O usufruto no direito francês e alemão 

Introdução

Não são poucos os desafios que encontramos na pesquisa desenvolvida sobre o instituto do usufruto no Direito Francês e Alemão para a cadeira de Direito Comparado no mestrado em direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Esperamos que o resultado aqui apresentado como complementação a aula proferida tenha cumprido os fins de trazer para o nosso sistema jurídico uma contribuição ao estudo do instituto, especialmente em seus aspectos comparatísticos.

Em um momento no qual, são tantos os assuntos do direito estrangeiro ou comparado que poderiam  soar mais pragmáticos as nossas necessidades políticas sociais e econômicas, poder-se-ia imaginar que um estudo da comparação do direito de usufruto na França e Alemanha como mero deleite acadêmico. Veremos que assim não o é. A importância do tema sob comento manifesta-se na administração dos bens na ordem privada. Mas não é só. Também inegável a utilidade do instituto na sucessão e incentivando à melhoria da coisa objeto do usufruto oferecendo também uma maior eficiência e otimização dos recursos a disposição das pessoas.

Impõe-se, contudo, que realizemos uma breve digressão histórica do instituto. Também devemos situar o instituto dentro da família a que integra, ou seja, a família Romano-Germânica que tem atrás de si uma longa história. Liga-se ao direito da antiga Roma, mas uma evolução mais que milenar afastou, de modo considerável a concepção que se tem do instituto tal qual era admitido no tempo de Augusto e Justiniano. O Império Romano conheceu uma civilização brilhante, e o gênio romano construiu um sistema jurídico sem precedentes no mundo.

Entende-se que o usufruto surgiu em Roma, ao fim do século III numa disputa entre o jurista Bruto, de uma parte e Manlio Manilio, de outra, sobre a expectativa de caber ao filho natural da escrava em usufruto se este devesse pertencer ao usufrutuário em vez do nu-proprietário, esta disputa pressupunha obviamente o reconhecimento do usufruto sobre o escravo, o qual, por sua vez, segundo a opinião prevalente, foi anterior ao reconhecimento sobre propriedade. 1

Esta datação histórica revela a razão sócio-econômica do instituto. A atribuição a um sujeito do gozo temporário (ao máximo vitalício) de todas as utilidades de uma coisa deve ser relacionado com a evolução em que a instituição da família e do matrimônio entre o séculos II e III, para efeito da profunda transformação na economia e na sociedade derivada da expansão romana no Mediterrâneo. A mulher começou a ser cada vez mais submetida a manus do marido e a permanecer, por conseqüência, privada de direitos sucessórios do patrimônio, nem podia regularmente contar com a solidariedade do grupo familiar a qual, como submissa a tutela do marido, viesse a tornar-se inclusa. O marido, então, se entendesse conveniente poderia instituir por testamento (não privando os filhos de determinada cota do patrimônio) a mulher a utilidade de alguns de seus bens ou ainda de todo o seu patrimônio, a título de gozo e até esta permanecer em vida. Esta é a formula jurídica que, depurada e aperfeiçoada no decorrer dos séculos pelos juristas e outros operadores do direito veio a transformar-se na instituição do usufruto. 2

Discutem os autores sobre a natureza jurídica do usufruto, nos períodos pré-clássico e clássico. Alguns defendem a tese de que o usufruto era um verdadeiro  direito de propriedade, limitado, porém, aos frutos produzidos pela coisa alheia. 3 Outros, seguindo a mesma trilha, entendem que o usufruto era pars dominii, isto é, consistia numa parcela do direito de propriedade: o usufrutuário era proprietário nos limites do gozo da coisa, sem nenhum poder sobre a coisa mesma. Há ainda quem julgue que o usufruto era direito de propriedade temporária sobre coisa cuja propriedade perpétua seria de outra pessoa. 4

Necessário observar, que muitos autores – ainda sem apresentar expressamente o problema relativo a existência anteriormente do século III A.C., de um instituto idôneo a atribuir a um sujeito o gozo vitalício de uma ou mais coisas  – entendendo-se que em realidade a natureza originária do usufruto seja a busca de um direito diverso, e precisamente na propriedade ou naquele poder do pater familias sobre as coisas do grupo família (mancipium o potestas), que se considera  a matriz da propriedade .

Assim é que colocando-se de um ângulo visual prevalentemente teórico, observa-se não tanto a natureza originária, quanto a mesma essência do usufruto romano na propriedade temporária. Assim é que,  assumindo um ponto de vista  estritamente histórico, o gozo vitalício foi assegurado inicialmente através da propriedade dos frutos combinados com uma particular forma de propriedade do sítio ou das coisas produtivas em geral. 5 É assim que nasce uma originária coparticipação do usufrutuário e do proprietário na propriedade da coisa.

Com efeito, o usufruto, que a partir da metade do século II A. C., as fontes jurídicas atestam, se apresentam como um instituto notadamente distinto da propriedade; e o seu núcleo aparece constituído do ius (= faculdade ou liceidade jurídica) de usar por um certo tempo de vida (ao máximo por toda a vida do titular) atos de uso e de desfrute  de uma coisa, que se supunha de outro. De um lado os atos de uso e de desfrutamento não eram especificados, nem elencados, mas vinham indicados genericamente com o verbo uti frui, de modo que o titular resultava autorizado a gozar a coisa como julgava mais oportuno em relação as características dessas e as próprias exigências. O usufruto era assim daqueles direitos que modernamente se chama de conteúdo geral e sobre esse  aspecto resultava similar a propriedade. Todavia, a parte de outras diferenciações a esfera de gozo do usufrutuário era, como veremos, mais restrita daquela a qual se estendiam os atos consentidos ao proprietário.

O usufruto, enquanto direito real, incidira diretamente sobre a coisa, a sua sorte era assim legada a sorte da coisa, porque não só o perdimento desta mas ainda a sua transformação (rei mutatio) determinava a extensão do direito.

O direito, de outra parte, era legado ainda a pessoa do titular (servitus personarum). O direito se entendia constituído pelo interesse de uma pessoa determinada. Conseqüentemente, seja a morte, seja a mudança de status (capiis diminutio) do titular determinavam o automático extinguir-se do direito. 6

Assim é que GAIO nas Institutas define o usufruto (usus fructus) como ius alienis rebus utendi fruendi salua rerum substantia (direito de usar e desfrutar coisa alheia, sem alterar a sua substância).

A criação da família de direito romano-germânica está ligada ao renascimento que se produz nos séculos XII e XIII no Ocidente europeu. Este renascimento manifesta-se em todos os planos; um dos seus aspectos interessantes é o jurídico. A sociedade, com o renascer das cidades e do comércio, toma de nova consciência de que só o direito pode assegurar a ordem e a segurança necessárias ao progresso. 7 Deixa-se de confundir a religião e a moral com a ordem civil e o direito; o direito vê-se reconhecer com uma função própria e uma autonomia que, no futuro, serão características dos modos de ver e da civilização ocidental.

Na Alemanha, HANZ PLANITZ reconhece que no período da idade média ofereceu um grande desenvolvimento do instituto. A forma consistia em que o marido constituísse a favor da sua mulher um direito vitalício sobre propriedade. Na época antiga este direito era considerado como propriedade vitalícia, mais adiante unicamente como um direito sobre coisa alheia dirigido ao aproveitamento pleno da mesma. Conforme sua finalidade, o direito que nos ocupa era quase sempre personalíssimo e, por isso, intransmissível e inalienável. Na próxima Idade Média o usufruto do cônjuge supérstite sobre o patrimônio do premorto já é ordenado pela lei. De outra parte, o usufruto foi sendo estendido, via contrato, a outras relações, como por exemplo, a transmissão de propriedades. 8

Com desenvolvimento autônomo o direito tedesco configurou o chamado Leibsucht, disciplinado no Sachenspiagel, que é um direito de gozo vitalício e pessoal e assim intransmissível, criado pela convenção (Leibgedinge), por meio de uma autolimitação do proprietário. O verdadeiro e próprio usufruto, chamado Niessbraucht, não pode ser confundido com  Leibzucht, que continuou a ser observado com as limitações até sua supressão no código tedesco de 1900.

O presente trabalho divide-se em duas partes: inicialmente, verificaremos o usufruto em sua característica e análise do instituto bem como das pessoas integrantes da relação instituída para, em seguida enfrentarmos  seus modos de constituição, extinção bem  dentro do ordenamento jurídico francês e alemão.

Usufruto: Características e Análise do Instituto.

O artigo 1030 do Código Civil Alemão define o usufruto como o direito de perceber os produtos de uma coisa 9. Em França é o art. 578 do Código Civil que define o instituto: “l’usufruit est le droit de jouir des choses (…) mais à la charge d’en conserver la substance”.

Em ambos os casos temos uma definição defeituosa segundo magistério de LOUIS JOSSERRAN, pois passaria despercebido a esta definição as características fundamentais do instituto, passa, com efeito, em silêncio, seu caráter real e seu caráter vitalício. 10

É preciso dizer que o usufruto é um direito de gozo, real e vitalício, que recai sobre coisa alheia. O titular deste direito tem o nome de usufrutuário; o proprietário cujo dominium se encontra desmembrado, é qualificado de nu-proprietário.

Pois bem. O usufruto é um direito real, oponível, portanto, a todos e isto é o que mais o difere de um direito que tem um simples possuidor, inquilino ou arrendatário. Esta oponibilidade do instituto se afirma ainda contra o nu-proprietário, podia uma vez constituído, o direito de usufruto assume vida própria. Em princípio ambos os direitos são independentes e seus raios de ação são diferentes. Se trata de direitos diferentes que recaem sobre a mesma coisa. 11

O usufrutuário tem o direito de gozo, pode recolher os frutos, servir-se dela, usa-la, por que o direito de gozo engloba necessariamente o direito de uso. O usufrutuário tem, pois, em suma, as vantagens práticas efetivas da coisa, enquanto que, ao nu-proprietário esta reduzido a um dominium teórico. 12

Há pois, uma obrigação geral sobre o nu-proprietário e o usufrutuário, que tem como objeto assegurar respeito recíproco de seus direitos complementares e diferentes, traçados pelos limites dos mesmos. Esta obrigação geral se fragmenta em diversas obrigações secundárias, que tendem, sem dúvida, a assegurar a livre prática de ambos os direitos. Os pontos de contato só existem para dar a cada um a parte que lhe corresponde, com o fim de realizar a exata justiça distributiva, sendo, em todos os caso, pontos de contato. Nu-propriedade e usufruto são duas potências independentes e vizinhas entre as quais os laços de direitos se estabelecem para definir e assegurar a sua independência. 13 Apesar disto, pode-se dizer que ambos os direitos são complementares pois chegará o dia em que um deles terá fim e o outro encontrará sua plenitude que momentaneamente havia perdido.

Explica o autor germânico J. H. HEDEMANN, 14 que o ponto de partida para configurar o usufruto é a destinação dos elementos, a substância e o proveito. No Direito Alemão o legislador abandonou a limitação do direito de usufruto das coisas para também incluir o usufruto de direitos (§1.063 e seguintes) e de patrimônios (§ 1.085 e seguintes).

O direito do usufrutuário recai, pois, sobre coisa alheia. O direito de usufruto no direito Francês e Alemão apresenta-se como um direito vitalício, pode durar até o falecimento do titular, não podendo a partir daí subsistir (§1.061). Não é um direito suscetível de sucessão hereditária, somente sendo possível transmitir seu exercício (§1.059), uma sutileza que não deixa de ter conseqüências práticas. Este caráter que lhe é próprio apresenta-se como nota distintiva de outros direitos como o de propriedade, de arrendamento e de enfiteuse pois, nestes, a duração não esta limitada a vida do titular.

Este caráter vitalício – temporal por tanto – do usufruto, lhe imprime, como veremos, uma existência particularmente frágil; em compensação, lhe confere uma flexibilidade muito grande, permitindo a realização de liberdades temporais, que ficam com seus efeitos limitados ao lapso temporal de vida do usufrutuário. Um exemplo: um pai de família pode deixar a sua mulher um legado em usufruto com o intuito de assegurar para  sua existência comodidade e dignidade, sem comprometer os direitos de seus descendentes, a viúva gozará, durante sua vida, de bens gravados por usufruto em seu favor  em seu favor . Quando da morte da usufrutuária, a nu-propriedade que permaneceu no patrimônio dos filhos, consolidara com o direito de usufruto estabelecido, extinguindo-se de pleno direito, de sorte que a plena propriedade se encontrará reconstituída em favor dos filhos. 15 O usufruto se presta, pois, maravilhosamente, por sua fragilidade e maleabilidade as disposições de última vontade, e, com efeito, de dar satisfação as intenções dos testadores.

As mesmas razões que fazem o usufruto um instrumento útil a liberalidades o fazem impróprio para as transações onerosas que se revestem, por si mesmas, de caráter aleatório16 Quando se constitui um usufruto sobre um imóvel mediante um capital, não se sabe originariamente qual dos contratantes realizou um negócio vantajoso, será o nu-proprietário se o usufrutuário falece prematuramente; será, pelo contrário, o usufrutuário se este chega a idade avançada. A nua propriedade e o usufruto são dois valores complementares17.. Sem um deles estaríamos diante da plena propriedade. Os contratos envolvendo usufruto nunca são comutativos, ainda quando contenham termo.

A fim de evitar confusões com institutos que apresentam características semelhantes, MARTIN WOLFF18 alerta que o instituto objeto de estudo e não se confunde o direito de desfrute do direito tedesco que corresponde ao marido sobre os bens que contribui a mulher ao casal sobre os bens trazidos a comunidade de pelo trabalho desta, bem como sobre o pátrio poder sobre o bem dos filhos. O usufruto recai sobre objetos singulares qualquer que seja o patrimônio a que pertençam. O desfrute legal recai sobre um patrimônio separado, considerado como um todo, e recai sobre os objetos singulares pertencentes a um patrimônio somente enquanto aqueles pertençam a um patrimônio separado. Esta diferença impede que o desfrute legal seja constituído sobre objetos singulares como o usufruto. O parentesco ente estas instituições se revela em certos princípios fundamentais do direito de usufruto são aplicáveis ao desfrute legal ( §1.383, §1.384, § 1.423, §1.652, § 1663 todos do Código Civil Alemão)

Estudaremos agora as situações respectivas do usufrutuário e do nu-proprietário. O usufrutuário pode exigir a entrega das coisas  submetidas ao seu gozo (art. 600 do Código Civil Francês e §1.036 do BGB). Tem o direito de tomar respectivos bens no estado em que se encontram. O usufrutuário também esta facultado a obter os proveitos da coisa ( § 954 BGB e arts. 578 e 582 do Código Civil Francês). Seu direito se estende a todas as classes de proveitos, sejam frutos naturais ou civis (os produtos que a coisa proporciona por meio de uma relação jurídica), estendendo-se a coisa com todas as suas partes integrantes, tanto as partes corporais, como os direitos subjetivamente reais ( § 96, BGB) 19

Daí pode o usufrutuário criar uma relação jurídica que proporcione um produto, por exemplo, arrendar a coisa, e pode perceber os produtos que provenham de uma relação jurídica já existente. O direito do usufrutuário alcança todos os proveitos , sendo possível excluir do usufruto alguns deles em singular (§1.030, BGB ). O usufrutuário adquire a propriedade dos frutos naturais ainda que somente com a separação  (§ 954, BGB). Também se faz proprietário daqueles frutos que obtém segundo as regras de uma exploração normal ou que são percebidas em conseqüência de acontecimentos particulares que fazem necessária tal percepção. Assim, se faz proprietário dos troncos das árvores quando derrubados todos do bosque até em caso de destruição arbitrária. Tais frutos ilícitos ou indevidos lhe pertencem, mas não lhe são devidos ( § 1043, BGB). Estando obrigado a indenização total e imediata quando incorrer em culpa ao perceber os frutos. Em outro caso estará obrigado a somente indenizar o valor, ao terminar o usufruto, devendo entretanto, prestar caução para assegurar o dever de indenizar. A indenização deve ser aplicado a reconstruir a coisa, cabendo este dever ao usufrutuário.

Ao fim de que o usufrutuário possa exercitar seu direito de desfrute, se atribui também a faculdade de obrar um fato sobre o corpo da coisa. Verdade que isto é em limites estreitos, pois deve respeitar o interesse econômico da coisa e obrar como administrador zeloso. Não esta autorizado para transformar a coisa nem alterar sua essência. Mas pode fazer instalações para a extração de materiais do solo, desde que não altere a destinação econômica da coisa (§1.037, BGB).

O usufrutuário carece do direito de dispor (alienar, gravar) as coisas objeto do usufruto. Entretanto, mediante negócio jurídico (junto ao usufrutuário) este atribuindo ao usufrutuário um direito de disposição. Dispõe não como representante, senão da propriedade alheia em nome próprio. Se excede dos limites de uma administração regular, seus atos de disposição são ineficazes.

Em França o usufrutuário faz seus os frutos, mas não os produtos (já se sabe o sentido desta distinção, os frutos caracterizam pela sua periodicidade de desprender-se e reproduzir sem diminuição da substância da coisa. Os produtos não apresentam este caráter de periodicidade e aptidão para renovar-se, quando se separam da coisa esta perde parte do seu valor).  

Da relação jurídica entre o usufrutuário e o proprietário.

Conforme disposição dos parágrafos 1.041 a 1.046 do Código Civil Alemão, entre a relação existente no usufruto o dever de conservar conservar a coisa cabe ao usufrutuário, nunca ao proprietário. Mas aquele não tem o dever de indenizar a depreciação que provenha do uso normal (§1.050, BGB) e só lhe são impostas as reparações e renovações ordinárias que requerem a conservação da coisa.

Em particular o usufrutuário deve manter o valor da coisa assegurando-a a seu custo, segundo as regras de uma administração ordenada (§ 1.045, BGB). O usufrutuário deve concluir um seguro em nome próprio, de forma que a indenização corresponda ao proprietário. Aquele adquire igualmente  o usufruto sobre o crédito contra ele assegurado.

O usufrutuário tem o dever de suportar certas cargas dos frutos, já que tem o direito de gozar plenamente a coisa. Estas cargas podem ser as cargas públicas ordinárias, principalmente as contribuições territoriais e condominiais. Ressalte-se que as cargas extraordinárias impostas sobre o valor da coisa ou capital estão excluídas da sua obrigação. Também as cargas podem ser privadas, em particular os interesses do crédito hipotecário e prestações de cargas reais, ressalte-se, igualmente que só serão devidas no caso de existirem já ao tempo de estabelecer-se o usufruto, pois um direito posterior não pode piorar a situação do usufrutuário.

O usufrutuário tem sempre de prestar caução ao proprietário mediante fiança, de que utilizar-se-á ordenadamente da coisa e a devolverá ao fim do usufruto. No direito Alemão o proprietário só pode exigir caução quando a conduta do usufrutuário faça temer um prejuízo em consideração (§1.051, BGB).

Em determinados casos o proprietário pode exigir o seqüestro judicial, transferindo-se então o exercício do usufruto a um administrador designado judicialmente. O administrador judicial recebe os frutos, cumpre os deveres do usufrutuário e entrega o saldo a este. Procede que tal administração se ordene pelos tribunais em dois casos: pela negativa contumaz a prestar caução (§ 1.052) e por reiterada lesão dos direitos do proprietário (§1.054, BGB).

Finalmente pode o proprietário demandar ao usufrutuário que se abstenha de atos lesivos, quando aquele utilize a coisa contra o direito e persista a fazê-lo apesar da intimação do proprietário (§1.053, BGB).

Finalmente o usufrutuário esta obrigado a indenizar quando culpavelmente contravir aos seus deveres, por exemplo, se utiliza a coisa irregularmente ou não a repara devidamente. Não deve, como já afirmamos, responder pelas alterações ou deméritos que procedam do exercício normal do usufruto (§1.050).

As pretensões que o usufrutuário tem para com o proprietário são, por sua vez, reduzidas. Em particular não tem pretensão alguma dirigida a que o proprietário realize as reparações extraordinárias que possam ser necessárias nem a que cumpra no prazo legal os ônus que recaem sobre o capital do objeto usufrutuado. Suas pretensões legais são: a) se realiza as suas expensas obra sobre a coisa tem uma pretensão de indenização como um gestor sem mandato, ou seja quando aquelas coincidem com a vontade real ou presumida do proprietário. Se fez melhorias na coisa tem direito de retira-las e, quando a coisa esta em poder do proprietário, uma pretensão encaminhada a que este tolere a retirada (§1.049).

Estes deveres e pretensões do usufrutuário surgem em virtude da lei tão pronto exista o usufruto (por concessão, usucapião ou sub-rogação) e obtenha ou não o usufrutuário simultaneamente a possessão. Não obstante, os deveres e as pretensões do usufrutuário podem modificar-se ou eliminar-se por contrato.

A relação legal obrigatória existe entre usufrutuário e proprietário, não entre usufrutuário e concedente. Não é necessário que concedente e proprietário sejam a mesma pessoa, seja porque conceda eficazmente o usufruto um não proprietário com o assentimento do proprietário, seja porque o usufruto se constitua eficazmente em base a boa-fé do adquirente ( §892 §932 e §1.032). Pode ocorrer do usufrutuário ignorar que o concedente não seja proprietário. Então lhe protege o § 1.058, fazendo que a seu favor o concedente aja como proprietário e, em conseqüência, se o usufrutuário presta ao concedente  o que ele deve ao proprietário, estará liberado frente a este, seu verdadeiro credor.

Transmissão, extinção e proteção do usufruto.

O usufruto é hoje intransmissível (§1.059) como o era segunda a doutrina do direito comum. Nem sequer por negócio jurídico pode atribuir-se-lhe a condição de transmissível.

Por outro lado, se permite conceder a outra pessoa o exercício do usufruto (§1.059). A concessão se efetua mediante transmissão dos direito de posse e desfrute  que tem o usufrutuário. Para isto se requer a entrega da coisa e, em certos casos a concessão (que é possível sem concessão a forma e tacitamente) das pretensões, por exemplo, sobre os alugeres no usufruto de coisas. Desta sorte o adquirente tem um direito ao desfrute e não meramente um direito de crédito com relação ao usufrutuário para que tolere o seu exercício. Entretanto, seu direito de desfrute existe somente enquanto subsista o usufruto, e se extingue não só pela morte do usufrutuário, senão que se vê afetado também por uma disposição que o usufrutuário tome sobre o usufruto.

O princípio de que o direito do adquirente se extingue com a extinção do usufruto, tem uma exceção importante, a saber: quando a concessão teve lugar porque o usufrutuário arrendou o bem, seja o uso, se o uso e o desfrute, de um imóvel objeto de usufruto (§1.056). Então, ao extinguir-se o usufruto, o proprietário se coloca no lugar do usufrutuário em relação aos direitos e deveres que derivam da relação de arrendamento; do cumprimento dos deveres, responde o usufrutuário a seus herdeiros como um fiador de divida própria. Enquanto aos demais se aplicam igualmente todos os princípios fundamentais que regem em caso de alienação de imóvel arrendado, considerando-se que o fim do usufruto não expulsa imediatamente o arrendatário.

Extinção do usufruto.

Extingue-se o usufruto pela morte do titular (§1061 do BGB e art. 619 do Código Civil Francês). O usufruto é, por natureza, intransmissível por causa de morte. Se o usufruto corresponde a uma pessoa jurídica se extingue com a extinção desta. Segundo o Código Civil Francês art. 619 a extinção tem lugar aos trinta anos.

Ainda no Código Civil Francês, os artigos 617, 618 e 621 sinalam sete causas de extinção: o falecimento do usufrutuário, a chegada do término do prazo; a consolidação; o não uso; a perda da coisa; a perda por  abuso de gozo, a resolução do direito do constituinte e a usucapião consumada em proveito de um terceiro. Também o direito de gozo do pai e da mãe se extingue no dia em que o filho alcança a idade de dezoito anos (art. 384, do Código Civil Francês).

A renúncia também pode ser causa de extinção do usufruto. Para esta no caso de imóveis é necessária a declaração de abandono e a respectiva anotação no registro imobiliário. Relativamente aos bens móveis se requer somente a declaração de abandono do usufrutuário frente ao proprietário ou ao concedente (§1.058), ou ao sucessor do concedente (§1.064).

Pode ocorrer também a reunião da propriedade e do usufruto em uma mesma pessoa extinguindo o usufruto que recai sobre coisas móveis. Subsistindo caso o sucessor tenha interesse jurídico na sua continuação (§ 1.063).

Em França, pode ocorrer da subrogação real quando o usufruto, não extinguindo-se, se converte em uma indenização e é transformado em quase-usufruto (quando a coisa se perdeu por culpa de terceiro, expropriada por utilidade pública ou quando o bem segurado sofreu perda).

Também pode ocorrer de consumar-se usucapião em favor de um terceiro. As prescrições contra o usufrutuário e o nu-proprietário são independentes ainda que paralelas. O possuidor pode ser de boa fé no que concerne a propriedade e de má fé no tocante ao usufruto.

Teoricamente existe a consolidação quantas vezes se produz a reunião, na mesma pessoa das condições de usufrutuário e de proprietário (art. 617, § 4º). A extinção do usufruto é então uma necessidade lógica, não se pode exercer a desmembração da propriedade sobre uma coisa. O usufruto e a nua propriedade são dois direitos complementares. A consolidação nada mais é do que uma aplicação particular da confusão, não produzindo efeito extintivo senão em concorrência com a impossibilidade lógica sobre a qual descansa e na medida estritamente indispensável. 20  

Proteção do usufruto.

Se seu direito é lesionado, o usufrutuário, correlativamente a ação confessória do direito romano e comum, tem uma pretensão de servitude para o qual o § 1.065 do Código Civil Alemão remete as disposições relativas as pretensões derivadas da propriedade.  No direito Francês igualmente pode exercitar contra qualquer uma ação pessoal de resgate que se deriva do título constitutivo do usufruto: contrato, testamento, texto de lei. Podendo exigir as coisas no estado em que se encontram (art. 600, do Código Civil)

Se lhe despoja ou lhe retém a posse, o usufrutuário tem contra o possuidor uma pretensão da entrega, semelhante a reivindicatória, junto com a qual se pode exigir, a teor das regras do art. 987 e segs, a entrega dos proveitos e a indenização dos prejuízos. Em caso de o usufrutuário ser turbado em seu desfrute, sem chegar a ser despojado da posse, tem uma pretensão assegurado no §1.004 dirigida a cessação da lesão e omissão das turbações ulteriores que teme. Ademais, o usufrutuário como possuidor da coisa, tem a tutela possessória.

O usufruto sobre cotas de coisas. O usufruto impróprio.

Pode acontecer de o usufruto recair sobre cotas de coisas, especialmente sobre a cota de uma co-propriedade (§1.066), tem lugar quando se lega um usufruto sobre toda uma herança. O usufrutuário de uma cota tem  em respeito a coisa os direito de gozo e administração que derivam da comunidade existente entre os co-proprietários, e exercita os direitos de sem o usufruto teria o co-proprietário gravado. 21

Do quase usufruto.

Existem bens que pela própria natureza especial repugnam o estabelecimento de um verdadeiro usufruto. São as coisas consumíveis. É que por definição o usufrutuário não deve consumir as coisas sobre as quais recais seu direito de usar e fruir. O direito de dispor do bem não lhe corresponde, pois esta obrigado a restituir as mesmas coisas que lhe entregaram, em sua idêntica individualidade. Por isso, na doutrina do Direito Romano Primitivo, tais coisas eram, de maneira absoluta, irremediavelmente, refratárias ao usufruto.

Mais adiante, no começo do império, os senadosconsultos deram aos legados que caiam sobre tais coisas uma significação jurídica e política, qualificando-o como proprietário com dever de devolver, na expiração do quase-usufruto, bens da mesma qualidade e quantidade ou uma soma em dinheiro representativa destes valores.

O quase-usufruto, inventado em Roma, passou para o Direito Civil Francês com o art. 587 do Código Civil, onde se estabelece “Si l`usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans le consommer, comme l’argent, les grains, les liqueurs, l’usufruitier a le droit de s’en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l’usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution.”  No Código Alemão ( com a redação conferida pelo 1067 “Sind verbrauchbare Sachen Gegenstand des Niebrauchs, so wird der Niebraucher Eigenümer des Sachen; nach der Beendigung des Niebrauchs hat er dem Besteller den Wert zu ersetzen, den die Sachen zur Zeit der Bestellung hatten. Sowohl der Besteller als der Niebraucher kann den Wert auf seine Kosten durch Sachverständige fetstellen lassen. 22 Assim, o usufrutuário de coisas consumíveis não obtém usufruto algum senão a propriedade. O herdeiro esta obrigado a indenizar o valor.

O Usufruto sobre direitos.

Na Alemanha, um direito pode ser objeto de usufruto (§1.068). 23 Seu objeto pode ser todo direito transmissível (§1.069). É que um direito intransmissível não pode ser gravado de usufruto, pois a concessão do usufruto não é mais que uma transmissão parcial de faculdades contidas  no direito básico. Segundo esta lógica não se pode constituir-se um usufruto sobre um usufruto, nem sobre o direito marital de desfrute legal.

O usufruto nasce por contrato. Posto que a concessão é, em realidade uma transmissão parcial do direito básico, lhe são aplicados os mesmos princípios fundamentais que regem para sua plena transmissão ( § 1.069). O usufruto de direitos se determina pela natureza do direito sobre o qual recai, passaremos a analisa-los, em tópicos apartados, apenas por questão de método.

O usufruto pode ser relativo ao direito de proveitos do direito gravado, isto é, tanto dos frutos como das demais vantagens de uso. Pelo que se refere aos frutos alcança tanto aqueles produtos que o direito oferece pela sua natureza, como aqueles que outorga em virtude de uma relação jurídica.

O usufrutuário de um direito adquire com a separação a propriedade daqueles frutos do direito que são igualmente frutos naturais (coma as partes integrantes do solo).

Se, por outro lado, os frutos do direito consistirem em pretensões, por exemplos, interesses, prestações de cargas reais, tais pretensões se transmitem sem mais ao usufrutuário com a concessão do usufruto. Por conseguinte, como põe em relevo de uma maneira especial o §1.071, a relação jurídica entre o usufrutuário e o obrigado, se aplicam os mesmos princípios que na cessão completa do direito regem a relação entre o cessionário e do devedor. Com relação aos deveres do usufrutuário rege a disciplina relativa ao usufruto sobre coisas (§1.068).

O conteúdo do usufruto de créditos é distinto segundo o crédito sirva ou não a um interesse. O usufrutuário de um crédito sem interesse está facultado para os atos de disposição sobre o crédito, para sua cobrança e para denunciar o devedor se o vencimento depende de uma denuncia do credor (§1.074 ). De conformidade com o direito de disposição do usufrutuário somente este e não o credor pode receber legitimamente a prestação. Se o devedor paga ao usufrutuário, se produz uma sub-rogação: o credor adquire o objeto prestado, e o usufrutuário do mesmo (§1.075): “res succedit in locum nominis”.

De outra banda, o usufrutuário de um crédito que demande interesse (§1.076 ss.) tem um direito aos interesses. O capital, esta sujeito a disposição conjunta do credor e do usufrutuário. O devedor, que tenha conhecimento da concessão do usufruto só pode pagar o capital conjuntamente a ambos. Cada um deles pode exigir o pagamento ou consignação em favor de ambos. Somente procedendo conjuntamente podem requerer ao devedor quando dele dependa a exigibilidade do crédito, e a denúncia do devedor só tem efeito quando se dirige a ambos (.§1.077). Os princípios expostos sobre o usufruto de créditos se aplica a toda espécie de créditos, inclusive os garantidos por hipoteca.

Igualmente pode haver usufruto sobre valores. Se um direito se foi incorporado a um titulo nominativo não endossáveis, cabe conceder sobre ele um usufruto conforme as mesmas regras que regem para sua transmissão. Se nasce um usufruto sobre o direito incorporado nasce também um usufruto sobre o título (§952). Sobre títulos endossáveis, como letras de câmbio, ações nominativas o usufruto pode ser concedido mediante endosso, entrega do documento ao endossatário e acordo com ele sobre a constituição do usufruto do título.

Como proveitos se atribuem ao usufrutuário os interesses e dividendos, tendo um direito aos títulos acessórios a que se referem estes direitos. Se os títulos são coisas consumíveis, se aplicam as disposições sobre usufruto impróprio, e o usufrutuário se converte em proprietário com obrigação de restituir valor (§1084).

 

Usufruto sobre um patrimônio e sobre uma herança..

Se pode estar obrigado a concessão de um usufruto sobre todo um patrimônio ou sobre uma herança, seja com base num contrato, seja com base em um legado de usufruto da herança. O obrigado não pode conceder um usufruto sobre o patrimônio como um todo, senão mediante concessão do usufruto singular sobre todos os objetos do patrimônio (§1085). No caso de eventuais dívidas do concedente do usufruto, o usufrutuário só responderá por estas dividas caso nascidas antes da concessão do usufruto (§1.086). Nesse caso, o usufrutuário deve tolerar que executem os objetos de usufruto.

Notas

1 PUGLIESE, GIOVANI, Usufrutto (Diritto Romano) Enciclopedia del Diritto, pág. 316.

2 Nesse sentido, GIOVANI PUGLIESE, Usufrutto (Diritto Romano) Enciclopedia del Diritto, pág. 315

3 Iglesias, Manoel, Derecho Romano, Madrid, 1967, Vol. I, 2º ed., págs. 256 segs.

4 Benedetto, Maria Ada, Usufrutto (Diritto Vigente), Enciclopedia del Diritto, pág. 324.

5 Grosso, Marco, Usufrutto e figure affini nel diritto romano, 2º ed., Torino,  UET, 1958, pág. 15

6 Pugliese, Giovanni, Usufrutto (Diritto Romano), Enciclopedia del Diritto, pág. 320.

7 DAVID, René, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, Trad. Hermínio de Carvalho,  Martins Fontes; São Paulo, 1996, pág. 31.

8 Glasson, P., La Grande Encyclopedie, Paris, Vol. 31.

9 Eine Sache Kann in der Weise belasted werden, da derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechitigt ist, die Nutzungen der Sache zu ziehen.

10 JOSSERAND, Louis, Derceho Civil, La Propried y los otros Derechos Reales y Principales, EJEA, Buenso Aires, Tomo I, Vol. III, Trad. André Brun.

11JOSSERRAND, Louis, Derecho Civil, La Propriedad y los otros Derechos Reales y Principales, EJEA, Buenos Aires, Tomo I, Vol. III, Trad. espanhola Andre Brun. pág. 389.

12 LOEWENWARTER, Vitor.  Derecho Civil Aleman, pág. 470.

13 Josserrand, Louis, Derecho Civil, Trad. espanhola de Santiago Manterola, Tomo I, Vol. III, Bosch, Buenos Aires, 390.

14 Hedemann, J. W., Derechos Reales, Vol. II, Trad. espanhola de  Jose Passos, Ed. Revista de Direito Privado, Vol. II, Madrid. pág. 361

15 O usufruto na Alemanha, onde existe o desfrute legal pode recair sobre todos os objetos singulares pertencentes a uma herança (imóveis, móveis e direitos,  § 1.085 e § 1.089)

16 Josserand, Louis, obra  citada., pág. 381.

17 Josserrand, Louis, obra citada., pág. 381.

18 Ennecerus, Kipp e Wolff. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Cosas, 1º Ed. 2º tiragem, 1944, Bosch, Barcelona, 68

19 ENECERUS, KIPP E WOLF, obra citada., pág. 75.

20 Josserrrand, Louis, obra citada, pág. 434.

21 Por óbvio, não tem a faculdade de disposição que deriva do art. 747 do Código Civil Francês .

22  Em caso de serem objeto de usufruto coisas consumívies, o usufrutuário se faz proprietário das mesmas; depois do término do usufruto deverá indenizar ao constituinte do mesmo,  o valor que ditas coisas tinham ao tempo da constituição do usufruto. Tanto o constituinte quanto o usufrutuário podem fazer a fixação do valor da coisa por peritos.

23 Discute-se em que sentido se esta permitido falar em usufruto sobre direito. Antes de tudo se discute se como objeto do usufruto sobre direito, se ha de tomar em conta este mesmo direito ou o objeto deste direito. O usufruto sobre direitos surge na vida jurídica quase exclusivamente como parte do usufruto sobre um patrimônio, se por exemplo, o testador lega para sua viúva o usufruto de uma herança, aquela terá também um direito a que se lhe conceda o usufruto sobre os créditos, patentes, ações e demais direitos da herança.

Bibiografia:

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DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, Tradução Hermínio Carvalho, São Paulo, Martins Fontes, 1996

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———————-. Usufrutto, Uso, Abitazione, 2º ed., Tratado di Diritto Civile Italiano, Torino, 1972.