Mitigação e subversão de direitos e garantias fundamentais: o dano moral e o conflito entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade à luz da jurisprudência moderna

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Resumo: Neste trabalho será abordada a questão da colisão entre os Direitos da Personalidade e Garantia de Liberdade de Expressão, ambos abarcados pelo ordenamento jurídico pátrio. A partir da constatação do dano moral advindo deste embate, à luz da jurisprudência moderna, procuraremos elucidar a necessidade de preponderância na utilização de tais direitos no caso concreto, a fim de equacionarmos e encontrarmos possíveis soluções para a problemática posta em xeque.[1]


Palavras-Chave: Direitos da Personalidade – Liberdade de Expressão – Dano Moral – Preponderância


Abstract: In this work the question of the collision will be boarded enters the Rights of the Personality and Guarantee of Liberty of speech, both accumulated of stocks by the native legal system. From the looking of the pain and suffering happened of this shock, to the light of the modern jurisprudence, we will look for to elucidate the necessity of superiority in the use of such rights in the case concrete, in order to equate and to find possible solutions for the problematic put up.


KeyWords: Rights of the Personality – Liberty of speech – Pain and suffering – Superiority


Sumário: Introdução – 1.Direitos da Personalidade: Conceitos e Aspectos Gerais – 1.1.Direito à Honra – 1.2.Direito à Intimidade – 1.3.Direito à Vida Privada – 1.4.Direito à Imagem – 2.Direitos da Personalidade, Liberdade de Expressão e comentários à lei 5250/67 – 3.Responsabilidade Social da Imprensa – 4.Reparação por Danos Morais e Materiais Causados pela Violação do Direitos da Personalidade: Considerações Importantes – Considerações Finais – Referências Bibliográficas.


Introdução


É corrente nos dias de hoje o conflito entre os direitos da personalidade e o direito de liberdade de expressão, advindos, principalmente da chegada substancial da era da modernidade. Acontecimento, este, que trouxe consigo tamanha tecnologia aos meios eletrônicos, principalmente os de comunicação, que ficaram cada vez mais ousados na divulgação de notícias nem sempre correspondentes à verdade. Podemos evidenciar tais avanços quando observamos, por exemplo, a facilidade e a velocidade de dissipação das informações em meios como: jornais, revistas, Internet, rádio, televisão etc.


Certos conteúdos de notícias divulgadas entram em conflito com alguns direitos de cunho personalíssimo, aqueles que todos nós temos e, pois, desfrutamos da possibilidade de recorrer e de invocar a tutela do Estado para lhes proteger. Tais direitos são os da personalidade, como: imagem, honra, intimidade, vida privada e, também, aqueles concernentes à propriedade intelectual: direitos autorais, científicos etc.


O grande problema é que tanto a liberdade de expressão, que abarca e norteia os meios de comunicação, acima exemplificados, como os direitos da personalidade estão descritos na Constituição Federal (art. 5º, IV, IX, XIV e art.5º, X, XI, respectivamente).


Não obstante, o direito de liberdade de expressão (vide lei 5250/67 – Lei de Imprensa) não é absoluto a contrario sensu dos da personalidade. Neste caso deve haver, pois, uma preponderância entre a utilização deste, para que não venha a afetar os de caráter personalíssimos, pois uma vez ocorrido, é cabível a aplicação do devido processo por danos morais e/ou materiais, a partir da responsabilidade civil decorrente da maculação dos direitos supraministrados.


Com fulcro na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) podemos comprovar que deve sim existir tal proporcionalidade na hora de se utilizar o direito de livre manifestação e de expressão, quando é inevitável o conflito entre este e os da personalidade. Vejamos como se expressa o Egrégio Tribunal, em trecho do relatório de voto do Exmo. Sr. Ministro Jorge Scartezzine (relator):


“A discussão em espeque envolve dois direitos fundamentais de relevância ímpar no ordenamento jurídico pátrio: a liberdade de informação ou de comunicação e a tutela dos direitos da personalidade, entre os quais se destacam a honra, a imagem e a vida privada. Verificando-se que ambos foram albergados pelo texto constitucional, constando eles, aliás, do título que trata dos direitos e garantias fundamentais, tem-se que a solução se encontra no equilíbrio entre os referidos valores, de maneira que a preponderância de um dos direitos ou princípios diante das particularidades de uma situação concreta não resulta na invalidade ou exclusão do outro, mas de mera mitigação pontual do princípio contraposto. É certo que a atividade jornalística deve ser livre para exercer, de fato, seu mister, qual seja, informar a sociedade acerca de fatos cotidianos de interesse público, ajudando a formar opiniões críticas, em observância ao princípio constitucional consagrador do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, da CF/88); contudo, o direito de informação não é absoluto, devendo os profissionais da mídia se acautelar com vistas a impedir a divulgação de notícias falaciosas, que exponham indevidamente a intimidade ou acarretem danos à honra e à imagem dos indivíduos, em ofensa ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88)”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Civil. Responsabilidade Civil, Indenização, Ato Ilícito, Dano Material c/c Moral. Grupo de Comunicação Três S/A contra Alinaldo Faria de Souza, Exmo. Sr. Min. Jorge Scartezzine. 14 de fevereiro de 2006. DJ, Brasília, DF, v.2, p.352, mar. 2007.


Evidente que a atual jurisprudência comporta-se de forma favorável para o estabelecimento de certa preponderância entre a utilização dos pressupostos da personalidade e a liberdade de expressão. Motivo este que nos faz partir para uma análise mais pontual, a fim de que possamos elucidar a problemática posta em xeque e enfim chegarmos a um coeficiente comum, onde conseguiremos atingir um ponto ideal para a proporcionalidade lógica de utilização no caso concreto dos tais direitos.


1 – Direitos da Personalidade: Conceito e Aspectos Gerais.


“A idéia, doutrina ou teoria dos direitos da personalidade, surgiu a partir do século XIX, sendo atribuída a Otto Von Gierke, a paternidade da construção e denominação jurídica. Porém, já nas civilizações antigas começou a se delinear a proteção à pessoa. Em Roma, a proteção jurídica era dada à pessoa, no que concerne a aspectos fundamentais da personalidade, como a actio iniuriarium, que era dada à vítima de delitos de iniuria, que poderia ser qualquer agressão física como também, a difamação, a injúria e a violação de domicílio” (AMARAL apud NICOLODI, 2002).


São direito inerentes à pessoa. São prerrogativas de cunho individual que não podem ser violadas.


São, pois, inalienáveis, intransmissíveis, irrenunciáveis, não sujeitos a desapropriação, vitalícios; destinados a preservação da integridade física, moral e intelectual do indivíduo.


No campo da responsabilidade civil, que é a resposta dada a outrem em forma de patrimônio, advinda da maculação de alguma prerrogativa, ainda que tais direitos sejam imensuráveis, a violação deles acarreta na conseqüente reparação dos danos, atribuindo pecúnia correspondente à agressão sofrida.


Malgrado sejam de ordem exclusiva do indivíduo admite-se, excepcionalmente, a extensão do direito subjetivo (faculdade ou prerrogativa de invocar o direito a seu favor) para os interessados direta ou indiretamente à personalidade, que de alguma forma prolongam-se na sociedade. São eles referentes à proteção da integridade intelectual: de pensamento, autoria cientifica, artística e literária.


“Pode-se afirmar que, além do próprio ofendido, poderão reclamar a reparação do dano moral, dentre outros, seus herdeiros, seu cônjuge ou companheira e os membros de sua família a ele ligado afetivamente”. (GONÇALVES, p.601, 2007).


Além disso, admite-se, porquanto, e atribui-se aos filhos, como no trecho supra, a faculdade de proteger o nome de seu falecido pai ou outro, dando proteção a sua honra e imagem, já que se entende que os descendentes, ora a família, pode sofrer grandes frustrações quando a honra ou imagem do “de cujus” é mitigada. Atentemo-nos para o trecho do voto do Exmo.Sr. Ministro do STJ César Asfor Rocha, onde temos, p. ex., o processo referente ao pedido de indenização por danos materiais e morais em que são autoras as filhas do “GARRINCHA”, em decorrência da publicação do livro “ESTRELA SOLITÁRIA – UM BRASILEIRO CHAMADO GARRINCHA”. Eis o trecho da sentença de voto: “Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção à imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ninguém, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memórias, como bens imortais que se prolongam para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe possa trazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo, seja por dano moral, seja por dano material”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Civil. Danos Morais e Materiais. Direito à Imagem e à Honra de Pai Falecido. Exmo. Sr. Min. César Asfor Rocha. 16 de fevereiro de 2006. DJ, Brasília, DF, v.201, p.276 – 449, mar. 2006)

1.1 – Direito à Honra


Dentre os direitos da personalidade, a honra é a de maior interioridade, de cunhos objetivos e subjetivos, que alcança a própria dignidade do homem acompanhando-o desde o nascimento e, até mesmo, depois de sua morte.


É uma característica tão individual que mensurá-la é uma tarefa árdua. Cabe a atribuição mediante a comprovação de moléstia sofrida à pessoa e a extensão do prejuízo no âmbito material, se houver. Somente assim, poder-se-ia agregar quantia com a devida substância que pudesse atenuar ou corrigir o erro outrora causado.


O reconhecimento do direito em tela prende-se à defesa da honra objetiva da pessoa (nome e fama de que desfruta na coletividade) e à honra subjetiva (dignidade e decoro). Sua violação, pois, é inconstitucional como aduz o art 5º da CF/88, III – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.


No plano das provas, é interessante ressaltar que a comprovação probatória não é fundamental para a constatação da moléstia causada à honra de outrem. Não é necessário que haja prova material, mas sim, a simples verificação da condição emocional do lesado.


 “O dano moral, salvo casos especiais, como o inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova da perturbação da esfera anímica do lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa . Trata-se de presunção absoluta. Desse modo, não precisa a mãe comprovar que sentiu a morte do filho; ou o agravado em sua honra demonstrar em juízo que sentiu a lesão.” (GONÇALVES, p.614, 2007) A propósito decidiu-se:Responsabilidade civil – Dano moral – Comprovação pelo ofendido – Desnecessidade – Existência do ato ilícito apto a ocasionar sofrimento íntimo – Suficiência – Prova negativa a cargo do ofensor – Verba devida – Recurso Provido (GONÇALVES, p. 614, 2007). Dano moral – Morte do filho – Verba devida aos pais – Falta de amor por aquele não demonstrada – Irrelevância dos motivos dele não estar presente na vida diária dos pais, com visitas mútuas (GONÇALVES, p.614, 2007).Mister reafirmarmos que não se faz necessária a presença de elemento fático-probatório material, senão aquele evidente aos olhos do magistrado. A real visualização da moléstia, pode independer de tal derivação, pois como dito, trata-se de um critério de pura interioridade do ser humano. Sendo que a extensão do dano aparece inevitavelmente naqueles lesados. Todavia, admite-se a comprovação testemunhal, como normalmente convencionado. Em contrapartida às decisões, supracitadas, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, observa-se decisão contrária, do mesmo, no que tange à necessidade de perícia psicológica para a comprovação do real dano:Prova – Perícia psicológica – Dano moral – Viabilidade. Se o alegado dano moral traduz-se em desgaste emocional para a pessoa lesada, é cabível a prova pericial para a verificação do mal psíquico sofrido (GONÇALVES, p.614, 2007).Lógico que, embora a decisão confronte com a normalidade jurisprudencial do mesmo tribunal, não é cabível a todas as situações concretas a verificação pericial. Até porque o entendimento de tal fonte é no sentido de que a prova pericial admitida serve como um catalisador na hora da atribuição pecuniária ao dano sofrido, comprovando, ainda mais, a extensão da lesão na pessoa. Do contrário, levaria a um mero percalço desnecessário ao autor da ação. Sobre a reparação civil, em caso de moléstia à honra por meio da imprensa, é necessária a comprovação de que o ofensor realmente almejava ofender a vítima, visto que, caso contrário, estaria agindo apenas no exercício regular de direito, para a narrativa de fatos de mérito coletivo, ou em se tratando de peculiaridades, críticas prudentes, advindas do círculo comunicativo. “No que pertine à honra, a responsabilidade pelo dano cometido através da imprensa tem lugar tão-somente ante a ocorrência deliberada de injúria, difamação e calúnia, perfazendo-se imperioso demonstrar que o ofensor agiu com o intuito específico de agredir moralmente a vítima. Se a matéria jornalística se ateve a tecer críticas prudentes (animus criticandi) ou a narrar fatos de interesse coletivo (animus narrandi), está sob o pálio das “excludentes de ilicitude” (art. 27 da Lei nº 5.250/67), não se falando em responsabilização civil por ofensa à honra, mas em exercício regular do direito de informação”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Responsabilidade Civil da imprensa por dano à Honra. Exmo. Sr. Min. Jorge Scartezzine. 12 de fevereiro de 2005. DJ, Brasília, DF, v.(?), p.567, fev. 2006.

1.2 – Direito à Intimidade


O direito à intimidade talvez seja o mais debatido nos dias de hoje. Sua preocupação é resguardar a privacidade em seus múltiplos aspectos: pessoais, familiares e negociais.


Mas o que seria intimidade? É a esfera de permanência privada conjugada numa delimitação física de uso próprio e exclusivo da pessoa e suas atribuições relacionadas à ações específicas e condutas cotidianas que configuram o direito de não externá-las e exibi-las ante à sociedade.Como bem ensina Bittar:


“O ponto nodal desse direito encontra-se na exigência de isolamento mental ínsita no psiquismo humano que, leva a pessoa a não desejar que certos aspectos de sua personalidade e de sua vida cheguem ao conhecimento de terceiros (Bittar, 1989, p.103)”.


É, pois, o puro direito da pessoa de não cair na execração popular, não figurar nos veículos de comunicação para não aparecer e ter sua vida, ora, sua intimidade, explorada sem sua prévia autorização.


Assevera Diniz:


“A intimidade é a zona espiritual íntima e reservada de uma pessoa ou de um grupo de indivíduos, constituindo um direito de personalidade, daí o interesse jurídico pelo respeito à esfera privada. Desse modo o autor da intrusão arbitrária à intimidade alheia deverá pagar uma indenização pecuniária, fixada pelo órgão judicante de acordo com as circunstâncias, para reparar dano moral ou patrimonial que causou. Além disso, deverá o magistrado ordenar medida que obrigue o ofensor a cessar suas ingerências na intimidade alheia, se estas ainda continuarem e, se possível, devera exigir o restabelecimento da situação anterior à violação, às expensas do lesante, como, p. ex., a destruição da coisa produzida pelo atentado à intimidade” (Diniz, p.105, 2004.).


Jurisprudência:


Direito civil. Indenização por danos morais. Publicação em jornal. Reprodução de cognome relatado em boletim de ocorrências. Liberdade de imprensa. Violação do direito ao segredo da vida privada. Abuso de direito (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Civil. Responsabilidade Civil por cometimento de ato ilícito. Hélio Brito da Silva e Empresa Jornalística Santa Marta LTDA e Exmo. Sr. Min. Nancy Andrighi. 17 de junho de 2005. DJ, Brasília, DF, v. (?), p. 321, dez.2005).


Responsabilidade Civil. Dano Moral. Violação. Direitos da Personalidade. Intimidade. Veiculação. Lista Telefônica. Anúncio comercial equivocado. Serviços de massagem.


A conduta da prestadora de serviços telefônicos caracterizada pela veiculação não autorizada e equivocada de anúncio comercial na seção de serviços de massagens, viola a intimidade da pessoa humana ao publicar telefone e endereço residenciais. No sistema jurídico atual, não se cogita da prova acerca da existência de dano decorrente da violação aos direitos da personalidade, dentre eles a intimidade, imagem, honra e reputação, já que, na espécie, o dano é presumido pela simples violação ao bem jurídico tutelado (STJ, Resp 506437/SP, 4ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, dez. 2003).

1.3 – Direito à Vida Privada


Dispõe o art. 21 do Código Civil: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.


O direito à vida privada e à intimidade, representa uma intrínseca relação. Neste âmbito, é imperativo reafirmarmos o caráter de proteção a tal direito, que consiste, justamente, no respeito à individualidade da pessoa e na sua vontade de não tornar público seus interesses, ações e conflitos que porventura venha a ter.


Interessante nesse assunto é exemplificarmos com a questão das escutas telefônicas, em caráter de violação à vida privada.


A forma com que certas investigações policiais têm sido feitas, tem gerado ampla discussão no meio jurídico, pois razoável considerar até quando é possível o Estado intervir na vida particular das pessoas para obter informações que poderiam ser valiosas para produção de material fático-probatório, p.ex., em relação aos crimes cometidos por funcionários públicos (membros do legislativo, judiciário e executivo) que desempenham algum cargo direta ou indiretamente nos mais diversos órgãos do governo: municipal, estadual e federal.


A partir de então, o defloramento dos direitos personalíssimos dessas pessoas em razão da corrupção ou sob qualquer outro tipo de acusação de cometimento de infração penal ou outro, é perfeitamente cabível. Uma vez que existem indícios de autoria do fato pelo agente, torna-se possível a produção de provas mediante interceptação telefônica ou de outros meios de comunicação. Observemos o art. 2º, caput e inciso II, da lei 9.296/96 que versa sobre as regras para interceptação de comunicações, verbis: “caput: Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I – Não houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal”.


Neste diapasão:


Hábeas Corpus. Direito Processual Penal. Prova Ilícita. Escuta Telefônica. Ausência de Autorização Judicial. Prova Ilícita. Incaracterização (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processual Penal: Interceptação telefônica prova ilícita. José Ribamar Pachêco Calado Júnior e Desembargador Federal Relator do Hábeas Corpus NR 20030100028059 e Exmo.Sr. Min. Hamilton Carvalhido. 16 de dezembro de 2004. DJ, Brasília, DF, v.1, p. 330, fev. 2006.).


Para que consigamos solidificar um Estado Democrático de Direito, como prelecionado na Constituição Federal de 1988 (art 1º, caput), é necessário que as polícias e o Ministério Público intervenham para garantir que infrações que alcançam âmbito nacional, ou até mesmo em esferas de menor alcance, não continuem a serem praticadas, pois que, somente vem a piorar a qualidade de vida, de forma direta, das mais variadas classes sociais.


Outrossim, cabe lembrar, que em consonância com o atual entendimento filosófico do direito, não é considerado estarmos num Estado Democrático de Direito. Óbvio que se trata apenas de interpretação pós-moderna. Na verdade fala-se em Estado Constitucional de Direitos e Garantias fundamentais.


Destarte, atribui-se a eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais, extinguindo-se, pois, o racionalismo e o positivismo, antes adotados. Motivo pelo qual, reforça as prerrogativas individuais, antes citadas.


1.4 – Direito à Imagem


O direito à imagem figura como problematizador no atual contexto. Baseia-se na exploração e divulgação de material em que esteja contida a imagem de uma pessoa, pública (notavelmente) ou privada.


Por pessoas públicas, entende-se o caráter notório que estas dispõem socialmente e sobre pessoas privadas, por assim dizer, compreende apenas as que não são de expresso conhecimento público. O conceito de imagem agrupa todas as características físicas, pois, peculiares das pessoas, que as individualizam na sociedade.


Quanto à sua disposição faz-se cogente ressaltar que em se tratando de pessoas públicas, como conceito supramencionado, a divulgação de imagens referentes às ações cotidianas destas representam uma característica normal no que tange aos interesses, embora fúteis de parte de sociedade, em saber sobre a vida de personagens notórios. Fato este que torna difícil ao poder judiciário julgar sobre situações desse tipo, ao ponto que fica pouco provável a distinção entre o verdadeiro abuso, do simples interesse comercial em divulgar à sociedade as ações destas.


Somente se for qualificado o verdadeiro abuso mediante propagação de informações indecorosas anexas às imagens ou de cunho blasfemioso, nele inclusos injúria, calúnia ou difamação, será inevitável, pois, a respectiva tutela legal alcançando o campo cível, na reparação pelos danos morais e materiais, como no penal em caso de cometimento de crimes contra a honra, supraministrados.


“[…] a reprodução da imagem da pessoa em órgãos de divulgação vinculados à atividade jornalística tem se apresentado de maneira complexa, no que diz respeito à necessidade da respectiva autorização; a sua disciplina melhor se insere na Lei de Imprensa, onde se procura equacionar o direito de imagem das pessoas em função do interesse geral de sua divulgação […]” (CAHALI, p. 656, 2005).


Já no que diz respeito à propagação de imagens de pessoas privadas, a violação do direito sem o prévio consentimento por autorização contratual, delimitando através das cláusulas o alcance da divulgação, fica evidente a configuração de ato ilícito. Cabe, então, além da respectiva sanção penal nos casos supramencionados, a devida reparação civil pelos danos causados.


Ação de Indenização. Danos Morais. Inconformismo da apelante com o valor fixado a título de indenização pelos danos morais que lhe foram causados (R$ 672,00), pretendendo a exasperação da condenação. Comprovação in re ipsa dos transtornos e dissabores causados à autora, que extrapolam os meros aborrecimentos. Excludentes de responsabilidade que não foram demonstradas pela ré. Protesto de título já prescrito forçando a cobrança da quantia ali expressa, comprometendo direitos da personalidade da autora como seu nome, honra e imagem. Verba indenizatória arbitrada em dissonância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade em relação à extensão do dano (R$ 672,00). Observância à Súmula 89 do TJRJ. Questão amplamente debatida nas Câmaras Cíveis e já sumulada, o que autoriza exame e decisão pela Relatoria, nos termos do art. 557, §1º A do CPC, razão pela qual DOU PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a douta sentença recorrida, apenas para majorar o quantum indenizatório para R$ 5.000,00 (cinco mil reais ) (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Responsabilidade Civil por violação de direito à imagem. Maria Aparecida Santos Pereira e TCO Franquia LTDA e Exmo. Sr. Des. Sirley Abreu Biondi. 19 de setembro de 2008. DO, Rio de Janeiro, RJ, v. (?), p. (?), set. 2008.)


2 – Direitos da Personalidade, Liberdade de Expressão e comentários à lei 5250/67.


O principal drama político das últimas décadas reside na concentração dos meios de comunicação social.


Desde o império que a atividade de imprensa já era regulada, através da Carta de Lei de 2 de outubro de 1823. Na república, duas leis foram elaboradas, donde a primeira foi a lei n° 2183 de 12 de novembro de 1953. Esta foi derrogada pela 5250/67, elaborada e posta em prática no período autoritário da Ditadura Militar, mas sua vigência persiste até hoje. No entanto, desde 1991, no Congresso Nacional existe um projeto para a nova lei de imprensa de autoria do senador Josaphat Marinho, que traz grandes modificações nesta pasta.


Vejamos trecho do atual texto legal: “É livre a manifestação do pensamento e a procura, o recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada um, no termos da lei, pelos abusos que cometer (art.1º, caput, lei 5250/67, grifo nosso)”.


Com o advento da Constituição de 1988, varias modificações sofreu a lei de imprensa como: normas de comunicação coletiva, extinguiu a censura, inseriu o direito de resposta, o dever de informar e o de ser informado etc.


A liberdade de expressão é um princípio constitucional. Em primeiro plano é essencial atentar para o direito da livre manifestação do pensamento (art 5º, IV da CF/88), que constituiu, portanto, cláusula pétrea, ou seja, não sendo suscetível de emenda (art. 60ª, § 4º, IV da CF/88)


Já especificando, liberdade de expressão consiste na própria autonomia dos órgãos privados em relação ao governo, sem qualquer ligação política, que almejam levar notícias relevantes para a sociedade. Notícias cujo interesse precípuo é deixar os cidadãos conscientes acerca do panorama político, econômico e cultural do Brasil e do mundo.


O que se vê nos dias de hoje é justamente o contrário. A imprensa tornou-se um mero agravante para os problemas sociais, como: desigualdade, violência, alienação etc. Funciona como uma máquina alienadora da população, baseada em interesses oligárquicos, cuja filosofia consiste na crítica do governo, perpetuando, dessa forma, insegurança, descontrole e discórdia por todo o país.


Em contrapartida há quem faça o trabalho corretamente, levando as informações aos lugares longínquos desprovidos, até então, deste tipo de serviço de maneira imparcial e fidedigna aos acontecimentos relatados sem o, tradicional, interesse alienador.


Quanto à colisão entre os direitos da personalidade, supra-explicados, com a liberdade de expressão, é cabível avaliarmos qual seria o principal motivo para tal conflito.


Considerando o notável atraso da lei 5250/67 que regula a liberdade de expressão, norteando-a para que não cometa atos abusivos, remetemo-nos, a este atraso como fator principal que alimenta o conflito em xeque.


Os artigos do aludido dispositivo estão contextualizados ainda no período da Ditadura Militar. Ganharam apenas algumas modificações devido a Constituição de 88. O certo seria que toda lei de imprensa tivesse sido revogada, por completo, para que desse lugar à outra na qual contivesse um texto adequado às necessidades coletivas do período atual.


Uma vez que a lei é retardada, sua aplicabilidade torna-se quase que nula, ausentando-se, pois, qualquer fiscalização por lesão à mesma. Essa falta de fiscalização faz, por conseguinte, que a imprensa cometa constantes moléstias aos direitos da personalidade, e que, ela mesma, sofra mitigações.


3 – Responsabilidade Social da Imprensa


A responsabilidade social da imprensa baseia-se em levar a informação imparcial a todos os setores da sociedade.


Como prática, no jornalismo deve haver responsabilidade por parte das empresas e profissionais. A ninguém é permitido quebrar a harmonia social ou os expor a desonrar a vida moral de seus semelhantes. É justamente para manter este equilíbrio que serve a lei de imprensa.


O objetivo é simples, deve conter apenas o suficiente para a população saber o que está acontecendo e formular sua própria opinião a respeito. Vale citar Gerald, estudioso da área que aduz ao comentário.


“Os veículos populares de comunicação são instituições sociais que servem à sociedade ao reunir, exercer e distribuir as matérias do dia-a-dia. Seu caráter emana, principalmente, de nossas instituições políticas e econômicas, oferecendo no mercado, a compradores não coagidos, informação e divertimento. Por não coagido deve entender-se a heterogênea massa do público com a capacidade de escolher, cada dia, os veículos de informação que prefere comprar e a que dedicará seu tempo” (GERALD, p.9, 1982).


A imprensa em sua totalidade deve ser livre para praticar seu mister. Vale lembrar, o animus narrandi e o animus criticandi, que se resumem, basicamente, à narração dos fatos cotidianos de interesse coletivo e a livre manifestação crítica, característica intrínseca e, pois, fundamental, para o seio jornalístico, respectivamente.


4 – Reparação por Danos Morais e Materiais causados pela violação dos Direitos da Personalidade: Considerações importantes.


Frente à tão notável importância da conceituação de dano moral e dano material e sua conseqüente reparação civil, malgrado já tivesse sido, abordado, mesmo que superficialmente em tópicos anteriores, faz-se necessário uma abordagem mais profunda, digna de exclusivo tópico.


Antes mesmo de adentrarmos no âmago teórico do dano moral e material vale explicitar, genericamente, suas fontes. Existem duas correntes que discutem sobre a reparabilidade pecuniária dos danos: a positivista e a negativista.


A corrente positivista apregoa que a reparabilidade civil, agregada a valor pecuniário, é sim viável, a contrario sensu, a negativista contesta tal modalidade de reparação. Importa saber que a doutrina majoritária no Brasil segue a corrente positivista, como já pode ser constatado através de outras explanações ao início do presente trabalho.


Uma vez caracterizado as origens teóricas da doutrinas cabe conceitua-los, enfim.


No campo do dano moral e da reparação civil, Zanoni preleciona que existem dois tipos de dano, o direto e o indireto e os explica:


“O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem periódico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). O dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial da vitima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial (El daño, cit., p.239 e240). É a hipótese, por exemplo, da perda de objeto de valor afetivo” (Zanoni apud GONÇALVES, p.610, 2007).


O dano moral é o resultado de uma ofensa, tanto objetiva como subjetiva, aos direitos da personalidade. O dano material é a lesão causada ao patrimônio que se reflete eqüitativamente na personalidade individual, o que torna intrínseca a relação entre dano moral e material.


Em se tratando de produção de provas, quanto ao ofendido, incumbe ao réu (acusado de ofender) provar que não cometeu o fato. V.g.: Art. 333 do Código de Processo Civil: O ônus de provar incumbe: II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Isso porque a presunção de dano moral sofrido pela vitima é absoluta.

Para a valoração do dano e atribuição de pecúnia:


“Malgrado respeitáveis opiniões no sentido de que o autor da ação de reparação por dano moral deve dar valor certo à causa, não podendo deixar a critério do juiz a sua fixação, sob pena de emenda ou indeferimento da inicial, “senão para que não fique arbítrio do julgador, ao menos que possa o requerido contrariar a pretensão com objetividade e eficácia”, proclamou o Superior Tribunal de Justiça que “é admissível o pedido genérico”. Tem efetivamente prevalecido na jurisprudência o entendimento que é irrelevante que o pedido de indenização por dano moral tenho sido proposto de forma genérica, uma vez que cabe ao prudente arbítrio do juiz a fixação do quantum a título de reparação” (GONÇALVES, p. 642, 2007).


O propósito da reparação pecuniária é restaurar o “statu quo ante”, isto é, devolver ao estado que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito através do ressarcimento notório, ou seja, indenização integral pelo dano causado à vítima.

Nos casos de ofensa grave de natureza não patrimonial o dano causado ao ofendido pode, muitas vezes, não ser curado, causando-lhe eternas complicações em razão do trauma. Sabendo disto o legislador classificou que o dano, em toda a sua extensão, há de abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar: o dano emergente e o lucro cessante. Com isso é mister lembrar um conceito importante para a finalização do raciocínio: a responsabilidade subjetiva, adotada pelo atual ordenamento jurídico, é baseada no nexo de causalidade entre o dano e o fato cometido. Não se pode, pois, falar em responsabilidade civil ou em dever de indenizar se não houve, de fato, o cometimento de certa ação danosa, causando, devido sua eficiência, lesão à outrem.


Considerações Finais


A colisão entre os Direitos da Personalidade e a liberdade de expressão, cuja regulamentação encontra-se expressa na lei 5250/67 (lei de imprensa), ainda perdura.


Com o advento da Constituição Federal de 1988, diversos artigos do aludido dispositivo tornaram-se ultrapassados, senão omissos, em relação à fiscalização e, posterior aplicabilidade das respectivas sanções aos atentados contra direitos de ordem personalíssima.


Tramita no Congresso Nacional o projeto de uma nova lei de imprensa, cujo conteúdo corresponderia às necessidades atuais. Malgrado sua urgência seja notável, sua adequação à Constituição é complexa e deve ser feita com cautela a fim de se evitar conflitos como os evidenciados até agora.


Os direitos da personalidade, também garantias fundamentais, são mitigados quando a liberdade de expressão, da mesma forma, presente no ordenamento pátrio, extrapola o seu mister, envolto na crítica e narração de fatos interessantes ao conhecimento coletivo. Não obstante a liberdade de expressão é mitigada quando se confunde ou se banaliza, o pressuposto informativo que exerce.


É certo, porquanto, que deve existir preponderância entre a utilização destes direitos, quando porventura perpassarem um ao outro no caso concreto. A equivalência é simples. Em se tratando de século XXI, não é novidade para ninguém que a imprensa talvez esteja demasiadamente corrompida em razão da banalização política, outrora citada, e da guerra de influências movida por interesses financeiros.


Todavia, o contrário também é certo, uma vez que as pessoas, reclamantes e recorrentes da tutela estatal podem estar igualmente corrompidos pela ganância jacente de nossa sociedade e na possível facilitação e vulgarização da ação que visa restabelecer prejuízo a partir do ajuizamento de dano moral ou material.


Ressalte-se o caráter absoluto dos direitos da personalidade, pois, estes não são suscetíveis de dúvida, nem incertezas ao ponto que a observância a estes deveria ser imperativa, independendo de simples disposições legais.


A afronta a tais direitos configura, acima da natural transgressão cível e penal, moléstia e lesão à ética social no que tange à respeitabilidade mútua em que deveríamos basear nossa coexistência. Assim, é inoportuno dispormos de forma dolosa, ou em qualquer aspecto, sem o devido consentimento da outra parte, sobre a propriedade alheia (honra, imagem, intimidade e vida privada). Porém, a questão ética está nitidamente enfraquecida em nossa sociedade, fato que remete, porquanto, o Estado a tutelar nossas ações, nortear nossas condutas e assegurar nossa faculdade de obter resposta pelas lesões sofridas.


Além do que, como oportunamente discorrido, vivemos num Estado Constitucional de Direitos e Garantias Fundamentais, local onde as prerrogativas individuais alcançam todo o direito, reforçando o caráter absoluto das faculdades personalíssimas.


Sabendo disso, adotar-i-emos o critério bio-psico-sociológico para caracterizar a falta de integração social que acarreta no individuo lesado, profundas conseqüências, em se tratando da possível execração de sua pessoa em virtude de algum dano causado. É a pura mitigação da personalidade em prol da liberdade de expressão. È a subversão da preponderância exigida para tais direitos. É o colapso das garantias, a colisão dos direitos e o desrespeito à humanidade, principalmente.


 


Referências Bibliográficas:

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Nota:

[1] Artigo revisado pelo advogado Dr. José Luiz de Campos Braga, especialista em Direito Civil e Processual Civil Artigo revisado pelo advogado Dr. José Luiz de Campos Braga, especialista em Direito Civil e Processual Civil.

Informações Sobre o Autor

Luiz Felipe Nobre Braga

Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Advogado especialista em Direito Público. Autor dos livros: Direito Existencial das Famílias da dogmática à principiologia Ed. Lumen Juris 2014; Metapoesia Ed. Protexto 2013; Educar Viver e Sonhar dimensões jurídicas sociais e psicopedagógicas da educação pós-moderna Ed. Publit 2009. Professor da Pós-graduação em Direito da Faculdade Pitágoras em Poços de Caldas


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