Responsabilidade civil nos planos de saúde

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Resumo: A assistência privada à saúde, mais conhecida como planos de saúde iniciaram seus primeiros avanços, com a promulgação da Lei Eloy Chaves (dec. Legislativo 46782/23) transferindo, assim, a responsabilidade do Estado para o setor privando. Contudo, o grande boom dos contratos se deu em meados das décadas de 60 e 70 e de lá pra cá o mercado não parou mais, evoluindo até a promulgação da Lei 9656/98 – Lei dos Planos de Saúde, que regulamentou o setor. Todavia, problemas insurgiram nesse setor, o que levou os beneficiários dos planos a requer um posicionamento do Judiciário, daí emerge a importância do Direito em estudar essa nova modalidade de relação jurídica. Muito se discutiu sobre o tema, várias foram as modificações na Lei 9656/98, até chegar-se a seguinte resposta: a relação estabelecida entre operadora e beneficiário é de natureza consumerista, portanto, deve obedecer às regras estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor. O CDC afasta e reprime as práticas abusivas praticadas pelas operadoras, como, por exemplo, cláusulas restritivas de direitos, carência indevida, não cobertura de procedimentos, entre outras. Procura demonstrar o presente trabalho que a operadora é responsável pelos seus atos, independentemente de culpa, conforme se impõe o CDC, e que, suas práticas que oneram o consumidor ou que o prejudicam excessivamente, devem ser repelidas, como demonstra a doutrina e a jurisprudência pátria em constante avanço.[1]


Palavras-Chave: Planos de saúde; Responsabilidade Civil; Defesa do Consumidor.


Abstract: The attendance deprived to the health, more known as plans of health began their first progresses, with the promulgation of the Lei Eloy Chaves (dec. Legislative 46782/23) transferring, like this, the responsibility of the State for the section depriving. However, the great boom of the contracts felt in the middle of the decades of 60 and 70 and of there for here the market didn’t stop plus, developing until the promulgation of the Law 9656/98 – Law of the Plans of Health, that regulated the section. Though, problems revolted in that section, what took the beneficiaries of the plans requests her/it a positioning of the Judiciary, then the importance of the Right emerges in studying that new modality of juridical relationship. A lot it was discussed on the theme, several they were the modifications in the Law 9656/98, until the following answer to arrive: the established relationship between operator and beneficiary is of nature consumerista, therefore, it should obey the established rules in the Code of Defense of the Consumer. CDC moves away and it represses the abusive practices practiced by the operators, as, for instance, restrictive terms of rights, improper lack, no covering of procedures, among others. He/she tries to demonstrate the present work that the operator is responsible for their actions, independently of fault, as CDC is imposed, and that, their practices that burden the consumer or that you/they harm him/it excessively, they should be repelled, as it demonstrates the doctrine and the jurisprudence homeland in constant progress. 


Keyword: Plans of health; Civil responsibility; Defense of the Consumer.


Sumário:  Introdução. 1. Da responsabilidade civil. 1.1. Breve histórico. 1.2. Conceito de responsabilidade civil. 1.3. Modalidades de responsabilidade civil – noções básicas. 1.1.1. Responsabilidade contratual e extracontratual. 1.1.2. Responsabilidade subjetiva e objetiva. 1.1.3.Responsabilidade civil nas relações de consumo. 1.1.3.1. Relação de consumo. 1.1.3.2. Consumidor. 1.1.3.3. Fornecedor. 1.2. Aplicação da responsabilidade civil. 1.2.1. Responsabilidade civil subjetiva. 1.2.1.1. Culpa. 1.2.1.2. Dolo. 1.2.1.3. Nexo causal. 1.2.1.4. Dano. 1.2.1.5. Aplicação prática – jurisprudência. 1.2.2. Responsabilidade civil objetiva. 1.2.2.1. Aplicação prática – jurisprudência. 1.2.3. Responsabilidade contratual. 1.2.3.1. Pressupostos da responsabilidade contratual. 1.2.3.1.1. Existência de contrato válido. 1.2.3.1.2. Inexecução do contrato. 1.2.3.2.Aplicação prática – jurisprudência. 2. Dos planos de saúde. 2.1. Breve histórico. 2.2. Dos planos de saúde. 2.2.1. Conceito de saúde. 2.2.2. Conceito de planos de saúde e operadoras de planos de saúde. 2.2.3. Dos contratos de planos de saúde. 2.2.4. Apontamentos do direito contratual. 2.2.5. Da natureza jurídica dos contratos de planos de saúde. 2.2.6. Dos contratos antigos. 2.2.7. Dos contratos novos. 2.2.7.1.Formas de contratação. 2.2.7.2. Modalidades de planos de saúde. 2.2.8. Alguns dos principais problemas dos contratos de plano de saúde. 2.2.8.1. Das doenças e lesões pré-existentes. 2.2.8.2. Das exclusões de cobertura. 2.2.8.3. Reembolso em caso de urgência e emergência. 2.2.8.4. Das carências. 3. Responsabilidade civil nos planos de saúde. 3.1. Responsabilidade em face da negatória de assistência. 3.2. Responsabilidade pelos profissionais associados. 3.3. Responsabilidade pela má prestação do serviço. 3.4. Responsabilidade – assistência realizada pelo sus. 3.5. Aplicação prática – jurisprudência. Considerações finais. Referências.


INTRODUÇÃO


O presente trabalho tem como objetivo demonstrar a grande relevância que o tema, ora exposto, tem no mundo jurídico, pois, com os estudos e pesquisas sobre o assunto, colaborar-se-á com a comunidade de uma forma geral, informando que é dever, ou melhor, responsabilidade da operadora do plano de saúde: informar o consumidor sobre do que se trata o objeto contratado, cumprir estritamente o previsto no contrato, não incluir cláusulas abusivas no contrato do plano, e, não negar cobertura a qualquer tratamento que vise a recuperação da saúde.


Além deste, outro fator de suma relevância a informar, é que deve ser exigido pela operadora perícia médica, para conhecer das condições do paciente pertinentes às doenças e lesões preexistentes, a fim de que não haja vedação de cobertura a tratamento sob este argumento. Contudo, esta perícia médica prévia é, muitas vezes, deixada de lado ou ainda mal feita, sem um critério de avaliação rígido, o que leva as operadoras a contratar sem segurança, quando na verdade se encarada com seriedade esta perícia médica, que antecede a celebração do contrato, se evitaria muitos transtornos que surgem quando uso da devida cobertura assistencial.


Não se pode olvidar, também, da necessidade da operadora informar e esclarecer o consumidor/contratante sobre as carências estabelecidas, uma vez que de posse dessas informações, não pode o consumidor no futuro alegar desconhecimento do procedimento de aplicação das carências.


Porém, deixam as operadoras de prestar qualquer informação a respeito do contrato ao consumidor/contratante, ou seja, recaindo em omissão ao dever de honestidade com o paciente.


Noutra linha, buscará o presente trabalho, dar publicidade e esclarecer os principais problemas enfrentados pelos consumidores nesse ramo do direito, como, por exemplo, em relação às carências, muitas vezes aplicadas de forma abusiva e sem critério; às doenças e lesões pré-existentes, muitas vezes não auferidas pela devida perícia médica e sempre usada como argumento pela operadora ao negar cobertura de tratamento; ao mau atendimento, especialmente às barreiras colocadas pelas instituições parceiras da operadora; aos médicos associados, prestadores de serviços e que muitas vezes cometem erros, enfim trazer a todos, o que se deve fazer e como tem entendido nossos tribunais a respeito desses temas.


Para realização do presente trabalho, foi utilizado o método dedutivo-bibliográfico.


Diante do exposto, é importante trazer ao conhecimento de todos os consumidores, que a relação estabelecida é consumerista, regida pelo Código de Defesa do Consumidor, e mesmo sendo um contrato de adesão, deve seguir os princípios estabelecidos no citado dispositivo legal, e, em caso de negatória de cobertura, outras relativas ao tratamento em si, como deve proceder ao beneficiário do plano, como será responsabilizada a operada, quais são os seus direitos e o que fazer para valer-se deles.


1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL


1.1 BREVE HISTÓRICO


A responsabilidade civil inicia sua evolução em um período onde os danos causados eram compensados através de retaliações ao causador, impostos unilateralmente pelos lesados, sem qualquer tipo de delimitação subjetiva ou relação de proporcionalidade entre dano e reparação, era a chamada justiça privada.


Posteriormente, e na medida em que o Poder instituído assume a administração da Justiça, a fim de obter a pacificação social, se inicia a aplicação de sanções, segundo previam as legislações mais antigas; tais sanções propiciavam ao lesado, aquele que sofreu determinado dano, que causasse o mesmo mal ao responsável pelo seu sofrimento; exemplo deste princípio de intervenção estatal é o Código de Hammurabi – 2500 a.C., assim como o Código de Manu – séc. XIII a.C.


Nos primórdios de sua aplicação, segundo Kfouri Neto (2005, p. 2), “inexistia um conceito de culpa, num sentido jurídico moderno, vigorava responsabilidade objetiva coincidente com a noção atual”, ou uma diferenciação no conceito de responsabilidade penal e de responsabilidade civil, portanto, aplicava-se a Lei de Talião independentemente do dano causado.


Seguindo a linha evolutória, pondera Souto de Moura (2003, in: www.ajuferg.org.br):


A Lex Poetelia Papiria (326 a.C.), representou grande avanço no instituto da responsabilidade civil, ao limitar ao patrimônio do devedor a responsabilidade pela dívida, vedando-se a aplicação de penas corporais.


A Lex Aquilia (séc. III a.C.), embora ainda mantivesse a prevalência da tipicidade em seus dispositivos, previu a responsabilidade de quem causasse dano à coisa alheia (damnum injuria datum), atribuindo ao proprietário lesado uma actio legis aequiliae, que objetivava o recebimento do valor do dano causado.”


Demonstra o autor, que com o advento dessas legislações começa a surgir a separação da reparação civil da reparação penal em relação ao dano causado.


O que se percebe com o surgimento desses manuscritos legislativos é o surgimento da culpa como elemento fundamental, ou seja, peça chave para a apuração e caracterização do dever de indenizar.


A teoria da responsabilidade civil subjetiva ou baseada na culpa foi consagrada nos códigos civis da modernidade (aqueles do século XIX), como o Código Civil francês de 1804. Tal codificação exerceu grande influência nas codificações supervenientes, como o Código Civil Alemão e o Código Civil Brasileiro de 1916.


Dentro deste novo contexto, de maior racionalização do sistema de reparação de danos, tem-se o que se denomina de teoria clássica da responsabilidade civil, ou como é mais conhecida, a regra da responsabilidade civil subjetiva, aqui consagrada e sob grande influência do direito romano, previa o artigo 159 do antigo Código Civil de 1916, que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar dano a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.


Nosso, conhecido Novo Código Civil de 2002, ratificou a preservação da já consagrada responsabilidade civil fundada na culpa, transcrevendo praticamente o que previa o antigo diploma supracitado, artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”


Isto posto, em breve síntese, é sabido que se chega ao presente estágio de apuração da responsabilidade civil devido a este processo evolutório, no entanto, não é fácil acompanhar as constantes mudanças sociais e deve-se sempre pautar pelo que é justo, muito embora as leis pátrias não demonstrem com clareza como apurar a justiça para solução do conflito apresentado.


1.2 CONCEITO DE RESPOSABILIDADE CIVIL


Para se definir o que vem a ser responsabilidade civil, antes de tudo, reputa-se importante, prestar atenção aos ensinamentos de Cavalieri Filho (2003, p. 25) que afirma que


“o principal objetivo da ordem jurídica, é proteger o lícito e reprimir o ilícito, ao mesmo tempo em que ela se empenha em tutelar a atividade do homem que se comporta de acordo com o Direito, reprime a conduta daquele que o contraria.”


Ora, diante de tal informação, pode-se dizer que a ordem jurídica estabelece deveres positivos e negativos, como positivos os deveres de fazer ou dar alguma coisa e como deveres negativos os de não fazer ou suportar alguma coisa.


Dever jurídico, portanto, seria a conduta externa de um indivíduo imposta pelo Direito Positivado em virtude convivência em sociedade, e, que a violação deste dever jurídico gera um outro dever jurídico; daí falar-se em dever jurídico originário e sucessivo.


Entende-se como dever jurídico originário nos dizeres de Cavalieri Filho (2003, p. 26) “a violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem […]”.


Diante desta informação, conclui-se como dever jurídico sucessivo aquele derivado da violação de um dever jurídico primário que acarreta dano a outrem, daí surgindo um novo dever, ou seja, o de reparar, indenizar o dano ou mal causado àquele, dever este chamado de sucessivo.


Com estas informações em mãos tem-se, então, a noção de responsabilidade civil que nos dizeres de Cavalieri Filho (2003, p.26)


“Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.”


De outra forma, responsabilidade civil pressupõe o descumprimento de um dever jurídico originário e o conseqüente dano, logo a pessoa que descumpriu determinado dever jurídico deve repará-lo – dever jurídico sucessivo – por isso diz-se que a responsabilidade civil é decorrente de uma obrigação descumprida, e, portanto, gera o dever de reparar o dano.


Para estudiosos do assunto a noção de responsabilidade civil pode ser extraída da própria origem da palavra, como leciona Stoco (2001, p. 89) com propriedade diz que “responsabilidade vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos”.


Rodrigues (apud, STOCO, 2001, p. 91) ratifica a afirmação de que “o princípio informador de toda a teoria da responsabilidade civil é aquele que impõe ‘a quem causa dano o dever de reparar’”.


Para Pereira (apud, FIUZA, 2004, p. 832)


“muito embora a doutrina não seja uniforme na conceituação da responsabilidade civil, é unânime na afirmação de que este instituto jurídico firma-se no dever de “reparar o dano”, explicando-o por meio de seu resultado, já que a idéia de reparação tem maior amplitude do que a de ato ilícito, por conter hipóteses de ressarcimento de prejuízo sem que se cogite da ilicitude da ação.”


Assim sendo, quando se fala em responsabilidade civil, mencionam-se várias vezes a terminologia “obrigação de reparar o dano causado”, contudo, importante se faz à distinção entre obrigação e responsabilidade. A obrigação antecede a responsabilidade, ou seja, a responsabilidade civil existe em virtude de obrigação descumprida, ou seja, dever jurídico originário violado, daí se dizer que a responsabilidade é à sombra da obrigação, uma vez que a primeira só existirá caso a segunda seja violada, descumprida; e, com isso a conseqüente obrigação sucessiva de reparar o dano causado responsabilizando o causador de tal prejuízo.


Diante disso, pode-se compreender e entender os diversos conceitos da teoria da responsabilidade civil, como pondera Gomes (2000, p. 2)


“Consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano.”


No mesmo condão, Varela (apud, GOMES, 2000, p. 2) relata que “à obrigação imposta a uma pessoa de repara os danos causados a outra dão os autores e as leis o nome de responsabilidade civil”.


Em síntese, Telles (apud, GOMES, 2000, p. 2) leciona:


“A responsabilidade civil consiste na obrigação de reparar os danos sofridos por alguém. Trata-se de indenizar os prejuízos de que esse alguém foi vítima. Fala-se de indenizar porque se procura tornar o lesado indene dos prejuízos ou danos, reconstituindo a situação que existiria se não tivesse verificado o evento causador destes (artigo 562). A responsabilidade civil traduz-se pois, na obrigação de indenização.”


Desta forma, conclui-se, portanto, numa estreita aproximação para formar um conceito adequado, mas, de longe absoluto, que responsabilidade civil é dever jurídico sucessivo que surge para reparar o dano causado em face do descumprimento de um dever jurídico originário, seja por culpa ou outra circunstância que justifique a reparação, ou ainda, por mera circunstância objetiva que justifique a mesma.


1.3 MODALIDADES DE RESPONSABILIDADE CIVIL – NOÇÕES BÁSICAS


É sabido, como anteriormente explanado, que a responsabilidade civil consiste fundamentalmente no dever jurídico de reparar o dano causado à vítima, e ainda, que a sua função é restabelecer, nos ensinamentos de Cavalieri Filho (2003, p. 36) “[…] o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima, recolocando o prejudicado no stato quo ante”.


Dito isso, passa-se a estudar suas modalidades de forma a estabelecer parâmetros para sua apuração.


1.3.1 Responsabilidade contratual e extracontratual


Sabe-se que tanto na responsabilidade contratual quanto na extracontratual, há a violação, rompimento do dever jurídico preexistente, contudo, deve-se distinguir a sede desse dever.


Para Gomes (2000, p. 29)


“a responsabilidade contratual é a que provém da falta de cumprimento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação, ou de um dever jurídico especial. A extracontratual, por seu turno, é a que resulta da violação de um dever jurídico geral, como aqueles que correspondem aos direitos reais e aos direitos de personalidade.”


Para um melhor entendimento, leciona Cavalieri Filho (2003, p. 38-39)


“Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado (inadimplemento ou ilícito contratual) estiver previsto no contrato. A norma convencional já define o comportamento dos contratantes e o dever específico a cuja observância ficam adstritos. E como o contrato estabelece um vínculo jurídico entre os contratantes, costuma-se também dizer que na responsabilidade contratual já há uma relação jurídica preexistente entre as partes (relação jurídica, e não dever jurídico, preexistente, porque este sempre se faz presente em qualquer espécie de responsabilidade). Haverá, por seu turno, responsabilidade extracontratual se o dever jurídico violado não estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na ordem jurídica.”


Seguindo esta linha de raciocínio, tem-se que a responsabilidade contratual é a quebra de um dever jurídico preexistente, enquanto que a responsabilidade extracontratual surge em virtude do descumprimento de um dever jurídico, ou seja, fere direito subjetivo alheio, sem que entre a vítima e o ofensor preexista vínculo.


Ademais, não se pode abrir mão dos ensinamentos do Professor Dias (apud, STOCO, 2001, p. 98) que sintetiza a questão nos seguintes termos:


Partindo-se do princípio geral de que a culpa se corporifica  em ato ilícito e este é a violação de um dever preexistente, passa-se à verificação de que esse dever tanto pode ser de ordem legal, como um preceito moral determinado ou uma obrigação geral de não prejudicar ou, ainda, um dever contratual. As três espécies se agrupam no título ‘culpa extracontratual’, e embora, decerto, menos nítidas as linhas diferenciais entre elas, esses traços distintivos persistem. O jurista que se esmera no mérito não deixará de reconhecê-lo. O certo é que a classificação geral é a de culpa extracontratual. A categoria paralela é a culpa contratual.


A culpa contratual, assim, se estabelece em terrena mais bem definido e limitado, e consiste, segundo Savatier, cuja lição nos parece correta, “na inexecução previsível e evitável, por uma parte ou seus sucessores, de obrigação nascida de contrato prejudicial à outra parte ou seus sucessores”. Todavia, essa distinção não justifica a conclusão de Savatier, no sentido de opor a culpa contratual, conceito nu, à culpa extracontratual, conceito vário. Já vimos, através de Amézaga, que a unidade genérica não é perturbada pelas diferenças específicas. Mal não há que se precisem esses traços, com a ressalva formulada, porque é exata a asserção de Savatier: a responsabilidade extracontratual escapa às regras próprias dos contratos. Além disso: é certo que a responsabilidade contratual se funda na autonomia da vontade, ao passo que a responsabilidade extracontratual independe dela. Só os subjetivistas não o reconhecem: a responsabilidade contratual obedece às regras comuns dos contratos e, frequentemente, baseia-se em dever de resultado, o que acarreta a presunção de culpa”.


Ora, diante de tal ensinamento proferido pelo ilustre jurista, difícil se torna a tarefa de delimitar, conceituar o que vem a ser a responsabilidade contratual e extracontratual.


Entretanto, pode-se traçar uma noção, uma visão geral, e concluir que responsabilidade contratual nasce de um dever jurídico preexistente, ou seja, de contrato realizado entre as partes o qual gera obrigações mútuas ou apenas a uma delas, o que em face de seu descumprimento gera um dever sucessivo de reparar o prejuízo causado face ao rompimento do outrora avençado. Já a responsabilidade extracontratual é fruto do descumprimento de um preceito genérico, ou seja, fere direito alheio estabelecido por lei ou mesmo na ordem jurídica e, consequentemente, deve o causador do dano repará-lo.


1.3.2 Responsabilidade subjetiva e objetiva


Conhece-se que a responsabilidade civil subjetiva tem como seu alicerce a culpa, como diz Cavalieri Filho (2003, p. 39):


“a idéia de culpa está visceralmente ligada à responsabilidade, por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teoria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade.”


Conforme leciona o autor, a responsabilidade civil subjetiva fundamenta-se na culpa desde o Código Antigo e mantido no Atual Código Civil, veja que culpa é empregada em sentido amplo, latu sensu, não deixando de indicar a culpa em sentido estrito, stricto sensu, como também, o dolo.


Nesse diapasão, tem-se que o ofendido só conseguirá obter a reparação de seu dano caso consiga provar a culpa do ofensor.


Entretanto, tarefa árdua é para o ofendido provar a culpa do ofensor, nem sempre é possível prová-la, conforme se desenvolve a sociedade, principalmente no aspecto industrial, tecnológico, assim como advem o aumento desenfreado da população, surgem novas situações que merecem amparo jurídico, mas, contudo, não podem ser amparadas pelo conceito clássico, tradicional de culpa, rebuscada com toda a teoria subjetivista.


Daí surgir a responsabilidade civil objetiva, alcançada, principalmente, pelos estudiosos do assunto na França, que, parafraseando os dizeres do professor Arnaldo Rizzardo (2005, p. 37), que em comparação à responsabilidade subjetiva, o único pressuposto a ser retirado é a culpa, não apenas pela dificuldade de ser apurada em certas situações, mas porque a atividade ou o trabalho importa em indenizar se desencadear algum dano. Depara-se, então, com a teoria do risco ou teoria do risco criado, muito comum em profissões que envolvem perigo, e que tem implícito na sua execução a probabilidade de dano.


Pode-se concluir, portanto, nos comentários ao Código Civil atual de Regina Beatriz Tavares da Silva sob coordenação de Fiuza (2004, p. 833):


“a teoria que melhor explica a responsabilidade objetiva é a do risco criado, adotada pelo novo Código Civil, pela qual o dever de reparar o dano surge da atividade normalmente exercida pelo agente, que cria risco a direitos ou interesses alheios. Nesta teoria, não se cogita de proveito ou vantagem para aquele que exerce a atividade, mas da atividade em si mesma, que é potencialmente geradora de risco a terceiros”.


Diante disso, tem-se como responsabilidade subjetiva aquela fundada na culpa, onde o ofendido deve demonstrá-la para obter a reparação do dano sofrido, e, por responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco, onde basta ao ofendido demonstrar o dano e o nexo causal para a obtenção da reparação do dano sofrido.


1.3.3 Responsabilidade civil nas relações de consumo


Face ao cumprimento do que dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXII, que diz: “O Estado promoverá, na forma da lei, a Defesa do Consumidor”, é que surge em 11 de setembro de 1990 a Lei 8078, intitulada de ‘Código de Defesa do Consumidor’.


Tal dispositivo provocou grande mudança na responsabilidade civil, criando um novo ramo desta disciplina, qual seja, responsabilidade civil nas relações de consumo.


Tal avanço é percebido, pois quase tudo pertencente ao dia-a-dia envolve consumo. Portanto, o Código de Defesa do Consumidor passou a ter um campo de atuação mais abrangente que a própria responsabilidade subjetiva, uma vez que se funda na responsabilidade objetiva, sobretudo fundada conforme leciona Cavalieri Filho (2003, p. 40) “dever e segurança do fornecedor em relação aos produtos e serviços lançados no mercado de consumo”.


Trata-se de reparação objetiva pelo dano causado ao consumidor por um produto ou serviço que o fornecedor lança no mercado. Com base na teoria do risco do empreendimento, o fornecedor é responsável pelos produtos e serviços disponibilizados aos consumidores, e, em caso de dano, responde o fornecedor objetivamente por este.


Para melhor compreensão da aplicação deste dispositivo, faz-se necessário delinear conceitos de alguns elementos que constituem a relação de consumo.


1.3.3.1 Relação de consumo


Relação de consumo, conforme diz Rizzardo (2005, p. 408) “a primeira idéia que se extrai da doutrina é a aquisição do bem para utilizá-lo em uso próprio, na qualidade de destinatário final”.


Na mesma linha, e ainda mais abrangente Filomeno (apud, RIZZARDO, 2005, p. 408):


“Pode-se dessarte, inferir que toda relação de consumo: a) envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado, o adquirente de um produto ou serviço (consumidor), e, de outro, o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço (produtor/fornecedor); b) tal relação destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor; c) o consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se ao poder e condições dos produtores mesmos bens e serviços.”


Pode-se enxugar o conceito e delinear em síntese que relação de consumo é a aquisição de bem ou contratação de serviços para proveito ou uso de quem adquire ou contrata os mesmos.


1.3.3.2 Consumidor


Em uma análise rápida e concisa, podemos definir como consumidor nas palavras de Filomeno (2004, p. 28) “qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação da vontade, isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir”.


Da mesma forma, em seu artigo 2º, o Código de Defesa do Consumidor define fornecedor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.


Observa-se que destinatário final é aquele faz uso privado para proveito pessoal dos bens ou serviços consumidos, os quais satisfazem as necessidades econômicas do consumidor. E ainda, nos dizeres de Marques (apud, RIZZARDO, 2005, p. 409);


“[…] não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção, cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida ‘destinação final do produto ou serviço’”.


Em outras palavras, consumidor é todo indivíduo que contrata para consumo final, aquisição de bens ou locação destes, bem como a prestação de serviço; seja em benefício próprio ou de outrem.


1.3.3.3 Fornecedor


Da mesma forma, define-se como fornecedor nos dizeres de Filomeno (2004, p. 43) “é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil e de forma habitual”. 


No mesmo sentido o artigo 3º do Código de Defesa de Consumidor define fornecedor como sendo


“toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviço.”


Desta forma, o mesmo artigo 3º em seu parágrafo 1º define produto com sendo “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.


E ainda, o parágrafo 2º do reiterado diploma diz que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhistas”.


Portanto, fornecedor é todo produtor, fabricante, comerciante, prestador de serviço, órgãos do Poder Público quando da execução de uma determinada atividade ou prestação de determinado serviço na relação de consumo.


1.4 APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL


Traçada uma visão geral das modalidades de responsabilidade, passa-se agora à aplicação das mesmas, seus pressupostos e como incidem.


1.4.1 Responsabilidade civil subjetiva


Sabe-se que a responsabilidade civil subjetiva é fundamentada no descumprimento de um dever jurídico ferindo direito alheio devido à conduta culposa do ofensor. Entretanto para apuração e aplicação desta modalidade é necessário conhecer os seus pressupostos: culpa ou dolo, nexo causal e o dano, que pode ser de origem patrimonial ou moral.


1.4.1.1 Culpa


A doutrina é unânime em dizer não ser fácil estabelecer um conceito de culpa, mesmo não sendo difícil compreendê-la nas relações sociais e no caso concreto.


Define Dias (apud Venosa, 2003, p. 23):


“A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude.”


Nesta esteira, conclui Stoco (2001, p. 96):


“A culpa, genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nessa figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliciedade, e o subjetivo, do mau procedimento imputável.”


Com estas informações, pode-se delimitar a culpa em sentido estrito como sendo a conduta voluntária, contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, que produz evento danoso, porém, previsto ou previsível.


Este dever de cuidado pode ser mais bem observado na exteriorização da falta de cautela, que é a mesma coisa, por meio da imprudência, negligência e imperícia; observa-se que não são espécies de culpa, nem elementos formadores da mesma.


 Nos dizeres de Cavalieri Filho (2004, p. 57)


“imprudência é a falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por ação. Negligência é a mesma falta de cuidado por conduta omissiva. Imperícia, por sua vez, decorre da falta de habilidade no exercício de atividade técnica, caso em que se exige, de regra, maior cuidado ou cautela do agente.”


Embora não sejam formadores e nem espécies de culpa, é importante conhecer a exteriorização da conduta culposa para melhor apurar-se a culpa dentre suas espécies.


A culpa divide-se em:


a) culpa grave que embora não seja querida pelo ofensor, o mesmo sabia que poderia ocorrer; também chamada culpa consciente, semelhante ao dolo eventual no Direito Penal. Nesta modalidade o ofensor prevê o resultado mas acredita que o evento não ocorrerá;


b) Culpa leve nada mais é que a falta de diligência média que um homem normal observaria em sua conduta, portanto, há a falta de atenção ordinária;


c) Culpa levíssima é falta de cautela extraordinária, seja pela ausência de habilidade especial ou por falta de conhecimento singular, conduta que escaparia ao padrão médio;


d) Culpa in eligendo é decorrente da má escolha do preposto ou do representante;


e) Culpa in vigilando decorre da falta de cuidado, cautela com o procedimento de outrem que estava sob sua responsabilidade ou guarda;


f) Culpa in custodiando concretiza-se pela falta de atenção em relação ao animal ou a coisa que estava sob custodia do agente;


g) Culpa contratual caracterizada pela existência de um dever jurídico preexistente entre as partes, contrato;


h) Culpa extracontratual onde o agente ofende direito alheio em virtude do descumprimento de um dever jurídico;


i) Culpa concorrente onde paralelamente à conduta culposa do ofensor há, também, uma conduta culposa do ofendido, ou seja, ele “coopera” para o evento danoso; ofendido e ofensor concorrem no evento danoso.


1.4.1.2 Dolo


Vislumbra-se a culpa em seu sentido estrito, entretanto, passa-se neste momento do presente trabalho a estudar a culpa em seu sentido lato, ou seja, o dolo, que em poucas palavras seria a prática consciente e deliberada de um ato que prejudique outrem e atente contra a sociedade.


Quando se menciona o termo dolo, logo vem à mente o Direito Penal e a sua definição de dolo, como prevê o artigo 17, inciso I do Código Penal “Diz-se doloso o crime quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”; entretanto, diferente é o dolo civil.


Define Stoco (2001, p. 105)


“Em sentido amplo, dolo civil é todo artifício empregado para enganar alguém (dolus est consilium alteri noccendi). Excepcionalmente, pode ter fim lícito, elogiável e nobre, por exemplo, quando se induz alguém a tomar remédio, que recusa ingerir, e que, no entanto, lhe é necessário. O mesmo acontece quando ardilosamente se procura frustrar plano de um inimigo ou assassino. A estas armas de defesa o jurisconsulto romano atribuirá o nome consistente no emprego de manobras astuciosas destinadas a prejudicar alguém.”


Seguindo os dizeres do supracitado autor, Clóvis (apud, STOCO, 2001, p. 105):


“Em sentido restrito e técnico, dolo é o artifício ou expediente astucioso empregado para induzir alguém à prática de um ato, que o prejudica, e aproveita ao autor do dolo ou terceiro”.


Portanto, coadunando com Rodrigues (apud, CAVALIERI FILHO, p. 51) “dolo se caracteriza pela ação ou omissão do agente que, antevendo o dano que sua atividade vai causar, deliberadamente prossegue, com o propósito, mesmo, de alcançar o resultado danoso”.


1.4.1.3 Nexo causal


A doutrina parece ser unânime em dizer que o conceito de nexo causal é decorrente das leis naturais, portanto não é jurídico. Nos dizeres de Cavalieri Filho (2003, p. 67) “é o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado”.


É o nexo causal que permite ao jurisconsulto concluir se entre a conduta do ofensor, seja ele positiva ou omissa, deu causa ao evento danoso.


Com base na Teoria da Causalidade Adequada, adotada pelo direito civil pátrio, pondera Pereira (apud, VENOSA, p. 40):


“É estabelecer, em face do direito positivo, que houve uma violação de direito alheio e um dano, e que existe um nexo causal, ainda que presumido, entre uma e outro. Ao juiz cumpre decidir com base nas provas que ao demandante incumbe produzir.”


Portanto, o nexo causal é a referência na apuração da responsabilidade civil, deve ser comprovado que entre a conduta do ofensor tenha dado causa ao evento danoso.


1.4.1.4 Dano


Dano é tudo aquilo que fere a vítima seja patrimonialmente ou moralmente, daí se extraiu a divisão na classificação dos danos como patrimonial e moral.


Dano patrimonial também conhecido como dano material, como o próprio nome diz é tudo aquilo que se extraí do patrimônio da vítima. Nos dizeres de Varela (apud, CAVALIERI FILHO, p. 90) dano patrimonial


“é susceptível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado, senão diretamente – mediante restauração natural ou reconstituição específica da situação anterior à lesão –, pelo menos indiretamente – por meio de equivalente ou indenização pecuniária.”


Acertadamente ressalta Cavalieri Filho (2003, p. 90) que “nem sempre, todavia, o dano patrimonial resulta da lesão de bens ou interesses patrimoniais”.


Por isso, a doutrina brasileira tratou de criar subespécies na apuração do dano patrimonial, dano emergente e lucro cessante, na oportunidade busca-se proteger o patrimônio futuro e não somente o presente; são saídas que os doutrinadores adotaram, pois, o dano, pode ocasionar além da diminuição atual do patrimônio da vítima, impedi-lo de crescer.


Nessa vertente, diz-se dano emergente, nos comentários ao Código Civil de Mário Luiz Delgado Régis sob coordenação de Fiuza (2003, p. 360), sucintamente como sendo “a diminuição patrimonial sofrida pelo credor; é aquilo que ele efetivamente perde, seja porque teve depreciado o seu patrimônio, seja porque aumentou o seu passivo”.


Já o lucro cessante, seguindo os comentários do autor supracitado (2003, p. 360) “consiste na diminuição potencial do patrimônio do credor, pelo lucro que deixou de auferir, dado o inadimplemento do devedor”, e ainda, quanto sua apuração deve o magistrado estar atento na sua qualificação, o lucro cessante só é devido quando previsto ou previsível no momento em que a obrigação foi contraída, portanto, não caracterizado hipoteticamente, utilizando-se do principio da razoabilidade deve o magistrado deferir lucro cessante com base numa probabilidade objetiva.


No que diz respeito a dano moral, nos dizeres de Cahali (apud, RIZZARDO, 2005, p. 246):


“É aquele que atinge valores eminentemente espirituais ou morais, como a honra, a paz, a liberdade física, a tranqüilidade de espírito, a reputação, etc. é o puro dano moral, sem qualquer repercussão no patrimônio, atingindo aqueles valores que têm um valor precípuo na vida, e que são a paz, a liberdade individual, a integridade física, a honra, e os demais sagrados afetos.”


Em suma, o dano não patrimonial ou moral, não é mais restrito à dor e sofrimentos; por isso, incluem-se hoje no conceito moderno, atinente à Constituição Federal que o dano moral deve englobar os direitos personalíssimos como fonte de proteção jurídica, sendo assim, não é passível de avaliação pecuniária, apenas impõe-se ao causador do dano uma obrigação de cunho pecuniário para amenizar, satisfazer o sofrimento da vítima.


1.4.1.5 Aplicação prática – jurisprudência


“1400005770 – CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL – DIVULGAÇÃO DOS RESULTADOS DE SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO DE DEVER DE SIGILO – INCORRÊNCIA – DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO – I- Não se há de exigir que o afastamento de um funcionário de uma empresa pública seja mantido em absoluto sigilo, e sim que os motivos não sejam revelados até a conclusão das investigações. II- Não há ilícito imputável à entidade da administração pública indireta se a imprensa, por conta própria, associa o fato a suspeitas de fraudes. III- A responsabilidade de que ora se cogita é subjetiva e, por isso, não dispensa a prova da culpa do agente. IV- O clamor que causam os atos de improbidade não justifica a prematura incriminação. No entanto, a idoneidade moral do lesado e a presunção de inocência que milita em seu favor não geram a obrigação de indenizar, a menos que se comprove violação do dever de sigilo quanto às investigações. V- Recurso conhecido e provido”. (TRF 2ª R. – AC 2001.02.01.038811-4 – 5ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Conv. Mauro Luís Rocha Lopes – DJU 22.01.2008 – p. 427)


“20000001162 JCF.37 JCF.37.6 JNCCB.15 – ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO OMISSIVO – QUEDA DE ENTULHOS EM RESIDÊNCIA LOCALIZADA À MARGEM DE RODOVIA – 1. A responsabilidade civil imputada ao Estado por ato danoso de seus prepostos é objetiva (art. 37, § 6º, CF), impondo-se o dever de indenizar quando houver dano ao patrimônio de outrem e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto. 2. Somente se afasta a responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou força maior, ou decorrer de culpa da vítima. 3. Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes da responsabilidade objetiva e da responsabilidade subjetiva, prevalece, na jurisprudência, a teoria subjetiva do ato omissivo, só havendo indenização culpa do preposto. 4. Recurso especial improvido.” (STJ – REsp 721.439/RJ – (2005/0017059-9) – 2ª T. – Relª Min. Eliana Calmon – DJU 31.08.2007)RJ19-2007-C1


“132145448 – RESPONSABILIDADE CIVIL – ABALROAMENTO – ÔNIBUS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADA – NÃO USUÁRIO DO SERVIÇO – CULPA NÃO COMPROVADA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – O dano causado por empresa prestadora de serviço público a terceiro e não a usuário do serviço, há de ser analisado sob a ótica da teoria subjetiva. Ante a ausência de comprovação da culpa do preposto da requerida, a improcedência do pedido é medida que se impõe. mesmo que se entenda ser in casu a responsabilidade objetiva, na espécie, inocorre o dever de indenizar, eis que o evento danoso decorreu de culpa da própria vítima.” (TJDFT – APC 20060110849716 – 2ª T.Cív. – Relª Desª Carmelita Brasil – DJU 09.08.2007 – p. 82)


“65034758 – DEMONSTRAÇÃO DE CULPA E NEXO CAUSAL – INDENIZAÇÃO DEVIDA – A caracterização da responsabilidade subjetiva exige a comprovação do dano, a demonstração da autoria e do nexo causal. Assim, presente o nexo causal, bem como demonstrada a culpa do apelante, patente o dever de indenizar o apelado.” (TJRO – AC 100.009.2005.001768-1 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Kiyochi Mori – J. 20.03.2007)


“15035496 – APELAÇÃO – ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO – ATROPELAMENTO FATAL – AUSÊNCIA DE CULPA OU DOLO DO CONDUTOR DO VEÍCULO – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA – ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO – RECURSO NÃO PROVIDO – Segundo a prova testemunhal, o atropelamento da vítima, parentes do autor, deu-se porque esta, de inopino, atravessou a rodovia, sendo colhida na pista de rolamento. Não se trata, aqui, de julgar improcedente em razão da absolvição criminal, mas por inexistir um dos elementos que ensejam a responsabilidade subjetiva – Culpa do agente.” (TJSE – AC 0596/2006 – (Proc. 2006201728) – (20076414) – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Cezário Siqueira Neto – J. 17.09.2007)


1.4.2 Responsabilidade civil objetiva


Diferentemente da responsabilidade subjetiva anteriormente estudada, a responsabilidade civil objetiva, no que tange ao elemento culpa não faz necessário; nesta modalidade basta a conduta culposa, o dano e o nexo causal para a configuração da mesma.


Desta forma, imprescindível é a demonstração do nexo causal, pois não é possível responsabilizar aquele que não deu causa ao evento danoso, independentemente de culpa, se a conduta causar o dano, deve este ser reparado ao estatu quo ante.


Tal modalidade encontra-se prevista no Código Civil, em seu artigo 927, parágrafo único, que diz o seguinte:


Art. 927. […]


Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”


A responsabilidade objetiva se funda na teoria do risco, que pode ser assim resumida, nos dizeres de Cavalieri Filho (2003, p. 146):


“Todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação da causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa do responsável, que é aquele que materialmente causou o dano.”


Dito isso, deve-se ressaltar que em na doutrina surgiram subespécies, modalidades de teorias, nas quais se destacam as seguintes: teoria do risco integral, onde qualquer fato dá ensejo à reparação do dano, basta a existência do dano entrelaçado a uma conduta para almejar a indenização; teoria do risco-proveito, em quem aquele que tira proveito ou vantagem de uma atividade e causa dano a outrem, deve repará-lo; teorias dos atos normais e anormais, auferidos pelo padrão médio da sociedade. No entanto, a teoria que melhor explica a responsabilidade objetiva, é a teoria do risco criado, na qual o dever de reparar surge de atividade normalmente exercida pelo agente, que cria risco a direitos e/ou interesses alheios.


Por esta teoria, portanto, entende-se que não há que se falar em proveito ou vantagem decorrente da atividade, é atividade em si que gera o risco; basta o fato gerador ligado causalmente ao dano para que se configure o direito à indenização.


1.4.2.1 Aplicação prática – jurisprudência


“228127 JCDC.14 – CIVIL – AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS – INDEVIDO DESCONTO DE CHEQUES QUE PRIVARAM O TITULAR DA CONTA DE VALORES DESTINADOS À COMPRA DE REMÉDIOS – CONFIGURAÇÃO DO DANO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA NOS TERMOS DO CDC – VALOR COMPENSATÓRIO – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – Não se conhece de recurso especial na parte em que este se encontra deficientemente fundamentado. É vedado o reexame do acervo fático-probatório carreado ao processo em sede de recurso especial. O prequestionamento do dispositivo legal tido por violado constitui requisito específico de admissibilidade do recurso especial. Agravo no recurso especial não provido.” (STJ – AgRg-REsp 868.137/PA – (2006/0154196-8) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJU 05.02.2007)


“20000000536 JCF.1 JCF.1.II JCF.1.III – PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – DETENTO MORTO APÓS SER RECOLHIDO AO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO – SOBREVIDA PROVÁVEL (65 ANOS) – PRECEDENTES – 1. Tratam os autos de ação reparatória de danos advindos de delito ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Goiás contra o Estado de Goiás pleiteando indenização por danos morais e materiais, bem como indenização mensal a título de pensão aos dependentes de vítima de morte em estabelecimento prisional. O juízo singular julgou improcedente o pedido por ausência de nexo causal e evidente culpa exclusiva da vítima e declarou extinto o feito. Inconformado, o Ministério Público interpôs apelação, que foi parcialmente provida pelo Tribunal, condenando o Estado a pagar: a) o valor despendido com o funeral da vítima; b) pensão mensal de 1 (um) salário mínimo a ser dividido entre a companheira da vítima e seus filhos, retroagindo a condenação à data do fato danoso; e c) indenização, a título de danos morais, à mãe da vítima e aos referidos beneficiários no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Interpostos embargos declaratórios, foram rejeitados à unanimidade. O Estado de Goiás manejou recurso especial defendendo que: a) deve ser afastado o nexo causal; b) o Tribunal proferiu decisão extra petita ao declarar o direito de acrescer o valor da pensão mensal dos beneficiários; c) o limite temporal de sessenta e sete anos para o pagamento da pensão mensal a ser paga à companheira está em dissonância com a interpretação do Superior Tribunal de Justiça. Contra-razões ao recurso especial, alegando, em síntese, que: a) não merece ser conhecido, pois nem sequer foi indicada a alínea do permissivo constitucional autorizador do recurso; b) o aresto atacado assentou-se em fundamento constitucional; c) o provimento do recurso depende de revolvimento do arcabouço fático-probatório, vedado em sede de recurso especial. Parecer Ministerial opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso. 2. No que se refere à morte de preso sob custódia do Estado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a responsabilidade civil do ente público é objetiva. 3. A orientação desta Corte fixa em sessenta e cinco anos o limite temporal para pagamento da pensão mensal estabelecida. 4. Precedentes jurisprudenciais do STF, do STJ e de Tribunais Estaduais prestigiando a fixação da responsabilidade civil quando presente o panorama fático e jurídico acima descrito. 5. Doutrina de Rui Stoco, Yussef Cahali, Cretela Júnior e Celso Antônio Bandeira de Melo no mesmo sentido do acima exposto (ver Tratado de responsabilidade civil, de Rui Stoco, 6. ed., RT, 2004, p. 1124/1125). 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido, para fixar em sessenta e cinco anos o limite temporal para pagamento da pensão mensal estabelecida”. (STJ – REsp 847.687/GO – (2006/0128299-1) – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 25.06.2007)


“228159 JCTB.1 JCTB.1.3 – CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE EM RODOVIA FEDERAL – DESABAMENTO DE PONTE – DANOS MATERIAIS – CONDUTA OMISSIVA DO ESTADO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DEVER DE INDENIZAR – 1. O extinto DNER (sucedido pela União) era responsável pela conservação, sinalização e fiscalização da rodovia (art. 1º, alíneas c e d, e art. 2º do Decreto-Lei nº 512, de 21.03.1969; art. 28 do Decreto nº 68.423, de 25.03.1971), por meio de seus agentes ou de terceiros, de modo que a má conservação da ponte evidencia omissão da autarquia federal na manutenção adequada dos serviços destinados a garantir o exercício do direito ao trânsito seguro. 2. Conseqüentemente, incide a responsabilidade objetiva de que trata o art. 1º, § 3º, da Lei nº 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), em face do nexo de causalidade entre a conduta omissiva da autarquia federal e os danos suportados pelo autor, assim como pela ausência de causa capaz de reduzir ou excluir a responsabilidade da ré. 3. Apelação do autor parcialmente provida. Apelação da União e remessa oficial desprovidas.” (TRF 1ª R. – AC 2000.39.01.000906-7/PA – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro – DJU 19.03.2007)


“228077 JCF.37 JCF.37.6 JEOAB.7 JEOAB.7.3 – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ADVOGADO – RETIRADA DA SALA DE AUDIÊNCIA POR POLICIAIS – EXCESSO NA CONDUTA DA PROMOTORA DE JUSTIÇA – RESPONSABILIDADE DO ESTADO – O Estado é responsável pelos danos que seus agentes, no exercício de suas funções, causarem a terceiros, não se perquirindo de sua culpa ou dolo (responsabilidade objetiva), bastando, pois, que se comprove o dano causado pelo Estado e o nexo de causalidade.” (TJMG – AC 1.0051.03.007392-1/001(1) – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Silas Vieira – DJMG 14.02.2007)


“718342 – RESPONSABILIDADE CIVIL – Acidente de trânsito. Transporte de passageiros. Ocorrência de morte. Responsabilidade objetiva configurada. Produção de provas (depoimentos prestados no inquérito policial, laudo necroscópico, boletim de ocorrência) que demonstram os fatos alegados na exordial. Inexistência de provas contrárias produzidas pelo apelante. Recurso da transportadora não provido, nessa parte”. (TJSP – AC 1.045.287-0 – São Paulo – 17ª CDPriv. – Rel. Des. Carlos Luiz Bianco – J. 28.02.2007)


1.4.3 Responsabilidade contratual


Como o próprio título diz, a responsabilidade contratual advém de um contrato firmado entre as partes convergindo para um fim comum.


No entanto, para que haja responsabilidade contratual o mesmo deve ser descumprido total ou parcialmente, é o conhecido ilícito contratual ou inadimplemento do mesmo.


Tem-se sedimento que a responsabilidade contratual se dá quando há infração de um dever estabelecido pela vontade das partes contratantes, em virtude disso, se fala de relação obrigacional preexistente.


Nos dizeres de Savatier (apud, CAVALIERI FILHO, 2003, p. 275), responsabilidade contratual consiste na “inexecução previsível e evitável, por uma parte ou seus sucessores, de obrigação nascida de contrato, prejudicial à outra parte ou seus sucessores”.


Diante de breve exposto, nota-se que a responsabilidade contratual necessita de alguns pressupostos que devem ser observados pelos operadores do direito antes mesmo de se cogitar a apuração da mesma.


1.4.3.1 Pressupostos da responsabilidade contratual


Dentre os pressupostos elencados pela doutrina pátria, destacam-se aqueles que são de suma relevância na apuração da responsabilidade contratual.


1.4.3.1.1 Existência de contrato válido


Para se falar em responsabilidade contratual é indispensável que exista um contrato válido entre devedor e credor. Como salienta Cavalieri Filho (2004, p. 278) “em razão do princípio da obrigatoriedade, uma vez celebrado o contrato, as partes estão vinculadas ao seu contexto”.


Entretanto, o contrato não geraria seus efeitos caso já nascesse nulo, ou seja, com existência de vício que lhe impedisse a validade, como o objeto ser impossível, ou as partes serem incapazes.


Contudo, nulidade difere-se de ato ilícito. Quando há nulidade não se fala em responsabilidade porque inexiste o ato ilícito, uma vez que os atos praticados são nulos, não gerando efeitos jurídicos. Já o ato ilícito como dito anteriormente é a violação de um dever jurídico preexistente, ou seja, nasce posteriormente, durante o cumprimento de um contrato válido, adequado aos pressupostos e sem vícios que possam anulá-lo.


1.4.3.1.2 Inexecução do contrato


Não basta a existência de um contrato válido que se obtenha responsabilidade contratual. Faz-se necessário a inexecução do contrato, seja no todo ou em parte; com isso se tem a ocorrência do ilícito contratual que se concretiza com o inadimplemento ou com a mora.


Cavalieri Filho (2004, p. 279) reza que “a regra fundamental é que o devedor está obrigado a efetuar a prestação devida de um modo completo, no tempo e lugar determinados na obrigação”.


Isto vem a ressaltar que somente diante da inexecução do contrato é que se terá a responsabilidade contratual, ou seja, há a responsabilidade sempre que a inexecução do contrato decorrer de fato imputável ao devedor.


Portanto, verdade é que a responsabilidade contratual é um dever sucessivo decorrente de um dever originário firmado em contrato.


No entanto, em se tratando de rescisão do contrato, que de uma maneira geral significa cortar, rompimento do contrato por culpa do devedor. Dispõe o art. 475 do Código Civil: “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.


Nos dizeres de Cavalieri Filho (2004, p. 280) que “na responsabilidade contratual a indenização funciona como substitutivo da prestação contratada […]”.


Concluindo o raciocínio do renomado autor supracitado, Dias (apud, CAVALIERI FILHO, 2004, p. 280-281) salienta o seguinte:


“Se o contrato é uma fonte das obrigações, a sua inexecução também o é. Quando ocorre a inexecução, não é a obrigação contratual que movimenta o mundo da responsabilidade. O que se estabelece é uma obrigação nova, que se substitui à obrigação preexistente no todo ou em parte: a obrigação de reparar o prejuízo conseqüente à inexecução da obrigação assumida. Essa verdade se afirmará com mais vigor se observarmos que a primeira obrigação (contratual) tem origem na vontade comum das partes, ao passo que a obrigação que a substitui por efeito de inexecução, isto é, a obrigação de reparar o prejuízo, advém, muito ao contrário, contra a vontade do devedor: este não quis a obrigação nova, estabelecida com a inexecução da obrigação que contratualmente consentira. Em suma: a obrigação nascida do contrato é diferente da que nasce de sua inexecução.”


Considera-se, finalmente, conforme entendimento do autor supracitado, distinta a obrigação nascida do contrato daquela nascida da sua inexecução. No contrato, tem-se a obrigação determinada, aquela que nasce do comum acordo entre as partes; já na obrigação nascida da inexecução contratual, estabelece-se, nesse caso, uma nova obrigação, qual seja, a de reparar o prejuízo causado.


1.4.3.2 Aplicação prática – jurisprudência


“1302014564 JNCCB.1092 – CIVIL – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – LOCAÇÃO – PAGAMENTO DE IPTU – RESPONSABILIDADE DA LOCATÁRIA – REGULARIZAÇÃO DO IMÓVEL – MULTA – PRESCRIÇÃO – Não prospera a alegação da CEF de que não efetuou o pagamento do IPTU do imóvel em razão de descumprimento de obrigação contratual por parte da locadora, pois a inadimplência por parte da CEF quanto ao estipulado no parágrafo único da cláusula 3ª, vem ocorrendo desde a assinatura do contrato, momento em que ainda não exigível a obrigação para o locador, não se verifica a hipótese do artigo 1.092 do Código Civil. Tendo sido o contrato assinado em 15.10.1996 e o prazo assinalado para o cumprimento do avençado terminado em 15.04.1997, o prazo prescricional atingiria a data de 15.04.2002 como marco para a ação que, afinal, foi proposta somente em 30.09.2003”. (TRF 4ª R. – AC 2003.71.00.034536-7 – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Márcio Antônio Rocha – DJU 14.01.2008)


“116364955 – CIVIL E PROCESSUAL – AGRAVO REGIMENTAL – SEGURO OBRIGATÓRIO (DPVAT) – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – JUROS MORATÓRIOS – TERMO INICIAL – CITAÇÃO – I. No caso de ilícito contratual, situação do DPVAT, os juros de mora são devidos a contar da citação. Precedentes. II. Agravo improvido.” (STJ – AGRESP 200701181548 – (954209) – SP – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 19.11.2007 – p. 00241)


“153103483 – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SUSPENSÃO INDEVIDA DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLEMENTO INEXISTENTE – FALHA DO SERVIÇO CONFIGURADA – DEVIDO O RESSARCIMENTO DO DANO MORAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO CORRETAMENTE FIXADO – JUROS MORATÓRIOS – TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA – 1. Deve a Concessionária de serviço público de energia elétrica responder pelos danos causados ao consumidores, decorrentes da falha na verificação na pontualidade do pagamento e conseqüente suspensão do fornecimento do serviço. 2. A situação causada pelo desligamento da energia elétrica está para além do mero dissabor, notadamente porque tal fato veio acompanhado da consideração de uma inadimplência que não existiu e importou na suspensão da prestação de um serviço essencial. 3. O valor fixado a título de indenização tem o escopo de compensar as lesões causadas à honra objetiva do Autor e, também, de prevenir essas situações, enfatizando-se o caráter punitivo-pedagógico da indenização, a fim de que os serviços de fornecimento de energia elétrica sejam sempre prestados de maneira eficiente e responsável. 4. Em se tratando de responsabilidade contratual, os juros moratórios são devidos desde a constituição em mora do devedor que, in casu, deu-se por ocasião da citação. Inteligência do artigo 405 do Código Civil. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJPR – AC 0379866-1 – Cascavel – 9ª C.Cív. – Relª Desª Rosana Amara Girardi Fachin – DJPR 06.07.2007)


“41043510 JCDC.50 JCDC.18 JCDC.23 JCDC.12 JCDC.12.1 – 1. VÍCIO DE QUALIDADE DO PRODUTO – GARANTIAS CONTRATUAL E LEGAL EM VIGOR – GARANTIA LEGAL DE ADEQUAÇÃO APLICÁVEL À ESPÉCIE – INTELIGÊNCIA DO ART. 50, DO CDC – “GARANTIA DE ADEQUAÇÃO – O sistema do cdc introduz no ordenamento brasileiro uma garantia legal, imperativa, de adequação do produto. Tal garantia impede que se estipulem cláusulas contratuais que impossibilitem, exonerem ou mesmo atenuem as obrigações pelos vícios de inadequação, dispostos nos artigos 18 a 23. No sistema do cdc a garantia de adequação é mais do que a garantia de vícios redibitórios, é garantia intrínseca ao produto, garantia de sua funcionabilidade, de sua adequação. Garantia funcional de que o produto será adequado ao seu fim toda vez que o fornecedor participa do produto produtivo”. 2. Vícios do produto que o tornaram inadequado para o fim a que se destinou. Aplicação dos artigos 12, § 1º e 18, do cdc. Responsabilidade objetiva do fornecedor. Culpa exclusiva do consumidor não caracterizada. 3. Sentença mantida. Recurso improvido.” (TJBA – AC 31.141-6/06 – (14.422) – 1ª C.Cív. – Relª Juíza Conv. Sara Silva de Brito – J. 01.11.2006)


2 DOS PLANOS DE SAÚDE


2.1 BREVE HISTÓRICO


O processo de implementação da saúde suplementar, planos de assistência à saúde, planos e seguros de saúde ou tão somente planos de saúde; começaram a ocorrer recentemente em nosso país, entretanto, dotado de constantes avanços até chegar ao atual modelo de assistência privada à saúde, os planos de saúde em geral.


Até a 2ª Guerra Mundial, a saúde não fazia parte do orçamento público. Não havia políticas de investimento no setor, o Estado só se preocupava com o desenvolvimento tecnológico e com o avanço industrial.


É com o fim da 2ª Guerra, que o Estado começa a se preocupar e a investir, consideravelmente, no setor.


Contudo, o setor privado iniciou seu progresso na saúde, mesmo timidamente, ligando seus investimentos, conforme Gregori (2007, p. 29):


“[…] às instituições filantrópicas, organizadas de forma solidária pela própria população por meio de fundos mútuos. Sua institucionalização formal se deu nas décadas de 20 e 30, quando surgem os primeiros esquemas de assistência privada à saúde voltada para os trabalhadores.”


Com o advento da Lei Eloy Chaves (decreto-legislativo 46782/23), começam os avanços da assistência privada à saúde. Esta lei é o marco inicial onde se transfere a responsabilidade do Estado em tutelar este bem da vida ao setor privado que por uma espécie de financiamento viabiliza a assistência individualmente.


Desde então, caminhou-se até chegar aos anos 60 e 70, oportunidade em que, segundo Gregori (2007, p. 30) “ocorre o grande boom da contratação coletiva de planos de saúde. Eram os chamados convênios médicos entre entidades empregadoras e empresas médicas”.


Em 1980, foi aprovada a Lei 6839/80, que, consoante Gregori (2007, p. 31) “que obrigou essas empresas a se registrarem junto aos órgãos competentes para a fiscalização do exercício profissional relacionado com sua atividade básica, no caso, o Conselho Federal de Medicina e os respectivos Conselhos Regionais em cada Estado”.


Com isso, o setor não parou, evoluindo constantemente até chegar-se ao moroso processo legislativo para criar uma lei que regulamentasse o setor.


Surge, então, a Lei 9656/98, ‘Lei dos Planos e Seguros de Saúde’, a qual sofreu ainda várias modificações por meio de medidas provisórias, mas é atualmente a que dita às regras às operadoras de planos e seguros de saúde.


Eis, em apertada síntese, um breve histórico da implementação da saúde suplementar em nosso país.


2.2 DOS PLANOS DE SAÚDE


Antes de se adentrar no estudo dos planos de saúde, é preciso, primeiramente, estabelecer o que vem a ser saúde, traçar um conceito de saúde.


2.2.1 Conceito de saúde


A palavra saúde, conforme Gregori (2007, p. 19) “se origina do latim salute, que significa ‘salvação, conservação da vida, cura, bem-estar’ […]”.


É importante salientar, que saúde, em seu antigo contexto, era entendida como um estado de ausência de doença, tendo, como atuante, o médico dentro do hospital.


Nesse prisma, o que realmente interessava era a patologia propriamente dita, e, como objetivo primordial, controlar a evolução e retornar ao estado de não doença.


Com a evolução tecnológica, aperfeiçoamento dos profissionais da saúde e diversificação de seus ramos de atuação, o conceito de saúde evolui, agregando, agora, além dos fatores psicológicos e sociais, mas, também, os físicos ou biológicos, igualmente reconhecidos como causas de doenças.


Deste modo, o conceito de saúde, no prisma moderno, conforme apresentado pela Organização Mundial de Saúde (apud, GREGORI, 2007, p. 19) “é um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença ou enfermidade”, sendo compreendida em seu sentido amplo, como componente da qualidade de vida.


2.2.2 Conceito de planos de saúde e operadoras de planos de saúde


Definir o que vem a ser plano de saúde é tarefa deveras difícil, uma vez que nem a própria lei o faz.


No entanto, Salazar (2007, p. 26) nos traz uma noção do que vem a ser plano de saúde:


“É qualquer tipo de contrato que envolva a prestação de serviços de saúde ou a cobertura dos custos desses serviços, seja pelo mecanismo de reembolso de despesas pagas pelo próprio consumidor ao prestador, seja pelo fornecimento de uma rede credenciada prestadora de serviços. Para tanto, o consumidor paga uma mensalidade e dependendo do caso, arca também com outros custos como franquias e co-participação.”


Isso feito passa a mesma autora a conceituar as operadoras de planos de saúde, que em sua concepção vem a ser, Salazar (2007, p. 26):


“De acordo com a Lei 9656/98 qualquer empresa que comercialize plano de saúde é uma operadora de plano de saúde, seja na modalidade de seguradora, autogestão, medicina de grupo, cooperativa médica. Todas elas precisam estar registradas na ANS, assim como os produtos (os planos) que oferecem ao consumidor.”


No entanto, a Lei 9656/98, em seu artigo 1º, inciso I, traz a definição de Plano de Assistência à Saúde como sendo:


“Prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor.”


Dispõe, ainda, a Lei no inciso II do artigo 1º, o conceito de operadora de plano de saúde como sendo:


“Pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo.”


Diante dessas informações, se podem estudar os contratos de planos de saúde.


2.2.3 Dos contratos de planos de saúde


É bem sabido que existe um marco divisor no estudo dos contratos de planos de saúde, são os chamados contratos antigos – aqueles celebrados antes da Lei 9656/98 – e os contratos novos que são os celebrados sobre a vigência na Lei 9656/98.


Além desse divisor de águas, conhece-se, também, que os planos de saúde possuem várias formas de contratação, e, é a partir desse prisma que se analisa os planos de saúde à luz do direito.


2.2.4 Apontamentos do direito contratual


Como deveras salientado, a relação estabelecida entre as operadoras de planos de saúde e seus clientes é relação de consumo, portanto, devem respeitar as regras do Código de Defesa do Consumidor, bem como do Código Civil e também da Lei dos Planos de Saúde – Lei 9656/98.


Nota-se, também, que o contrato estabelecido entre consumidor e operadora de planos de saúde, é contrato de adesão, uma vez que o cliente adere ao contrato imposto, sem poder discutir ou modificar as cláusulas ali previstas.


Tem-se como contrato de adesão, segundo França (apud, DINIZ, 2003, p. 90) “aquele em que a manifestação de vontade de uma das partes se reduz a mera anuência a uma proposta da outra”.


Há aqui uma diminuição do principio da autonomia da vontade, onde o aderente aceita a proposta do ofertante sem poder ponderar as clausulas do contrato.


Os contratos de adesão, nos dizeres de Diniz (2003, p. 91) “supõem: 1) uniformidade, predeterminação e rigidez da oferta; 2) proposta permanente e geral; 3) aceitação pura e simples do oblato; 4) superioridade econômica de um dos contratantes e 5) cláusulas do contrato são predispostas e fixadas unilateralmente”.


Por fim, vale lembrar, que o contrato de adesão, assim como todas as demais espécies contratuais previstas no Código Civil brasileiro, deve obedecer aos artigos 424 e 423 do citado diploma, no que tange aos princípios da boa-fé contratual, probidade e função social do contrato, e ainda, proteger o aderente, Diniz (2003, p. 92) “[…] em relação a cláusulas ambíguas ou contraditórias, adotando-se a interpretação que mais o beneficie, porque o ofertante está em situação mais vantajosa.”.


Desta feita, o presente estudo passa a analisar os contratos dos planos de saúde.


2.2.5 Da natureza jurídica dos contratos de planos de saúde


Não restam dúvidas de que a relação estabelecida é relação de consumo, e, portanto, o contrato é tipicamente amparado pelo Direito Consumerista, como bem nos diz Almeida (apud, GREGORI, 2007, p. 131):


“São típicas das relações de consumo, e submetidas, portanto, às normas do CDC, as seguintes modalidades de contrato: administração de consórcio, bancários, financiamento, arrendamento mercantil, fornecimento de serviços públicos, compra e venda com ou sem alienação fiduciária, seguro, seguro-saúde (operadoras de planos (sic) privados – Lei 9.656/98), plano de saúde (operadoras de seguros (sic) privados de assistência à saúde – Lei 9.656/98), hospedagem, depósito, estacionamento, turismo, transporte e viagem.”


Em face da evidenciada conclusão de que os contratos de planos de saúde são de natureza consumerista, e, portanto, enquadram-se nas regras do Código de Defesa do Consumidor, necessário se faz, até para melhor se entender os contratos de assistência à saúde, observar pontos relevantes a respeito de sua natureza jurídica.


Como bem observa Rizzardo (1999, p. 19):


“A primeira característica refere-se à bilateralidade do contrato. O associado ou segurado busca se garantir (e/ou aos seus familiares e pessoas indicadas) contra as conseqüências de certos riscos sociais e pessoais. Para isso, acorda com a administradora do plano ou seguradora, mediante o pagamento de contribuições, em uma só vez ou em prestações, a cobertura dos riscos previstos ou assinalados. A reciprocidade das obrigações está justamente na cobertura de certos eventos relacionados à saúde e no pagamento por esta prestação de serviços.”


Não obstante os contratos de planos de saúde, estabelecer obrigações recíprocas entre consumidor e fornecedor, observa-se, também, que estes contratos são oferecidos na forma de contrato de adesão, padronizados, onde as cláusulas são preestabelecidas pela operadora.


Outrossim, possuem esses contratos a característica de vigorarem por tempo indeterminado e de forma contínua. Parafraseando os dizeres de Gregori (2007, p. 133) são os chamados pela doutrina, contratos cativos ou relacionais, por se estenderem ao longo do tempo e com a mesma finalidade.


Contratos cativos para Marques (apud, GREGORI, 2007, p. 132):


“Trata-se de uma série de novos contratos ou relações contratuais que utilizam os métodos de contratação de massa (através de contratos de adesão ou de condições gerais dos contratos), para fornecer serviços especiais no mercado, criando relações jurídicas complexas de longa duração, envolvendo uma cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma característica determinante: a posição de catividade ou dependência dos clientes.”


Já os contratos relacionais, como bem define Macedo (apud, GREGORI, 2007, p. 133):


“Tendem a criar relações contínuas e duradouras, nas quais os termos da troca são cada vez mais abertos, e as cláusulas substantivas são substituídas por cláusulas constitucionais ou de regulamentação do processo de renegociação contínua, determinado tanto pelas relações promissórias como pelos vínculos não promissórios que de fato se estabelecem entre as diversas partes, como, por exemplo, status (ex: vulnerabilidade, hipossuficiência), confiança, e dependência econômica.”


Por fim, nos dizeres de Gregori (2007, p. 134) “trata-se de uma prestação de risco, ou seja, o fornecedor não precisará prestar o serviço se não acontecerem os eventos previstos, e o consumidor somente terá cobertura, se, porventura, ocorrerem as situações preestabelecidas no contrato”.


Portanto, por se tratarem de relação contratual complexa, onde se tem estabelecido um contrato de adesão, por tempo indeterminado e com obrigações recíprocas é que deve este se submeter ao Código de Defesa do Consumidor e, também, a uma legislação específica que o discipline.


2.2.6 Dos contratos antigos


Dá-se a nomenclatura de contratos antigos àqueles firmados antes da Lei dos Planos de Saúde – Lei 9656/98, e, nos dizeres de Gregori (2007, p. 141) “devem respeitar as regras vigentes à época de sua celebração, que são, a rigor, o Código de Defesa do Consumidor e a legislação anterior especial aos seguros”.Contudo, existiu um período em que se permitiu a comercialização dos contratos de planos de saúde antigos e os chamados novos, que foi o período de vacatio legis da Lei 9656/98.


Todavia, os contratos da época, antes da Lei 9656/98, vinham obscuros, não traziam informações suficientes para o consumidor, e, quando o fazia, eram por meio de notas de rodapé ou parágrafos de difícil compreensão, fazendo com que o consumidor ficasse ao bel prazer da operadora e seus contratos.


Tais contratos, não continham em seu bojo informações como reajuste de mensalidades, exclusões do plano, abrangência da cobertura, entre outras.


Desta forma, não restava saída ao contratante do serviço, senão aceitar as imposições ou buscar no Judiciário amparo para os seus reclames.


Todavia, ao se falar em contratos antigos, não se pode esquecer de que a nova Lei dos Planos de Saúde – Lei 9656/98, facultou ao beneficiário do plano antigo migrar para novos planos.


Entretanto, esse adaptação contratual não é obrigatória, devendo a operadora do plano manter o contrato antigo, porém, deve ela tentar adaptar o contrato sempre que solicitado pelo consumidor/beneficiário do plano.


Ademais, esta adaptação pode gerar um acréscimo na mensalidade paga pelo beneficiário em seu plano antigo, porque na maioria das vezes os contratos novos oferecem maior cobertura de procedimentos e eventos, o que com certeza irão cobrar do beneficiário.


Portanto, fica a cargo do beneficiário manter ou não seu contrato antigo com a operadora, bastando a sua manifestação que seja feita a adaptação do contrato a qualquer tempo.


2.2.7 Dos contratos novos


2.2.7.1 Formas de contratação


Utiliza a doutrina dessa nomenclatura para determinar aqueles contratos que foram firmados na observância de Lei 9.656/98 – Lei dos Planos de Saúde.


Como conhecido no mercado, os contratos de planos de assistência à saúde são oferecidos aos consumidores na forma de contrato ou plano familiar, individual e coletivo.


Contrato familiar vem a ser aquele firmado por um indivíduo em seu benefício e de outros familiares; uma vez verificado na operadora do plano quais são os que podem se beneficiar deste plano.


Contrato individual é aquele em que um indivíduo adere a uma determinada modalidade de plano em seu benefício sem incluir demais beneficiários.


Já o contrato coletivo, nos dizeres de Salazar (2007, p. 26):


“É o contratado por pessoa jurídica, que ser uma empresa empregadora, sindicato ou associação, em benefício de seus funcionários, sindicalizados ou associados. A pessoa jurídica é a contratante (ou estipulante), mas os beneficiários finais são os funcionários, sindicalizados ou associados.”


A legislação, ainda, dividiu os contratos ou planos coletivos em dois grupos: o empresarial e o por adesão.


A contratação coletiva empresarial, segundo Gregori (2007, p. 145):


“É aquela que oferece cobertura a uma população delimitada e vinculada a determinada pessoa jurídica, podendo o vínculo ser empregatício associativo ou sindical. A adesão é automática e ocorre na data da contratação do plano ou no ato de vinculação à pessoa jurídica contratante. Pode haver ou não a inclusão dos dependentes legais dos titulares.”


Ora nesse grupo, não há opção de escolha, o benefício é vinculado, uma vez inserido, ou estabelecido o vínculo empregatício, associativo ou sindical, automaticamente se adere ao plano de assistência à saúde, ficando a cargo da pessoa jurídica a inclusão ou não de demais beneficiários.


Segundo Gregori (2007, p. 145) existe a contratação coletiva por adesão, qual seja:


“É aquela que oferece cobertura para uma massa delimitada de consumidores, mas a adesão é espontânea e opcional do funcionário, associado ou sindicalizado. Pode haver ou não a inclusão dos dependentes legais dos titulares.” 


Nota-se que a diferenciação reside na autonomia da vontade em ser ou não beneficiário do plano assistencial da saúde.


Existe a possibilidade desses contratos, tanto coletivo empresarial quanto por adesão, serem com ou sem patrocinadores.


Para melhor elucidação, Gregori (207, p. 145), define contrato coletivo sem patrocinador, como sendo:


“Aquele oferecido por pessoa jurídica, cuja adesão será opcional e espontânea do consumidor, que pagará a integralidade das contraprestações pecuniárias diretamente à operadora.”


Já a contratação coletiva com patrocinador caracteriza-se pelo pagamento, total ou parcial pela pessoa jurídica das contraprestações pecuniárias à operadora do plano assistencial. E ainda, o grupo participante é delimitado e vinculado à pessoa jurídica.


2.2.7.2 Modalidades de planos de saúde


Basicamente, a Lei 9.656/98 – Lei dos Planos de Saúde, criou 5 (cinco) tipos de planos, o referencial que é o mais completo previsto na Lei, deixando de incluir apenas a cobertura odontológica; e os demais planos ou subplanos, que são: ambulatorial, hospitalar, hospitalar com obstetrícia e odontológico.


O plano referência por se tratar do mais amplo em cobertura previsto na Lei 9.656/98 – Lei dos Planos de Saúde, oferece assistência ambulatorial e hospitalar, e ainda, cobertura obstétrica, além disso, inclui segundo Gregori (2007, p. 150/151) “cobertura integral em urgência e emergência com padrão de enfermaria”.


Este plano é de oferecimento obrigatório pelas operadoras, exceto quando de se tratar de autogestões e odontologias de grupo.


Entretanto, este plano possui algumas exceções previstas na lei que limitam sua cobertura a determinados procedimentos, quais sejam:


Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:


I – tratamento clínico ou cirúrgico experimental;


II – procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;


III – inseminação artificial;


IV – tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;


V – fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;


VI – fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar;


VII – fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;


VIII – revogado;


IX – tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes;


X – casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. […].”


Ora, é bem sabido que alguns problemas surgirão em face da interpretação do citado artigo 10 da Lei 9.656/98, uma vez que não basta uma interpretação literal para estabelecer a exclusão da cobertura, é preciso compreender a intenção do legislador ao criar uma norma repressora.


Pois bem, ao analisar-se o artigo e seus incisos, percebe-se que ao excluir tratamento clínico ou cirúrgico experimental atende o legislador à exigência imposta pelo Código de Ética Médica, que disciplina entre outros, a pesquisa médica em seus artigos 122 a 130, e, em especial o artigo 124 que veda ao médico, Bottesini (2003, p. 58):


“usar experimentalmente qualquer tipo de terapêutica, ainda não liberada para o uso no País, sem a devida autorização do órgão competente e sem o consentimento do paciente ou de seu responsável legal, devidamente informados da situação e das possíveis conseqüências.”


Como observado por Bottesini (2003, p. 59):


“A imposição destas limitações não impede que as operadoras e administradoras dêem cobertura em casos específicos, desde que exista o acordo prévio entre as partes e o próprio responsável pela aplicação do procedimento experimental indicado para o caso específico.”


No que tange a tratamentos estéticos, vedados no inciso II do estudado artigo, buscou o legislador excluir apenas aqueles apenas com finalidade estética, sem ligação com a saúde do paciente.


Contudo, esse dispositivo é gerador de grande discussão; pois existem casos em que o tratamento estético é necessário, ademais, pode-se até evitar transtornos psicológicos ligados à estética do paciente, uma vez que negado, pode haver uma maior sobrecarga à operadora que cobrirá as doenças desencadeadas da negatória do procedimento.


Existem ainda, casos em que se necessita de tratamento estético para reparar dano causado em virtude de tratamento anterior coberto pelo plano, ou para reparar danos causados por acidentes que causem lesões físicas no paciente.


A isso, também se impõe às hipóteses de tratamento para a aplicação de órteses e próteses.


Quanto ao inciso III do artigo em estudo, já tem data marcada para ser retirado, pois segundo Bottesini (2003, p. 60) “a evolução da genética indica que tratamentos de inseminação artificial, in vitro ou por outros métodos conceptivos se tornarão tão simples que serão mais adiante cobertos até mesmo pelos planos-referência”.


Já o inciso IV, que trata do tratamento de rejuvenescimento e de emagrecimento com fins estéticos, tem-se interpretado que o tratamento de rejuvenescimento tem realmente fins meramente estéticos; mas, quanto ao tratamento para emagrecimento surgem algumas dificuldades.


Para esses tratamentos, é preciso observar que há casos e casos; se um paciente com obesidade mórbida deverá se submeter a intervenções cirúrgicas com fim de sanar o seu mal, no entanto, ele não se submeterá a intervenção de risco meramente por causa da sua estética, nesse caso trata-se da saúde do paciente. Mas, é claro que o tratamento irá contribuir para a melhora de sua estética, mas a estética é conseqüência da melhoria da saúde, e, portanto, nesses casos deve a operadora do plano dar cobertura ao procedimento.


O inciso V traz em seu bojo, a vedação ao fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e como bem aponta Bottesini (2003, p. 64) esta clausula colide


“[…] com as disposições do art. 51, IV, da Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, que afirma ‘nulas de pleno direito […] as cláusulas contratuais […] que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade’”.


É bem verdade que esta cláusula fere os princípios da boa-fé contratual, uma vez que se torna mais comum o uso de medicamentos estrangeiros no tratamento e prevenção de doenças; geralmente a utilização de tais medicamentos vem complementar tratamento que já se esgotou nas vias cirúrgicas e a manipulação desses medicamentos estrangeiros passa a ser o diferencial entre a vida e a morte do paciente.


Por tudo isso, que inadmissível é que tal cláusula ainda perdura na dita Lei dos Planos de Saúde, contrariando seus próprios princípios que é de zelar pela vida e saúde do paciente beneficiado pelo plano.


Ainda interpretando seus incisos, depara-se como inciso VI que veda o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, pondera Bottesini (2003, p. 62):


“Se a recomendação médica é para que o paciente seja tratado em seu domicílio, sem prejuízo para o sucesso do tratamento e às vezes até com vantagens, como evitar o contágio por doenças oportunistas em razão de internação hospitalar mais demorada, e se os medicamentos que ele deve usar se incluem na cobertura caso houvesse a internação, é manifesta a obrigação de proporcionar cobertura para os dispêndios com tais medicamentos. De outro lado, se os medicamentos não seriam fornecidos durante a internação hospitalar, é certo que o seu uso está fora da cobertura básica do plano-referência se o tratamento é ministrado fora do hospital.”


Nada mais justo que oferecer os medicamentos que estão cobertos pelo plano no caso de uma internação, mesmo se o tratamento recomendado pelo médico responsável for domiciliar.


No que diz respeito ao inciso VII, veda a lei o fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico, ora existem tratamentos que o ato cirúrgico não está ligado à implantação da prótese ou órtese, como por exemplo, a angioplastia.


Nesse tratamento, o paciente deixa de ser submetido à cirurgia de risco preservando assim sua vida e saúde, é mais que devido que a operadora do plano forneça as peças, embora muitas vezes os pacientes tivessem de recorrer ao judiciário para haver amparado seu direito à vida e à saúde.


Quanto ao inciso IX, que trata da vedação de tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes, vem dizer a operadora do plano de saúde que não dará cobertura, independentemente da situação, a tratamento que não esteja amparado e reconhecido pelo Código de Ética Médico.


Ora, não deve mesmo a operadora do plano cobrir tal tratamento em virtude de se resguardar contra futura responsabilidade civil, penal e, quem sabe, administrativa; uma vez que ocorra alguma complicação com a intervenção ou até mesmo o óbito com o tratamento adotado.


E por fim o inciso X, que expõe a vedação da operadora aos casos de casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente; trata-se, pois, da não manutenção dos serviços oferecidos diante dessas situações, o que parece um tanto equivocado, já que os beneficiários do plano de saúde nada têm a ver com os tais estados declarados pela autoridade competente, o que significaria tolir o direito à vida dos mesmos.


Entretanto, há de ponderar que em tais situações, o choque na sociedade é imenso e inevitável, e, por isso, não existe a possibilidade de manutenção do controle sobre os cooperados à operadora do plano, portanto, seria inevitável a quebra da manutenção do plano, ficando os beneficiários sujeitos às prestações de serviço público ou de emergência para amparo da saúde.


Em face disso, não há que se falar em descumprimento contratual por parte da operadora, e, tão pouco em indenização pela não cobertura de qualquer tratamento, por se tratar de situação anômala em que o país vive uma anarquia, onde não há comando.


Uma vez esgotadas as observações quanto ao plano referencial, passa-se a debater o plano ambulatorial.


O plano ambulatorial é um plano onde não há cobertura, segundo Salazar (2007, p. 28) “internações e procedimentos para fins de diagnóstico ou terapia que exijam apoio de estrutura hospitalar por período superior a 12 (doze) horas”, cobrindo apenas, conforme Gregori (2007, p. 151) “procedimentos de consulta, exames e demais serviços de apoio a diagnóstico e tratamento, quando realizados em consultório ou ambulatório”.


Quanto à expressa vedação de cobertura de internações ou demais tratamentos que exijam apoio hospitalar, o mencionado plano deixa claro que a regra é aplicada somente nos casos que necessitem de mais de 12 horas de internações ou apoio da estrutura hospitalar, portanto, àqueles procedimentos simples que são realizados em ambiente hospitalar e que não tem duração superior a 12 (doze) horas, é dever implícito à operadora dar total cobertura.


Já o plano hospitalar, nos dizeres de Gregori (2007, p. 151):


“É aquele que cobre os atendimentos em entidades hospitalares, com internações, inclusive em centros ou unidades de terapia intensiva, sem limitação de prazo. Cobrem acompanhamento clínico, exames complementares, materiais, medicamentos, quando a assistência for prestada durante a internação, além de cobrir as despesas com acompanhante, nos casos de pacientes menores de 18 anos, e de remoção do paciente, quando necessário.”


A dificuldade se verifica quando se trata de internação em unidade de tratamento intensivo – UTI, onde muitas vezes a operadora do plano de saúde limita a internação do beneficiário do plano há poucos dias; ora as leis e a nossa jurisprudência assim entendem, não há que se falar em limitação na prestação de serviço referente a internações em UTI, uma vez que a mesma pode ocorrer durante os 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias do ano ou não.


Por sua vez, existe o plano hospitalar com obstetrícia, que consiste em fornecer procedimentos referentes ao pré-natal, bem como assistência ao parto, total assistência ao recém-nascido nos seus primeiros 30 (trinta) dias de vida, e, ainda, assistência à mãe de qualquer complicação pós-parto, caso necessário. Além toda essa cobertura, engloba também, tudo aquilo referente ao plano hospitalar propriamente dito.


Por fim, o plano odontológico, segundo Gregori (2007, p. 151) “é aquele que prevê a cobertura de todos os procedimentos realizados em consultório, incluindo exame clínico, radiografia, prevenção, dentística, endondontia, periodontia e cirurgia”.


Ressalva-se que ao mencionar cirurgia, a operadora do plano cobre somente aqueles procedimentos menos complexos e que não exigem anestesia geral.


2.2.8 Alguns dos principais problemas dos contratos de plano de saúde


2.2.8.1 Das doenças e lesões pré-existentes


Busca o legislador no artigo 11 da Lei 9656/98 – Lei dos Planos de Saúde, proteger a operadora da má-fé de consumidores que sabedores da existência de moléstia, não a informam na época da celebração do contrato.


Para proteção das operadoras dos planos, a lei impôs um prazo decadencial de 24 (vinte e quatro) meses para que o beneficiário faça uso, segundo Bottesini (2003, p. 82) “da cobertura de eventos cirúrgicos, leito de alta tecnologia e procedimentos da mais alta complexidade”, é a chamada cobertura parcial temporária.


Para tanto, existe a possibilidade do agravo, previsto no artigo 2º, inciso III da Resolução Consu 02 de 04.11.1998, que segundo interpretação de Bottesini (2003, p. 83) diz:


“O pacto de ‘agravo’ é o acréscimo temporário no valor da mensalidade ou do prêmio de seguro, com o qual se estabelece cobertura para uma doença já existente no momento da contratação ou se supera naquele contrato e para aquele consumidor, uma carência que faz parte integrante do produto registrado na ANS.”


Isso esclarece que, as doenças e lesões existentes no momento da celebração do contrato ficam sem cobertura pelo prazo decadencial de 24 (vinte e quatro) meses, o que pode ser solucionada pela alternativa da inclusão do agravo nesse período.


Em face disso, ao contratar com a operadora determinado plano de saúde, o consumidor – futuro beneficiário deve ficar atento à cláusula que diz respeito a doenças e lesões preexistentes, pois, trata-se da não cobertura de procedimentos e eventos relativos à enfermidade que o contratante possuir.


Ante essa exclusão, denota-se um dever de cuidado pertinente à operadora que consiste em partir dela a investigação para descobrir se o contratante possuí ou não doenças ou lesões preexistentes.


Uma vez omissa nesse aspecto, e, celebrado o contrato, caso o beneficiário necessite submeter-se tratamento de câncer, por exemplo, não pode a operadora negar cobertura sob o pretexto de doença preexistente, já que não realizou os exames devidos antes da celebração do contrato, e, portanto, se continuar a negar cobertura sob tal argumento, deverá ela provar que o beneficiário já era portador da moléstia à época da celebração do contrato. Tal imposição se dá em virtude da inversão do ônus da prova, por se tratar o beneficiário da parte hipossuficiente da relação de consumo estabelecida.


2.2.8.2 Das exclusões de cobertura


Conforme explanado anteriormente, a Lei dos Planos de Saúde – Lei 9656/98, exclui determinados tratamentos e procedimentos elencados no artigo 10, incisos I a X da mencionada lei.


Entretanto, o maior problema persiste quando o contrato traz em seu bojo, na parte destinada a tratar dessas exclusões, a não cobertura de tratamento fonoaudiólogo, logodepia, fisioterapia, terapia ocupacional, aplicação de órteses e próteses, dentre outras.


Bem é claro que as coberturas se dão de acordo com o plano contratado, mas, partindo da premissa de que o consumidor contrata o plano referência que é o mais abrangente dentre todos, e lhe negam os procedimentos referidos acima, o que ele deve fazer? Se necessário poderá recorrer ao Poder Judiciário para haver amparado seu direito.


É comum que se neguem tais procedimentos, no entanto, tal cláusula é abusiva, pois, nega assistência à saúde do beneficiário, pois distúrbios relativos à audição, à fala são sanados mediante procedimentos específicos e, portanto, trata-se da saúde até psíquica do beneficiário, já que existe tratamento e o mesmo não pode ser negado.


Ora não se pode negar ao beneficiário tratamento fisioterápico, uma vez que o mesmo é feito para recuperação da saúde, assim como o psicológico, que recupera a saúde mental, dentre outros tantos.


Quanto a próteses e órteses, é comum um beneficiário do plano de saúde, sofrer um ‘infarto’ e logo depois da intervenção cirúrgica, receber em sua residência uma fatura dos gastos relacionados ao stent implantado.


É totalmente indevida a cobrança de tal aparelho, tratando-se de beneficiário do plano referência, é dever da operadora arcar com tal despesa e se manter a negatória, deve o beneficiário procurar amparo legal.


Por isso, deve o consumidor sempre ficar atento ao celebrar um contrato de assistência à saúde com a operadora, deve-se prestar atenção a todas às cláusulas, ler atentamente o contrato e questionar cláusulas que se encontrem abusivas.


2.2.8.3 Reembolso em caso de urgência e emergência


Bastante comum quando se trata de plano com abrangência estadual, se o beneficiário sofre um acidente estando em outro estado e é levado às pressas ao hospital mais próximo, não pertencendo à rede credenciada, deve o mesmo haver ressarcidas as suas despesas.


Conforme Salazar (2007, p. 121/122):


“É obrigatório reembolsar o consumidor atendido por serviço (pronto-socorro, por exemplo) fora da rede credenciada, em uma situação de urgência ou emergência. O prazo máximo para pagamento é de 30 dias e será feito no limite das obrigações contratuais (art. 12, VI da Lei dos Planos de Saúde).”


Tal limitação geográfica não encontra amparo legal, trata-se de cláusula abusiva frente ao Código de Defesa do Consumidor, e como bem elucida a supracitada autora é direito do beneficiário e dever da operadora ressarcir os seus gastos no prazo máximo estabelecido na Lei dos Planos de Saúde.


2.2.8.4 Das carências


As carências estão previstas no artigo 12, inciso V da Lei 9656/98 – Lei dos Planos de Saúde, e diz:


“Art. 12 – São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:[…]


V – quando fixar períodos de carência:


a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo;


b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;


c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência.[…].”


Trata-se de limitação de cobertura, entretanto, para que esses contratos tenham validade é necessário que conste expressamente no contrato, conforme o artigo 16, inciso III da Lei 9656/98 – Lei dos Planos de Saúde.


Todavia, essas limitações impostas pela Lei são relativas, vez que não trazem o prazo mínimo de carência, e, com isso as operadoras aplicam o máximo, e, em virtude disso, decorrem situações de desconforto para os beneficiários do plano.


Por certo, tem-se que tais limitações impostas contrariam o Código de Defesa do Consumidor por tratar-se de cláusulas contratuais abusivas, que lesam a parte hipossuficiente do contrato, obriga o consumidor a arcar com um ônus elevadíssimo.


Relativamente ao Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inciso IV, diz o seguinte:


Art. 6º – São direitos básicos do consumidor: […]


IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; […].”


Completando a proteção ao consumidor, nos traz o artigo 51, inciso IV, § 1º, incisos I a III:


Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: […]


IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; […]


§ 1º – presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:


I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;


II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;


III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. […].”


Diante de tais normas, claro está que tais limitações infringem claramente o dito código, por serem totalmente abusivas, privilegiarem somente a operadora.


Ora, é inaceitável que o beneficiário que se encontra em situação que necessite de tratamento em caráter de urgência ou emergência tenha sua cobertura negada pelo plano sob argumento de cumprimento de carência.


Ademais, quando se fala em urgência e/ou emergência, presume-se que o enfermo precisa de uma intervenção rápida, imediatamente, são os casos, por exemplo, de acidente de veículos, em que a vítima chega ao hospital e se não atendido naquele momento perderá sua vida.


Diante de tal situação, não pode ser permitido que a operadora negue cobertura alegando carência não cumprida, pois se está confrontando norma contratual que desrespeita o Código de Defesa do Consumidor, como anteriormente dito, em face da Constituição Federal, Lei Maior do pátrio ordenamento jurídico, trata-se da vida, bem maior guarnecido na citada Carta Magna em seu artigo 5º, caput.


Enquadra-se na mesma situação a gestante que em seu 7º mês de gestação, sofre uma complicação no período e disso decorre hemorragia interna, com isso precisa ser internada às pressas para que sejam tomadas as devidas providências, e, na contramão a operadora nega a cobertura em função do não cumprimento da carência; trata-se de medida abusiva, ora não há como prever o futuro, nem tampouco os fortuitos da vida, mais uma vez é cláusula que contraria os princípios basilares do pátrio ordenamento e merece ser reprimida pelos meios legais.


Portanto, diante de tais situações em que a operadora nega a cobertura sob a alegação do não cumprimento das carências deve o beneficiário buscar amparo no Judiciário, por se tratar de normas que invalidam o equilíbrio contratual.


3 RESPONSABILIDADE CIVIL NOS PLANOS DE SAÚDE


Quando se fala em responsabilidade civil nos planos de saúde, é preciso delimitar o campo de atuação.


Já se sabe que a relação estabelecida entre o beneficiário e a operadora, é uma relação de consumo, onde a operadora do plano tem o dever de prestar a devida assistência, de acordo com o plano contratado pelo consumidor, e, em contrapartida, o consumidor paga e pecúnia pela prestação do serviço.


No entanto, tal prestação é futura e incerta, não é periódica, uma vez que não se sabe se o beneficiário fará uso ou não da cobertura estabelecida. O que se tem é que quando necessário o plano deve dar a devida assistência, nos moldes do contrato, para a recuperação da saúde do beneficiário.


Ocorre que, como dito anteriormente no presente trabalho, às operadoras dos planos de saúde, abusam do seu poder de administração das coberturas e não prestam devidamente o serviço ao consumidor, seja negando cobertura em face de carência, seja limitando o tempo da cobertura, enfim práticas ilegais e abusivas frente ao nosso ordenamento jurídico, em especial o Código de Defesa do Consumidor.


E tratando-se da defesa do consumidor, o pátrio Código é taxativo ao dizer que devem ser banidas as cláusulas que tornem o contrato excessivamente oneroso a uma das partes, no caso os beneficiários do plano, as cláusulas abusivas ou aqueles que tentem enganar o consumidor, como falsa publicidade de serviços prestados.


É nesse contexto, que se dará a responsabilidade da operadora do plano de saúde, veja não se trata, aqui, de uma única responsabilidade, elas advem de várias situações fáticas que ensejam dano ao beneficiário e em conseqüência deve ser reparado pela operadora.


Pode-se dizer, que uma vez celebrado o contrato de prestação de serviços entre o consumidor e a operadora do plano, tem-se já estabelecida a obrigação contratual, qual seja, a de prestar a devida assistência nos moldes do contrato. Tem-se então a responsabilidade objetiva da operadora em prestar o serviço de assistência à saúde sem necessitar saber se o beneficiário deu causa ou não à ocorrência do serviço, é dever implícito no contrato.


Dentre as variáveis que emergem dessa relação jurídica, o presente trabalho se atem as principais, ou melhor, as mais cotidianas, as que exaustivamente são debatidas nos Tribunais pátrios.


3.1 RESPONSABILIDADE EM FACE DA NEGATÓRIA DE ASSISTÊNCIA


Não deveria ser tratar de situação deveras normal, no entanto, ocorrem demasiadamente, as operadoras sempre negam a prestação de serviço sob o argumento das doenças e lesões pré-existentes, e, também pelo não cumprimento das carências.


 Contudo, é sabido que a operadora não pode deixar de prestar assistência à saúde do beneficiário do plano, sob esses argumentos, se não preenchidos os devidos requisitos que justifiquem os mesmos.


Quando se fala em doenças e lesões pré-existentes, observa-se aquelas que o beneficiário possuía à época da celebração do contrato, e, caso tivesse conhecimento deveria ele informar à operadora sobre a existência da doença.


Caso informado diretamente pelo contratante, a operadora na qualidade de prestadora do serviço deveria apresentar solução para aquele problema, trata-se, nesse caso, da aplicação do agravo durante a carência estabelecida pela Lei 9656/98 – Lei dos Planos de Saúde, onde o beneficiário pagará uma quantia extra para obter a devida cobertura à moléstia pré-existente.


Entretanto, não é o que ocorre, a operadora utiliza-se apenas de uma entrevista antes do firmamento contratual, não utiliza a maioria, da solicitação de exames que demonstrem a existência ou não de enfermidade pré-existente, sendo negligente, não agido com o devido dever de cautela.


Acontece que, muitas vezes, o consumidor não sabe da moléstia que está portando ou desconhece sua gravidade, ademais, é dever da operadora exigir perícia médica para comprovação do estado de saúde do futuro beneficiário.


Diante disso, não pode a operadora negar cobertura a tratamento argumentando que a doença era pré-existente, e que ainda não foi cumprida a carência por parte do beneficiário. Ora, deparando-se com tal situação, é dever da operadora prestar o serviço, uma vez que não verificado no momento oportuno a existência de enfermidades no beneficiário, não pode, agora, no momento de necessidade do mesmo, negar atendimento.


A operadora é obrigada a prestar o serviço, e se nega, deve o beneficiário buscar resguardo ao seu direito no Judiciário, para que seja imposta a devida obrigação objetiva de prestação do serviço, e ainda, quem deve provar que a moléstia é realmente pré-existente é a operadora, pelo instituto da inversão do ônus da prova.


Para que a operadora saia ilesa nessa situação é necessário demonstrar a má-fé do beneficiário à época da contratação, que o mesmo tinha ciência da existência da enfermidade e que ludibriou a operadora.


Portanto, uma vez celebrado o contrato e não verificada a existência de doença ou lesão pré-existente, não pode a operadora no decorrer da vigência da carência, negar assistência, pois, a carência estabelecida é com relação a doenças e lesões pré-existentes, e as mesmas não foram verificadas, por fim, deve a operadora assistir o beneficiário por imposição de dever contratual.


Quando se fala em negatória de assistência pelo não cumprimento das carências estabelecidas no contrato, verifica-se que a operadora nega até cobertura em casos de urgência e emergência.


Como o próprio nome diz, urgência e emergência são casos que fogem ao comum, são situações em que o beneficiário não tem o controle sobre os acontecimentos, são acidentes, acontecimentos externos que dão causa à necessidade de uso da assistência contratada com a operadora, sem culpa do beneficiário.


Nesses casos, não pode a operadora escusar-se a cobrir o tratamento, pois assim o feito, se está contrariando a Constituição Federal quanto à proteção do direito à vida e à saúde artigos 5º e 6º.


Igualmente, a própria Lei 9656/98 – Lei dos Planos de Saúde, em seu artigo 35-C estabelece:


Art.35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:


I – emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou  de lesões irreparáveis para o paciente;


II – de urgência, assim entendidos resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional.[…].”


É nessa linha que se deve pautar a obrigatoriedade em assistir o beneficiário que se encontre em tal situação.


Advém, ainda, do citado dispositivo, que emergência nos traz idéia de imprevisto, fortuito, perigo, mesmo que não seja atendido imediatamente; já a urgência sim traz a idéia de imediato, rápido, deve ser dada assistência rapidamente.


Contudo, vem a Lei 9656/98 – Lei dos Planos de Saúde, em seu artigo 12, inciso V, alínea c, e diz ser de 24 (vinte e quatro) horas o prazo para cobertura de tratamento de urgência e emergência, o que, no presente trabalho, parece afrontar os princípios basilares da pátria ordem jurídica, afrontando a Constituição Federal.


Tal prazo estabelecido privilegia a operadora, pois, como pode o consumidor prever o futuro? Tem ele que abdicar de 24 (vinte e quatro) horas de sua vida para esperar passar a carência, já que se algo lhe aprouver à operadora não lhe dará a devida cobertura. Soa absurdo, mas, são esses os termos da Lei, que em face dessa situação se entende perfeitamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor para haver superado tal vedação emitida pela dita lei, vez que acarreta um ônus absurdamente excessivo ao consumidor, que é o de arcar com o tratamento diante de um acidente o qual qualquer ser humano está sujeito.


É inadmissível que isso prevalece e sob este aspecto o pátrio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:


“Plano de saúde. Prazo de carência. Internação de urgência. O prazo de carência não prevalece quando se trata de internação de urgência, provocada por fato imprevisível causado por acidente de trânsito.” (STJ, 4ª Turma, REsp. nº 222.339-PB, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 12.11.2001)


Coaduna o presente trabalho, com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, portanto, não pode a operadora aplicar a regra da carência diante de casos de urgência e emergência, mesmo que a Lei admita tal manobra, é abusiva frente ao consumidor e deve ser afastada.


3.2 RESPONSABILIDADE PELOS PROFISSIONAIS ASSOCIADOS


Para prestar os serviços aos beneficiários, as operadoras dos planos devem ter uma gama de profissionais associados para melhor prestação do serviço, é caso das UNIMEDS, por exemplo, onde esses profissionais preenchem um quadro de colaboradores em diversos ramos de atuação voltado à saúde.


Na prestação da assistência, o profissional da saúde deve sempre usar das melhores técnicas aplicadas ao caso e sempre atualizado com os avanços de sua área de atuação, pois a saúde é um ramo deveras complexo, e a cada nova descoberta muito se avança nos tratamentos.


Contudo, se por ventura de sua atuação emerge um erro profissional, como deve ser apurada a responsabilidade deste? Sabe que o artigo 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor, diz que: “art. 14 – […] § 4º – a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa”, ocorre que muitas vezes o erro ‘médico’, não é tão claro, a não ser nos casos em que o cirurgião esquece um bisturi alojado no corpo do paciente, é de difícil percepção a sua constatação.


Todavia, o médico presta serviço em função do contrato firmado com a operadora do plano, e o consumidor, ora lesado, tem um contrato de prestação de serviço com a operadora, e que, portanto, tem ele o direito de haver indenizado seu dano em face da operadora, independentemente de culpa, responsabilidade objetiva pelos seus colaboradores.


Ademais, sabe-se que como pessoa jurídica, a operadora não realiza ou prática atos médicos, assim a ela não são aplicáveis o disposto no art. 951 do Código Civil que dispõe o seguinte: “o disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplicam-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”.


Entretanto, ao observar o disposto no art. 932, inciso III do Código Civil que “são também responsáveis pela indenização civil: o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”, portanto, conclui-se que responde solidariamente a operadora com o médico-associado/colaborador pelos erros advindos do seu ofício durante o exercício da sua função na instituição.


Por derradeiro, deve-se acrescentar que está por demais caracterizado a culpa in eligendo, ou seja, aquela em que o patrão, no caso a operadora, responde pela má escolha do preposto, no caso o médico. Conforme Cavalieri Filho (2004, p. 58) “a culpa do patrão ou comitente era presumida pelo ato culposo do empregado ou preposto, consoante a Súmula n. 341 do Supremo Tribunal Federal, em razão da má escolha do mesmo”, portanto, é obrigação da operadora escolher bem os seus colaboradores, associados, por se tratar de uma relação de consumo onde a prestadora do serviço é a operadora do plano, a figura médica é apenas o meio pelo qual o serviço é prestado.


3.3 RESPONSABILIDADE PELA MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO


Na efetiva prestação dos serviços, a operadora do plano tem em sua rede além de profissionais, conforme exposto anteriormente, tem convênio com hospitais, ambulatórios e laboratórios, para prestar o serviço.


No entanto, diante da má prestação dos mesmos, dificuldades colocadas para realização dos devidos procedimentos, ou outras inadmissíveis, acarretam ao beneficiário do plano a perquerir indenização da operadora.


Assim também entende o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:


“Cliente que contrata plano de saúde não pode ficar sujeita à exigência de depósito prévio feito pelo nosocômio conveniado quando, como parturiente, procura imediata internação hospitalar. A empresa que assume as obrigações do plano de saúde responde pela má eleição que fez desse nosocômio, que não pode fazer a exigência de indevido depósito prévio, no momento em que a paciente, estando para dar à luz um filho, buscar hospitalizar-se. Em hipótese que tais, prestam maus serviços o hospital, assim como a empresa do plano de saúde. Daí, escorreita a sentença recorrida, quando condena ambas as empresas, a que administra o hospital e a que administra o plano de saúde, solidariamente, a pagar danos imateriais, ante a dor moral demonstrada, que em quantum de equilibrado valor foi arbitrado.” (Apel. Cível nº 1.517/02, da 6ª Cam. Cível do TJ do Rio de Janeiro, reg. em 18.11.2002, ADCOAS 8215578, Boletim da Jurisprudência ADCOAS, nº 15, p. 232, abril de 2003) (apud, RIZZARDO, 2005, p. 632).


Resta demonstrado que o responde solidariamente a operadora do plano, seja com o laboratório, ambulatório ou hospital que causa dificuldade na prestação de serviço ou impõe ao consumidor uma prestação indevida para melhor atendê-lo.


Igualmente, nos casos onde há limitação de internação em virtude de cláusulas contratuais, enseja responsabilidade, conforme entendimento do Tribunal de Alçada do Paraná:


“As cláusulas que limitam ou restringem procedimentos médicos, especialmente limitando as internações hospitalares, a permanência em UTI e similares, presentes nos contratos antigos e excluídas expressamente pelos arts. 10 e 12 da Lei nº 9656/98, são nulas por contrariarem a boa-fé, como esclarece a própria lei, pois criam uma barreira à realização da expectativa legítima do consumidor, contrariando prescrição médica. E em decorrência da função social, revela-se abusiva a cláusula que, em contrato de plano de saúde, exclui de cobertura as próteses necessárias ao restabelecimento da saúde.” (Apel. Cível nº 0151296-7, da 6ª Cam. Cível do TA do Paraná, DJ de 11.10.2001, in ADCOAS 8206469, Boletim da Jurisprudência ADCOAS, nº 20, p. 312, maio de 2002) (apud, RIZZARDO, 2005, p. 632-633).


Resta demasiadamente comprovado, que a operadora responderá solidariamente pela má prestação dos serviços juntamente com o praticante do ato.


E ainda, não pode ela estabelecer em contrato, limitação do tempo de internação, bem como, negar cobertura de próteses ou órteses quando se tratar de restabelecimento da saúde, podendo o consumidor/beneficiário do plano, mover ação no Judiciário para resguardar direito seu, o qual deveria ser fornecido obrigatoriamente pela operadora.


3.4 RESPONSABILIDADE – ASSISTÊNCIA REALIZADA PELO SUS


Uma vez que o consumidor utilizar-se dos serviços médicos, prestados pelo Sistema Único de Saúde – SUS, sendo este beneficiário de plano de saúde, e ainda, que o serviço público prestado esteja dentro das coberturas estabelecidas no plano, deve a operadora ressarcir os custos do tratamento ao SUS.


Tal ressarcimento está previsto na Lei dos Planos de Saúde – Lei 9656/98, em seu artigo 32 que dispõe o seguinte:


Art. 32.  Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS. […]


§ 3o  A operadora efetuará o ressarcimento até o décimo quinto dia após a apresentação da cobrança pela ANS, creditando os valores correspondentes à entidade prestadora ou ao respectivo fundo de saúde, conforme o caso. […].”


Conforme dispõe a lei, não há que se questionar o ressarcimento ao SUS – Sistema Único de Saúde, e, a maioria da doutrina pátria, dispõe que essa prática é uma forma de impedir o enriquecimento ilícito da operadora já que a mesma recebe do beneficiário determinada quantia para oferecer a cobertura e uma vez a cobertura feita pelo serviço público deve o mesmo ser indenizado, ressarcido conforme a tabela TUNEP – Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos.


E ainda, deve o pagamento ser efetuado nos moldes do supracitado parágrafo 3º, em até 15 (quinze) dias após a apresentação da cobrança pela ANS – Agência Nacional de Saúde.


Muito se discutiu sobre a inconstitucionalidade dessa norma, entretanto, manifestou o pátrio Supremo Tribunal Federal – STF, em sede cautelar, na ADIN 1.931-8/DF, nos seguintes termos: “como resulta claro e expresso na norma, não impõe ela a criação de nenhum tributo, mas exige que o agente do plano restitua à administração pública os gastos efetuados pelos consumidores com que lhe cumpre executar”, afastando, assim, a alegação que para essa modalidade de ressarcimento exigi-se a criação de Lei Complementar nos moldes do artigo 195, § 4º da Constituição Federal.


Portanto, embora bastante discutida nos tribunais, não há que se falar no não ressarcimento ao SUS, é devida a indenização nos moldes do artigo 32 da Lei 9656/98 – Lei dos Planos de Saúde.


3.5 Aplicação prática – jurisprudência


“INDENIZAÇÃO – PLANO DE SAÚDE – PROCEDIMENTO DE EMERGÊNCIA – CESARIANA – COBERTURA DEVIDA – DANO MORAL – OCORRÊNCIA. 1. Configurada a hipótese de emergência ou urgência no atendimento da paciente, que necessitava de imediata intervenção cirúrgica para o parto de gêmeos, a operadora do plano de saúde está obrigada a cobrir o procedimento solicitado pelo médico assistente, ainda que o fato ocorra durante o período de carência contratual. 2. Se o estado emocional da segurada, já prejudicado pela iminência da realização do ato cirúrgico, agravou-se com a negativa da seguradora em relação ao devido custeamento da cesariana, acolhe-se o pedido de dano moral.” (TJMG – Ap. 1.0024.07.459672-7/001 – Rel. Juiz Guilherme Luciano Baeta Nunes – 18ª C. Cív. – J. 29/04/2008 – DJ 17/05/2008)


“AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – PLANO DE SAÚDE – RECUSA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COBERTO PELO CONTRATO – DANOS CONSUBSTANCIADOS – OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR RECONHECIDA – QUANTUM – REDUÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – NÃO-OCORRÊNCIA. A negativa indevida do plano de saúde em prestar um serviço coberto pelo contrato celebrado entre as partes constitui violação ao patrimônio ideal da pessoa, colocando-a, num momento extremamente delicado, em uma situação constrangedora, devendo, pois, ser indenizada. O dano simplesmente moral, sem repercussão no patrimônio, não há como ser provado. Ele existe tão-somente pela ofensa e dela é presumido, sendo o bastante para justificar a indenização. (…)”.(TAMG – Ap. 370946-8 – Rel. Juiz Mariné da Cunha – 5ª C. Cív. – J. 07.11.2002)


“COBRANÇA – INTERNAÇÃO HOSPITALAR – EMERGÊNCIA – CARACTERIZAÇÃO – CARÊNCIA – PRAZO – ATENDIMENTO – LIMITAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RESPONSABILIDADE CIVIL – ELEMENTOS – PRESENÇA – DANOS MORAIS – CONDENAÇÃO. Nos atendimentos emergenciais ou de urgência, a carência do plano de saúde não pode ser superior a vinte e quatro horas, sendo, portanto, ineficazes as cláusulas que impõem prazo superior. Inteligência do artigo 12, inciso V, letra “c”, da Lei n. 9.656 de 3 de junho de 1998. (…). Encontrando-se devidamente caracterizados os requisitos ensejadores da responsabilidade civil, impõe-se a condenação da requerida no pagamento dos danos morais sofridos pela autora.” (TAMG – Ap. 446796-5 – Rel. Juiz José Amâncio – 8ª C. Cív. – J. 11.03.2005 – DJ 02.04.2005)


“PLANO DE SAÚDE – LIMITE TEMPORAL DA INTERNAÇÃO – CLÁUSULA ABUSIVA – É abusiva a cláusula que limita no tempo a internação do segurado, o qual prorroga a sua presença em unidade de tratamento intensivo ou é novamente internado em decorrência do mesmo fato médico, fruto de complicações da doença, coberto pelo plano de saúde. O consumidor não é senhor do prazo de sua recuperação, que, como é curial, depende de muitos fatores, que nem mesmo os médicos são capazes de controlar. Se a enfermidade está coberta pelo seguro, não é possível, sob pena de grave abuso, impor ao segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, com o risco severo de morte, porque está fora do limite temporal estabelecido em uma determinada cláusula. Não pode a estipulação contratual ofender o princípio da razoabilidade, e se o faz, comete abusividade vedada pelo art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada do consumidor e, ainda, a obrigações incompatíveis com a boa-fé e a eqüidade. 3. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ – Resp 158728 – RJ – 3ª t. – Rel. Carlos Alberto Menezes Direito – publ. DJU 17.05.99 – pág. 197).


“SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE DESPESAS. CARÊNCIA. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. Negativa de cobertura das despesas decorrentes de realização de exames, sob a alegação de não cumprimento do período de carência. Impossibilidade, no caso dos autos, pois demonstrada a situação de emergência, quando da requisição dos exames. Apelo improvido.” (Ap. Cível Nº 70011052701, 5ª C. Cível, TJRS, Rel. Juiz Pedro Luiz Rodrigues Bossle, J. em 28/04/2005).


“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGURO SAÚDE. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA COMPROVADA POR ATESTADO MÉDICO. PRAZO DE CARÊNCIA DE 24 HORAS. CONTRATO FIRMADO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 9.656/98, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.177-44. COBERTURA DEVIDA. Demonstrada por atestado médico a situação de emergência e a necessidade de internação em ambiente hospitalar, o prazo de carência a ser considerado é de apenas 24 horas. Contrato firmado na vigência da nova lei dos planos de saúde. Cobertura devida. Inteligência dos arts. 12, V, letra C e 35-C da Lei nº 9.656/98, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 2.177-44. Agravo de instrumento desprovido.” (Ag. Intrumento Nº 70010420958, 6ª C. Cível, TJRS, Rel. Juiz Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, J. em 06/04/2005)


“PLANO DE SAÚDE. Prazo de carência. Internação de urgência. O prazo de carência não prevalece quando se trata de internação de urgência, provocada por fato imprevisível causado por acidente de trânsito. Recurso conhecido e provido.” (REsp 222339/PB; DJ:12/11/2001; rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; j. 28/06/2001; 4ª T)


 “PLANO DE SAÚDE – JULGAMENTO ANTECIPADO – CERCEAMENTO DE DEFESA – CONTRATO DE ADESÃO – CLÁUSULA – INTERPRETAÇÃO – RESTRIÇÃO DE DIREITO – PRAZO DE CARÊNCIA – INTERNAÇÃO DE URGÊNCIA – RECÉMNASCIDO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. HONORÁRIOS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL MÁXIMO – DIMINUTO VALOR DE CAUSA – POSSIBILIDADE. É direito da parte requerer a prova que entenda necessária para corroborar suas alegações, não ocorrendo, todavia, cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova que não se presta a comprovar o pretendido. Os Planos de Assistência à Saúde, destinados à prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais à saúde do consumidor e de sua família ou dependentes, se submetem às normas do Código de Defesa do Consumidor. No caso de emergência inesperada, a restrição referente a prazo de carência, existente no plano de saúde, deve ser afastada por abusiva. Havendo dúvida na interpretação de cláusulas do plano de saúde, aquela se resolve a favor do consumidor. A fixação da verba de patrono em grau máximo não implica, necessariamente, falta de razoabilidade, vez que pode ser o valor da demanda diminuto, o que justificaria aquela fixação para evitar o aviltamento da remuneração”. (TJMG – Ap. 2.0000.00.468785-6/000 – Rel. Juiz Guilherme Luciano Baeta Nunes – 15ª C. Cív. – J. 20.04.2006 – DJ 25.05.2006)


 “DOENÇA PREEXISTENTE – AUSÊNCIA DE PRÉVIO EXAME – EFETIVAÇÃO DA LIMINAR CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO – A empresa que explora plano de saúde e recebe contribuições de associado sem submetê-lo a prévio exame, não pode escusar-se ao pagamento da sua contraprestação, alegando omissão nas informações do segurado.” (TJMS – AC 2004.004647-2/0000-00. Campo Grande – 3ª T. Cív. Rel Des. Claudionor Miguel Abss Duarte – J. 24.05.2004)


 “OBESIDADE MÓRBIDA – PROTEÇÃO DA SAÚDE FISICA E PSÍQUICA DA SEGURADA – RELEVÂNCIA DA DEMANDA – CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA – CARÁTER COMPLEMENTAR E CORRETIVO – RECURSO IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME – Paciente submetido à gastroplastia, inevitavelmente, terá como conseqüência um acentuado volume residual de pele e de flacidez mamária e abdominal. Por conseqüência, necessitará de cirurgia complementar e reparadora, a evidenciar o caráter não estético do procedimento cirúrgico pleiteado. Não incidência das hipóteses excludentes da Lei n. 9656/98. – Cobertura securitária que se impõe. Preservação da saúde física e psíquica, da recorrida. Decisão de primeiro grau confirmada. – Agravo de Instrumento improvido à unanimidade de votos.” (TJPE – AI 90412-7 – Rel. Des. Jovaldo Nunes Gomes – DJPE 13.09.2005)


 “IMPLEMENTAÇÃO DE PRÓTESE – CLÁUSULA RESTRITIVA – RELAÇÃO DE CONSUMO – CONFIGURAÇÃO – ABUSIVIDADE – RECURSO IMPROVIDO – Deve ser reconhecida a abusividade da cláusula que, ao limitar o exercício dos direitos essenciais do tipo contratual, impõe desequilíbrio entre os contratantes; – Prestadoras de serviço de seguro saúde exercem verdadeiro múnus público, conforme dispõe o art. 197 da Carta Política, que impõe obrigação de suportar o ônus necessário ao atendimento de situações imprevisíveis, ante o princípio da solidariedade humana; – Contrato de assistência médica é contrato continuado, de trato sucessivo no tempo, estando submetido, portanto, aos ditames da nova Lei disciplinadora dos planos de saúde; – Presente iminente risco de vida da agravada, resta configurado o periculum in mora, e a fumaça do bom direito, que autorizam a tutela antecipatória; – Recurso improvido à unanimidade.” (TJPE – AI 110637-2 – Rel. Des. Santiago Reis – DJPE 12.08.2005)


 “Cirrose – Contrato que exclui Transplante, terapia indicada para tratamento daquela moléstia – Cláusula abusiva – Ação do consumidor procedente – Apelação não provida.” (TJSP – AC 255.996-4/4 – São Paulo – 10ª CDPriv. – Rel. Des. Mauricio Vidigal – J. 10.12.2002)


“CONTRATO DE SEGURO-SAÚDE – AIDS – EXCLUSÃO DE COBERTURA – CLÁUSULA POTESTATIVA E ABUSIVA – PRECEDENTES – RECURSO ESPECIAL – ENUNCIADOS 5 E 7 DA SÚMULA/STJ – AGRAVO DESPROVIDO – Diante das circunstâncias do caso, especialmente pelo fato de que o autor não contratou diretamente com a ré, mas sim através de sua empregadora, que as instâncias ordinárias concluíram pelo direito de o recorrido receber tratamento através do plano de saúde. Nestes termos, tem incidência o disposto nos verbetes sumulares n. 5 e 7/STJ. II – É da jurisprudência deste Tribunal a abusividade de cláusula que, em contrato de seguro-saúde, afasta o tratamento de moléstias infecto-contagiosas de notificação compulsória, a exemplo da AIDS.” (STJ – AGRESP 265872 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJU 19.12.2003 – p. 00469)


“PLANO DE SAÚDE – LIMITAÇAO TEMPORAL DE INTERNAÇÃO – CLÁUSULA ABUSIVA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ART. 51-IV – UNIFORMIZAÇÃO INTERPRETATIVA – PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – I – É abusiva, nos termos da lei (CDC, art. 51-IV), a cláusula prevista em contrato de seguro-saúde que limita o tempo da internação do segurado. II – Tem-se por abusiva a cláusula, no caso, notadamente em face da impossibilidade de previsão do tempo da cura, da irrazoabilidade da suspensão do tratamento indispensável, da vedação de restringir-se em contrato direitos fundamentais e da regra de sobredireito, contida no art. 5º da Lei de Introdução do Código Civil, segundo a qual, na aplicação da lei, o juiz deve atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. III – Desde que a tese jurídica tenha sido apreciada e decidida, a circunstância de não ter constado do acórdão impugnado referência ao dispositivo legal não é obstáculo ao conhecimento do recurso especial”. (STJ – Resp 251.024/SP – 2ª S. – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJU 04.02.2001 – p. 270)


“CONSTITUCIONAL – RECURSO ESPECIAL – ASSISTÊNCIA À SAÚDE – USUÁRIO DE PLANO DE SAÚDE PRIVADO – ATENDIMENTO EM REDE PÚBLICA – RESSARCIMENTO AO SUS – PREVISÃO NA LEI N. 9.656/98, ART. 32 – ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU QUE DIRIMIU A CONTROVÉRSIA SOB A ÉGIDE DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS (ARTS. 195 E 196) – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 927 DO CÓDIGO CIVIL – INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF – NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL – 1 – Ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c declaratória de nulidade de atos administrativos e nulidade de débito, com pedido de antecipação de tutela, proposta por são lucas saúde s/a contra a agência nacional de saúde suplementar – Ans, em que se discute a ilegalidade e inconstitucionalidade das normas que determinam o ressarcimento ao SUS dos valores despendidos por este no atendimento de pessoas cobertas por plano de saúde privado. Sentença julgando procedentes os pedidos. Interposta apelação pela ré, o TRF 2ª região negou provimento à remessa oficial e ao recurso voluntário por entender que, ainda que se considere válida a tese do enriquecimento sem causa da operadora, este se deu em detrimento de seu associado, o qual pagou pela prestação de serviço médico-hospitalar, e não do estado, cujo dever de assistência à saúde é intransferível, inescusável e de relevo constitucional. Afirmou, ademais, que eventual descumprimento de cláusula contratual é questão afeta exclusivamente à relação jurídica estabelecida entre operadora e beneficiário, da qual o estado é parte estranha, e que a seguridade social é financiada por toda a sociedade, por meio de tributos recolhidos aos cofres públicos, dentre as quais a CPMF, para que lhe seja assegurado o direito constitucional de assistência médica gratuita elencado no art. 196 da Lei Maior. Recurso Especial da ans apontando a violação do art. 32 da Lei 9.656/98 e 927 do Código Civil. Defende que é de responsabilidade exclusiva das operadoras a cobertura do custo financeiro pelos atendimentos ou não. Sustenta, ainda, que o STF julgou constitucional o teor do art. 32 da Lei 9.656/98 e que o ressarcimento não pode deixar de existir, independentemente de culpa ou conduta irregular, sob pena de enriquecimento sem causa das operadoras de plano de saúde e que não há qualquer ônus novo às operadoras que, ao invés de pagarem à rede privada, pagam ao SUS pelo atendimento. Contra-razões sustentando que o atendimento livre e espontâneo do SUS aos beneficiários de planos de saúde não caracteriza enriquecimento sem causa das operadoras, uma vez que o estado destina anualmente verbas oriundas de impostos e contribuições sociais pagos por pessoas físicas e jurídicas, dentre elas as operadoras de plano de saúde, e que o ressarcimento é contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social, sendo matéria reservada à Lei Complementar, não podendo ser objeto de Lei ordinária (Lei nº. 9.656/98). Aduz, ainda, que não há qualquer relação de direito material entre as empresas de planos de saúde e o estado, que as operadoras não obtiveram vantagem sem causa uma vez que os valores que recebem de seus beneficiários têm origem contratual e são pagos independentemente de sua utilização, em razão do caráter aleatório presente na relação jurídica contratual e que o STF ainda não julgou a ADIN 1931-8/DF, ao contrario do que afirmou a recorrente, havendo apenas apreciação da matéria em sede de liminar. 2 – Não tendo o aresto recorrido emitido pronunciamento sobre o teor do art. 927 do Código Civil, mesmo após a oposição de embargos de declaração, inviável torna-se a apreciação do Recurso Especial pala ausência de prequestionamento. Aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF. 3 – A questão central da lide, referente ao dever de ressarcimento ao SUS introduzido pelo art. 32 da Lei 9.656/98, foi dirimida, em segundo grau, sob a ótica constitucional ao aplicar-se o insculpido nos arts. 195 e 196 da CF/88. Exarou-se o entendimento de que a transferência para as operadoras de planos de saúde dos custos dos serviços prestados pelo SUS aos seus beneficiários implica instituição de assistência médico-hospitalar estatal de natureza onerosa, o que não encontra respaldo na Lei Maior, bem como na tentativa do estado atribuir caráter de complementariedade e excepcionalidade ao seu mister, passando para o particular um múnus público que  a Constituição Federal originariamente lhe conferiu. 4 – Recurso Especial não provido.” (STJ – RESP 200401513018 – (698432) – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 07.11.2005 – p.00114) (APUD, SANTOS, 2007. P. 141-142)


“RESARCIMENTO AO SUS PELAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE – I – Inexistência de violação a comandos constitucionais, uma vez que se continua garantindo o acesso de todos os cidadãos aos serviços públicos de saúde, apenas estipulando ressarcimento dos serviços prestados pelo estado aos clientes de planos de saúde privados, que deve ser efetuado pelos planos e não por seus clientes. Não há enriquecimento sem causa dos planos privados e nem se sobrecarrega a rede de saúde pública; II – Apelação da parte impetrante improvida.” (TRF 2ª R. – MAS 61812 – 7ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Reis Friede – DJU 19.12.2005 – p. 356) (APUD, SANTOS, 2007. P. 151)


“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIDADE DO RESSARCIMENTO AO SUS EM RAZÃO DE ATENDIMENTOS PRESTADOS A FILIADOS A PLANO PRIVADO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 32 DA LEI N° 9.656/98. PRECEDENTES DO STF E STJ. 01. As operadoras de planos de saúde têm o dever de indenizar o Erário pelos valores gastos com os seus consumidores quando estes são atendidos em estabelecimentos hospitalares com financiamento público. 02. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, quando do julgamento da Medida Cautelar na ADI nº 1931-MC/DF, a constitucionalidade da norma prevista no art. 32 da Lei n° 9.656/98, que determina o ressarcimento pelas empresas que operam planos de saúde dos atendimentos prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS.
03. O ressarcimento de que trata a Lei n. 9.656/98 é devido dentro dos limites de cobertura contratados, e visa, além da restituição dos gastos efetuados, impedir o enriquecimento da empresa privada às custas da prestação pública de saúde, ou seja, indenizar o Poder Público pelos custos desses serviços não prestados pela operadora privada, mas cobertos pelos contratos e pagos pelo consumidor. 04. Apelação desprovida.”  (AC 2002.35.00.013742-3/GO, Rel. Juiz Federal Carlos Augusto Pires Brandão (conv), Sexta Turma, DJ de 20/08/2007, p.86) (disponível in: <http://www.trf1.gov.br/>, acesso em 10.06.2008, às 20:13)


CONSIDERAÇÕES FINAIS


Denota-se que o presente estudo, demonstra que com os avanços da assistência privada à saúde realizada por meio dos planos privados de saúde, onde a operadora é a fornecedora dos mesmos por meio de contratos de adesão ofertados aos consumidores, tal relação é consumerista e deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor.


Em virtude disso, o direito cuidou de estabelecer que os contratos de planos de saúde não violassem o estabelecido no Código de Defesa do Consumidor e respeitassem a Lei 9656/98 – Lei dos Planos de Saúde, entretanto, quando da discussão de cláusulas contratuais, sempre há de aplicar o CDC, a fim de auferir interpretação favorável, sempre, ao consumidor.


Mesmo assim, muitas são as operadoras que em seu contrato trazem cláusulas que desequilibram o contrato e aufere um ônus elevadíssimo ao beneficiário do plano, o que frente ao CDC é motivo de repúdio e anulação por completo da cláusula.


 Contudo, se estes fossem os únicos problemas estaria deveras simplificada a solução, todavia, além disso, as operadoras negam aos seus beneficiários, especialmente aos aderidos ao plano referencia, determinadas coberturas e procedimentos.


É comum, as operadoras negarem coberturas de próteses, órteses, fisioterapia, psicologia, fonoaudióloga, entre outras; no entanto, ela tem o dever, ou melhor, a obrigação de dar cobertura desses tratamentos, uma vez que são realizados para recuperação da saúde, e aqui, fala-se em saúde em seu sentido amplo, ou seja, física, motora, psíquica, biológica.


Não bastasse isso, não existe um critério para se negar cobertura a determinados procedimentos, o artigo 10, inciso II e IV da Lei 9656/98; por exemplo, nega cobertura a tratamentos meramente estéticos e de rejuvenescimento e emagrecimento, entretanto, bastante discutidos são esses incisos, já que as operadoras se negam a fornecer de qualquer modo tais procedimentos e muitas vezes esses procedimentos estão ligados à recuperação da saúde, como aqueles em que o tratamento estético afastaria transtornos psíquicos, ou ainda, quando feitos para reparara danos causados por tratamentos anteriormente coberto ou em virtude de acidente geradores de lesões; já quanto ao rejuvenescimento, não se discute, tem fim meramente estético, mas o tratamento para emagrecimento tem sua validade quando se tratar da saúde do paciente, que são os casos de obesidade mórbida, que devem ser cobertos.


Ademais, existem demais problemas que são práticas abusivas e ilegais por parte das operadoras, como limitar internação, negar reembolso em caso de internação de urgência/emergência em hospital não credenciado, aplicação de carência como argumento de negação à cobertura devida, não ofertar tratamento sob argumento de doenças ou lesões pré-existentes, tratamento domiciliar, nessas e em outras situações, as operadoras serão responsáveis, e terão de reparar o dano causado por suas ações objetivamente, obedecendo ao Código de Defesa do Consumidor.


Em virtude disso, deve o consumidor, beneficiário do plano estar atento às práticas da operadora e sendo o mesmo lesado, deve se valer do poder Judiciário a fim de haver reparado a prática abusiva.


Por fim, a operadora será responsável nos termos do CDC, ou seja, objetivamente e solidariamente, quando da má prestação do serviço de seus hospitais, ambulatórios e laboratórios, ou ainda, quando seja imposto ao beneficiário determinada condição para que o tratamento/procedimento possa ser realizado. Responderá, também, a operadora por seus médicos credenciados, quando estes prestarem mal o serviço, caracterizando erro médico, erro de diagnóstico, enfim se porte o médico da operadora de forma negligente, imprudente ou com imperícia, nesse caso, a operadora respondera objetivamente, nos termos do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, cabendo a ela ação de regresso para com o médico.


Em face dessa relação estabelecida, se vale o presente trabalho dos conceitos de responsabilidade civil e suas formas de apuração, a fim de posteriormente identificar com clareza onde se estaria inserida a responsabilidade nos planos de saúde.


Todavia, percebe-se que nessa relação só é estabelecida por meio de contrato de adesão, e que o mesmo deve respeitar as regras do Código Civil, Código de Defesa do Consumidor e da Lei 9656/98 – Lei dos Planos de Saúde, mas, quando de sua interpretação, em virtude da natureza jurídica da relação estabelecida, será sempre interpretado em face do Código de Defesa do Consumidor, a fim de proteger a parte hipossuficiente do contrato que é o consumidor, beneficiário do plano.


Portanto, finalmente, considera-se a responsabilidade dos planos de saúde estabelecida pela relação consumerista e em virtude disso, sujeita às normas e regras estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor.


 


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Nota:

[1] Monografia apresentada à Universidade de Franca como exigência parcial, para obtenção do título de Especialista em Direito Civil e Processo Civil.

Informações Sobre o Autor

Gustavo Silva Borges

Advogado, professor de Direito da Faculdade AGES/BA, especialista em Direito Civil e Processual Civil pela UNIFRAN e em Docência no Ensino Superiror pela UFTM


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