Resumo: Constituição de 1988 consagrou o princípio da publicidade dos atos administrativos, consagrando o acesso de todos do povo à informações sobre os atos administrativos, consagrando a transparência dos atos públicos para qualquer interessado. Devendo o Poder Público, com base no princípio da publicidade, tornar, por meio legítimo e oficial, público o ato para que todos do povo possam ter acesso às informações sobre acontecimentos de seus interesses. O art.37, caput, da Carta Magna consagrou que todos os atos administrativos sejam levados ao povo com base no princípio da publicidade. Ainda o referido princípio, a fim de assegurar a impessoalidade e a moralidade (princípios administrativos), elegeu elementos que devem forma a publicidade, ou seja, o caráter que deve ser observado. Este trabalho ocupa-se em analisar o caráter que deve conter a publicidade administrativa à luz do paragrafo primeiro do art. 37 da Constituição Federal de 1988. Fornecendo os elementos que devem formar a publicidade dos atos administrativos e procurando identificar seus limites e vedações tendo como elemento preponderante a análise dos tribunais.
Palavras-chave: Publicidade. Princípios Administrativos. Improbilidade. Atos Administrativos.
Abstract: The 1988 Constitution enshrined the principle of publicity of administrative acts, establishing access for all of the people to information on administrative acts, establishing the transparency of public events for anyone interested. Should the Government, based on the principle of publicity, become, through legitimate and official, public act so that all the people can have access to information about events in their interests. The article 37, caput, of the Constitution enshrined that all administrative acts are brought to the people based on the principle of publicity. Yet that principle in order to ensure impartiality and morality (administrative principles), elected elements that should form the publicity, that is, the character that should be noted. This work is concerned with analyzing the character which must bear the administrative publicity in the light of the first paragraph of art. 37 of the Constitution of 1988. By providing the elements that should form the publicity of administrative acts and seeking to identify its boundaries and fences having as a major element analysis of court.
Keywords: Advertising . Administrative principles. Improbability . Administrative Act .
O Estado é uma pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos povo, território e governo soberano (ALEXANDRINO; PAULO,2014). Como forma de Republica, coisa do povo, não podendo beneficiar determinadas pessoas ou classes de pessoas que, devido a uma posição que estes ocupam, possam auferir vantagens pessoais ou econômicas uma vez que o Estado é dirigido por homens com finalidade previamente constituída pela Constituição Federal e de observância de normas infraconstitucionais, não podendo atuar como algo estranho ao desejo do povo, como o autocrescimento.
Para evitar tal desvirtuamento, a Constituição Federal de 1988 regeu princípios básicos para que os agentes públicos dos entes da administração direta e indireta não se desvirtuem da real finalidade, regendo suas condutas e objetivos.
Esses princípios, na esfera administrativa, aplicáveis no âmbito dos três poderes, a saber: Executivo, Legislativo e Judiciário e seus órgãos, estão em maior parte contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Esses princípios regem o ato administrativo como elemento de eficácia do ato.
Não pode o agente público se beneficiar, seja por qualquer vantagem, em detrimento do cargo ou posição que ocupa, devendo zelar todos os princípios básicos da administração publica para que sua finalidade para com o povo não se transforme em proveito pessoal, ou seja, que o interesse do povo não prevaleça.
Constantemente é notável em meios a atos públicos, em inauguração de obras, serviços ou mesmo de atos informativos por parte dos agentes públicos a formação de promoção pessoal de autoridades ou agentes públicos. Usando a publicidade, que é elemento essencial de transparência conferido pela Constituição Federal, para promover certas pessoas politicamente.
Nosso objetivo no presente trabalho é estudar o princípio da publicidade em face do art. 37, § 1º da Constituição Federal.
Buscar as implicações e limitação do que vem a ser “publicidade” dentro do que buscou proteger o Constituinte Originário quando inseriu tal princípio ligado aos demais que regem a administração pública tento como base a analise de nossos tribunais, artigos científicos e entendimento de nossos doutrinadores.
2 DIREITO ADMINISTRATIVO
Oportuno tecermos um pouco sobre o conceito de Direito Administrativo, uma vez que tal conceito traduz o que vem ser a atividade administrativa, ou seja, seu objeto.
Para o entendimento da temática aqui focalizada, é necessário definir alguns conceitos fundamentais sobre o direito administrativo, analisado pela ótica de nossos doutrinadores mais conceituados em nível de graduação, principalmente no curso de direito.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2010, p. 40), o conceito de direito administrativo pode ser “o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro lesiona sobre o conceito do direito administrativo:
“[…] é o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. (2010. P. 46)
José dos Santos Carvalho Filho afirma que direito administrativo é um “conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir” (2005.P.07).
Quanto a formação conceitual administrativa, pode ser levado em dois conceitos básicos segundo o professor André Ramos Tavares (2011, p. 1331), Administração Pública orgânica e funcional. A primeira Administração Pública é formada por um conjunto orgânico de entidades com a finalidade de executar os serviços públicos e garantir os objetivos governamentais em conformidade constitucional. Este é sentindo orgânico de denominação da administração publica.
O professor André Ramos Tavares, faz a seguinte conceituação:
“É corrente a distinção entre os órgãos superiores de governo de um Estado, de uma parte, e de outra os demais órgãos de execução das políticas governamentais, que se caracterizam por serem dependentes. Ao conjunto destes últimos dá-se o nome de Administração Pública indireta. Em apertada síntese, tem-se que o Estado (na esfera executiva) está composto por órgãos constitucionais-governamentais e órgãos dependentes, que desempenham a tarefa (função) administrativa”. (TAVARES, 2011, p. 1331, grifo do autor).
Então podemos concluir, de forma simples, que o direito administrativo pode ser o ramo do direito público que disciplina os interesses dos administrados por meio de um conjunto de normas e princípios regendo as diversas relações jurídicas entres as pessoas, órgãos e Estados, disciplinando suas ações internas e externas de modo a preservar o fiel respeito a legalidade, afastando qualquer meio de interesses pessoais e tomadas de decisões subjetivas.
2.2 O estudo da Administração Pública dentro do direito administrativo
O Direito Administrativo, simplificadamente, tem por base análise dos atos administrativos da administração direta (legislativo, judiciário e executivo) e da administração indireta (empresas publicas, sociedades de economia mista, fundações), seja os atos internos ou externos, sejam formais ou matérias, sob a ótica da legalidade e formalidade. Legalidade porque o ato deve estar posto em norma. Formais, pois devem seguir o rito processual administrativo, como ocorre, por exemplo, no processo de licitação ou inquéritos administrativos.
Mas temos, ainda, o direito administrativo como ciência jurídica, formadas por quatro fontes principais: a lei, formada por um sentido amplo, de característica primaria[1] do Direito Administrativo, que segue deste a Carta Cidadã ate seus regulamentos, seja estes internos elaborados por cada ente politico ou os de competência do poder executivo na regulamentação de normais definindo sua atuação. Temos ainda a doutrina, formada por um conjunto de teorias e princípios inerentes ao Direito Administrativo, direito posto, elegendo elementos construtivos e ideológicos para o Direito Administrativo como um todo, influindo na elaboração e controle das leis, bem como suas decisões administrativas. A jurisprudência, nascedouro do entendimento reiterado dos julgamentos sobre o mesmo sentido, influindo na construção do Direito Administrativo, seja inovando-o ou “criando”. E por fim o costume, calcado na falta normativa, onde a prática é o único método usado de forma a dar andamento os atos administrativos necessários. Deste diapasão, a ciência do Direito Administrativo vem nos cursos superiores, entre outros, direito e administração, ganhando espaços importantes, estudos acadêmicos sendo desenvolvidos buscando compreensão de métodos por meio de teorias e projetos científicos, podendo ainda ser ligado a outros ramos do direito como Constitucional e Empresarial, ao próprio direito penal quando nos referimos a improbidade administrativa, crime contra a administração publica, ao direito civil quanto a responsabilidade objetiva que administração possui perante aos administrados e suas eventuais reparações de danos patrimoniais e extrapatrimoniais.
Assim, essencialmente, o direito administrativo pode ser formado por um conjunto de normas e princípios que se destinam à atuação da Administração Publica, sendo aquele incluído entre os ramos do direito público por tratar de relações externas: criação de órgãos, compras de bens e serviços por meio de licitações, desafetações, abertura de concursos públicos, instituições de tributos e multas, formas de programas de educação de trânsitos, desapropriações, métodos e meios de ações governamentais, organizações das relações jurídicas entre órgãos e entre estes com o Estado, entre entes políticos. Ainda por tratar de relações internas formais temos as atividades estatais de controle interno, meios de contratação de gestão, repasses financeiros, formas de contratações para prestações de serviços de qualquer natureza interna, organizações estruturais internas. Ambos tanto na administração direita como a administração indireta.
Portando, o direito administrativo, como forma normativa, formada por normas e princípios, destinam-se à regulação da estrutura da administrativa estatal e como forma cientifica, destina-se ao estudo, aprimoramento e criação do Direito Administrativo por meios de suas fontes próprias e normais postas, ligadas ainda a outros ramos do direito para a construção sistemática do nosso ordenamento jurídico.
O Direito Administrativo, praticado pelos entes da administração direta e indireta devem ser respeito ao direito posto e seus princípios, sob pena dos seus atos serem declarados nulos uma vez que estes devem respeito ao principio da legalidade, ou seja, a administração publica só pode fazer ou deixar de fazer aquilo que a lei determina, dentro de suas limitações e parâmetros legais, não cabendo para o administrador tomadas de decisões arbitrarias e subjetivas.
Portanto, o Direito Administrativo tem como objeto o estudo cientifico das normas e princípios que regem a formação e ações entes estatais. Analisando o alcance e efeitos da norma, bem como a aplicabilidade que deve ser por quem de competência a exerce de modo a reger a estrutura administrativa estatal de modo a proteger o real objetivo do Estado e proteger interesses e direitos da sociedade, imponto limites na atuação, seja limitações formais ou matérias, como, respectivamente, contratações por meio de concursos públicos e limitações sobre o poder de tributar sobre os administrados regidos na Constituição Federal[2].
Contudo, seja no ponto de vista cientifico ou estrutural, o direito administrativo se propõe em reger as relações estatais em seus diversos níveis na organização do Estado, seja na celebração de contratos administrativos, seja no poder executivo, legislativo e judiciário; criação, exclusão de órgãos e autarquias, bem como sua constituição administrativa e outros.
Conceitua Odete Meduar que o direito administrativo, entre outras, disciplina:
“[…] preceitos sobre a organização administrativa, como por exemplo: divisão em órgãos, vinculo entre os órgãos, distribuição de competências entre os órgãos, administração direito, administração indireta etc. trata dos poderes conferidos às autoridades administrativas. Cuida dos meios pelos quais a Administração toma decisões, entre os quais os atos, os contratos, o processo administrativo. Disciplina os direitos e deveres dos servidores públicos. Estabelece normas para: a gestão de bens públicos; a execução de atividades relevantes para a população, os serviços públicos; a restrição ao exercício de direitos dos particulares, o chamado poder de polícia; a reparação de danos causados a particulares por ação ou omissão […]”. (MEDUAR, 2010, p, 36)
Vale ressaltar que os poderes Legislativo e Judiciário possuem suas funções típicas e atípicas e para que estas ocorram em perfeitas condições se faz necessário o uso constante da aplicação do direito administrativo, seja na nomeação ou exoneração de pessoal, contratações por licitações ou suas dispensas, celebrações de contratos ou convênios com outros entes políticos ou órgãos. As normas do Direito Administrativo sempre estão presentes por se tratar de um Estado Democrático de Direito, como preceitua Odete Medauar.
“[…] são atividades de apoio para o exercício de suas funções típicas, regem-se pelo direito administrativo. Assim, por exemplo, se o Legislativo e o Judiciário necessitam adquirir mesas e cadeiras, o respectivo contrato de fornecimento de materiais deverá ser precedido de licitação, como todo contrato similar celebrado no Executivo, com as mesmas normas aí aplicadas […]”.(MEDUAR, 2010, p, 37)
Este também é o entendimento de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
“[…] os outros Poderes (Legislativo e Judiciário) também praticam atos que, pela sua natureza, são objeto do direito administrativo. Assim, quando os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário estão atuando como administradores de seus serviços, de seus bens ou de seu pessoal, estão praticando atos administrativos, sujeitos ao regramento do direito administrativo. A nomeação de um servidor, a aplicação de uma penalidade disciplinar, remanejamento de pessoal ou a realização de uma licitação pública serão sempre atividades abrangidas pelo direito administrativo, quer se realizem no âmbito do Poder Executivo, Poder Legislativo ou do Poder Judiciário”. (ALEXANDRIO; PAULO, 2014, p. 4).
Destacamos ainda que apesar de que o Direito Administrativo seja um ramo do direito público, como descrito acima, seu objeto não necessariamente será apenas para reger as relações jurídicas que o direito público se faz necessário, podendo o Direito Administrativo atuar em outras formas que não seja na atuação na estrutura estatal ou regendo suas relações formais, mas sim podendo atuar em outros setores, ate mesmo como agente econômico, sem nenhuma relação de fundamentos ou prerrogativas sobre a ótica do direito público, mas sim essencialmente relações geridas pelo direito privado como destaca Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[3] que quando:
“[…] a administração comparece sem revestir a qualidade de poder público – por exemplo, celebrando um contrato de locação, na condição de locatária -, as relações jurídicas de que participe são regidas, predominantemente, pelo direito privado, estando ausentes as prerrogativas especiais típicas do direito público. Não obstante, tais ralações jurídicas são objeto do direito administrativo, estando sempre sujeitas, em variável medida, a regras e princípios próprios desse ramo do direito, tais quais o princípio da indisponibilidade do interesse público, o princípio da publicidade, o princípio da probidade”. (ALEXANDRINO; PAULO, 2014. P, 04)
Concluímos que o direito administrativo é o ramo do direito público que tem como objetos o estudo da aplicabilidade nas normas e princípios a serem seguidos e trabalhados sejam dentro das estruturas dos poderes estatais ou fora delas quando atuadas nas esferas de direito privado, aqui considerando as três esferas de poderes; legislativo, judiciário e executivo, bem como seu estudo em caráter cientifico, com na aplicabilidade de forma a aprimorar e tornar dinâmico o Direito Administrativo.
Vejamos um breve comentário sobre o Sistema Administrativo, que se refere ao procedimento o qual certos atos podem ser, por meios procedimentais diversos a depender do órgão administrativo que este percorra, reanalisados e julgado administrativamente, ou seja, é o controle processual do ato emanado pela administração pública que o administrado entendeu ferir direito seu. O qual é instaurado um processo administrativo perante o órgão imputador do ato ao administrado.
No Brasil adotou-se o chamado sistema de jurisdição única[4], uma vez que todos os litígios, seja estes administrativos ou sobre interesses privados, podem ser analisados pelo Poder Judiciário ao qual este, por disposição constitucional, não poderá deixar de apreciar os casos que envolvam ameaça ou lesão a direito como preceitua o art. 5º, XXXV da Carta Cidadã de 1988 que consigna o principio da inafastabilidade do Poder Judiciário afirmando que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Devido o sistema de jurisdição única, mencionado acima, a administração pública não possui força decisória? Ocorre que, no Brasil, existem órgãos administrativos capacitados para resolução de litígios através da instauração de um processo administrativo que, após analisado por quem de competência para tal, dará provimento ou não a pretensão desejada pelo autor do processo. O que diferencia é que este processo administrativo, diferente do que ocorre no Poder Judiciário, não possui caráter de definitividade de suas decisões porque esta é uma característica da do Poder Judiciário, ou seja, os processos administrativos não possuem caráter definitivos, podendo ser levados ao conhecimento, em qualquer momento, seja antes, quando já instaurado ou após o término do processo administrativo quanto, a este ultimo, for indeferido.
Instaurado o processo administrativo, o administrado não precisa esperar o seu término para poder socorrer ao Poder Judiciário, podendo desistir em qualquer fase ou mesmo, após instaurado, indeferido seu pedido, recorrer ao Poder Judiciário e formular sua pretensão alegando os fatos e demonstrando seu direito. Todavia se no processo administrativo o pedido é deferido, o administrado falece do direito de suplicar ao judiciário por faltar o objeto do direito.
Vale ressaltar que apesar do administrado não precisar esgotar as vias administrativas para poder suplicar seu direito ao judiciário, há certos casos que se faz necessário o esgotamento das vias administrativas para que o administrado possa requerer, discutir, seu direito perante o Poder Judiciário. São por exemplo às ações relativas à disciplina e às competições desportivas que por preceito constitucional que o “Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei” [5]. Também é necessário, nos casos para impetrar Reclamação Constitucional para o Supremo Tribunal Federal, o esgotamento da via administrativa quando o ato administrativo, seja por omissão ou comissão, contrariar súmula vinculante[6]. E por fim, nos casos de habeas data, o esgotamento da via administrativa como requisito indispensável de tal ação como preceitua o julgado proferido pelo Min. Celso de Mello:
“[…] a prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo; sem que se configure situação prévia de pretensão, há carência da ação constitucional do habeas data”. ( BRASIL, STF, HD 22/DF, rel. Min. Celso de Mello, 19.09.1991)
Por fim, vale consignar nesta obra, que há atos ou decisões preferidos pelo Poder Executivo não passiveis de controle pelo Poder Judiciário, são os atos denominados políticos, são aqueles relacionados poder decisões politicas diante de veto ou sanção a um projeto de lei pelo Chefe do Poder Executivo (Federal, Distrital ou Municipal), bem como os atos relativos sobre politicas públicas.
Pessoas politicas, entes federados ou mesmo entidades políticas são os elementos que compõem a administração direta como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, marcados, sobretudo por possuírem, como caraterística marcante, autonomia política, formada pela capacidade de auto-organização onde os entes possuem competência para criar suas próprias Constituições e Leis Orgânicas (capacidade de legislar) o qual suas competências são atribuídas diretamente pela Constituição Federal, o que não ocorre com as entidades da administração indireta como será visto após.
Os entes federados são pessoas jurídicas de direito público interno, de natureza primordialmente politica, legislativa e administrativa.
No âmbito Federal, por exemplo, a administração direta federal, como dispõe o inc. I do art. 4º do Decreto lei n. º 200/67, é formada pela junção estrutural administrativa da Presidência da |República e dos Ministérios, ligados pela subordinação destes a aquele, formando ainda com as participações dos órgãos que são ligados diretamente aos ministérios, formando assim no todo a administração direta federal. Já Medauar (2010. p. 60) conceitua da seguinte forma que a administração direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura da chefia do Executivo e na estrutura dos órgãos auxiliares da chefia do Executivo.
Dispõe o seguinte:
“Art. 1º O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República auxiliado pelos Ministros de Estado. […]
Art. 4° A Administração Federal compreende:
I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios”. (BRASIL, decreto decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967).
Ainda com fundamento na Constituição Federal, em seu art. 76, que o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado e que cabe a estes, juntamente com o Presidente da República exercer a direção superior da administração pública federal[7] devendo exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República[8].
2.2.2 Entidades Administrativas
As entidades administrativas são pessoas jurídicas que integram e complementam a estrutura administrativa indireta formal brasileira, sem possuir, ao contrario da administração publica direta, autonomia politica. Formadas pelas autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, não detém de nenhuma competência legislativa, sendo meras executoras das leis editas pelos entes políticos que as criaram e sem subordinação a elas, apenas vinculadas à pessoa política que as instituiu, vinculadas somente pelo controle de tutela ou supervisão que o ente político tem sobre a entidade administrativa que a criou.
Todavia, possuem capacidade para criar seus regimentos internos e, assim como ocorre nos entes políticos, possuem abrangência nos âmbitos da Administração Federal, Estatual, Distrital e Municipal.
Assim é redigido:
“Art. 4º.
II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas”. (BRASIL, decreto lei nº 200 decreto-lei nº 200/67)
Vale ressaltar que essas entidades da administração indireta possuem personalidade jurídica própria, sujeitando-se aos seus atos no âmbito jurídico, passiveis de direitos e obrigações em nome próprio como ressalta Medauar.
“Cada uma dessas entidades possui personalidade jurídica própria, que não se confunde com a personalidade jurídica da entidade maior a que se vinculam – União, Estado-membro ou Município. Tento personalidade jurídica, são sujeitos de direitos e encargos por si próprios, realizando atividades e atos do mundo jurídico em seu próprio nome”. ( MEDAUAR, 2010, p. 72)
Cada entidade da administração indireta, quando criadas, possui uma especialidade peculiar que justifica sua criação, por exemplo, fiscalização no fornecimento de energia elétrica ou eólica, preservação e fiscalização do patrimônio público, controle e supervisão dos meios de transportes urbanos etc. Para tanto, cada entidade administrativa possui patrimônio próprio, pessoal próprio e estrutura administrativa independente.
3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração pública é norteada por princípios de suma importância para o bom desempenho de suas atividades e melhor desenvolvimento da gestão.
Vale destacar que os princípios possuem características e funções sociais e política, a seguir expostas:
3.1 Noções dos principais princípios no direito administrativo
A administração, seja ela direta ou indireta, seja ainda por meios de seus órgãos ou não, regem-se por meio das normas específicas de forma que sua atuação, em regra, seja vinculada por preceitos normativos em obediência legalidade que a administração deve se pautar – matéria que será analisada quando tratarmos no princípio da legalidade. Ou seja, a atuação, atos, decisões e as diversas formas de intervenção da administração pública em face dos administrados devem se pauta em preceitos normativos.
Ocorre que o legislador não consegue prevê todos os casos em que a sociedade em desenvolvimento, dinamismo jurídico[9], possa confrontar. Como meio para suprir esta lacuna, falta de disposição normativa formal regulamentando certa atividade, o legislador inseriu dentro do ordenamento jurídico preceitos principiologicos objetivando indicar o real sentido que aquele conjunto de normais buscam proteger, criando assim os princípios.
Princípios são fórmulas nos quais estão inseridas ideias, pensamentos, enunciações genéricas de forma a condicionarem e orientarem o real sentido, compreensão, do ordenamento como um todo de forma aplicar e integrar casos não previstos formalmente.
Alguns princípios podem se apresentar de forma expressa como os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (estes encontram explicitamente no art. 37, caput, da constituição Federal). Já outros são extraídos do texto constitucional visto e analisado como um todo sendo os princípios implícitos como a supremacia do interesse público e sua indisponibilidade. Vale ressaltar que outros princípios decorrem a partir debates e formulações jurisprudenciais e doutrinários.
Sobre o fundamento de princípios explícitos e implícitos, destacamos a analise de Celso Antônio Bandeira de Melo:
“Muitos dos princípios constitucionais […] encontram-se hoje afirmados explicitamente em nível legal, deste o advento da Lei 9.784, de 29.1.199, que “regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal” […], cujo art.2º arrola os seguintes: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. (MELO, 2015, p. 98, grifo do autor)
Assim, princípios são comandos abstratos e gerais que buscam integrar o ordenamento jurídico objetivando seu perfeito enquadramento.
Vale ressaltar aqui uma mudança que vinha ocorrendo do mundo forense e juntamente com a ajuda da doutrina, passa a mudar o paradigma de ordem sobre a aplicabilidade dos princípios, ou seja, a aplicação dos princípios do ordenamento jurídico se daria quando houvesse uma omissão da lei e diante deste estado o juiz, por não deixar de apreciar lesão ou ameaça a direito, decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito – lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
Percebe-se que existe uma ordem, sendo primeiramente diante de uma omissão, devendo ser aplicado inicialmente a analogia, depois os costumes e por final os princípios gerais de direito. Contudo devido a pratica forense diante das decisões e através da doutrina os princípios elevam seus status normativos, elegendo-se muitas vezes como forma primaria de resolução e, em outros casos não muitos raros, fonte fundamental de resolução de conflitos em posição superior à própria lei.
Analisaremos adiante alguns princípios que regem a administração pública e seus efeitos.
3.2 Princípio da supremacia do interesse público
Antes o direito privado era preponderante sobre o público, tanto em sua elaboração quanto em sua execução. Mas com o passar do tempo, o direito público foi superando o primado do Direito Civil e as diversas formas de individualismo que norteavam inúmeros setores como na ciência e no Direito posto, deixando o homem não mais como único e prioritário destino do Direito, mas tão somente a coletividade, afirmando que os interesses públicos devem ter supremacia sobre os individuais em consonância com o ideal Regime Republicano e Democrático.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma:
“Com efeito, já em fins do século XIX começaram a surgir reações contra o individualismo jurídico, como decorrência das profundas transformações ocorridas nas ordens econômicas, social e política, provocadas pelos próprios resultados funestos daquele individualismo exacerbado. O Estado teve que abandonar a sua posição passiva e começar a atuar no âmbito da atividade exclusivamente privada”. ((DI PIETRO, 2010, p. 65)
Vale a conceituação do princípio ora em estudo dos autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
“O princípio da supremacia do interesse público é um princípio implícito. Embora não se encontre enunciado no texto constitucional, ele é decorrência das instituições adotadas no Brasil. Com efeito, por força do regime democrático e do sistema representativo, presume-se que toda atuação do Estado seja pautada pelo interesse público, cuja determinação deve ser extraída da Constituição e das leis, manifestações da “vontade geral”. Assim sendo, lógico é que a atuação do Estado subordine os interesses privados”. (ALEXANDRINO; PAULO, 2014, p. 182)
Quanto ao mesmo entendimento sobre que o princípio da supremacia do interesse público, quanto a natureza implícita, destaca-se a conceituação de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros’. (MELLO, 2015, p. 98)
O princípio da supremacia do interesse público possui duas facetas em sua esfera de atuação. Uma quanto à observância na elaboração da lei e a outro no momento em que ela é executada de forma a vincular o legislador em sua atuação, bem como aos diversos atos administrativos emanados pelas autoridades administrativas, visando, em ambos os casos, o interesse público sobre o privado. Este princípio está consagrado, preponderantemente, no âmbito do Direito Constitucional e do Direito Administrativo por serem diretamente “íntimos” ao poder Estatal de forma que atos administrativos intervenientes sob os administrados, quando acobertados legalmente formais, justificam-se sobre o individuo em particular quando possuir um interesse público ponto em analise a proporcionalidade entre os reais interesses, ou seja, quando a lei autoriza que a Administração Pública poderá desapropriar, intervir na propriedade privada, na atividade econômica, usar do poder de policia ou mesmo punir o individuo (quanto a este ultimo estiver acobertado de certas circunstancias) significa que Administração Pública os fazem em consonância em atender, suprir e prevalecer o interesse público sob o privado de forma que quando a Administração Pública atua em dissonância com o interesse público, ou seja, quando atua de forma que prevaleça o interesse pessoal ou de forma a consignar vantagens individuais para si ou para outrem, estará atuando com finalidade diversa. Desta maneira estará a Administração Pública atuando com desvio de finalidade ou desvio de poder, tornando o ato praticado em ilegal e sofrendo as consequências legais criminalmente.
É oportuno esclarecer, de forma exemplificativa, que o princípio da supremacia do interesse público, entre outras já ditas, afirma que a Administração Pública deve direcionar, atuar, planejar e executar suas atividades em prol da coletividade, mas isso não significa que deve exercer suas atividades fazendárias (arrecadações tributárias) em grandes escalas com a seguinte equação quanto maior a receita, melhores serão os investimentos coletivos. O referido princípio preconiza o interesse da coletividade, ou seja, interesse coletivo está acima dos interesses dos particulares, autoridades públicas, politicas, fazendárias e órgãos administrativos de forma em atender os reais interesses da sociedade.
Nesse sentido, límpido se faz a analise do Mandado de Segurança sobre o aumento das tarifas de ônibus no Estado do Rio de Janeiro[10]:
“MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AUMENTO DE TARIFA INTERMUNICIPAL DE ÔNIBUS DE PASSAGEIROS. LIMINAR INDEFERIDA. AGRAVO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. Cuida-se de agravo regimental interposto em face da decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança. 1. Objetiva o impetrante/agravante a suspensão dos efeitos do decreto n. 44.266 de 24 de junho de 2013, editado pelo exmo. Governador, que revogou o anterior aumento de R$ 0,20 de tarifas de ônibus intermunicipais. 2. O decreto foi editado pelo exmo. Governador, titular do órgão competente para o ato e não o DETRO-RJ que a ele é subordinado. 3. O impetrante/agravante não logrou comprovar os fatos constitutivos de seu direito no que se refere à liminar pleiteada, vez que ausentes os requisitos necessários à medida, previstos no art. 7º , III da lei n. 12.016 /2009. 4. No caso de deferimento da medida liminar, com o conseqüente aumento das passagens nos ônibus das empresas representadas pelo sindicato impetrante/agravante, e, posteriormente, no exame do mérito indeferir-se o mandamus perpetrar-se-ia ao público usuário um prejuízo irreparável, além de ferir o sentimento da população que foi às ruas pedir a redução no preço das passagens e se sentiu atendida pelo Governo. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.” (RIO DE JANEIRO, MS)
Vale ressaltar que, alguns doutrinadores, como Maria Sylvia Di Zanella Di Pietro, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo usam o termo princípio da supremacia do público ou princípio da finalidade pública[11].
3.3 Princípio da indisponibilidade do interesse público
O Poder Público, através de seus agentes públicos, é incumbido de administrar e gerir a res pública[12], ou seja, todos os recursos patrimoniais e não patrimoniais do Poder Público de forma a garantir seu pleno desenvolvimento e destinação adequada em beneficio, direta ou ineditamente, à coletividade, verdadeira proprietária da res. De forma que não cabe ao administrador dispor do que não é dele, cabendo tão somente o gerenciamento patrimonial, bem como sua destinação de forma à atender os interesses primários[13].
Em analise, podemos verificar que a Administração Pública não pode dispor bens e interesses públicos, uma vez que estes são indisponíveis. São situações que podemos exemplificar pela seguinte situação em que um agente público deseja, em proveito próprio ou alheio, dispor de bens ou interesses públicos, deseja não cobrar ou mesmo se recusa a arrecadar receitas que são devidas ao Estado – multas, tributos e tarifas. Caso o agente público venha renunciar as devidas receitas, configurará ato de improbidade, salvo quando tiver a finalidade de beneficiar ou conceder concessão e deste ainda que seja acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias como forma proteger o res pública de todos. Quanto aos bens, moveis ou imóveis, a administração não poderá alienar enquanto estiverem afetados por uma destinação específica. Sendo desafetados, deverá respeitar as condições legais impostas pela Lei 8.666/93, art. 17, I.
“Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I – quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência (…)”. (BRASIL, Lei 8.666 DE 1993)
Também podemos tomar a explicação dada por Odete Medauar:
“[…] desatende ao princípio a autoridade que deixar de apurar a responsabilidade por irregularidade de que tem ciência; desatende ao princípio a autoridade que deixar de cobrar débitos para a Fazenda Pública, embora a Administração, por sua vez, deixe de cobrar débitos de pequeno valor, ante a desproporção entre o elevado custo da cobrança e a pequena quantia a ser auferida”. (2015, p. 163)
Deve-se registrar que o princípio do interesse público deve ser interpretado de forma extensão, alcançando elementos de proteção material do direito, como a responsabilização de agentes como se verifica no julgamento em sede recurso pelo Tribunal de Justiça do Maranhão[14] proferida pelo relator Jamil de Miranda Gedeon Neto:
“AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO UNITÁRIO. EXIGÊNCIA QUE DECORRE DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. SENTENÇA ANULADA. 1. Sempre que o ato reputado ímprobo é praticado por mais de um agente público, em concurso, não se justifica a propositura da ação em relação a apenas um deles, mercê da indisponibilidade do interesse público. 2. Microssistema da tutela coletiva. Aplicação integrativa do art. 7° III da Lei de Ação Popular c/c art. 47, parágrafo único do CPC. Anulação da sentença. Primeiro apelo conhecido e provido. Segundo apelo não conhecido. Unanimidade”. (BRASIL, 2009)
Vale ressaltar que os princípios da indisponibilidade do interesse público juntamente com o princípio da supremacia do interesse público formam o regime jurídico-administrativo.
3.4 Princípio da legalidade
Na Administração Pública não há desejo, vontade ou interesse pessoal do agente público na tomada de decisões. Aqui o administrador não escolhe, não cria, não decide e nem resolve executar determinas medidas administrativas por livre vontade, ou seja, pelo simples desejo pessoal ou de outrem. Para a tomada de qualquer ato administrativo, deve se pautar sempre nos desejos e limites que a legalidade determina.
Para entendermos melhor o conceito e alcance do princípio da legalidade, melhor conceituação dada é por Hely Lopes Meirelles[15] quando afirma que:
“A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desvirtuar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil, e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos”. (2015.p. 90)
Os atos emanados da Administração Pública devem obedecer o princípio da legalidade. Enquanto o sujeito, o administrado, não será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, para administração pública é o inverso, ou seja, só poderá fazer ou deixar de fazer em virtude de lei e dentro dos limes que esta estabelecer. De certa forma, o princípio da legalidade protege o administrado uma vez que ao determinar em seu art. 5º, inciso II da Constituição Federal que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, ao mesmo tempo determina os limites que deve reconhecer, obedecer, e verificar o ato quando ilegal, podendo rejeitar de imediato aquele ato da autoridade administrativa por ilegalidade ou abuso de poder.
Vale registrar que o próprio agente administrativo ponderar seus atos na forma legal, uma vez que seus atos, quando evitados de ilegalidade, além de tornar ilegal, responderá o agente público de forma disciplinar, civil e criminalmente como determina o tríplice da responsabilidade administrativa esculpido no art. 121 da lei Federal n. 8.112/90 – que dispõe sobre o Regime Único dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas.
Muito importante registrar também que o princípio da legalidade alcança não só os atos administrativos, ou seja, aqueles emanados pelo Poder Executivo, mas sim todos os atos da administração Direta e Indireta, uma vez que, este princípio encontra-se no caput do art. 37 da Constituição definindo a administração pública direta como sendo os Poderes Executivos, Legislativo e o Judiciário e seus órgãos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como sendo a administração indireta as autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público (CF. art. 37, XVII).
O poder público deve ter sua atuação definidos em pela vontade maior, do povo, representado este emanado pela Lei elaborada formal e materialmente constitucional pelo Poder Legislativo, representantes sociais. Ocorre que, e muito comum, as vezes determinas Leis, estas em sentidos amplos, podem, a depender do texto normativo, ensejar maior ou menor liberdade na aplicabilidade da norma, podendo fazer com que a administração pública tenha uma atuação vinculada ao texto legal ou discricionária quando o texto normativo assim autorize fazer ou não de outra forma obedecendo sempre o poder de conveniência e oportunidade da administração em face a outro princípio, supremacia do interesse público.
Em consonância, é o entendimento, em sede de recurso, pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal[16]:
“APELAÇÃO CÍVEL. LICENÇA PARA FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. AUSÊNCIA DA CARTA DE HABITE-SE. NÃO ATENDIMENTO DE EXIGÊNCIAS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA. 1. A LICENÇA PARA FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL É ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO E SOMENTE PODERÁ SER CONCEDIDA SE ATENDIDOS OS REQUISITOS LEGAIS, SOB PENA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 2. A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA EXIGE QUE O COMERCIANTE REQUEIRA E OBTENHA O ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO, A FIM DE SER LICENCIADO PARA O EXERCÍCIO DE SUAS ATIVIDADES ECONÔMICAS NO DISTRITO FEDERAL. 3. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARA EXPEDIR REFERIDO ALVARÁ, SE ENCONTRA CONDICIONADA AO PREENCHIMENTO, PELO REQUERENTE, DE DIVERSOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI DISTRITAL Nº. 4.457/09, POR SE TRATAR DE ATO VINCULADO. 4. PARA O FUNCIONAMENTO DE COMÉRCIO, NÃO É SUFICIENTE O DOCUMENTO INTITULADO DE CONSULTA PRÉVIA, POIS A MESMA NÃO HABILITA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PRETENDIDA (ART. 6º, PARÁGRAFO ÚNICO, DECRETO 31.482/2010), SENDO NECESSÁRIA A CARTA DE HABITE-SE. 5. RECURSO DESPROVIDO”. (BRASIL/DF, 2011)
O princípio da legalidade ainda possui outra fonte de alcance, qual seja, os atos do Poder Executivo que podem inovar o ordenamento jurídico sendo estes atos considerados como “atos de natureza legislativa”[17]. Como dito, a Lei é a vontade maior do povo representado estes pelo Congresso Nacional, formada pelos Deputados Federais e Senadores a nível nacional – a nível estatual temos os Deputados Estaduais, e a nível municipal os vereadores. Ocorre que o chefe do Poder Executivo, por disposição Constitucional, podem complementar e regulamentar os dispositivos legais, seja estes vindo do Congresso Nacional que deverá ser regulamentado ou complementares quando o Poder Executivo assim desejar, tento em sua realidade novos dispositivos legais sendo tais hipóteses tento caráter excepcional. São atos administrativos que ensejam a inovação do ordenamento jurídico que a Constituição assim autoriza a edição de medida provisórias que possuem força de lei. Assim é determina, em seu art. 62, caput, da Constituição Federal que “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”. Outro ato do Poder Executivo são as leis delegadas.
3.5 Princípio da moralidade
Um dos princípios que apresentar maior dificuldades na sua conceituação literal devido a gama de casos que só se consegue verificar a incidência diante da analise de um caso concreto.
Muitos autores possuem dificuldade na sua classificação literária. Conforme a autora Odete Medauar diz ser de difícil tradução verbal, talvez porque seja impossível enquadrar em ou dois vocábulos a ampla gama de condutas e práticas desvirtuadas da imoralidade administrativo. Mas a mencionada autora nos fornece o seguinte exemplo:
“[…] em momento de crise financeira, numa época de redução de mordomias, num período de agravamento de problemas sociais, configura imoralidade efetuar gastos com aquisição de automóveis de luxo para “servir” autoridades, mesmo que tal aquisição se revista de legalidade”. (MEDAUAR, 2015, p. 153)
A moralidade administrativa tem sua sede normativa no art. 37, caput, da Constituição Federal o qual determina que administração pública, juntamente com os demais princípios que regem a administração pública, deve se orientar. De forma que percebemos que o ato do agente público deve obedecer ao princípio da moralidade, atuando com boa fé e probidade em seus atos, caso contrario seu ato será nulo, uma vez que seu ato é requisito de validade.
Vejamos, quando a Constituição Federal, em seu art. 37, determina que a administração pública obedecerá aos princípios ali consignados, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, está em afirmando que são requisitos de validade do ato administrativo e que sua desobediência ensejará a declaração de nulidade do ato.
Aqui não se deve falar em revogação porque não se tratava de fundamentação pela oportunidade e conveniência declarados posteriormente importunos e inconvenientes.
Agente público deve, em pleno dever funcional, atuar sempre com probidade e boa fé, o contrario estaria o ato sujeito a improbidade. Uma vez que a Lei 9.784/99, art. 2º, parágrafo único, determina que o agente público deve observar que “nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação segundo éticos de probidade, decoro e boa-fé.
Em sede de recurso, o tribunal de Justiça do Mato Grosso reconheceu que a administração pública não pode deixar de honrar os compromissos alegando erro ou má administração. Vejamos o referido entendimento proferido:
“SERVIDOR PÚBLICO – VENCIMENTO – AUSÊNCIA DO PAGAMENTO – VERBA DEVIDA INDEPENDENTE DO EMPENHO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DO NÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. < SERVIDOR PÚBLICO – VENCIMENTO – AUSÊNCIA DO PAGAMENTO – VERBA DEVIDA INDEPENDENTE DO EMPENHO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DO NÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. < SERVIDOR PÚBLICO – VENCIMENTO – AUSÊNCIA DO PAGAMENTO – VERBA DEVIDA INDEPENDENTE DO EMPENHO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DO NÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. < SERVIDOR PÚBLICO – VENCIMENTO – AUSÊNCIA DO PAGAMENTO – VERBA DEVIDA INDEPENDENTE DO EMPENHO.- APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DO NÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. Reclamando o servidor por valores relativos a seus vencimentos verba de natureza alimenta, não honradas pelo Município, incumbe a este a prova de haver realizado os pagamentos, sem a qual se tem por incontestável o direito daquele em reavê-las, não podendo se escudar o ente público no argumento de má gestão da coisa pública pelo anterior Prefeito”. (Processo: AC 10487130016479001 MG, Relator: Geraldo Augusto).
A Constituição Federal, em seu §4º do art. 37 termina a inobservância do princípio da moralidade nos atos administrativos ensejará improbidade administrativa, nestes termos:
“§ 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. (BRASIL, 1988)
Nos mesmos termos, o Presidente da República poderá ser responsabilizado por improbidade administrativa quando seus atos atentarem contra a Constituição Federal nos seguintes termos do art. 85, inciso V:
“Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
V – a probidade na administração”. (BRASIL, 1988, CF)
Contra os referidos atos que não obedeçam à moralidade administrativa, cabe ao particular, cidadão, controlar e exigir o referido ato correto por meio de ação popular, meio de proteção do Estado Democrático de Direito conferido ao cidadão como determina o inciso LXXIII do art. 5ºda Constituição Federal nos seguintes termos:
“LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. (BRASIL, 1988, CF)
Para maior proteção, surge a Lei 12.846 de 2013[18], denominada por Lei anticorrupção, o qual dispõe sobre a responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas por atos ilegais e imorais diante da Administração Pública, sejam estes atos nacionais ou alienígenas. A referida Lei anticorrupção apesar de não possuir em natureza penal, anuncia que as pessoas jurídicas e seus dirigentes físicos podem sofrer sanções por força daquela lei.
Os atos lesivos contidos no Art. 5º da mesma Lei, em sua concepção, afronta preponderantemente o princípio da moralidade como se pode analisar pelos verbos ali contidos como prometer, oferecer ou dar vantagem indevida; financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos; utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses.
Consta-se em resumo que o princípio da moralidade administrativa resguarda a atuação de boa-fé do agente público, devendo este atuar com probidade em seus diversos atos e decisões de modo a afastar qualquer ato que desvirtue o real interesse administrativo, qual seja, o interesso primário do povo.
3.6 Impessoalidade
Infelizmente é muito comum nos depararmos nos meios informativos agentes públicos beneficiando-se da posição que ocupam ou beneficiando terceiros perante a administração pública. Não raras vezes jornais reportam noticiais em que empresas privadas se envolvem em grandes escândalos ligados a licitações públicas com ajuda ou fraude no processo licitatório doa agentes que deveriam prezar pela lisura do ato procedimental.
O princípio da impessoalidade, sinteticamente, cuida de proteger a imparcialidade do agente público e zelar pela igualdade entre os administrados, seja na concorrência licitatória, seja na aplicação de politicas públicas ou mesmo incentivos financeiros.
Podemos, de forma didática e sucinta, examinar o princípio da impessoalidade através na analise isonômica, através do interesse público e imputação do ato ao ente administrativo.
A administração pública deve assegurar em seus diversos atos e procedimentos administrativos que sejam destinados de forma isonômica, sem distinções injustificáveis. De modo a assegurar a igualdade de direitos entre todos de modo a respeitar o comando Constitucional que impõe à administração publicar tratar todos de forma iguais em direitos, sem levar como critério a subjetividade do aplicador do ato de forma a desvirtuar igualdade entre os reais interessados.
Isso fica evidente na proteção que o ordenamento jurídico confere, por exemplo, no procedimento licitatório quando determina que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações (CF. art. 37, inciso XXI).
Quanto à carreira dentro da administração pública, preenchimento de cargos, a Constituição Federal determina, com base na isonomia e assegurando a impessoalidade de quem tem competência, a investidura por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos (CF. Art. 37, inciso II) e excepcionalmente serem preenchidos por pessoas nomeadas para as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF /1988, art. 37, V).
Com base nas informações proferidas, será que um edital que determina certas qualidades físicas respeita a isonomia[19]? Ou mesmo abertura de concorrência que restrinja determinadas regiões do ente federativo[20]?
As questões aqui expostos só podem ser analisadas diante de casos concretos uma vez que, se deve conjugar os demais princípios da administração pública como meio de alcançar o que a Constituição Federal buscar proteger.
Como dito, além da analise do princípio através do critério isonômico, temos a analise por meio da finalidade que busca a administração pública através de seus atos que se equipara aqui como um novo princípio, o da finalidade.
Nesta ótica, sempre que a administração pública praticar atos que que favoreça o administrador ou a terceiros interesses, irá violar o princípio da impessoalidade porque não observou o interesse público primário.
Nesta linha, muito interessante é o exemplo fornecido pelos autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
“[…] o ato de remoção tem a finalidade específica de adequar o número de servidores lotados nas diversas unidades administrativas de um órgão ou entidade às necessidades de mão de obra de cada unidade, conforme a disponibilidade total de servidores no órgão ou entendida. Se um ato de remoção é praticado com a finalidade de punir um servidor, que tenha cometido uma irregularidade, ou que trabalhe de forma insatisfatória, o ato será nulo, por desvio de finalidade, mesmo que existisse efetiva necessidade de pessoal no local para onde o servidor foi removido”. (ALEXANDRINO; PAULO, 2014, p. 193).
Já o autor Hely Lopes Meirelles afirma que o princípio da impessoalidade nada mais é do que o princípio da finalidade (2015, p.95) que impõe a administração pública destinar seu ano objetivando sua real finalidade, o interesse primário.
E por fim cabe a analise do princípio da impessoalidade sobre o enfoque da imputação direto do ato do agente público ao ente público ou órgão.
Nesta parte, a responsabilidade dos atos praticados pelo agente público, seja ele revestido legalmente no cargo ou de forma irregular, não elide a imputação ao ente público ou órgão que este está inserido. Não podendo ser responsabilizado o agente e sim em nome da entidade que praticou o ato.
Assim também é o entendimento dado pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso em sede recurso:
“ADMINISTRATIVO. ASTREINTE FIXADA EM AÇÃO COMINATÓRIA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE.
Regendo-se a Administração Pública pelo princípio da impessoalidade, a responsabilidade decorrente de ato administrativo é do ente público, e não do agente político que o editou. (Mato Grosso. 05/08/2014. Relator Antônio Sérvulo das Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL”. (BRASIL, Apelação Civil 10701130177622001)
Outra forma de resguarda a imparcialidade do administrador, encontra-se prevista na Lei 8.666/ 93 em seu art. 3º que termina que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
3.7 Publicidade
O princípio da publicidade pode ser analisado por dois enfoques, um através da publicação em órgão oficial como requisito de eficácia do ato administrativo quando este produzir efeitos externos e por outra analise, pela transparência dos programas que a administração pública vem exercer.
O ato administrativo enquanto não for publicado em meio oficial, como o Diário Oficial, poderá produzir seus efeitos uma vez que se presume que a sociedade não poderia ter conhecimento do ato que veio a produzir efeitos em suas vidas, como a edição de uma nova lei, aumento de taxas ou tribunos.
Vemos o julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:
“Agravo de Instrumento – Ação Anulatória de lançamento fiscal – Decisão que antecipou a tutela para suspender a exigibilidade de IPTU, ante a ausência de publicação da Planta Genérica de Valores (PGV), nos termos do art. 2º da lei complementar nº. 1.085 /2010 da Prefeitura Municipal de Mogi Guaçu – Ofensa ao Princípio da Publicidade dos atos administrativos – Agravante não trouxe aos autos comprovação da alegada publicação da PGV – Recurso improvido”. (São Paulo. 15/092011. Relator: Camargo Aranha Filho. AI 869477720118260000 SP 0086947-77.2011.8.26.0000).
Como Estado de Direito, não se poderia pensar de forma diversa que os atos sejam públicos, uma vez que se está em um Estado Democrático de Direito, todos os administrados devem tomar consciência da coisa pública, uma vez que estes são os verdadeiros titulares da res.
Na mesma linha legal, o paragrafo único do art. 61 da Lei de Licitações Públicas, nº 8.666/93 tem como critério de eficácia dos contratos administrativos, que seja publicado um resumo em imprensa oficial, Diário Oficial.
Outro enfoque que se pode estudar o princípio da publicidade é através transparência da atuação administrativa, que possui intima ligação com o princípio da indisponibilidade do interesse público.
A transparência se faz necessária para a sociedade para que se possa valer do controle dos atos administrativos quando evitados de ilegalidade por meio do direito de petição e obtenção de certidões (CF/1988. art. 5º, inciso XXXIV, alíneas ‘a” e “b”).
A Constituição Federal ainda determinou que todos possuem ireito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (Brasília. 1988. CF. Art. 5º, inciso XXXIII).
3.8 Eficiência
Afirma Diogenes Gasparini que:
“Conhecido entre os italiano como “dever de boa administração”, o princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, além, por certo, de observar outras regras, a exemplo do princípio da legalidade”. (GASPARINI, 2015, p. 76, grigo do autor)
Hely Lopes Meirelles conceitua o princípio da eficiência dizendo que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional (2015, p. 102).
Dessa forma nítido é o dever econômico e funcional, devendo o administrador zelar pelo efetivo investimento dos recursos administrativo, procurando uma maior agilidade e eficiência em seus resultados com mínimos de recursos.
Vamos propor o seguinte exemplo: O prefeito “X” da Cidade de Bela Cruz, interior do Ceará, resolve alugar um prédio, com dispensa de licitação nos termos da Lei de Licitações e, realiza duas licitações, uma para a reforma do prédio e outra para aquisição de equipamentos diversos.
Foram realizadas licitações conforme a Lei com um investimento de R$ R$ 350,000,000,00, onde cabe destacar que só em equipamentos somam-se R$ 150,000,000,00.
Ocorre que depois de pagos alguns meses de aluguéis, a reforma concluída e todo equipamento devidamente instalados, a Prefeitura decide pela aquisição de uma sede própria e para tanto requer aquisição de um terreno e nova licitação para construção do prédio.
Como se ver, foram respeitados todos os tramites para locação e as licitações para reforma e aquisição de material, não podendo assim falar em responsabilidade por ilegalidade. Mas a atuação, neste caso, foi eficiente com o gasto do dinheiro público? Houve um planejamento eficiente?
Como dito, a eficiência deve ser analisada a cada caso, devendo ser respeitada por todos os agentes públicos.
3.9 Lei de Acesso à Informação – Lei nº 12.527/2011
Em atendimento ao inciso XXXIII do art. 5º, inciso II do §3º do art. 37 e do §2º do art. 216 da Constituição Federal, é editada em 18 de novembro de 2011 a Lei nº 12.527/2011 que disciplina a transparência administrativa, dando maior acesso à informação e maior controle social das atividades e gastos administrativos por parte dos administrados.
Determina que a referida Lei aplica-se, no que couber, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres e quanto a publicidade, estão submetidas as entidades citadas no caput refere-se à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação, sem prejuízo das prestações de contas a que estejam legalmente obrigadas. (Brasília. 2011. Lei nº 12.527/2011. Art. 2º e paragrafo único).
Esta Lei assegura ainda que qualquer pessoa interessada a requerer informações será requer, mediante apresentação de pedido, a informações à entidades ou órgãos. (Brasília. 2011. Art. 10, LAI).
Questão bastante discutida foi à publicação de vencimentos de qualquer natureza nos servidores públicos. Neste mérito, vale a leitura do acordão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ANALISTAS E TÉCNICOS DE FINANÇAS E CONTROLE. ATO COATOR: PORTARIA INTERMINISTERIAL 233/2012. DIVULGAÇÃO DE REMUNERAÇÃO OU SUBSÍDIO RECEBIDO POR OCUPANTE DE CARGO, POSTO, GRADUAÇÃO, FUNÇÃO E EMPREGO PÚBLICO. LEGALIDADE. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. LEI 12.527/2011. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À INTIMIDADE NÃO CONFIGURADO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo Sindicato Nacional dos Analistas e Técnicos de Finanças e Controle contra ato comissivo da Ministra de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, do Ministro de Estado Chefe da Controladoria Geral da União, do Ministro de Estado da Fazenda e do Ministro de Estado da Defesa, consistente na edição da Portaria Interministerial 233, de 25/05/2012, a qual "disciplina, no âmbito do Poder Executivo federal, o modo de divulgação da remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, conforme disposto no inciso VIdo § 3º do art. 7º,do Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012" (art. 1º). 2. A Lei de Acesso à Informação constitui importante propulsor da cultura da transparência na Administração Pública brasileira, intrinsecamente conectado aos ditames da cidadania e da moralidade pública, sendo legítima a divulgação dos vencimentos dos cargos, empregos e funções públicas, informações de caráter estatal, e sobre as quais o acesso da coletividade é garantido constitucionalmente (art. 5º, XXXIII, art. 37, § 3º, II e art. 216, § 2º, da CF/88). 3. A divulgação individualizada e nominal das remunerações dos servidores públicos no Portal da Transparência do Governo Federal, em cumprimento às disposição da Portaria Interministerial ora impugnada, apresenta-se como meio de concretizar a publicidade administrativa, não se contrapondo aos ditames da Lei 12.527/2011, que, ao normatizar o acesso a informações, determinou que todos os dados estritamente necessários ao controle e fiscalização, pela sociedade, dos gastos públicos sejam obrigatoriamente lançados nos meios de comunicação. 4. Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal já assentou que "Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo 'nessa qualidade' (§ 6º do art. 37). E quanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. 3. A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo" (SS 3902 AgR-segundo, Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 30/09/2011). 5. Ademais, o caso não envolve informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, ressalva prevista no inciso XXXIII do art. 5º da Constituição Federal. 6. Segurança denegada”. (2014. Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Processo: MS 18847 DF 2012/0149487-1).
Evidente que a referida Lei fortalece a democracia brasileira, uma vez que torna seus atos públicos, passiveis de maior controle social.
4 A PUBLICIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO EM FACE DO ART. 37, § 1º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Tentaremos mostrar agora o que vem como deve ser a publicidade por parte da administração publica e quais suas limitações e implicações, procurando para tanto o entendimento de nossos tribunais.
4.1 Conceitos de publicidade na administração pública
Antes de adentrarmos neste tópico, oportuno se faz uma pequena análise sobre o modo que podemos interpretar algo, como o ato humano.
Estamos constantemente interpretando ou procurando interpretar algo de forma instintiva. Ao acordarmos, por exemplo, sem nos levantarmos da cama olhamos para o aparelho celular e logo interpretamos o dia, horário, compromissos e eventuais chamadas que nos fazem lembrarmos nossos compromissos. Estamos diretamente interpretando algo, sejam os gestos de uma mulher diante de outra pessoa que podemos deduzir se ela está ou não gostando da conversa ou o comportamento de alguém em uma reunião de negócios que poderá nos fornecer seu grau de segurança ou não em sua apresentação e, por fim, o choro de uma criança quando está com medo, com fome ou até mesmo quando deseja algo.
Então podemos concluir que usamos dois métodos de interpretar, a visão e audição.
Manoel Jorge e Silva Neto nos fornece a seguinte explicação:
“A interpretação da norma jurídica tem por objetivo a explicação do seu conteúdo, que não é o homem, como rotineiramente se conclui, mas sim o seu comportamento nela formado, resultando daí a irrecusável complexidade do fenômeno interpretativo normativo, e também a sua importância, mais ainda quando é através da interpretação que se apresenta o valor a ser prestigiado, tendente a mitigar a tensão desencadeada pela dúvida no ordenamento, com a prática finalidade de criar condições para uma decisão possível.” (SILVA NETO, 2013, p.138)
A publicidade pode ter como significado o estado ou qualidade do que é público2. “Divulgação de fatos ou informações a respeito de pessoas, ideias, serviços, produtos ou instituições, utilizando-se os veículos normais de comunicação”. (2015. Uol.com. Moderno Dicionário).
João Gaspar Rodrigues[21] conceitua publicidade e transparência afirmando que:
“A publicidade remonta a discussões política e à tomada de decisões em público, como acontecia na ágora ateniense e no fórum romano. A transparência é um termo moderno que requer uma administração pública diáfana, garantindo o acesso do público à informação e permitido um controle por parte do público”. (RODRIGUES, 2013, p. 92)
Constitui verdadeira fonte do princípio republicano por constituir requisito de validade e de eficácia, uma vez que passou a Constituição Federal, em seu art. 37, caput, a consagrar a transparência das atividades da administração pública, tornando-as mais acessíveis às sociedades e passiveis de maior controle popular. Podemos citar ainda a titulo de exemplo o art. 31, §3º que determina que as contas do Município devem ficar a disposição para qualquer contribuinte para examinar ou apreciação por ate 60 dias.
É notória a importância da publicidade dos atos administrativos, uma vez que leva ao público os acontecimentos e informações de interesse social, de forma direta, simples e objetiva.
4.2 Publicidade x Promoção Pessoal
A Lei nº 4.680/65, precisamente no art. 5º, fornece o conceito de propaganda, gênero do qual publicidade é espécie, dispondo que “Compreende-se por propaganda qualquer forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias ou serviços, por parte de um anunciante identificado” (1965. Brasília. Art. 5º da Lei nº 4.680).
Já o termo de publicidade, podemos extrai-la do art. 8º do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitaria que define como sendo toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou ideias.
Nos dois conceitos fornecidos, ambos pregoam a formação de ideias, difusão de ideias e disseminação pública de fatos, atos.
A Carta Cidadã consagrou o princípio da publicidade dos atos administrativos como requisito de eficácia, devendo ser respeitado e executado dentro dos parâmetros da moralidade e impessoalidade.
Neste sentido é o que determina o paragrafo primeiro do art. 37 da Magna Carta, in verbis, que:
“A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. (BRASIL, 1988, CF, grifo nosso).
A Constituição Federal elegeu a publicidade dos atos administrativos como elemento de eficácia do ato, de modo que estes atos sejam executados de forma imparcial e dentro da moralidade, nos limites dos parâmetros dos quais a publicidade deve ocorrer, ou seja, deve a publicidade ser feita de forma educativa, informativa e de orientação social. Não podendo nela vincular nos programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos nomes de agentes públicos, imagens destes, de seus partidos ou outro meio que caracterizem promoção pessoal do agente público. (1988; Brasília. CF. Art. 37, §1º).
O agente público atua em nome da administração publica, sendo simples gestor da res, devendo os agentes públicos, em qualquer nível ou hierarquia, a atuar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. (1992. Brasília. Art. 4º da Lei nº 8.429/92).
Quando o agente publico desvirtua o caráter que deve formar a publicidade administrativa, de modo que vincule programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos a imagem do agente publico, restará configurado a autopromocional.
A promoção pessoal do agente publico se origina pelo desvirtuamento do caráter que deve ter a publicidade dos atos administrativos de forma que exista uma espécie de “homenagem” ou “exaltação” da imagem do agente público. Ocorrendo este desvirtuamento importará em improbidade administrativa, nos termos da Magna Carta o qual define que “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (1988. Brasília. CF. Art. 37, §4º).
Para maior segurança em atender o disposto constitucional, a Lei nº 8.429 de 02 de junho de 1992, dispõe, em caráter civil e sancionatório, a responsabilização dos agentes púbicos quanto a publicidade autopromocional quando o agente publico “ receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público” (1992. Brasília. Lei nº 8.429/92, art. 9, inciso I), ou “usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei” (1992. Brasília. Lei nº 8.429/92, art. 9, inciso XII) e por fim no quando “[…] atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente” (1992. Brasília. Lei nº 8.429, art. 11).
Determina Carlos Frederico Brito dos Santos [22] que nos termos do at. 9, inciso XII da Lei 8.429/92:
“o agente público aproveita-se da publicidade pública para se autopromover, acrescentando o seu nome, a sua imagem ou qualquer símbolo que o identifique pessoalmente, ao invés de tão-somente cumprir o disposto na norma constitucional. Aproveita-se da propaganda oficial, custeada pelo erário, para tirar proveito pessoal ilegal, enriquecendo-se ilicitamente, porquanto deixou de pagar de seu bolso pela autopromoção, aproveitando-se do exercício de cargo público.” (SANTOS, 2015, A Região. Site Uol)
Ainda o mesmo autor afirma que:
“[…] dentre os símbolos pessoais do agente público vedados pela Constituição Federal na publicidade oficial incluem-se tanto os logotipos, como os slogans, as músicas e quaisquer outros recursos auditivos e visuais que possam identificar determinada autoridade ou servidor público, especialmente os apelidos, símbolos e canções utilizados na campanha política”..(SANTOS, 2015, A Região. Site Uol).
Vale ressaltar que empresas de publicidade, seja ela de qualquer gênero como redes de televisão, abertas ou fechadas, jornais, revistas e sites, têm o dever jurídico de recusar qualquer proposta de publicidade administrativa que importará promoção pessoal sob pena de responsabilização como determina a Lei nº 8.429/92, afirmando ainda que são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. (1992. Brasília. Art. 3º).
Para sedimentarmos melhor, vale acordão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Município de Guarujá Prefeita que teria utilizado recursos municipais com publicidade de caráter promocional Inserção de seu nome em convite de festa oficial Promoção pessoal caracterizada Violação ao disposto no artigo 37, § 1º da Constituição Federal – Ofensa aos princípios da administração pública Ato de improbidade caracterizado Correta a aplicação da penalidade de ressarcimento do dano Montante que deve corresponder ao valor efetivamente desembolsado pela Municipalidade com a confecção dos convites Sentença modificada – Recurso parcialmente provido”. (2013.São Paulo. Relatora Maria Laura Tavares. APL 00187978820108260223 SP 0018797-88.2010.8.26.0223). (grifo nosso)
Para que o agente publico venha a sofrer as sanções cabíveis pelo desvio de finalidade da publicidade conferida do §1º do art. 37 da CF, deve ficar caracterizado a promoção pessoal à custa do erário publico.
“APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINAR DE NULIDADE – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA E CITAÇÃO – PREJUÍZO – NÃO CARACTERIZAÇÃO – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SÍTIO OFICIAL DO MUNICÍPIO – PROMOÇÃO PESSOAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – MÁ-FÉ NÃO VERIFICADA – CARÁTER MERAMENTE INFORMATIVO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 37 , § 1º , DA CF/88 – SENTENÇA CONFIRMADA. – A proibição da publicação de nomes e imagens não é generalizada; os símbolos, slogans, nomes ou imagens utilizados pelo administrador público na publicidade dos atos, programas, obras, serviços ou campanhas, somente caracteriza violação da norma constitucional quando evidente a intenção de se auto promover às custas do erário público”. (2013. MG. Relator Barros Levenhagen. AC 10051090288203001 MG).
Ausente qualquer vantagem promocional do agente as custa do erário publico e presentes os elementos citados que devem conter a publicidade dos atos administrativo, o fato será atípico perante a responsabilização do agente e empresa que veiculou a publicação.
“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INSERÇÃO DO NOME DO SERVIDOR PÚBLICO NA PUBLICIDADE OFICIAL DA AUTARQUIA ESTADUAL. CALENDÁRIO COM CARÁTER EDUCACIONAL E INFORMATIVO. PROMOÇÃO PESSOAL NÃO CARACTERIZADA. INOCORRÊNCIA DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES. – Ausente a prova de má-fé, bem como de proveito próprio do agente público e não configurada qualquer das hipóteses legais de publicidade autopromocional, inviável a alegação da suposta improbidade administrativa”. (2011. Rio Grande do Norte. Relator Des. João Rebouças. AC 97007 RN 2011.009700-7).
E ainda, vale o entendimento do Superior Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“Publicação custeada pela Prefeitura de São Paulo. Ausência de conteúdo educativo, informativo ou orientação social que tivesse como alvo a utilidade da população, de modo a não se ter o acórdão recorrido como ofensivo ao disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal. Recurso extraordinário de que, em conseqüência, por maioria, não se conhece” (RE 208.114,Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 25/08/000).
A publicidade requer respeito aos princípios da moralidade e impessoalidade, devendo o ter a publicidade dos atos administrativos nenhuma outra finalidade que não seja educativo, informativo ou de orientação social. Nesse sentido, vale a transcrição de Rafael Klautau Borba Costa[23]:
“Ademais, é de elementar sabença que esta conduta é contrária aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, além de situar-se em antinomia com o comando do artigo 37, § 1º, da Constituição Federal (CF). O dispositivo constitucional em apreço é suficientemente claro: a publicidade oficial deve ter ênfase educativa, informativa ou de orientação social do ato, sendo absolutamente avesso ao referido preceito qualquer tipo de benefício ou proveito individual. Por conseguinte, uma vez constatadas as hipóteses mencionadas, não há falar em publicidade institucional, mas, sim, em promoção pessoal”. (COSTA, 2015. Arcos.com)
A norma Constitucional não faz restrições aos meios que devem circular a publicidade dos atos administrativos, contudo, elege a forma, caráter que ela deve seguir a fim de não beneficiar o agente publico, criando um desequilíbrio devido o a posição que ocupa perante os demais candidatos em futura eleição e evitar influenciar na formação da opinião pública.
Assim, toda publicidade deve respeitar os princípios contidos no art. 37 da Carta Cidadã como legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência. Além desses princípios, outros devem sim ser ter observância pelo agente publico como o princípio da razoabilidade que se pode extrair ser moderada e direcionada de forma a evitar desperdícios do erário publico.
Atenta-se que a publicidade dos atos, programas, serviços e campanhas dos órgãos públicos se destinam em um dever jurídico do administrador perante o cidadão para que possa exercer seu controle externo, fortalecendo a verdadeira democracia.
4.3 Conceitos de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos
Atos administrativos para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo são:
“[…] manifestação ou declaração da administração pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos determinados, em conformidade com o interesse público e sob regime predominane de direito público.” (ALEXANDRINO;; PAULO, 2014, p. 446)
Para Hely Lopes Meirelles, ato administrativo é:
“[…] toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administradores ou a si própria”. (MEIRELLES, 2015.p, 167)
Programas Públicos são políticas públicas, principal instrumento que os governos utilizam para promover a integração entre os entes e os setores para otimizar seus recursos, sejam eles financeiros, humanos, logísticos ou materiais (Fonte: Banco do Brasil)[24]
São exemplos de Programas Públicos: Bolsa Família, Merenda Escolar, Erradicação do Trabalho Infantil e Ciência Sem Fronteiras[25].
O conceito de Obra Pública pode ser extraído da Lei n 8.666/93 que define obra como sendo toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta (1993. Brasília. Art.6º, inciso I).
Lei de Licitações Pública também define Obra como sendo “oda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais (1993. Brasília. Art.6º, inciso II).
O conceito de campanha pode ser simplificado como sendo, em propaganda, conjunto de anúncios e peças promocionais com unidade temática destinados a criar uma forte receptividade do público consumidor em relação ao produto ou ao serviço anunciado. (2014. Dicionário Michael/uol)[26].
4.4 Conceitos de caráter educativo, informativo ou de orientação social
A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas publicitárias dos órgãos públicos deve ter um caráter educativo, informativo ou de orientação social, não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (CF, art. 37, §1º).
Esse caráter contido no mencionado artigo acima pressupõe que a divulgação do atos devam ser feitos de uma forma clara e objetiva, com finalidade preponderante tornar algo publico.
A publicidade deve ter sua destinação educativa, método de instrução e desenvolvimento físico ou mental.
Segundo Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho, podemos conceituar como sendo para indicar a ação de instruir e de desenvolver as faculdades físicas, morais e intelectuais de uma criança ou mesmo de qualquer home (2009. Ed. 28. P. 511) de forma como retiramos que a publicidade deve ser veiculada de forma a instruir, ensinar e amestrar os atos administrativos, não aceitando além do mencionado.
A publicidade pode ter ainda o caráter informativo, destinado para instruir, esboçar ou dar forma, no sentido único de noticiar, dá comunicação acerca de fatos de interesse publico.
Segundo Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho, fornece o conceito informativo no âmbito administrativo[…] aspecto de parecer, geralmente escrito, e que o funcionário ou empregado fala ou opina a respeito de fatos ou pedidos, prestando os esclarecimentos concernentes aos mesmos ou mostrando a procedência ou improcedência deles […]’ (2009. Ed. 28. P. 741) (grifo do autor).
A publicidade ainda pode ter seu caráter de orientação social, sendo esse conceituado deste 1873, como sendo […] prescrição da maneira de organizar-se algo; instrução, regra”. (2009. Ed. 1. P. 1397)[27].
Esses são o caráter que deve formar a publicidade dos atos da administração publica, de forma clara e objetiva à sociedade. Não podendo nela conter qualquer outra menção ou formação no seu bojo que, de alguma forma, promova algum agente publico.
4.5 Vedações de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
O Poder Público constantemente está inaugurando obras ou realizando eventos sociais e culturais. Após o término de uma obra pública é dado ciência à sociedade, por meio de uma publicidade de caráter informativo, que será inaugurado a referida obra em local e dada certo.
A inauguração consiste no ato de nomear determina obra, homenageando determina pessoa, por sua contribuição pela sociedade ou por outros fatos cientificando à sociedade que aquela obra é de propriedade do poder público e está habita a ser usada pela sociedade.
Ocorre que não raras vezes, a nomeação da obra pode consistir na promoção de alguém criando uma situação de desequilíbrio em detrimento a interesses públicos. Tentaremos exemplificarmos: imaginemos que em uma cidade “X” o atual prefeito é o Sr.”J” e este está inaugurando determina obra pública com o nome do Sr. “G”, próximo candidato à prefeito da referida cidade.
Nesse sentido, é entendimento do Tribunal de Justiça Paraná:
“VIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. PROMOÇÃO PESSOAL DO ADMINISTRADOR. AÇÕES E FINALIDADES QUE NÃO SE CONFUNDEM. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. DECISÃO INCENSURÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Publicidade institucional, com uso de nome, símbolos ou imagens que vinculem a divulgação do governante ou de servidor determinado, ausente o caráter informativo, educativo ou de orientação social, configura promoção pessoal, em clara afronta à norma constitucional (art. 37, § 1º, da CF), sendo de rigor a sua punição.” (2002. Relator Wilde de Lima Pugliese. AC 2074622 PR Apelação Cível- 0207462-2)
Nesta situação irá ocorrer um desequilíbrio devido uma promoção à outra autoridade em face de eventual opositor politico em época de eleições.
A Lei nº 6.454 de 24 de outubro de 1977 veio determinar a vedação à inscrição dos nomes de autoridades ou administradores, vivos, ou em placas indicadoras de obras públicas. (1977. Brasília. Arts.1º e 2º).
O Tribunal Regional Federal é este o entendimento:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DENOMINAÇÃO DE NOME DE PESSOA VIVA EM PRÉDIO PÚBLICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE – ART. 37, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. O art. 37, caput, da Constituição Federal consagra como princípio da Administração Pública a impessoalidade, dispondo em seu § 1º que "a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. 2. A Lei Federal nº 6.454/77 proíbe "em todo o território nacional, atribuir nome de pessoa viva a bem público, de qualquer natureza, pertencente à União ou às pessoas jurídicas da Administração Indireta." 3. A inscrição de nome de pessoa viva em bens públicos atenta contra o princípio da impessoalidade. 4. Remessa oficial e apelação improvidas.( 2013. Relator Desembargador Federal Selene Maria de Almeida.” AC 4279 MA 0004279-46.2005.4.01.3700)
Também é esse o entender do Tribunal de Justiça-se:
“Incidente de Inconstitucionalidade – Nome de pessoa viva em fachada de prédio público – Lei Municipal nº 470/2006 – Ofensa ao artigo 37, caput da Constituição Federal de 1988 e do art. 26 da Constituição Estadual – Inconstitucionalidade declarada.
I – A atribuição de nome de pessoas vivas a logradouros públicos desrespeita o princípio da impessoalidade, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal e em seu parágrafo 1º;
II – Afigura-se inconstitucional a Lei Municipal que denominou de "Prefeito José Ranulfo dos Santos" o Centro de Formação de Professores localizado na Rua Adelina Costa Nascimento – Centro de Arauá, por ofensa ao artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988, já que se trata o Sr. José Ranulfo dos Santos de pessoa viva, que tem ainda intensa atividade política na região, tendo sido prefeito municipal daquela localidade nos mandatos de 2000 a 2004 e 2004 a 2008;
III – Incidente conhecido, para declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 470/2006 que denominou "Prefeito José Ranulfo dos Santos" o Centro de Formação de Professores localizado na Rua Adelina Costa Nascimento – Centro de Arauá.” (2010. Relator Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho. IIN 2010104427 SE)
O referido comando tutela a imparcialidade do agente público. Não podendo beneficiar a si ou a outrem em face da posição que ocupa.
4.6 Publicidade: Limites, vedações e implicações
A Constituição Federal não proíbe a divulgação de atos, obras, serviços ou propagandas de órgãos públicos, ao contrario, ela determina que o agente público o faça por meio de amplo acesso social, não importando se este meio seja oficial do Estado, como o Diário Oficial, o que contrate, por meio licitatório, empresa privada para tal ato.
O que a Constituição não aceita é o excesso na propaganda de forma que possa promover o agente público.
A norma constitucional estabelece diversos princípios de observância à administração pública, tais como a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade que enseja a transparência dos diversos atos administrativos, e por fim a eficiência. Porem, é por meio do princípio da publicidade que todos os órgãos republicanos, nas diversas esferas da federação, utilizam-se para a devida prestação de contas e eventuais controles populacionais, como ação civil pública e ação popular contidas na Constituição Federal.
Nesse entendimento, Maria Sylvia Zanella de Pietro entendi deve-se buscar a real intenção do agente público/politico em uso da publicidade:
“[…] a rigor, qualquer violação aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da moralidade, do interesse público, da eficiência, da motivação, da publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto à Administração Pública pode constituir ato de improbidade administrativa. No entanto, há de se perquirir a intenção do agente, para verificar se houve dolo ou culpa, pois, de outro modo, não ocorrerá o ilícito previsto na lei”. (PIETRO, 2001, p. 687)
Em ano eleitoral é muito comum que potenciais candidatos ou já devidamente reconhecidos candidatos procurem divulgar suas glorias administrativas à sociedade. Quanto a publicação, em época de eleição, faz parte da transparência, deste que exista razoabilidade na publicidade. A jurisprudência entente que estas divulgações não caracterizam improbidade em face do §1º do art. 37 porque resta configurado lesão ao erário publico e promoção pessoal.
“APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PREFEITO MUNICIPAL – PUBLICIDADE – PROMOÇÃOPESSOAL – LESIVIDADE AO ERÁRIO – AUSÊNCIA – RECURSO NÃO PROVIDO. A publicidade de atos, programas, obras e serviços dos órgãos públicos de conteúdo informativo e educativo, sem indicar promoção pessoal e lesividade ao erário, se revela infensa à improbidade. Recurso não provido” (Apelação Cível nº. 1.0525.08.150243-3/001, rel. Des. Kildare Carvalho, DJ 01/10/2009).
Caso a administração deseje promover a publicação de seus atos administrativos por meio do erário publico, será perfeitamente possível deste que respeitado o caráter educativo, informativo ou de orientação social do ato. É nesse sentido que jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CAMPANHAS PUBLICITÁRIAS – ART. 37, § 1º, DA CF. 1 – O art. 37, § 1º, da CF admite a "publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos", desde que tenham "caráter educativo, informativo ou de orientação social", vedando, apenas, que se conste nomes, símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. 2 – Não constitui ato de improbidade administrativa a aprovação de propagandas de ações e serviços implementados pelo Governo, sem conotação de autopromoção, podendo, em casos tais, ser utilizado os recursos públicos para custear a divulgação das realizações governamentais”. (TJMG, Apelação cível nº.: 1.0024.00.059064-6/001, Rel.: Silas Vieira, DJ: 05/04/2006)
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO PÚBLICO – PREFEITO E VICE – PUBLICIDADE – PROMOÇÃO PESSOAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – A promoção pessoal do agente político fica indemonstrada, se não suficientemente evidenciada na publicação impugnada, mormente se nesta prepondera matéria de cunho informativo, de interesse dos munícipes. O propósito de informar à comunidade as obras realizadas na administração municipal descaracteriza a figura da promoção pessoal”. (TJMG, Apelação cível nº. 1.0000.00.326496-7/000, Rel.: Des. Hyparco Immesi, DJ: 30/03/2004)
No mesmo sentido, é o entendimento do Tribunal de São Paulo, senão vejamos:
“Ação Civil Pública. Improbidade administrativa. Publicidade pessoal custeada com dinheiro do erário municipal. Fotos do prefeito inseridas em reportagem comemorativa de aniversário da cidade, com referência a obras públicas realizadas. A promoção de realizações governamentais, não proibida, embora deva ser impessoal, contém, em si mesma, a promoção pessoal do administrador público. Por isso, o fato de o Administrador aparecer fotografado, com outras pessoas, no ato de inauguração da obra, não comporta, só por isso, tipificação de improbidade administrativa e a exigência de ressarcimento ao erário municipal. Ação improcedente. Condenação do "Estado" ou o Ministério Público no pagamento de honorários de advogado em verbas de sucumbência. Inadmissibilidade. Inaplicabilidade do art. 20 do CPC. A regra é a da isenção absoluta de ônus para as partes, nos termos do art. 18 da Lei 7347/85. Recurso provido em parte”. (TJSP,Apelação Cível nº.: 82.293.5/4-00, Rel.: Des. José Santana, DJ: 16/11/1999)
A publicidade dos atos administrativos deve moldar-se nos comandos constitucionais, sempre contendo o caráter educativo, informativo ou de orientação social. Havendo distorção ou indicação contraria na forma de publicidade, configurará benefício ou o proveito individual.
É este caráter educativo, informativo ou de orientação social que deve vincular os atos públicos, mediante uma análise de razoabilidade e interpretação em cada caso.
Analisando, em uma breve leitura do §1º do art. 37 da Constituição Federal, podemos pautar nosso entendimento que aquele preceito legal apenas quis vedar a promoção pessoal de autoridade ou agente publico, ou mesmo acharmos que a publicidade deve ser tão explicita que possa causa prejuízo ao erário publico.
Como comentado anteriormente neste trabalho, publicidade, moralidade e impessoalidade são princípios que se apresentam intimamente ligados, atuação recíproca, de modo que a inobservância de um acarreta a do outro[28].
Desta forma, a vedação a promoção pessoal por meio da publicidade dos atos administrativos não se restringe apenas às autoridades administrativas e servidores públicos, mas comumente aos partidos a que pertencem[29].
Também há conteúdos subliminares passiveis de identificação de partidos políticos, governantes ou agentes públicos, já caracteriza promoção pessoal. Em outros termos, existindo a possibilidade de reconhecimento ou identificação de partido, governantes ou agente publico, há promoção pessoal com o rompimento da lisura tutelado pelo constituinte originário.
É este o entendimento proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
“A inclusão de slogan na publicidade dos atos da administração pública, com conteúdo subliminar que o identifica com o partido político dos governantes, constitui propaganda pessoal ilícita, vedada no art. 37, § 1º, da CF" (Ap. 592131882, 9.6.93, 2ª CC TJRS, rel. Des. Élvio Schuch Pinto, JTJRS 160/325).
Percebe-se que a publicidade não pode se desvirtuar do real sentido posto pelo Constituinte Originário, devendo seus atos administrativos seguir a estrita legalidade que, no caso em estudo, o caráter que deve seguir o ato os atos públicos.
5 CONCLUSÃO
A Constituição Federal de 1988[30], em seu art. 37, caput, consagrou os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência de observância pela administração pública, direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de forma que aqueles princípios estão ligados de forma intima, que o descumprimento de um implicará na inobservância de outro.
O constituinte desejou preservar atos administrativos de eventuais pretensões pessoais, não associadas aos interesses primários.
Desejou também que todos os atos administrativos sejam púbicos e transparentes, cabendo a cada cidadão requer informações à administração pública sobre atos que estes venham a tomar. Cabendo, se necessário, controle popular para ilidir o ato.
Para resguardar ainda o uso da res, o constituinte além de afirmar que todos os atos sejam públicos, feitos por meios que todos possam ter acesso, determinou como estes seriam, determinando limites e implicações.
A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos não poderá conter outro caráter que não seja educativo, informativo ou de orientação social. Vedando ainda que nestes atos não conste nomes, símbolos ou imagens para que não caracterize nenhum tipo de promoção pessoal, tanto para autoridades quanto para servidores públicos.
Informações Sobre o Autor
Antônio Donato Araújo
Formado pela Faculdade Luciano Feijão – FLF. Advogado e pós-graduando em Direito e Processo do Trabalho
