreglados” por las partes[8].

Sin embargo la presencia de situaciones en la vida romana, que justificaban la necesidad de que fueran protegidas estas “convenciones” que no quedaban subsumidas en ninguno de los contratos típicos o nominados, llevó a que el pretor, en virtud de su importante papel, reconociera protección a algunas de ellas, concediendo, después de examinar el caso concreto, una actio in factum[9].

El derecho justinianeo avanza mucho más en esta dirección, generalizando las soluciones que los juristas clásicos había dado para casos concretos: por una parte crea la categoría general de los contratos innominados; por otra parte sistematiza estos contratos atendiendo al contenido de la prestación (según esta consista en un dare, transmisión de la propiedad, o en un facere, hacer algo). De ahí resulta la siguiente clasificación[10]:

a) Do ut des (doy para que des): cuando tanto la prestación  como la contraprestación de cada una de las partes consiste en la transmisión de la propiedad de una cosa por otra, como obligaciones recíprocas. Ejemplo de este tipo lo constituye la permuta.

b) Do ut facias (doy para que hagas): cuando a la transmisión de la propiedad de una cosa por una de las partes corresponde una actividad que deba de realizar la otra.

c) Facio ut des (hago para que des): cuando la actividad de una de las partes tiene como contraprestación la transmisión de la propiedad de una cosa que realiza la otra parte.

d) Facio ut facias (hago para que hagas): cuando la actividad concreta de una de las partes tiene como contrapartida una actividad de la otra parte.

La aparición de los contratos innominados, significó para el Derecho Romano, sin lugar a dudas, un gran paso de avance hacia la libertad de contratación, al mismo tiempo que una seria amenaza a toda la vieja estructura quiritaria, eminentemente formal y solemne, ya que rompía con su excesivo formalismo y daba pie a la autonomía relativa de la voluntad.

Los contratos reales innominados[11] -que en este marco de investigación son los que interesan- recobraban fuerza obligatoria, como bien expone Camus, de haber sido realizada la prestación por una de las partes contratantes, lo cual debía ser causa para que la otra parte cumpliera la prestación recíprocamente convenida[12]. La distinción entre estos contratos reales innominados y los reales nominados, radica fundamentalmente en que en estos últimos se devuelve la misma cosa que se entrega, u otra equivalente; mientras que en aquellos la contraprestación es diversa, pudiendo ser una cosa (un dare) o servicio (un facere).

Sucedía que estos convenios no adoptaban ninguna de las características esenciales de la contratación civil romana, pues resultaban absolutamente ineficaces mientras una de las partes no se adelantaba y cumplía voluntariamente; cuando, en realidad, se hacía imprescindible que el Derecho, por lo menos, acudiera en defensa de quien se había desposeído de un bien patrimonial en beneficio de la otra parte, cuya contraprestación aún no había efectuado.

Siguiendo a Camus, el enriquecimiento injustificado que suponía recibir una prestación y no cumplir a su vez, con la suya, daba lugar al ejercicio de la “conditio ob causam datorum o conditio causa data causa non secuta”, como se llamó posteriormente en la legislación de Justiniano, para lograr la devolución de lo entregado. Pero solo era susceptible de aplicación este recurso si había mediado un datio, pues si la prestación consistía en un servicio, la restitución material resultaba imposible, quedando abierta la vía en este caso para la “actio de dolo”. Este fue el mínimo de protección legal que se acordó al que había cumplido para resolver el contrato en caso de incumplimiento por el otro contratante; pero no se satisfacía así el interés fundamental que lo había llevado a celebrar el convenio[13].

El contrato de permuta, como ya había dicho antes, fue para el Derecho Romano un contrato real innominado, del tipo do ut des, que consistía en entregar una cosa para recibir otra en cambio; muy semejante –según Dihigo- a la compraventa, “de la cual solo está separado por la circunstancia de  que en él no hay precio en dinero”[14]. Este autor comenta que al igual que en la compraventa cada uno de los permutantes está obligado a garantizar  a la otra parte contra los vicios que la cosa puede tener, pero a diferencia de aquel otro contrato, es necesario que cada uno de ellos sea el dueño de la cosa que entrega, siendo nula la permuta de cosa ajena; y además quien entregaba primero la cosa podía demandar a la otra parte, para que cumpliera lo convenido o para que devolviera lo que recibió.

El contrato de permuta, en el Derecho Romano, se perfeccionaba con la entrega de la cosa, pues el consentimiento de las partes no era suficiente para que surgieran las obligaciones recíprocas de las partes, sino que era la entrega la que obligaba a ambos contratantes a transmitir la propiedad de las cosas permutadas.  En caso de incumplimiento –siguiendo a García Cantero – “se le otorgaba la posibilidad de ejercitar a los permutantes, la conditio causa data non secuta  o bien, exigir el cumplimiento y que no es susceptible de rescisión por lesión”[15].

La diferencia fundamental que entraña este contrato romano, con el régimen actual de la permuta, radica, fundamentalmente, en haber adquirido un carácter inequívocamente consensual, además de típico, y en regular en forma algo diferente la permuta de cosa ajena.

En el Derecho español de corte medieval y de gran raigambre romana, la permuta se perfila como un contrato muy semejante a la compraventa. Así el Título VI de la Partida V, de Las Siete Partidas,  “se trata «de los cambios que los omnes fazen entre sí: e qué cosa es cambio». Se afirma en el preámbulo que cambiar una cosa por otra se asemeja más a la compraventa que a cualquier otro acto y sólo se le dedican las cuatro primeras leyes. Sin embargo,  en el Título V se le reservan 67 Leyes a la regulación de la compraventa”[16].

A pesar de han transcurrido cientos de años del surgimiento de la permuta como contrato primitivo que permitió el oportuno intercambio de bienes, por las inevitables necesidades del tráfico económico y jurídico, y aún después de haber sido barrida del primer podio por la compraventa, la permuta continúa vigente; es cierto que una escala mucho más reducida que la compraventa, debido a las propias exigencias del mercado actual y agilidad del tráfico, pero en una sociedad como la nuestra, donde no existe un nivel económico desarrollado, viene a ser cauce idóneo para ese tan necesario intercambio de bienes que permite satisfacer, al menos, las necesidades materiales de los hombres.

II: ANALISIS TEORICO DOCTRINAL DEL CONTRATO DE PERMUTA.

II.1 Concepto del contrato de permuta.

La permuta, como concepto, no es una institución de heterogéneo tratamiento doctrinal ni legislativo; por el contrario, resulta prácticamente unánime la doctrina jurídica y las legislaciones actuales, al conceptualizarla, con independencia, por supuesto, del diferente régimen jurídico que se le brinda y que Infra analizaremos.

Para Pothier la permuta es aquel contrato “por el cual uno de los contratantes se obliga a dar una cosa al otro en sustitución inmediata de otra cosa que el otro contratante se obliga, por su parte, a darle”[17].

Sánchez Román define la permuta como un “contrato principal, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y traslativo del dominio, por el cual dos personas se obligan a transferirse mutuamente el dominio de una o varias cosas que al celebrar la permuta pertenecían a cada una de ellas”[18].

Valverde y Valverde, la define como “un contrato bilateral al producir obligaciones de esta clase, oneroso porque en ambas partes hay obligaciones recíprocas y equivalentes, conmutativo porque es extraño a todo elemento aleatorio y traslativo del dominio”[19].

Con mejor técnica se dice por Albaladejo que la permuta “es un contrato por el cada uno de los contratantes se obliga a transmitir al otro una cosa (o derecho) a cambio de la (o del) que este se obliga  a transmitir a él”[20], añadiendo que realmente, al permutar una cosa por otra se permutan los derechos de propiedad sobre las mismas.

Bajo esta misma tónica Gutiérrez y González, la enmarca como el contrato que “traslada el dominio sobre cosas materiales y también sobre derechos sobre cosas inmateriales. Es el acuerdo de voluntades por el cual una persona se obliga a transmitir, por regla general, la propiedad de una cosa material o la titularidad de un derecho, a otra persona, que a su vez se obliga a transmitir a cambio, a la primera, la propiedad de otra cosa, o la titularidad de otro derecho”[21].

La conceptualización de la permuta a través de los códigos civiles, se hace similar al tratamiento doctrinal que ha recibido.

El Code de Napoleón de 1804, la define, en el Título VII: De la permuta, en ocasión del artículo 1.702: “L’échange est un contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une autre”. Es decir: “La permuta es un contrato por el cual las partes se dan respectivamente una cosa por otra”[22].

El Código Civil italiano por su  parte la regula en el artículo 1.552: “La permuta é il contratto che a per oggetto il reciproco trasferimento della proprietá  di cose, o di altri diritti, da un contraente all’altro”.

El Código Civil español, antecedente más directo del nuestro,  concibe el concepto de este contrato en su artículo 1.538, del modo siguiente: “La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra.”[23]

La mayoría de las legislaciones de nuestro sistema de Derecho Romano – Francés, coinciden en el hecho de considerar que la permuta es el contrato por el cual los contratantes se obligan a dar la propiedad de una cosa por la de otra.

Ahora bien sería oportuno referirnos, en primer lugar, a la conceptulización de este contrato, y después a su naturaleza jurídica.

La generalidad de la doctrina, y casi la totalidad de las legislaciones civiles en esta materia, coinciden en que los permutantes están obligados a entregar una cosa; pero, ¿qué es cosa?, ¿se comprenden aquí las cosas muebles e inmuebles?, ¿los derechos?

La cosa o bien, es aquella entidad o ente, material (o corporal) o inmaterial (o incorporal) susceptible, en principio,  de apropiación, es decir de titularidad. Está claro que pueden ser objeto mediato de la permuta los bienes tanto muebles como inmuebles, a pesar de que casi ningún precepto lo específica, pero tampoco lo prohíbe.

La doctrina científica ha interpretado la definición legal de cosa en un sentido amplio, abarcando el derecho de propiedad de las cosas muebles e inmuebles, pero también incluyendo los derechos reales limitados, en grado inferior al dominio.  Ahora bien, la cuestión discutida es si pueden considerarse como objeto, los derechos personales.

Según explica Merino Hernández, existen autores que niegan rotundamente la posibilidad de permutar derechos personales, admitiendo en cambio, exclusivamente los derechos reales[24]. Otros autores, por el contrario, admiten la posibilidad de intercambiar en la permuta los derechos personales, como Giannattasio, quien considera permutable los derechos de crédito[25].

Coincido con Ernesto Eula[26], al considerar que el objeto indirecto o mediato  de la permuta, puede ser, tanto los bienes materiales como los inmateriales y los derechos en sentido general; excluyendo, por supuesto, a los derechos inherentes a la personalidad y los que por sí mismos, o por disposición legal, sean intransmisibles.

Desde mi punto de vista, muchos autores, al igual que los preceptos legales, que tratan de definir este importante negocio jurídico, pecan al no incluir en la redacción del concepto que la permuta puede recaer sobre derechos, porque aún queriendo hacer una interpretación extensiva y amplia del concepto de “cosa”, me doy cuenta que no lo incluyeron, por la propia redacción de la definición, y en caso de que pretendieran incluirlo, cayeron en un gran error técnico pues sobre los derechos no se tiene “la propiedad”, sino la titularidad.

La naturaleza jurídica de la permuta (muy similar a la compraventa) también ha sido tratada de manera homogénea por la doctrina, la cual concuerda con que es un contrato:

– Bilateral, sinalagmático o recíproco: Como acertadamente expresa García Cantero, de este negocio jurídico “surgen dos obligaciones de dar, igualmente principales, de las que cada una es causa de la otra, habiendo transferencia de la titularidad del derecho”[27].

– Oneroso: Esto se debe a que se da una equivalencia entre las prestaciones de los contratantes, estando compensadas la ventajas y los sacrificios; es decir, cada permutantes obtiene “el provecho de recibir una cosa y tiene el gravamen de entregar otra cosa a cambio”[28].

– Generalmente conmutativo: Este contrato es conmutativo por regla general, pues las prestaciones que las partes se deben son ciertas y apreciables desde la celebración del contrato; pero, hay casos donde el contrato puede ser aleatorio, como sucede en la permuta de esperanza[29]

– Consensual y en ocasiones formal: La permuta, por lo general, se perfecciona, desde el momento en que las partes emiten el consentimiento, pues a partir de ahí surgen sus obligaciones. La entrega pertenece a la fase de consumación del contrato y no a la perfección, aún cuando existen autores que se confunden y la consideran un contrato real, al estilo romano. Cuando se rompe la regla de la consensualidad es en el caso de que el objeto del contrato sean bienes inmuebles, ya que el acto de transmisión de estos bienes requieren de determinados requisitos o determinadas exigencias legales para su eficacia o validez. Este análisis tendrá lugar Infra[30].

– Traslativo del dominio: Este contrato constituye un título para adquirir la propiedad, mediante la tradición, porque por sí mismo no puede transmitir la propiedad, ya que necesita la entrega real o ficticia del bien.

– Instantáneo y otras veces de tracto sucesivo: Normalmente la permuta es un contrato instantáneo, pero puede ser de tracto sucesivo en caso de que cada una de las partes se obligue a entregar en parcialidades la cosa objeto del contrato[31].

– Principal: ya que como explica Gutiérrez y González “para su existencia no requiere de otro acto adlate, sino que existe y se vale por sí mismo”[32].

– Nominado o típico: La permuta dejó de ser hace mucho tiempo un contrato innominado, como ocurría en el Derecho Romano. Todas las legislaciones modernas lo regulan, lo cual lo convierte en un contrato típico y en consecuencia nominado, pues precisamente se llama “permuta”.

II.2 Diferencia con el contrato de compraventa.

A lo largo de la historia, se ha aproximado y aún más identificado, el contrato de permuta con el de compraventa, debido no solo a la originación histórica del segundo en el primero, sino también a un fenómeno que según expone García Cantero, puede clasificarse de “mimetismo” en virtud del cual el contrato que de hecho alcanza mayor desarrollo normativo, sirve de módulo  a los que se consideran análogos.[33]

Constituye un error de la doctrina, la jurisprudencia y las mismas legislaciones, cuando hablan de la permuta como un contrato derivado de la compraventa, viéndola como un caso particular de esta[34].

Las asimilaciones tienen una doble motivación: por una parte tienen una errónea visión histórica del origen y evolución de la compraventa y de la permuta[35]; y por otra, una notable influencia de los códigos modernos que en su mayor parte remiten para la regulación de la permuta a las normas relativas a la compraventa.

Beudant afirma que la venta es, en realidad, un contrato derivado, una variedad de la permuta, siendo esta por así decir el contrato originario o matriz. Collas entiende que la permuta es el género y la compraventa la especie. Para Louis Josserand, “la venta no es otra cosa que una permuta perfeccionada”[36].

Sin embargo las diferencias de estos contratos, aún cuando ambos son bilaterales, onerosos, en esencia, conmutativos y de consumación instantánea, consensuales, obligacionales, principales, y traslativos del derecho de propiedad, saltan a la vista con solo adentrarnos un poco en su estudio; pues lo cierto es que existe una independencia funcional entre estos dos contratos. Pero esto no impide que los contratantes, haciendo uso de su autonomía negocial, tomen elementos característicos de uno y otro contrato, o que se equivoquen a la hora de dar un nombre a las figuras contractuales que acuerdan, sin que conste claramente su voluntad al respecto.

Wikipedia, la enciclopedia libre, encontrada en Internet, recoge sintéticamente que “la permuta se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, de la misma manera que en el contrato de compraventa, pero se distingue de éste, porque en el contrato de venta la cosa es cedida a cambio de un precio establecido en dinero. Otra distinción es que mientras que en la compraventa existen dos partes diferenciadas: comprador y vendedor, con distintas obligaciones, en la permuta las dos partes están en igualdad de condiciones”[37].

Siguiendo esta misma línea, la diferencia más relevante entre permuta y compraventa, es que en la primera no existe, en principio, un precio en dinero o signo que lo represente, lo que significa que ninguna de las partes contratantes está obligada a realizar una prestación dineraria. De aquí se deriva que no sea posible distinguir las posiciones contractuales sobre la base de la obligación de pagar el precio, como sí ocurre en la compraventa (vendedor y comprador). Es por eso que resulta errado decir, permitiéndose solo metafóricamente, lejos de toda precisión técnico–jurídica, como bien expresa Puig Brutau, que “la permuta es una compraventa doble con los precios compensados”; porque tal supuesto está distante de la realidad jurídica ya que por su propia naturaleza en el contrato de permuta, no existe precio; y la estimación como una venta recíproca puede ser solamente debido a la presunta intención de los contratantes.

La profesora Delgado Vergara consecuentemente expone en su estudio monográfico que “la diferencia esencial entre ambos contratos es precisamente el elemento dinero o signo representativo del mismo. En la permuta ninguna de las partes realizará una prestación dineraria, o sea, no se trata de obligaciones pecuniarias sino de obligaciones positivas de dar una cosa específica”[38] .

Albaladejo considera, en cambio, que la función que desempeña hoy la permuta es “la de una venta en que la que hay dos vendedores y el precio consiste para cada uno, no en dinero, sino en otra cosa que recibe a cambio de la que da”[39]. Esta consideración debe responder al lenguaje vulgar e incluso, al sentido económico del fenómeno, pero, como expresa García Cantero, carece de apoyo en la normativa legal.

Como antes mencionaba, no cabe en la permuta distinguir entre vendedor y comprador, posiciones que, al ser correlativas, no pueden tomarse aisladamente, lo que impide que cada uno de las partes sea considerada como vendedor frente a la otra. Así lo expone José Ramón Parra Bautista en su artículo El contrato de aportación: las permutas inmobiliarias: “en las permutas ninguno de los permutantes está obligado a realizar una prestación dineraria y, por tanto, tampoco cabe la distinción entre comprador y vendedor”[40].

Por tanto no son aplicables a la permuta aquellas normas que se refieren a la contraposición o diferenciación entre los contratantes, pues, en puridad, no existe ni vendedor ni comprador; ya que no media precio en el contrato, siendo las prestaciones de ambas partes de idéntica naturaleza en cuanto a la actividad que deben desarrollar: la entrega de un bien concreto y determinado (o determinable). Es por esto que, por regla general, en la permuta los gastos derivados del contrato corren a cuenta de los copermutantes y a partes iguales, mientras que en la compraventa se atribuyen a uno u otro indistintamente.

También se diferencian ambos negocios, como destaca Delgado Vergara,  en el hecho de que en el contrato de permuta no puede hablarse de intereses, pues estos se calculan mediante un porcentaje sobre el precio, lo cual sí es posible en la compraventa[41].

En el caso de la permuta, explica García Cantero, “la existencia de precio hace imposible el procedimiento de subasta pública”[42], lo que si no ocurre en la compraventa y representa otra de sus diferencias. Pero sí puede haber cláusula penal y mediar arras o anticipo (que no necesariamente deben consistir en una suma de dinero) con las mismas finalidades que en compraventa. En principio, las diversas formas de garantía del pago del precio resultan apropiadas, a la permuta, aunque dado el carácter consensual del contrato sí resulta sentida la necesidad de garantizar, en general, el cumplimiento de cada una de las prestaciones.

La esencia y fundamento de la permuta no puede identificarse, en modo alguno, con los de la compraventa. Quien vende, o quien pone a la venta un determinado bien, piensa por encima de todo y fundamentalmente en el valor que el comercio tiene su cosa, y en el dinero que con su enajenación va a obtener. Por el contrario, quien permuta no busca, en general, obtener un determinado precio por la cosa que él ofrece, precio que alguien va a pagarle, no en dinero, sino en otra especie distinta, in natura; quien permuta busca precisamente el cambio directo de los objetos en juego, mediando en el negocio unos intereses y unas motivaciones que quizá nada tenga que ver con el valor real o valor “en venta” de las cosas intercambiadas.

Es más, el valor que las cosas permutadas tienen para los contratantes suele ser un valor estimado subjetivamente, al margen de los precios que rijan en el mercado para ese tipo de bien. La prueba de ello es que con mucha frecuencia se intercambian en permuta bienes de distinto valor de mercado, o valor en venta, sin proceder en el trueque ninguna compensación dineraria, aunque esta, desde luego puede existir.

Así expresa Merino Hernández que “con frecuencia, está muy lejos la permuta de las normas sociales que suelen regir el juego de las compraventas. Al permutante que se propone transmitir su bien concreto, no le interesa, normalmente y en absoluto, el valor que este pueda tener, ni siquiera puede que sea su intención desprenderse de ese bien determinado. Lo que él quiere es solamente obtener ese otro bien concreto que otra persona posee, persona, que por consecuencia de muy distintas motivaciones y circunstancias, está igualmente interesada en otro objeto que el primero también posee. De la conjunción de ambas necesidades y de ambos anhelos surge la permuta”[43].

Si la permuta es entonces un trueque de cosa por cosa, por decirlo así, cabría preguntarnos ¿en ningún momento puede intervenir dinero en ella? Claro que sí, y este es el supuesto en que comienzan a presentarse dudas en cuanto a la catalogación del contrato.

En efecto puede suceder que para completar el valor de las cosas permutadas se entregue dinero, y entonces, al mediar este precio no se sabe en realidad si se ha verificado una venta o una permuta. Las soluciones oscilan en considerar el negocio como una compraventa con precio parcialmente en especie o una permuta con compensación dineraria, lo que será analizado seguidamente. Pero, en definitiva ¿cómo se resolvería esta cuestión?

Existe una fórmula muy seguida, propia del Código Civil español en su artículo1446[44] para desentrañar la esencia del contrato celebrado. Este precepto ofrece dos criterios de interpretación, uno subjetivo y otro objetivo. Al primero se refiere el artículo 1446 ab initio, ya que busca la calificación del contrato según la intención manifiesta de los contratantes que son en definitiva, los autores del mismo; pero vale destacar que se atiende a la “intención” y no a la “denominación” que ellos pudieron haberle otorgado, ya que esta puede ser errónea (por ejemplo: llamar al contrato permuta cuando debió llamarse, por la esencia de sus obligaciones y por los mismos intereses de las partes, compraventa).

En caso que la intención de las partes no se exteriorice o no se acredite o no pueda descubrirse, entonces entra en juego el criterio objetivo. A él se refiere el artículo 1446 in fine[45], pues no constando la mencionada intención se emplea una regla relativa a la “proporcionalidad”, ya que si el valor de la cosa dada en parte excede al dinero o equivalente que representa a la otra parte, debe entenderse que se ha convenido una permuta; y en caso contrario, que ha sido una compraventa. De aquí se deduce que sea fundamental determinar en el contrato, con claridad, cuál es la operación que se está realizando.

Sin embargo, esta última norma de calificación por otro lado es incompleta porque ha dejado sin solucionar el caso muy improbable de igualdad entre ambas prestaciones que constituye una verdadera laguna legal[46].

En el Derecho francés, Peyron planteó tres posibles sistemas a seguir para  determinar si estamos en presencia de una compraventa o de una permuta[47].

1° Sistema: La permuta con soulte[48] presenta siempre una doble naturaleza, y constituye a la vez una venta hasta la concurrencia del montante de aquella, y de la permuta por el resto. (A este sistema se le oponía la dificultad de su aplicación en la práctica, al precisarse la desmembración del contrato en dos diferentes negocios jurídicos).

2° Sistema: La permuta con soulte es una verdadera permuta por el todo, cualquiera que sea la importancia cuantitativa de la compensación en metálico. (Es cierto que este sistema es de aplicación práctica fácil y simple, pero puede dar lugar a grandes abusos, especialmente en materia de retractos, por eso considera el autor que debe desecharse, porque además agrega que “la voluntad de los contratantes no puede modificar la esencia de las operaciones jurídicas”).

3° Sistema: En él se distingue según la soulte sea inferior, superior o igual al valor del objeto transmitido con ella. En el primer caso la soulte desempeña un papel accesorio, confundiéndose con el objeto principal del contrato, el cual es en definitiva una verdadera permuta. En el segundo la situación es radicalmente inversa, siendo la suma de dinero la que prevalece, y teniendo así el contrato la consideración de compraventa. En caso de ser la soulte de igual valor, será preciso averiguar la intención de las partes, y de acuerdo con ella, calificar el contrato de compraventa o de permuta (aunque será raro, como añade Peyron, que las partes hayan dado una determinada calificación al convenio, por tanto habrá que inclinarse generalmente por la venta, por ser este el contrato más utilizado en la práctica).

Parece ser que el criterio más aceptado o prevaleciente en la doctrina y jurisprudencia francesas es este tercer sistema. Partiendo de la idea de rechazar la escisión del contrato, hablando de la existencia de una doble convención, permuta por la cosa, y compraventa por dinero, y rechazando igualmente la calificación a todo trance de permuta, la tesis más generalizada es la que considera que el establecimiento de una soulte no desnaturalizada, en principio, el contrato de permuta, que debe mantenerse como un todo,  a excepción de aquellos supuestos en los que cantidad entregada en metálico sea tan desproporcionada por exceso en relación con la cosa que complementa, que con claridad exista una evidente intención de desfigurarla verdadera naturaleza del convenio, en cuyo caso habrá que pronunciarse por la compraventa[49].

II.2.1 Diferencias entre la compraventa con precio parcialmente en especie y la permuta con compensación dineraria.

La compraventa con precio parcialmente en especie resulta mucho menos frecuente en la práctica que la permuta con compensación dineraria, pues como se dice se reducirá probablemente a aquellas hipótesis en que pactado inicialmente un contrato de compraventa descubre el comprador que no dispone del suficiente numerario y el vendedor acepta recibir parte del precio en cosa distinta de dinero. Por el contrario, los casos de permuta con complemento dinerario, pueden ser la regla si pensamos en la extraordinaria dificultad de que las cosas intercambiadas tengan el mismo o equivalente valor.

Como expuse Supra, el criterio distintivo debe ser la búsqueda de la voluntad de los contratantes. En una compraventa con precio parcialmente en especie, la cosa dada como complemento no puede exceder en valor al precio en sí, ni en una permuta con complemento dinerario puede este ser mayor que el propio bien objeto del contrato.

Queda claro, en el caso de permuta, que el suplemento monetario debe ser relativamente pequeño en relación con la prestación que complementa, sin embargo cuando los valores de ambas prestaciones sean iguales, le corresponderá al principio de la búsqueda de la voluntad negocial real una mayor relevancia, a fin de obtener una calificación por parte del intérprete, que se avenga a la realidad del asunto.

No estimo apropiado considerar estas dos modalidades sui generis, de ambos contratos, como contratos atípicos propiamente, lo cual sería enmarcarlos en la teoría de los contratos mixtos (parte de compraventa y parte de permuta); ya que la presencia del suplemento en especie (en la compraventa) y el complemento dinerario (en la permuta)  no alteran la naturaleza de estos contratos, simplemente cumplen una función de utilidad y práctica en el primer caso y una función valorativa de los bienes, en el segundo; con el mismo propósito: lograr el equilibrio de las prestaciones, que por una razón u otra están desequilibradas.

Como advierte Delgado Vergara “el problema de la calificación del contrato en estos supuestos, no queda en el mero ámbito de la especulación teórica; muy al contrario, tiene importancia práctica, por cuanto determinará el régimen jurídico aplicable”. Quiere esto decir, que atendiendo a esa calificación se decide cuáles son las normas que van a regir el negocio: si las de la compraventa o las propias de la permuta (aún cuando esta prácticamente se rige por las normas de la compraventa).

II.2.2 Régimen jurídico de la permuta con compensación dineraria.

La definición de la permuta en las diferentes legislaciones es arquetípica, por lo que interviniendo el suplemento dinerario, deberá ser oportunamente integrada para comprender dicha hipótesis. Por demás, los artículos referidos a la permuta de cosa ajena y a la evicción, contemplan a una cosa específica y no a una suma de dinero.

Por tanto el régimen aplicable a esta modalidad de permuta debe deducirse de las normas que remiten al contrato de compraventa, y así lo determina García Cantero, “con las matizaciones a que obliga la presencia de una cantidad de dinero que no puede calificarse en sentido estricto de precio legal, sino de prestación dineraria que acompaña la prestación principal”[50].

Es importante hacer alusión a que el suplemento ha de ser estipulado solamente en dinero, pues la realización de otro tipo de prestaciones (de hacer o no hacer) no integra esta modalidad.

Doctrinal y jurisprudencialmente se entiende que la presencia de un pago en dinero reclama la aplicabilidad de todas las formas de pago de que el precio es susceptible en la compraventa, así como de sus modos de determinación, las especiales garantías para la otra parte que asume a estos efectos la posición de vendedor, las reglas sobre el tiempo y lugar de cumplimiento de la prestación dineraria, el abono de intereses y el pacto de todas las formas de garantía convencional propias de la compraventa para asegurar el cumplimiento de la prestación dineraria.

En la celebración de un contrato de permuta puede suceder que para compensar el mayor valor que una de las cosas permutadas tiene, el accipiens de esta entrega a la otra parte, además de la cosa por él ofrecida, una determinada suma en metálico.

Sin embargo, no siempre que esta diferencia valorativa existe, se produce la compensación dineraria, porque en la mayoría de los casos los contratantes no atienden tanto al valor real o valor en venta de las cosas permutadas, como al que para ellas tienen las cosas en un momento determinado, como consecuencia de ciertas apreciaciones subjetivas que son las que han venido a motivar el convenio. Por eso parece excesiva la generalización de cierto sector de la doctrina[51] que considera que siempre que las cosas permutadas son de diferente valor, las partes proceden a esa compensación dineraria.

Con mejor criterio, hay otros tratadistas que dejan entrever la posibilidad de que tal compensación dineraria no es en absoluto obligada, sino de simple determinación voluntaria por las mismas partes interesadas. Por ello Aubry y Rau afirman que la obligación accesoria de bonificar a una de las partes, por medio de una soulte, puede ser impuesta a una de ellas[52]. En el mismo orden de cosas, Peyron manifiesta que “a menudo se conviene que una de las partes, a razón del valor más considerable de los bienes por ella adquiridos, pagará una soulte a su co-contratante”[53].

¿Estas compensaciones dinerarias deben consistir siempre en dinero, en metálico, o pueden venir constituidas por otras distintas prestaciones? Algunos autores franceses se inclinan por esta última postura. Entre ellos, Hamel cuando habla a este respecto de una cierta suma de dinero de una prestación destinada a restablecer el equilibrio entre el valor de lo que da y el valor de lo que recibe, considerando que es ahí donde existe la soulte “si una de las partes toma a su cargo la totalidad de los gastos de la permuta que normalmente debería repartirse por mitad. Igualmente es preciso considerar como soulte toda prestación prometida como plus del objeto permutado;  tal sería la obligación de levantar determinadas construcciones, que tomaría a su cargo uno de los permutantes”[54].

Esta última posibilidad la precisa más Mazeaud cuando afirma que “sería el caso del contratista que, permutando un terreno del que es propietario, con otro terreno de superior valor, se obliga a favor de su co-permutante a construirle un edificio”[55].

Pero como había explicado anteriormente, y coincidiendo con Merino Hernández, esta prestación de servicios complentaria no puede ser considerada como una verdadera soulte, debido a que constituye una obligación positiva de hacer, que no puede constituir nunca elemento objetivo de la permuta. Por más que las partes hayan convenido como compensación de valor en esa prestación de servicios, no pueden ellas por su autonomía modificar la naturaleza jurídica del negocio que realizan.

No todas las legislaciones han regulado la permuta con compensación dineraria, en realidad son las menos las que lo han hecho; y aún siendo pocas no existe la mínima uniformidad, ni aún siquiera aproximación de criterios.

Así por ejemplo, la Ley búlgara de las obligaciones y contratos establece en su artículo 332 que “si ha sido convenido que uno de los permutantes pagará un suplemento en dinero, que sobrepase el valor de la cosa entregada por él en cambio, tal contrato será reputado como venta”. A contrario sensu se deduce que si el montante del dinero dado en compensación es igual o inferior al valor de la cosa dada en permuta, el contrato mantendrá su carácter de tal.

En el Código Civil de la República de China se afirma en su artículo 339 que “si una de las partes ha convenido entregar a la otra una suma de dinero además de la transmisión de los derechos patrimoniales previstos en el artículo precedente, las disposiciones de loa venta relativas al precio reciben aplicación correspondiente en lo que concierne a esta suma dineraria”.

Mientras en la Ley búlgara lo que se prevé es la conversión del contrato de permuta en compraventa, como consecuencia de la soulte establecida, y ello, al parecer, sobre la base de mantener el criterio de la unidad contractual, por el contrario, en el Código Civil chino, se da entrada a esta escisión al determinar la aplicación de las normas de la compraventa relativas al precio, a la compensación dineraria convenida en la permuta de esta clase.

El Código Civil portugués, manteniendo con mayor precisión la unidad contractual, en atención al valor de la soulte en su artículo 420 dispone que “habrá venta o permuta según que la suma entregada sea o no superior al valor de la cosa transmitida”.

En el Derecho francés no hay ningún precepto específico que venga a regular la cuestión. De ahí que los autores y la jurisprudencia sean quienes han tratado de dar soluciones más o menos claras al problema de referencia.

II.3 Elementos constitutivos de la permuta.

Los elementos constitutivos del contrato, como negocio jurídico, son tres: los personales (referidos a las partes que intervienen en él), los reales (que tienen que ver con el objeto sobre el cual recae el contrato) y los formales (relativos a los requisitos de forma que el mismo necesita para su validez o eficacia).

II.3.1 Elementos personales.

Los elementos personales del contrato de permuta son los permutantes o copermutantes que, como acertadamente nos dice Peral “no tienen nombres distintos porque tienen ante el vínculo, la misma posición, los mismos derechos y obligaciones”[56].

Cada una de las partes son recíprocamente acreedoras y deudoras, debido a la naturaleza de las principales obligaciones (recíprocas) que emanan de la concertación del contrato; pues cada sujeto es deudor por la entrega de la cosa o derecho y acreedor porque recibe otra u otro, a cambio de lo que concedió.

Como cada permutante se obliga a transferir la propiedad, necesariamente deben tener la capacidad general para obligarse, o lo que es lo mismo para contratar.

Para que exista contrato de permuta, al igual que cualquier otro contrato, debe existir el consentimiento contractual,[57] que es en definitiva el acuerdo de voluntad (para crear en cada permutante la obligación de entregar la titularidad de la cosa o derecho) que resulta de la convergencia de las declaraciones de voluntades de ambas partes, desde posiciones jurídicamente divergentes o contrapuestas.

Válido sería decir que el consentimiento contractual debe reunir determinados requisitos para que produzca sus efectos propios, los cuales no son objeto de atención en el presente trabajo, pero considero que es importante tener en cuenta porque de no existir alguno de estos[58], el contrato se reputaría nulo o anulable, según el caso.

Por la regla general de remisión a la compraventa, que existe en la mayoría de las legislaciones del mundo, rigen para la permuta, las mismas prohibiciones especiales que se le consigna a la compraventa. Así la mayor parte de los código civiles permiten celebrar el contrato de permuta a todas las personas capaces de obligarse, que no estén comprendidas efectivamente en esas normas prohibitivas para determinados sujetos, debido a especial situación en que se encuentra una parte en relación a la otra. Por lo general son:

– Los cónyuges entre sí. Esta prohibición proviene probablemente del hecho que se intenta proteger o mantener cierta continuidad económica en el seno del matrimonio, evitando que los patrimonios consorcial o privativo de los cónyuges puedan experimentar determinados desplazamientos que lleguen a perjudicar a terceros.

Pero hay autores[59] que consideran que no debiera aplicarse a la permuta, la prohibición de ventas entre cónyuges. En consecuencia Merino Hernández considera que la permuta entre cónyuges debe ser perfectamente admitida, ya que de existir un régimen de comunidad de bienes en el matrimonio, no existe peligro alguno para la admisión de este contrato, o cualquiera otro entre marido y mujer.

– Los tutores con sus pupilos. Se prohíbe al tutor la compra de los bienes de de la persona que está bajo su tutela, y por la norma de remisión, también se le prohíbe que permuten. Considero justo este impedimento porque se estaría protegiendo así el patrimonio del pupilo de posibles lesiones económicas provenientes de un posible conflicto de intereses entre ambas partes.

– Los mandatarios y los mandantes. Al mandatario encargado de la administración de los bienes del mandante se le prohíbe también que compre (y por tanto permute) los bienes de este último, y esta prohibición, como expresan Díez-Picazo y Gullón, “va más allá de la figura de la autocontratación, pues en el supuesto está incluido el mandatario encargado de administrar simplemente, sin poderes para enajenar, y cesa cuando al tiempo de de adquirir ha desaparecido la relación de mandato”[60].

Sin embargo la jurisprudencia española parece haber aceptado la posibilidad de existencia de la compraventa, y por tanto la no aplicación de la prohibición, cuando el mandante decide venderle al mandatario o cuando el mandatario tiene la autorización de su mandante para proceder a la adquisición[61].

– Los albaceas. Como encargados del cumplimiento de la voluntad del testador, no pueden comprar los bienes que han sido confiados a su cargo.

– Los empleados públicos. A estas personas se les prohíbe la compra de los bienes del Estado o de las cosas estatales o de uso social, de cuya administración estuvieren a cargo. También se encuentran afectados aquí, según Díez-Picazo y Gullón, los jueces y los peritos que de cualquier forma estuviesen implicados en la venta[62].

– Los funcionarios judiciales. Se encuentran en esta categoría las personas encargadas o relacionadas con la administración de justicia, entiéndase: los magistrados, jueces, fiscales, secretarios de Tribunales y Juzgados y oficiales de justicia; todos los que no podrán adquirir por compra los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el Tribunal, y en cuya jurisdicción o territorio ejercieran sus funciones respectivas, extendiéndose esta prohibición al acto de adquirir por cesión. Señalan Díez-Picazo y Gullón que se exceptúan los casos en que se traten de acciones hereditarias entre coherederos, cesión de pago de créditos o de garantía de los bienes que posean[63]. También entran en esta prohibición los abogados y procuradores respecto a los bienes y derechos que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su profesión u oficio, defendiendo intereses ajenos, y no propios.

II.3.2 Elementos reales.

El objeto directo o inmediato del contrato de permuta lo constituye una prestación de dar; de dar una cosa o derecho a cambio de otra u otro. Sin embargo cuando nos referimos a los elementos reales de la permuta, generalmente se hace alusión solamente[64], al objeto indirecto o mediato, que no es más que la cosa o derecho sobre el cual recae la prestación, unido, claro está, al propósito o fin perseguido por las partes de la relación jurídica contractual, de modo que el elemento real del contrato de permuta será, en principio, todo bien (mueble o inmueble) y todo derecho susceptible de  transmisión, de conjunto con la intención de transmitir la propiedad o la titularidad que sobre ellos recaiga.

Puig Peña destaca que “las mismas cosas que pueden venderse pueden también permutarse; por lo que  al objeto en la permuta, se le han de aplicar también las reglas de la cosa de la compraventa, pero sin analizar el precio”[65]. Gutiérrez y González, manifiesta que “solo si hubiere pago de una parte en dinero, se aplicaría lo referido al objeto de la compraventa con relación al precio cierto, en dinero y justo”[66].

Este autor señala que entre los requisitos que debe cumplir la cosa objeto del contrato de permuta, están:

1° Existir en la naturaleza[67].

2° Ser determinada o determinable  en cuanto a su especie.

3° Estar en el comercio.

Pero advierte que esta regla tiene dos excepciones: primero en el caso que la permuta recaiga sobre cosas futuras ya que tales objetos no existen en el momento de celebrarse el contrato; y segundo, cuando la cosa es de las llamadas genéricas o de especie determinada.

Merino Hernández  señala como requisitos los siguientes:

Objeto posible: quiere esto decir que la cosa objeto del contrato al momento de celebrarse el mismo debe existir en su totalidad, pues si se hubiere perdido la cosa objeto del mismo, quedaría sin efectos la permuta. En caso que se pierda parte de la cosa, al ser la contrapartida de la cosa perdida, otra cosa, el fraccionamiento para determinar con exactitud qué porción del mismo corresponde abonar a cambio de la parte de cosa subsistente, como ocurre en la compraventa, en la permuta no es tan sencillo. Hay casos en que sí es fácil, si recae sobre objetos fungibles o, al menos, divisibles.

Objeto lícito: El objeto del contrato ha de ser lícito o de comercio lícito. Se señalan entre la cosas que no pueden ser objeto de la compraventa y tampoco de la permuta las no susceptibles de apropiación privada (cosas sagradas, religiosas y públicas); los derechos intransmisibles, como el uso y la habitación; la herencia futura; los animales que padezcan enfermedades contagiosas; la caza y la pesca en período de veda; las cosas estancadas; las sustancias nocivas a la salud; las armas, no mediando autorización para tenerla o venderla; los objetos de valor artístico, arqueológico o histórico al no mediar la correspondiente autorización.

Objeto determinado: La cosa ha de ser determinada, lo que no quiere decir que no quepa un contrato perfecto si el objeto es una cosa genérica (mil kilos de trigo, un caballo). Lo único preciso es la operación de concentración de la cosa dentro del género[68], por eso también se dice que puede recaer sobre una cosa determinable, es decir, susceptible de ulterior determinación.

La presencia del dinero excluye la calificación de permuta, a menos que funcione como mero complemento dinerario de una cosa que interviene como prestación principal, precisamente esta es una de la notas diferenciadoras con respecto a la compraventa, como quedó expuesto Supra[69]. En consecuencia, el dinero que no funcione como instrumento de cambio, puede servir de objeto en un contrato de permuta. Así expresa García Cantero, que cuando se compran piezas de moneda metálica o billetes por su valor numismático o artístico, también pueden ser permutados, incluyendo la permuta de dinero nacional de especie distinta, al igual que se puede hacer con moneda extranjera (cambio un billete de 100 dólares por cien billetes de 1 dólar)[70]

II.3.3 Elementos formales.

La forma –según Díez-Picazo y Gullón – debe considerarse un elemento natural de cualquier negocio jurídico, ya que la declaración de voluntad, que es su médula, es equivalente a medio de exteriorización de la voluntad (palabra, escritura, conducta) y representa el tránsito de la intimidad subjetiva (querer interno) a la exteriorización objetiva[71].

La forma, como elemento esencial del contrato, es aquel medio de expresión de la voluntad que a los fines de la validez, eficacia o prueba del negocio jurídico, adoptan las partes o está determinada por el ordenamiento jurídico. En virtud de ella se puede hablar de contratos formales y no formales.

Los contratos no formales son aquellos cuya validez y eficacia dependen solamente de la voluntad de las partes, para la perfección del negocio. En cambio los contratos formales son aquellos requieren de solemnidad especial, ya sea otorgada por ley o por voluntad de las partes. Esta categoría está sujeta a una subclasificación, es decir de ella se derivan los contratos meramente formales y los contratos solemnes, que se diferencian uno del otro en el papel que cumple la forma.

Ya se hace clásica la división entre formalidades ad sustantiam o ad solemnitatem y ad probationem; entendiéndose por las primeras, aquellas que necesitan una clase de negocios jurídicos para su existencia o validez, de modo que no existen si no aparecen celebrados bajo la forma ordenada legalmente; las segundas son aquellas que son requeridas como prueba del negocio, no condicionando la eficacia negocial, solamente en un sentido muy limitado, porque  el contrato existe y es válido, pese su inobservancia.

La doctrina más moderna ha creado otra formalidad: la forma ad exercitium o ad utilitatem, que funciona como presupuesto para la eficacia inter partes o como presupuesto de oponibilidad del contrato frente a terceros. Según expresa Delgado Vergara, “el contrato existe y es válido aunque no se haya otorgado el documento, pero las partes podrán, mediante la actio pro forma, compelerse a cumplir esa formalidad. La forma como presupuesto de la oponibilidad funciona cuando esta se requiere a los efectos de oponer el contrato ante terceros, como es el supuesto de la inscripción en los Registros que correspondan”.[72]

También se ha hablado recientemente de las formalidades habilitantes, que son “aquellas que la ley exige para superar ciertas incapacidades[73] (…). Las denominadas formalidades habilitantes no impiden de ninguna manera que el contrato siga siendo consensual”[74].

Una vez analizadas estos elementos técnicos y recapitulando se puede decir que contrato formal es aquel donde la ley exige que la voluntad de las partes se exteriorice bajo cierta forma que ella dispone; de modo que si la forma no se cumple, el acto existirá, pero no podrá surtir la plenitud de sus efectos jurídicos, en especial contra terceras personas; sin embargo contrato solemne, será aquel que la ley exige como elemento de existencia o validez que la voluntad de las partes se externe con la forma determinada prevista por ella, que necesariamente tiene que cumplirse, porque de no hacerlo, el contrato no se perfecciona, y por tanto, no existirá.

No formal o consensual es entonces el contrato que se perfecciona con el mero consentimiento de los contratantes, sin que medie ningún requisito de forma ni la  entrega de cosa alguna, para constatar la existencia del contrato.

La permuta puede incluirse de manera general, en los contratos no formales[75], porque lo cierto es que funge un contrato típicamente consensual, que se perfecciona con el mero consentimiento de las partes, ya que como señala Puig Peña “no exige ningún requisito de forma para su perfección”[76]. Resulta de ello que el contrato de permuta se perfecciona cualquiera que sea la forma (verbal, por ante testigos, documental privada, o pública) en que las partes hubieran prestado su consentimiento, siendo posible, al igual que en la compraventa, que se haya pactado una forma convencional como requisito de validez.

II.4 Tratamiento legislativo de la permuta en las modernas legislaciones.

Como bien manifiesta García Cantero si se examina el tratamiento legislativo que se le ha dispensado al contrato de permuta en las codificaciones del siglo XIX y XX, se puede observar una progresiva pérdida de interés por parte del legislador hacia este contrato. Este autor separa en cuatro grupos para demostrar la manera que los códigos civiles, acogen o regulan este contrato[77]. En efecto:

1. Hay códigos que han prescindido de este contrato, relegándolo así a la categoría de los contratos atípicos. Así ocurrió con el Código Civil portugués que se limitó a dictar en el artículo 939, una regla generalísima de remisión a la normativa de la compraventa para todos los contratos onerosos por los que se enajenan bienes.

2. En otros códigos se hace una remisión – cuyo alcance varía según los casos –  al régimen de la compraventa. En el B.G.B bajo el epígrafe de «tipos especiales de compraventa» se contiene en el epígrafe 515 que dispone que “se aplican oportunamente a la permuta las disposiciones sobre la compraventa”; norma cuya interpretación no parece suscitar graves problemas  en la doctrina. Alguna mayor explicación merece el artículo 573 del Código Civil griego: “En materia de permuta son aplicables por analogía las disposiciones relativas a la venta. Cada contratante se reputa vendedor en cuanto a la prestación  que le incumbe y comprador respecto a la que reclama.” Norma que parece directamente inspirada en el artículo 237 del Código suizo de obligaciones (art. 237: “Les régles de la venle s’appliquent au contrat d’échange, en ce sens que chacon des copermutants est traité comme vendeur quant à la chose qu’il promet et comme acheteur quant à  la chose qui lui est promise”) y que se contempla con otra relativa al saneamiento por evicción y por defectos (art. 238).

3. Por el contrario, hay otro grupo de Códigos que prestan  a la permuta una atención relativamente amplia. Destaca entre ellos el A11 B.G.B austriaco cuyos epígrafes 1045 al 1052 se ocupan de la definición del contrato, de la permuta de dinero, de los requisitos de la entrega en cuanto a su objeto, fecha, lugar y estado de las cosas permutadas, riesgos, frutos y acción de cumplimiento. Se trata de la normativa más detallada que podemos encontrar en los cuerpos legales vigentes; algo menos extensa es la que aparece en los arts. 1702 a 1707 del Código civil francés y 1549 a 1555 del Código Civil italiano de 1865, normativas estas que, por su contenido, inspiran directamente al Código Civil español.

4. Por su extensión el Código Civil español[78] figura en un grupo intermedio de legislaciones, que no se limitan a una mera remisión y que tampoco contiene una regulación amplia. Cuatro preceptos son los que también dedica el tema el Código Civil filipino (arts. 1638 al 1641) y el Código italiano vigente (arts. 1552 al 1555). Mientras que son solo tres los del viejo Código Civil portugués (arts. 1592 a 1594) y la compilación navarra de 1973 (Leyes 585 – 587).

Lacruz Berdejo, en prólogo a la obra tantas veces citada de Merino Hernández, reflexiona sobre el hecho de que “de un tiempo a esta parte nos hallamos en una fase de involución de la compraventa hacia la permuta”[79], lo que necesariamente ha repercutido en su tratamiento como contrato autónomo, aunque no se le brinde todavía toda la sistemática que debería, como contrato independiente de la compraventa, pues en ocasión las remisiones de la permuta a las reglas de aquella, la desnaturaliza.

III: EL CONTRATO DE PERMUTA EN LA LEGISLACIÓN CUBANA. ACIERTOS Y DESACIERTOS.

III.1 Ámbito de la permuta según el Código Civil cubano.

El artículo 367 del Código Civil cubano de 1987, es el primero de los cuatro escasos artículos que se le dedica a la permuta. De aquí podemos deducir la definición de este contrato, al regular que: “Por el contrato de permuta las partes convienen en cambiar la propiedad de un bien por la de otro.”

De la simple lectura de este artículo, salta a la vista el carácter consensual que nuestro ordenamiento jurídico, al igual que la mayoría a nivel mundial, le ofrece a la permuta; asimismo es posible dilucidar que estamos en presencia de un contrato bilateral y traslativo del derecho de propiedad. Para completar su naturaleza jurídica solo me resta decir que es también para nuestra legislación un contrato oneroso, principal, obligacional, en principio[80] conmutativo, de ejecución inmediata y de consumación instantánea.

Las diferencias de la permuta con la compraventa, en nuestro país, coinciden, de manera general, con la sistemática con que se ha venido tratando el tema en el terreno jurídico; de modo que hacemos propio lo ya analizado Supra[81]. Pero en lo relativo a la permuta con compensación dineraria se debe decir que la Ley civil cubana es completamente omisa, ni siquiera ofrece alguna orientación que nos deje caer que la permuta con suplemento dinerario es posible conforme a Derecho. Como resultado de esto, nos explica la profesora Delgado Vergara, “no se sabe qué normas aplicar si en la práctica se realiza este tipo de negocio, y no puede obviarse el hecho de que la permuta de viviendas con complemento dinerario es  frecuente en nuestro medio”.

Parece ser que el artículo 367 excluye la presencia del dinero en la permuta, teniendo en cuenta que este no es un bien propiamente dicho (como otro cualquiera) es un bien, en puridad, pero que funge como medio de cambio y medida de valor, por lo que viene a cumplir  en la permuta, la función de servir como instrumento para valorar y completar los bienes que constituyen objeto del contrato en sí, siempre que no desvirtúe la naturaleza del mismo, por ser una cantidad muy excesiva.

Si tenemos en cuenta el principio de autonomía relativa de la voluntad, comprendido en nuestro contexto en el artículo 312[82], debe entenderse perfectamente posible la existencia de permuta con compensación dineraria; más aún si no existe prohibición expresa al respecto. Por tanto está permitido este acto por no estar prohibida su realización, y por encontrar su cauce en la mencionada autonomía libertad contractual.

Rapa Álvarez[83], advierte que puede ocurrir que para completar el valor asignado a uno de los bienes permutados, se entregue dinero; y en este caso habrá que atender, como lo hacía el viejo Código Civil español, vigente en Cuba por casi todo un siglo y lo hace también el actual Código de España,  a la intención de las partes, haciendo especial atención al artículo 52[84] y en segundo lugar, al valor de las cosas permutadas, pues solo si este valor es superior al del dinero entregado para complementar la equivalencia de las prestaciones es que pudiera considerarse el contrato como permuta; y de no ser así el contrato debe reputarse como la compraventa[85].

El Decreto Ley 211 establece en su Disposición Especial Séptima (primer párrafo) que “las cesiones de la propiedad de la vivienda y las permutas en las  que medie propósito de lucro, enriquecimiento o explotación, o con violación de los requisitos y trámites dispuestos en la presente Ley son ilegales, y sus autores podrán ser sancionados con la pérdida de sus viviendas que fueron objeto de especulación y de los fondos obtenidos en la venta o permuta, mediante resolución fundada de la Dirección Municipal de la Vivienda correspondiente”. Esta norma obedece, sin lugar a duda, a la intención patente de todo nuestro ordenamiento jurídico de impedir la especulación en los actos de permuta y así evitar el injustificado ánimo de lucro que puede esconderse detrás de ella.

Ahora queda más que claro que el suplemento dinerario, tal como fue expuesto Supra, en correspondencia con el valor de la cosa a la que está compensando debe ser menor, de lo contrario, podría ser entendida el acto como una compraventa o reputada de nulo, por incumplir con la anterior disposición jurídica.

Retomando el artículo 367 y en ocasión de hacer los apuntes pertinentes, debo comenzar diciendo que se ofrece un concepto de permuta demasiado sencillo, imposible de abarcar las múltiples posibilidades que este contrato tiene en nuestros días, lo que sin dudas atenta contra actual regulación; además de que solo dedica cuatro escasos artículos para regular este contrato que al menos en nuestro país es de gran relevancia.

De igual forma no se logra expresar en esta sede la idea del que este contrato es sinalagmático, probablemente porque el concepto de permuta del artículo 367 carece del término “recíprocamente”, que parece simple, pero su utilización ayudaría a ver más claras el orden de cosas, como sí lo hace por ejemplo el Código Civil español[86]. El empleo de este vocablo además de indicarnos la existencia de obligaciones bilaterales, sinalagmáticas o recíprocas, nos da la idea de que en principio, en caso de que no medie la voluntad de las partes, la permuta es un contrato de ejecución inmediata y consumación instantánea; en el que una vez que un permutante entregue la cosa a la que está obligado, el otro está obligado a entregar la suya, ya que si no lo hace incurre en mora[87]. 

Del concepto de permuta del artículo 367 conviene precisar además que más que hablar de cambio de propiedad de una cosa por otra debió hablarse de cambio de titularidades[88], porque como comenta Merino Hernández, el derecho de propiedad, al igual que cualquier otro derecho real, presupone una titularidad[89]. Digo esto porque cabe observar que no solo se permutan los derechos de propiedad (aunque en la práctica esta sea la hipótesis más frecuente), sino todo tipo de titularidades, por lo que debe darse al concepto de cosa el significado más amplio posible, del que únicamente quede excluido los servicios, o sea, las obligaciones de hacer, además de la de no hacer.

Es aquí donde corresponde otra crítica, que de algún modo ha sido tratada Supra, y es que el concepto también obvia incluir como posible objeto de la permuta a los derechos. No solo las cosas materiales serán susceptibles de permuta sino también los derechos: “el de propiedad en primer lugar, pero también los iura in re aliena y los derechos de créditos, los derechos de propiedad intelectual o industrial, los derechos derivados de una concesión administrativa, los derechos sobre las aguas, los títulos de valores, las cuotas de comunidad, etc.”[90] Así que la definición conceptual de la permuta en Cuba merece un tratamiento acorde a los tiempos modernos y a la realidad, por tanto necesita un reajuste en su normativa.

El Código Civil cubano en ningún momento manifiesta expresamente que la permuta recae sobre bienes muebles e inmuebles[91], pero esto se deduce de la propia esencia del contrato.

A la permuta en nuestro país también se le aplica las normas de la compraventa, a través de la remisión legislativa que ofrece el artículo 370 del Código[92]. Constituye un acierto, sin duda alguna, el hecho de que haya puntualizado dicho artículo que solo será aplicable “en lo pertinente”, porque es imposible que se puedan asimilar a la permuta, preceptos que son inherentes a la compraventa y que solo a ella le conciernen debido a su propia naturaleza; con independencia de que considero que la permuta es un contrato autónomo, merecedor de un tratamiento propio por entero, distinto al de la compraventa y que Infra será retomado.

Pero esta asimilación o remisión tiene las siguientes excepciones:

a) Al no haber precio cierto y en dinero, las obligaciones del comprador no operan para los permutantes, salvo el caso de excepción que ya mencioné en donde no solo convenga en entregar una cosa o un derecho a cambio de otra u otro, sino además alguna suma de dinero para nivelar el valor de las prestaciones.

b) En el caso de que uno de los permutantes haga entrega de una cosa que no es su propiedad. El artículo 368 dispone que: “si uno de los contratantes ha recibido el bien y se acredita que no era propiedad de quien se lo dio, no puede ser obligado a entregar el que ofreció y debe reintegrar el recibido”.

c) Si uno de los contratantes sufre evicción. Dispone el artículo 369 que: “La parte que pierde por evicción la cosa recibida en permuta puede optar entre recuperar la que dio en cambio o reclamar la indemnización de daños y perjuicios. La recuperación procede solamente si el bien permanece en poder del otro permutante”.

A la primera excepción no haré referencia, porque ya he hablado sobre ella a lo largo del trabajo, pero con respecto a las dos últimas sí.

Las identificaciones desacertadas entre permuta y compraventa, derivan y encuentran su causa, en muchas ocasiones, en la propia remisión legislativa a las normas de la compraventa, para regular el contrato de permuta. Si bien me parece que en ningún momento se ha querido decir con ello que compraventa y permuta sean dos contratos idénticos, asimilables o confundibles, no es posible que se piense que la segunda derive de la primera. Lo que sucede con este fenómeno es que cada vez existe mayor equiparación legal de uno y otro contrato, porque la propia evolución histórica de ambos no pugna con el hecho de que la permuta para su regulación se le aplique las normas de la compraventa. Y la finalidad de ello no es otra, como expresa Merino Hernández, que “un exceso de economía legislativa que es, si buena y aceptable en multitud de los casos, quizás no lo sea tanto en el supuesto contractual que nos ocupa”[93].

Coincido con Merino Hernández en considerar que es realmente triste que como consecuencia de la economía legislativa, los Códigos modernos hayan abandonado, casi totalmente la regulación positiva del contrato de permuta, remitiendo para ello a las normas de la compraventa, como si ello pudiera hacerse de forma tan general como se hace, sin tener en cuenta las propias especialidades de uno y otro contrato, que exigirían una reglamentación totalmente independiente y acoplada a las características especiales de cada uno.

Prueba fehaciente de la necesidad de una diferente regulación es que la doctrina ha tenido que venir precisando y deslindando las normas de la compraventa que pueden ser aplicables a la permuta, en un difícil trabajo en la mayoría de los casos.

Con un gran sentido técnico jurídico ha puesto de manifiesto Bianca, “como la venta, la permuta, entra dentro de la categoría de los contratos de cambio, caracterizándose por una autonomía causal que se funda sobre el diverso significado económico- social que asume el contrato de  transmisión (alienazione en el texto italiano) según esta venga a causa de la atribución de un precio o por otra transmisión”[94]. Y más adelante añade: “A la autonomía funcional de la permuta corresponde el relieve de la distinta naturaleza jurídica de las prestaciones pecuniarias. La posibilidad de identificar permuta y venta, estimando en aquella como precio una obligación traslativa genérica, debe de todo punto rechazarse sobre la base de la diversidad de encuadramiento y de reglamentación  de las prestaciones pecuniarias respecto de las prestaciones traslativas”[95].

III.1.1 La permuta de viviendas en Cuba.

Continuaré este estudio haciendo énfasis en la permuta de viviendas en Cuba, en primer lugar porque la permuta de viviendas es el contrato más frecuente entre los particulares; y en segundo lugar por la concurrencia de diversas disposiciones jurídicas que delimitan el régimen aplicable a ella.

Seguidamente analizaré con mayor detenimiento, cómo pueden ser aplicados los artículos 268 y 369 del Código Civil a las permutas cuyos objetos constituyan viviendas.

III.1.1.1 El régimen general del Código Civil.

Existe polémica en determinar si la regla prevista en el artículo 368 es un caso de inexistencia[96] o de resolución[97] del contrato.

Scaevola–Bonet[98] consideran que en la permuta en cosa ajena se contempla un caso de inexistencia del contrato. Sin embargo, la doctrina más moderna sostiene que la permuta de cosa ajena es un negocio válido, ya que cabe la posibilidad de que en la fase de perfección del contrato uno de los contratantes se obligue a dar una cosa que en ese momento no le pertenece pero que sí le pertenecerá, ya que será de su propiedad cuando se consuma el contrato. El caso de que se puedan resolver el contrato no indica que existe una prohibición de la permuta de cosa ajena.

Según nos explica la profesora Delgado Vergara, la alienidad hay que referirla al momento de la entrega efectiva y la prueba de tal circunstancia es posterior a la recepción, pero anterior al ejercicio de la acción resolutoria. En todo caso, se tratará de un negocio existente pero que puede ser resuelto, pues al ser la permuta un contrato traslativo del dominio, los permutantes deberán ser propietarios de sus respectivas viviendas al momento del traspaso posesorio.

Según regula el artículo 368 el que entregó la cosa que no era de su propiedad no puede obligar al otro permutante a entregar la cosa que fue a él ofrecida y este último tiene la obligación de reintegrar la recibida, a través de acción restitutiva, cuyo fundamento recae en evitar el enriquecimiento indebido.

La facultad de resolución siempre exige buena fe, es decir, el permutante que quiera ejercitarla ha de desconocer que la cosa pertenecía a terceros en el momento de la perfección del contrato. Este requisito no está previsto en nuestro Código, siendo tan medular como es, ya que el principio de buena fe debe estar presente en todos los actos contractuales, y su ausencia debe ser “penada”.

Si ambos permutantes han cumplido su obligación de entrega de sus viviendas, no cabrá la resolución del contrato. Habrá que acudir a la evicción; siendo importante precisar que en caso que tenga lugar la evicción no se aplicará esta norma relativa a la  permutatio rei alienae , porque regirá el artículo 369.

La evicción[99], en materia de permuta, como anteriormente precisé, constituye una excepción a la aplicación subsidiaria de las normas reguladoras de la compraventa. Analizando la exégesis de este precepto especial (art. 368) al referirse a “el que pierda por evicción”, nos la da la idea, debido al empleo de “el que…”, que puede existir la evicción para ambos contratantes. Es absolutamente necesario que ambos permutantes hayan consumado el contrato. Por otra parte, al expresar “la cosa recibida en permuta”, se entiende que esta norma se aplica “a todas las cosas que han sido entregadas y no obviamente a la compensación dineraria que eventualmente pueda entregarse por una de las partes”.[100] Por cosa recibida ha de entenderse la cosa efectivamente entregada y no meramente aquella cuya tradición instrumental o ficticia ha sido realizada. La pérdida sufrida en ella puede ser parcial o total y también, si forma parte de un conjunto de cosas permutadas en bloque, tener la consideración de constituir el motivo fundamental del contrato.

Concretando, la permuta de cosa ajena no implica entonces la inexistencia, o entre nosotros, la nulidad del contrato, porque existen efectos jurídicos  previstos por la ley para el caso de que por este motivo ocurra la evicción. Esto se constata a través de dos posibles acciones previstas por el Código Civil, en manos del que entregó un bien en permuta al otro que no era propietario: recuperar la cosa que él dio en cambio o reclamar la indemnización de daños y perjuicios; aunque la recuperación procede solamente si el bien permanece en poder del otro permutante[101]. Es decir que estamos en presencia de un simple caso de resolución del contrato, pero no de nulidad.

En caso de que la cosa que ha de ser restituida hubiere pasado a terceros,  se plantea el problema de si el reivindicarte puede perseguirla, y en qué medida, y esto desafortunadamente no está previsto en el Código Civil cubano, que de forma general en este asunto se caracteriza por una casi total desprotección a los terceros adquirentes de buena fe[102].

III.1.1.2 Las disposiciones administrativas reguladoras del contrato de permuta: Ley General de la Vivienda y Resolución 12/06.

La Ley No. 65, Ley General de la Vivienda, de 23 de diciembre de 1988, como su nombra lo indica regula el régimen jurídico de la viviendas de nuestro país. En el Capítulo IV ofrece tratamiento normativo a las viviendas propiedad personal, en ocasión del cual regula el contrato de permuta.

La Resolución No. 12/06[103], Reglamento para las permutas, en vigor desde el 1° de febrero de 2006, es la resolución administrativa del Instituto Nacional de la Vivienda que determina cuál es el procedimiento a seguir para permutar.

A través del examen de estas disposiciones, combinadas con el Código Civil, describiré los elementos constitutivos para el contrato de permuta en nuestro país.

III.1.1.2.1 Elementos constitutivos de la permuta de viviendas.

III.1.1.2.1.1 Elementos personales.

Los sujetos del contrato de permuta, como ya habíamos visto Supra[104], son los permutantes o copermutantes, recíprocamente acreedores y deudores. En cuanto a la capacidad que deben ostentar para llevar a cabo este negocio rige la regla general de capacidad prevista en el artículo 29 del Código[105], en relación con el artículo 338[106], que es la norma que imprime las prohibiciones para contratar en la compraventa, con el objetivo de evitar el autocontrato y posibles conflictos de intereses entre personas que tienen una relación tan íntima, que traigan como consecuencia un detrimento injusto para el perjudicado.

Según dispone la Ley General de la Vivienda, modificada por el Decreto Ley No. 233 en su artículo 68: “Las viviendas podrán ser permutadas por sus propietarios, tanto en forma bilateral como multilateral (…)” y en el 69, resumiendo, dicta que las permutas han de formalizarse ante notario, mediante una escritura pública y responsabiliza a este funcionario público del deber de asegurarse que el acto no tenga origen en operaciones lucrativas y que con él no se afecta el derecho de convivencia consagrado en la propia ley.

Los permutantes, deben ser los titulares del derecho de propiedad sobre los bienes que constituyen el objeto del contrato, porque si no lo fueran, se pudiera resolver el contrato, haciéndolo ineficaz. Pero esto no ocurre de manera absoluta, ya que es posible según nuestra legislación, la permuta de viviendas entre personas que no ostentan el derecho de propiedad, dígase usufructuarios y arrendatarios.

El artículo 3 de la Resolución 12/06 establece que: “Las permutas pueden realizarse de forma voluntaria u obligatoria, bilateral o multilateral:

a) entre propietarios;

b) en los que al menos uno de los que permuta sea arrendatario o usufructuario, o entre cualquiera de ellos entre sí. Estas permutas constituyen las administrativas.

a) las que se producen cuando se interese extinguir la copropiedad de una vivienda o para independizar convivientes;

b) las que promueva un arrendatario de un vivienda estatal, para independizar convivientes, siempre que con ella se resuelva un problema social o humanitario”.

El segundo y cuarto apartado del anterior precepto, admite entonces la permuta de viviendas entre personas que no sean propietarios. Esta posibilidad viene dada, según comenta Delgado Vergara, en primer lugar por el hecho de la existencia de diferentes categorías ocupacionales y en segundo lugar porque la  permuta representa la posibilidad de adquirir ciertos bienes que no pueden adquirirse de otra forma. Esta variante se hace imprescindible en nuestra economía, pues hay que tener en cuenta la reflexión de la citada autora: “la permuta de viviendas se revela como un contrato de gran tipicidad social, por cuanto facilita el tráfico jurídico inmobiliario entre aquellos que no son titulares del derecho de propiedad sobre las viviendas que ocupan pero que sí pueden usarlas y disponer de ellas de manera legal mediante esta vía, pues son titulares de otros derechos sobre los inmuebles”[107].

Con la admisión de la permuta entre personas que no ostenta el carácter de propietarios, se corrobora la crítica que hacía Supra sobre la necesidad de precisar que la permuta se debería hablar de titularidades y derechos, y no solamente, como lo hace el Código cubano, de la propiedad y las cosas. Precisamente por tratarse de un cambio de titularidades y no de propiedades, es que puede hablarse de la permuta entre un propietario y un usufructuario. Tal supuesto queda previsto en el artículo 32 de la Resolución 12/06 que establece cuando el propietario permute su vivienda por una habitación o accesoria, adquiere la condición de usufructuario en la habitación o accesoria que reciba; pero nada se dice acerca de la situación del usufructuario, debiéndose inferir que se convertirá automáticamente en propietario de la vivienda que recibe.                                                                                                       

El arrendatario de una vivienda propiedad del Estado que permuta mantendrá su misma condición legal[108], es decir, su condición de arrendatario; pero si permuta su vivienda por una habitación o accesoria adquirirá la condición de usufructuario gratuito;[109] o si permuta por una vivienda vinculada adquirirá la categoría de arrendatario adquirente de vivienda vinculada[110].

Sin embargo el artículo 43 de la mencionada Resolución deja claro que todo propietario, arrendatario o usufructuario que permute para una vivienda vinculada adquirirá la condición de arrendatario[111].

Se dice que las diferencias entre la permuta realizada entre propietarios y la realizada por propietarios con usufructuarios o con arrendatarios se encuentran en primer lugar, en el régimen jurídico al que están sometidas y; en segundo lugar en que entre propietarios la permuta de cosa ajena no está permitida, mientras que entre no propietarios es válida ex lege, ya que, como hemos visto, el ordenamiento jurídico admite la realización de este contrato entre personas que ostentan determinada titularidad sobre las viviendas.

Las permutas en las que intervienen al menos un usufructuario o un arrendatario son las denominadas administrativas, y en ellas todo el proceso se desarrolla ante el órgano administrativo de la vivienda, sin la intervención del notario. En las permutas entre propietarios una vez otorgada la autorización para la realización del acto, los permutantes deben acudir ante notario para otorgar la escritura correspondiente.

III.1.1.2.1.2 Elemento real.

En este epígrafe es oportuno remitirse a lo estudiado Supra[112], solamente debo hacer la salvedad de que al efecto del presente capítulo, el objeto mediato del contrato de permuta lo constituye un bien inmueble: la vivienda. La Resolución 617/2003, Reglamento para las permutas, derogada por la Resolución 12/06, en su artículo 2, inciso a), señala que por vivienda se entiende “el recinto o conjunto de recintos destinados a su habitual ocupación por una o varias personas donde estas satisfacen las condiciones básicas de la vida doméstica y radica su domicilio legal”. La Resolución 12/06 no contiene una norma similar en este sentido, pero no creo que porque ella haya derogado a la primera este concepto no sea válido porque en definitiva, de eso se trata una vivienda.

III.1.1.2.1.3 Elemento formal.

Para continuar desentrañando la naturaleza del contrato de viviendas en la legislación cubana, atendiendo ahora al elemento formal, se debe partir del análisis realizado Supra[113], junto a la interpretación de varios preceptos del Código Civil y de las referidas disposiciones administrativas.

De la lectura del artículo 367 se deduce el carácter consensual que, en principio, tiene este contrato[114].

Pero por otro lado existe el artículo 313[115] que contempla la llamada acción pro forma. De la redacción se colige que el contrato siempre existirá cuando hay consentimiento y que la forma es sólo un medio de prueba o un requisito para la eficacia, y en consecuencia que todos los contratos del Código son consensuales; digo esto porque está concediendo la acción pro forma siempre que se demuestre que intervinieron los requisitos necesarios para la validez del negocio en cuestión.

Pero como destaca Delgado Vergara esta es una interpretación a priori, consecuencia de mala técnica jurídica que empleó el legislador en este artículo, ya que lamentablemente se confundieron varios términos al definir esta acción pro forma. Coincido con esta profesora al advertir que el legislador en lugar de celebración, debió decir eficacia, porque en definitiva el papel de la forma en este caso es el de contribuir a la eficacia del acto jurídico y no a la validez; y, en lugar de escritura pública, debió decir simplemente por escrito; pues “en caso contrario se incurre en una flagrante antinomia con el artículo 67, inciso d) y con el artículo 51, inciso c)[116], reguladores: el primero, de la nulidad por falta de un requisito formal establecido con carácter de esencial;  y  el segundo, de la imposición de la forma escrita en los casos en que la ley así lo disponga”[117].

El artículo 313 tal y como se encuentra redactado agotó la posibilidad de que existan en nuestro sistema jurídico contratos solemnes, ya que está legitimando toda posibilidad de que las partes puedan excluir de inicio la forma requerida, a tenor de poder compelerse posteriormente; cuando ciertamente hay supuestos dentro de la propia ley en los que la solemnidad es requisito de  validez del acto. Una vez más, en esta sede hay que acudir las normas relativas a la compraventa. En virtud del artículo 370 en relación con el 339[118] se infiere que para que la permuta sea válida debe cumplir las formalidades establecidas, que no se limitan a la escritura pública sino que comienzan antes con los trámites que deben realizar las partes, procedimiento de autorización que está contenido en la Resolución 12/06 y que posteriormente tiene que formalizar el notario.

Del análisis de esta disposición administrativa, se  deduce que, en la práctica, se trata de dotar de solemnidades al contrato de permuta, probablemente con el objetivo de garantizar que con él no se encubran actos de cualquier tipo, que estén encaminados al transmisión domínica, pero por vías ilegales o lucrativas, simulando, por ejemplo, una permuta para encubrir una compraventa, que está prohibida entre particulares.

Por otra parte el artículo 191 del Código Civil cubano pauta en su apartado 1 que “la transmisión de bienes inmuebles rústicos o urbanos, de ganado mayor y de aquellos otros bienes en que se requiere autorización previa de la autoridad competente o el cumplimiento de formalidades particulares, se rige por disposiciones especiales”. En el apartado 2 se estipula que “es nula la transmisión que se realice sin la autorización o las formalidades a que se refiere el apartado anterior.”

Pero, ¿estas exigencias pueden ser consideradas formalidades propiamente dichas? Si tenemos en cuenta que las autorizaciones administrativas son anteriores al contrato mismo, e inciden en el poder negocial de los sujetos; se deben considerar más que formalidades, requisitos de legitimación para quienes operan el negocio, toda vez que “propician la idoneidad para adquirir la calidad de parte en la relación contractual concreta”[119]. Para aclarar ellas sí determinan la validez del negocio, pero están lejos de ser, técnicamente una solemnidad per se; más bien se puede decir que son legitimantes, o sea, legitiman a las partes para poder celebrar el contrato.

La legitimación normalmente es requisito de eficacia del acto, sin embargo en determinados casos es elevada por el ordenamiento jurídico a presupuesto de validez del acto.[120] A la legitimación entendida como una peculiar posición del sujeto con respecto a una cosa o a otro(s) sujeto(s) que determinará su idoneidad para adquirir la calidad de parte en la relación jurídica, se le denomina legitimación receptiva y constituye un requisito de validez del negocio.

La escritura pública, debido al papel que cumple en el contrato de permuta, sí es posible considerarla como una formalidad, pero que se hace  innecesaria para la validez del contrato. ¿Por qué? La respuesta la ofrece la  Resolución 173/2000 del Ministerio de Justicia que establece que el notario público debe llevar a cabo medidas de control al formalizar los actos de permuta y que de apreciar cualquier irregularidad se abstendrá de actuar. Esta disposición reduce al notario en un mero “controlador” de las funciones del órgano administrativo especializado en materia de viviendas.

La escritura ante notario puede constituir una formalidad para la eficacia inter partes ya que el contrato existe desde el momento en que las partes hacen su solicitud ante el órgano competente y tienen que realizar una declaración jurada[121] que contiene en sí misma el consentimiento contractual; por tanto es innecesaria para la validez del acto.

Se dice que la declaración jurada es un documento paranotarial, en el sentido que emplea fórmulas como: “ante mí”, “comparecen” , “leído en unidad de acto”, y aún más peculiar, contiene un juicio de capacidad emitido por un funcionario que no es notario y que legitima la aptitud de las partes para el acto.

En definitiva el contrato queda perfeccionado sin el otorgamiento de escritura pública, que cumple una función ad exercitium o ad utilitatem (para su eficacia) y no ad solemnitatem; si se tiene en cuenta que las partes una vez que han sido autorizadas para realizar el acto, pueden compelerse a cumplir la formalidad consistente en el otorgamiento de la escritura pública en virtud del artículo 313, a fin de llevar a cabo sus obligaciones.

Hay que tener en cuenta que en caso de ausencia de la autorización no podría fundarse la nulidad del negocio en virtud del artículo 67, inciso d) pues la autorización no constituye requisito esencial de forma como hemos visto Supra, sino que habrá que acudir al artículo 191 apartado 2, que determina la nulidad para estas transmisiones que se realicen sin la autorización o las formalidades requeridas. Parece ser que el legislador al utilizar en la redacción de este precepto la conjunción disyuntiva o,  no considera a la autorización como una formalidad, pero sí un requisito de validez del negocio cuya omisión provoca la nulidad del acto; aún cuando parece que utilizó el término “formalidades” en un sentido amplio, pues impone la sanción de nulidad aún cuando no hay contratos solemnes gracias a la redacción del artículo 313, anteriormente analizado.

En cuanto al tiempo de que disponen las partes y en cual pueden dirigirse al notario para formalizar el acto de permuta, el artículo 28 de la Resolución 12/06 establece lo siguiente: “La resolución autorizante de una permuta entre propietarios, otorgada por la Dirección Municipal de la Vivienda tiene efectos inmediatos, y caduca en un término de sesenta días hábiles contados a partir de la fecha de su notificación a las partes.” De aquí se infiere que en esos sesenta días es que las partes deben acudir en busca de la fe notarial para la permuta, a través de la escritura pública, pues como se expresa transcurrido estos días, caduca la resolución autorizante.            

En cuanto la naturaleza de ese tiempo del que disponen las partes para la formalización del negocio, se han planteados varios  criterios: que es un elemento accidental, ya sea condición o término[122]; que es un mutuo disenso o un acuerdo retentivo del contrato ya existente[123];  o la consideración de que es un plazo de caducidad. 

La solución más consecuente y la intención del artículo parece ser la imposición de un plazo de caducidad, ya que las partes deberán formalizar el acto en ese plazo, o de lo contrario la autorización dejará de ser válida. Si transcurren esos sesenta días, aunque el contrato sea perfectamente válido, las partes no pueden compelerse a cumplir la formalidad (la escritura pública) pues ha caducado la resolución autorizante. En este caso, las partes deberán volver a tramitar la autorización administrativa con la consiguiente suscripción de una nueva declaración jurada, siendo este un acto de ratificación de las manifestaciones de voluntad ya hechas[124].

El valor de la escritura pública queda reducido al de una formalidad más, pero no para la validez del acto, según las consideraciones que se han expresado. Con  su otorgamiento ya  se  entiende transmitida  la propiedad [125]y, en, consecuencia, quedan cumplidas las principales obligaciones derivadas del contrato consistentes precisamente en el recíproco traspaso del dominio.

En resumen, la permuta de viviendas según nuestro ordenamiento, debe ser entendida como un contrato formal y no solemne. La nulidad aquí no se produce por carencia de los requisitos esenciales de forma a los que hace referencia el artículo 67, sino ex lege en virtud del artículo 191, apartado 2 del Código Civil. Las partes, una vez legitimadas, podrán compelerse a otorgar la escritura pública según el artículo 313 del Código, para la total eficacia del contrato.

Informações Sobre o Autor

Suset Hernández Guzmán

Licenciada en Derecho por la Universidad de La Habana, Cuba, 2009, Diploma de Oro. Profesora del Departamento de Asesoría e Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Juez Profesional Suplente No Permanente de la provincia Ciudad de La Habana. Graduada del Diplomado de Administración de Justicia por la Escuela Judicial del Tribunal Supremo Popular, Cuba, julio de 2010