Considerações sobre álcool, fumígenos e drogas

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I. Introdução.

Instintivamente o homem procura agrupar-se para enfrentar suas
próprias limitações e as vicissitudes.

Inconcebível a coexistência humana sem a estipulação de certos
parâmetros traçados em regras, especialmente as jurídicas com sua característica
força coercitiva. Perceberam alhures os romanos: “ubi
societas, ibi ius
” (onde está a sociedade, está o Direito).

O Direito limita as liberdades individuais indubitavelmente,
todavia, inexistentes as limitações reinaria o abuso do mais forte sobre o mais
fraco.

Atribui o Direito poderes e deveres aos homens de forma
uniforme
, quando não existe motivo para distinções, portanto, a
liberdade de cada um vai até onde não agride a do outro.

O Direito deve tratar a todos de forma igual, conforme os ditames
da justiça distributiva. Considera todos os iguais igualmente, e desiguala os
desiguais. Ou seja, a lei, expressão maior do Direito, pode diferenciar os
homens quando apresentem desigualdades no mundo fenomênico, mas há sempre uma reciprocidade
de poderes e deveres
.

A balança que representa o Direito ilustra esse equilíbrio entre
poderes e deveres, de forma justa. A diferenciação deve calcar-se em critérios
equânimes.

O Direito, portanto, não se satisfaz com a simples coexistência
social. Visa a estabilidade e a paz social como meio
propiciador de desenvolvimento do ser humano. O homem é sempre o protagonista
principal do Direito e seu aperfeiçoamento é sua finalidade principal.

Eis a noção de Direito fornecida pelo professor Vicente Ráo: “é o direito um sistema de disciplina social fundado
na natureza humana que, estabelecendo nas relações entre os homens uma
proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhe atribui, regula as
condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais e, em conseqüência,
da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo poder público”.

II. Princípio da igualdade e as normas legais.

Para o direito, a lei é uma regra geral que, emanada de
autoridade competente, é imposta, coativamente, à
obediência de todos
(Clóvis Beviláqua).

Preceito comum, norma geral, a
lei refere-se a todos indistintamente sem excluir ninguém. A lei alberga a
noção de isonomia, pois seus comandos dirigem-se a todos os súditos.

A lei, principal instrumento normativo do Direito, deve tratar a
todos com igualdade, seja homem ou mulher, seja idoso ou jovem, seja criminoso
encarcerado ou cidadão liberto, quando não houver legítima razão de
diferenciação – princípio da isonomia. Este o norte indicado na Carta Magna e
adotado por tratados internacionais, vigentes como norma interna nacional, com
status” constitucional, por força do parágrafo 2º do artigo 5º da
Constituição da República.

Constituição da República Federativa do Brasil.

Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza
, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1.º As normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2.º Os direitos e garantias expressos
nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte
.

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.

Artigo 26. Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da
lei.
A este respeito, a lei deverá proibir
qualquer forma de discriminação e garantir a todas as
pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de
raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra qualquer
natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer
outra situação.

Convenção
Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da
Costa Rica).

Artigo 24. Igualdade perante a lei

Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm
direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.

Mas o douto Celso Antônio Bandeira de Mello lembra ser a lei
instrumento de discriminação, pois ao estabelecer situações jurídicas variadas
confere regramentos distintos às pessoas. Todavia, há critérios científicos
a observar
:

“Então, no que atina ao ponto central da matéria abordada procede
afirmar: é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para
qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com
a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento
do gravame imposto.”

“Cabe, por isso mesmo, quanto a este aspecto, concluir: o critério
especificador escolhido pela lei, a fim de circunscrever os atingidos por uma
situação jurídica – a dizer: o fator de discriminação – pode ser qualquer elemento
radicado neles; todavia, necessita, inarredavelmente, guardar relação de
pertinência lógica com a diferenciação que dele resulta. Em outras palavras: a
discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma
adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão
diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial
não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos
dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia”
(“Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”, autor citado, 3ª edição, São
Paulo, Editora Malheiros, 1995, item 32).

Ressalta-se neste âmbito, não ser apenas o legislador ao criar a
norma legal o único representante estatal obrigado a observar o mencionado
princípio. O Estado-juiz e o Estado-administrador, ao evocarem o mandamento
legal em suas atuações específicas, necessariamente estarão limitados ao
princípio jurídico da igualdade.

III. Permissão de porte, consumo e comercialização de álcool e cigarro

Jesus, segundo o relato bíblico, transformou água em vinho,
propiciando a continuidade de uma animada festa durante dias. Antes, os gregos
já consumiam largamente o vinho para empolgar os eventos sociais. Tribos e
coletividades primitivas consumiam produtos estupefacientes desde priscas eras.

Tradicionalmente se consome álcool e fumígeros,
sendo condutas aceitas pelos padrões éticos e morais da nossa sociedade, desde
que moderadamente. O Estado, também por isso, não proíbe o porte, consumo e comercialização
destes, todavia, modernamente envida esforços na implantação de restrições
legais.

Em decorrência dos elevados números de internações no sistema de
saúde público e da debilitação da capacidade laborativa
dos consumidores, sobrelevando as despesas com o consumo das substâncias
referidas, legitimou-se o aumento exacerbado das alíquotas dos impostos
incidentes na produção e comercialização destes produtos.

Como conseqüência elaborou-se nos últimos anos um longo elenco de
normas restritivas, todavia, respeitando-se a autonomia do indivíduo, não se
proibiu o porte, consumo e comercialização de álcool e fumígeros.

Proibiu o legislador, seguindo a
moderna tendência, no artigo 2º da Lei nº 9.294, de
15 de julho de 1996, o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de
qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do
tabaco, em recinto coletivo, privado ou público, salvo em área destinada
exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente,
pois o efeito deletério do cigarro atinge pessoas próximas do usuário.

O Estado orienta, segundo os ditames da
norma legal suso referida, o usuário de produtos fumígenos e o consumidor de produtos alcóolicos
sobre os malefícios do consumo em constantes campanhas publicitárias, e
compeliu as empresas envolvidas na fabricação e comercialização destes produtos
a restrição da publicidade, quanto ao horário de veiculação de comerciais e
conteúdo das mensagens, que não podiam estar associadas às atividades
olímpicas, ao aumento de virilidade ou feminilidade, dentre outros obstáculos
normativos.

Impeliu, ainda, a introdução na publicidade mensagens elucidativas
dos efeitos danosos destes produtos, tais como, “o cigarro mata”, “o cigarro
causa câncer”, “consuma com moderação”, “produto causa dependência” etc..

A Lei nº 10.167, de 27 de dezembro de
2000, dentre outras medidas, proibiu taxativamente a publicidade das
substâncias em comento, salvante a publicidade interna e restrita à afixação de
cartazes nos estabelecimentos comerciais, modificando a norma suso citada, restringindo ainda mais a atuação dos
fabricantes e comerciantes.

Preocupa o legislador, dentre outras condutas, o consumo de álcool
concomitante com a direção de veículos automotores, que ocasiona diuturnamente
prejuízos imensuráveis ao país.

As campanhas de educação de condutores de automóveis elucidam a
impropriedade do simultâneo consumo de álcool e condução de veículo, ensejando
responsabilidade administrativa, civil e criminal do motorista embriagado.

O Código de Trânsito Brasileiro em seu artigo 165 estabelece multa
e medida administrativa para aquele que dirigir sob a influência de álcool,
tipificando crime no artigo 306 para a mesma conduta, conquanto que o agente
exponha outrem a perigo de dano.

O legislador novamente preocupa-se com o embriagado no Código
Penal em seu artigo 28, estipulando a imputabilidade penal do agente acometido
por embriaguez, voluntária ou culposa, salvante a embriaguez decorrente de caso
fortuito ou força maior, para isentar ou reduzir a pena do agente.

Admite-se a interdição do ébrio, acometido pelo alcoolismo,
reduzindo ou ceifando sua capacidade para conduzir seus próprios interesses na
órbita da vida civil. Portanto, aquele indivíduo desprovido de discernimento
para suportar os clamores do vício dominador, estará sujeito à interdição,
sujeitando-se a assistência ou a representação de um curador.

Importante citar que a embriaguez mencionada nas normas acima
referidas decorre do consumo do álcool, de drogas proscritas ou de ambos,
concomitantemente.

Em vários outros dispositivos legais o legislador preocupa-se com
os danos provenientes do consumo dos malsinados produtos, mas, como dito,
conserva intocável a autonomia dos indivíduos quanto à escolha de utilizá-los
ou não.

IV. Proibição do porte, consumo e comercialização de drogas proscritas

O Direito Penal é o ramo do direito público de tutela e garantia
dos valores máximos da sociedade, atribuindo ao ilícito criminal a sanção mais grave, pena ou medida de segurança.

A lei penal garante o mínimo ético social, devendo cautela maior
na distribuição entre os súditos dos deveres e direitos suso
referidos. Foi-se o tempo em que os nobres mereciam penas diversas daquelas
cominadas aos plebeus!

Portanto, injusta e injurídica a discriminação realizada pelo
Estado ao imputar pena criminal a condutas de porte, consumo e comercialização
de algumas drogas, dentre elas a denominada vulgarmente como maconha, e
permitir o uso e comercialização de outras, com as quais aufere receitas
gigantescas.

O consumo do álcool e do cigarro, cientificamente considerados
drogas tóxicas, com potencialidade lesiva à saúde pública, causadores de
dependência física, vício, e danos dos mais variados, começam a receber algumas
restrições legais. Todavia, não há interesse estatal na proibição do consumo,
embora os considere droga tóxica publicamente, especialmente em campanhas
publicitárias.

Nesta seara o Estado não se intromete na órbita individual,
adotando a lição filosófica  do alemão Schopenhauer,
na qual o homem pode ir da terra ao inferno, contanto que não arraste seu
semelhante, causando-lhe mal.

O THC, tetrahidrocanabinol, seus
isômeros e suas variantes esteroquímicas, princípio
ativo da maconha, v. g., por ocasionar dependência
psicológica, foi proscrito ao ser incluído no item 43, do anexo 1, lista “F”,
da Portaria nº 344/98 da Secretária de Vigilância
Sanitária do Ministério da Saúde, reafirmando-se o contido na Portaria nº 28/86, item 29 da Lista de Substâncias Entorpecentes, e Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil, e Decreto 79.388,
de 14 de março de 1977, que promulgou a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas, na Lista de Substâncias Psicotrópicas,
Complementares à Convenção, item 10.

O álcool, embora não seja proibido, também ocasiona vício e sujeita
o usuário, nos casos extremos, à absoluta incapacidade, solapando o seu consumo
os mesmos interesses protegidos com a proibição do consumo da substância
maconha, exemplificativamente. O mesmo sustenta-se sobre a nicotina,
princípio ativo do cigarro… Todavia, não o incluiu o Estado ao elaborar a
norma regulamentadora da norma penal em branco tipificadora.

Tecnicamente a lei não proíbe diretamente o consumo de drogas, mas
tão somente o porte e o tráfico destas substâncias. Entretanto, não haveria
consumo sem o porte, o que representa faticamente a mesma situação jurídica!

Qual a razão jurídica da discriminação? Seria válido proibir o
consumo de uma droga e permitir o consumo de outra similar? Ainda, a autoridade
competente para editar a norma penal suplementar à Lei de Tóxicos poderia
arbitrariamente proibir o consumo de determinadas drogas, permitindo de outras,
tão lesivas quanto aquelas? O consumo individual destas substâncias pode ser
impedido diante dos princípios orientadores do Estado Democrático de Direito?

V. Conclusão.

Qual a razão jurídica para considerar pessoas em situações iguais
diferentemente?!

As grandes empresas produtoras de bebidas alcóolicas
e de produtos derivados do tabaco recebem tratamento diferenciado, embora
agridam cotidianamente os idênticos interesses guarnecidos pela Lei nº 6.368/76.

Os tabagistas e alcoólatras, isentos das reprimendas penais,
investem livremente na atividade deletéria cotidianamente, todavia,
inconcebível repressão criminal de conduta tão enraizada em nossos costumes e
cultura. Mas, de outra banda, o liberalismo estatal evita o domínio do tráfico,
e, conseqüentemente, da violência do crime organizado, permitindo a morte
pacífica dos viciados…

Incabível, ademais, a extensão do preceito incriminador aos
comerciantes e usuários de álcool e cigarros, diante do princípio da reserva
legal penal, estabelecido expressamente no seio do arcabouço constitucional de
direitos fundamentais (artigo 5º, XXXIX, da CF) e no Código Penal (artigo 2º).
Todavia, a aplicação da norma penal apenas em algumas situações jurídicas
ilicitamente estabelecidas, afronta o princípio constitucional da igualdade e
as normas convencionais apontadas, pois o discrímen
não sobreleva fundamento razoável de distinção.

Destoa referida norma do princípio constitucional da isonomia, e
dos artigos da Lei Maior e Tratados Internacionais indicados.

A discriminação normativa imposta ilicitamente malfere igualmente
o fundamento do próprio Estado Democrático de Direito, pois o indivíduo
considerado sujeito de direito não pode optar pessoalmente, autonomamente,
sobre seu interesse em consumir droga ou não. O mesmo indivíduo, sujeito de
direito em todos os momentos da vida civil, sofre uma diminuição de sua
capacidade quando o assunto é o preconceituoso tema das drogas.

Por ser o conceito de sujeito de direito imagem
parcial da descrição de sujeito para a filosofia moderna, cito lição pertinente
do filósofo Paulo Guiraldelli Jr., invocando Marilena
Chauí.

“O eu é a identidade, formada das vivências psíquicas; é a forma
de consciência mais singular, pois as vivências psíquicas são o que o sujeito
menos compartilha com os seus pares. Digamos que ele é a peça mais
individualizada da subjetividade. A pessoa é a consciência moral; é o sujeito
enquanto juiz do certo e do errado, do bem e do mal. O cidadão é a consciência
política; o sujeito enquanto juiz dos direitos e deveres da vida da cidade. O
sujeito epistemológico é a consciência intelectual; o sujeito enquanto juiz do
verdadeiro e do falso; o detentor da linguagem e do pensamento conceitual;
trata-se da forma de consciência mais universal (cf. Chauí, M. Convite à
filosofia. São Paulo: Ática, 1994, pp. 117-19).” (in Curso de Extensão
da Universidade de Brasília “Introdução à Filosofia – Neopragmatismo”, ministrado pelo professor citado
via internet, http://www.filosofia.pro.br/curso-filosofia).

Num instante, o cidadão, exercendo seu
direito positivo eleitoral de voto, conforma toda a estrutura de poder
conferida ao ente estatal, decide sobre seus interesses mais delicados,
exercendo conscientemente seu direito de optar entre várias condutas que
repercutirão na órbita jurídica alheia, noutro instante, defenestrada
sua consciência pelo órgão estatal, não pode optar em portar drogas para
consumo próprio, exercendo pessoalmente suas opções de vida.

O Estado Democrático de Direito, por ser democrático, o que
pressupõe o máximo de liberdade de escolha consciente entre várias condutas,
jamais tolherá do indivíduo tais opções de forma desarrazoada.
O sujeito dotado de capacidade plena pode consumir alimentos e bebidas pouco
saudáveis, pode ingerir detergente ácido “coca-cola” ou litros de bebidas
alcoólicas, pode fumar cigarros, com alto teor de nicotina, pode permanecer
sentado diante da televisão o dia todo, ensejando prejuízos enormes à saúde
física e mental. Em tese, pode findar aos poucos sua existência terrena,
livremente…

O indivíduo dotado de consciência pode escolher entre várias
condutas, e arcar com as conseqüências danosas, desde que não prejudique seu
semelhante. As escolhas são do sujeito, e o Estado apenas serve aos seus
interesses, garantindo a máxima liberdade no convívio social.

Ao final, o sujeito, como um ser dotado de consciência, ocupa
determinado espaço em exíguo tempo, caminhando temerosamente em direção às
incertezas do futuro, motivado pela esperança e pela liberdade. Nessa
peregrinação solitária só nós mesmos podemos optar entre os vários caminhos a
percorrer.

Cremos vislumbrar posicionamento juridicamente sustentável, talvez
diferenciado, heterodoxo, mas ao responder as questões acima apontadas não
pretendemos lançar uma verdade inquestionável, somente nova perspectiva
cognitiva da situação jurídica em comento. Propiciar uma análise longe de
preconceitos bastou como inspiração (se existiu alguma) das modestas linhas,
restando a pretensão de suscitar uma discussão sobre o
tema.

*O presente artigo decorre de fundamentação de defesa criminal
elaborada pelo autor na atividade de Procurador do Estado, no mister de
defensor público.


Informações Sobre o Autor

Fabiano Brandão Majorana

Defensor Público da Defensoria Pública Regional de Taubaté/SP. Atuou como advogado particular e público em algumas instituições, como a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, Prefeitura Municipal de Santo André e SEMASA. Foi professor universitário e em cursinhos preparatórios para concursos, ministrando aulas de Direito Civil e Direito Processual Civil.


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