El derecho de acceso a los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad (art. 23.2 C.E.) según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español

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1)
Introducción

El presente
trabajo tiene como objetivo examinar la tendencia de la más reciente
jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto al acceso a los cargos y
funciones públicas en condiciones de igualdad (art. 23.2 C.E.).

Para el
desarrollo de nuestro trabajo hemos consultado1
sentencias del Alto Tribunal referentes a los periodos de septiembre hasta
diciembre del año 1999 y todo el año 20002.
Hasta la fecha del término de este estudio no hemos encontrado ninguna otra
sentencia del Tribunal Constitucional referente al tema del acceso a los cargos
y funciones públicas en condiciones de igualdad.

Tras leer
dichas sentencias llegamos a la conclusión que, ante el contenido de las
mismas, sólo algunas de ellas poseen fundamentos jurídicos relevantes para el
examen del asunto.

Así, las
sentencias que van a ser examinadas en este trabajo son las de números
185/1999, 83/2000 y 138/2000. Dichas decisiones tratan tanto del acceso a
cargos y funciones públicas de carácter representativo como también del acceso
a cargos y funciones públicas de carácter no representativo.

Para que
podamos hacer un análisis detallado de la doctrina del Tribunal Constitucional
sobre esta cuestión, es imprescindible el estudio de algunos conceptos de gran
importancia para el mejor entendimiento del tema objeto del presente trabajo.

También será
analizada la posición de la doctrina extrajera sobre el tema del acceso a los
cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad.

Dicho esto,
seguimos con nuestra exposición.

2)
El principio general de igualdad

No podríamos
empezar nuestro trabajo sobre la igualdad de condiciones en el acceso a cargos
y funciones públicas sin antes examinar, aunque de manera somera, el principio
de igualdad como cláusula general.

El artículo
14 de la
Constitución Española de 1978 dice que: “Los españoles son
iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón
de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquiera otra condición o
circunstancia personal o social
”.

El origen del
principio de igualdad se remonta a la época de las ideas de rango
revolucionario en Francia, en especial, en el periodo de la revolución
francesa. La igualdad era el objetivo de los llamados “liberales”. No obstante,
se trataba de una mera igualdad respecto a la aplicación de la ley, es decir,
los efectos de una ley no podrían ser diferentes para los ciudadanos. En
definitiva, la igualdad en este caso era referente a la igualdad ante la ley.

Con el
desarrollo de la historia, tal concepto sufrió algunas transformaciones hasta
el punto en que la igualdad ante la ley dió lugar a
la igualdad dentro de la ley. En este sentido, lo que importa no es la igualdad
en los efectos de las leyes, y sí la igualdad de tratamiento dentro de las
leyes, esto es, el tratamiento en abstracto no puede ser discriminatorio, lo
que no ocurre en los efectos de las leyes, los cuales pueden presentar un trato
diferenciado entre ciudadanos, lógicamente si estos se encuentran en
situaciones discrepantes.

Tras esta
exposición sobre la evolución del principio de igualdad, es necesario hacer una
diferenciación entre la igualdad material y la igualdad formal, pues así
quedará más fácil entender dicho desarrollo. Distinción bastante buena hizo
José María Baño León. Así, según éste autor:

“La
distinción entre igualdad material (o sustancial) y formal constituye pieza
obligada en el estudio de la igualdad jurídica. Aparentemente la distinción es
clara: igualdad formal, igualdad en la eficacia general de las leyes, consideración
de todos los hombres formalmente iguales ante la ley; igualdad material,
referencia a la igualdad real o efectiva, igualdad superadora de las
diferencias reales que existen en la sociedad. Ambas denominaciones encierran
tras de sí concepciones antagónicas de la sociedad y del papel que en ella debe
representar el Estado Liberal de Derecho, igualdad formal; Social de Derecho,
igualdad material
3.

Queda claro
que el concepto de igualdad hoy en día se refiere más a la cuestión real y
efectiva presentada en determinado caso concreto.

Siguiendo un
poco más en el estudio del principio de igualdad como cláusula general, y con
la idea de que hablamos hoy de igualdad material, podemos decir que no se veda
al legislador la posibilidad de establecer un tratamiento diferenciado para los
ciudadanos. Podrá hacerlo desde que los ciudadanos destinatarios de la norma
estén en situaciones diferentes y desde que utilice criterios validos para la
distinción.

En realidad,
la ley siempre discrimina. Su papel fundamental consiste justamente en disponer
sobre las desigualdades naturales existentes entre las personas. Lo que debe
tener en cuenta el legislador, insistimos, es la validez de los criterios
adoptados para establecer la discriminación, es decir, se estos vulneran o no
el principio constitucional de igualdad.

El Tribunal
Constitucional, en la labor de establecer una línea divisoria entre la
diferenciación valida y la diferenciación que vulnera el principio de igualdad,
fijó algunos criterios para facilitar, aunque no sea una tarea simple, el
establecimiento del límite entre la legitimidad y la ilegitimidad en la
discriminación.

Así, según la
doctrina del Alto Tribunal, la igualdad dentro de la ley debe ser un límite al
legislador. De la misma forma, la aplicación de la ley debe ser hecha de manera
igualitaria. Es importante, también, la identidad en los supuestos de hecho, es
decir, para que haya una discriminación ilegítima las personas deben
encontrarse en situación idéntica y tener tratamiento desigual por la ley. Por
fin, cuando el legislador establece un trato diferenciador, debe hacerlo basado
en una razón plausible y en una finalidad objetiva. En grandes líneas estos son
los criterios adoptados por el Tribunal Constitucional para fijar el límite
entre la discriminación legalmente aceptable y la discriminación ilegítima4.

El tema del
principio de igualdad como cláusula general suscita muchas cuestiones y,
seguramente, sería objeto de un profundo estudio. Como nuestro propósito aquí
no es el estudio de dicho principio en su acepción general (art. 14 C.E.), nos limitaremos a una breve exposición sobre el tema.
Cuando del análisis de su faceta especial respecto al acceso a los cargos y
funciones públicas en condiciones de igualdad, volveremos a algunos puntos tratados
en esta parte de nuestro trabajo.

3)
El derecho de acceso a los cargos y funciones públicas en condiciones de
igualdad (art. 23.2 C.E.).

3.1) La
íntima conexión entre los apartados I y II del artículo 23 de la C.E.

Prevé el
artículo 23 de la Constitución Española de 1978:

Art. 23.
– 1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones
periódicas por sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos
que señalen las leyes
”.

Por razones
interpretativas transcribimos los dos apartados del aludido precepto
constitucional. Es que hay una necesidad de interpretación conjunta de los
mismos. En este sentido nos dice Enric Fossas Espadaler que:

“La
idea de que el derecho de acceso a los cargos públicos cobra su sentido al
asociarse al derecho de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos
ocupa un lugar central en la construcción doctrinal del derecho de
participación política en el orden constitucional español, porque de ella se
derivan importantes consecuencias de carácter teórico y práctico. El Tribunal
Constitucional, que la ha convertido en una especie de ‘leitmotiv’ de su
jurisprudencia, la introdujo en la primera sentencia sobre el cese de cargos
municipales por expulsión del partido (STC 5/1983, de 4 de febrero) partiendo
de una interpretación sistemática del artículo 23.2 CE. Según el alto Tribunal,
dada la ‘íntima conexión’ de los dos apartados del artículo 23, para comprender
el segundo de ellos (derecho de acceso) debe partirse del primero (derecho de
participación) (…)5”.

3.2)
El artículo 23.2 de la C.E. como regla especial del principio
general de igualdad

Comentando el
artículo 23.2 de la Constitución Española, escribió Oscar Alzaga Villaamil:

“La Constitución reitera
aquí, a los efectos del acceso a funciones y cargos públicos, el principio de
igualdad ante la Ley
que se consagra como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico en el art.
1º, 1, de la
Constitución. Por supuesto, se trata de que las exigencias
que formulen las normas correspondientes para el acceso a dichas funciones y
cargos públicos han de ser iguales para todos (conforme al art. 14, no caben
discriminaciones por razón de nacimiento, de raza, de sexo, de religión, de
opinión, o por cualesquiera otras circunstancias personales o sociales), pero,
naturalmente, de este precepto lo que (no) se deduce es que se derogue el
principio básico de selección de funcionariado,
consistente en adjudicar la plaza vacante a quien acredite en las pruebas
objetivas que a tal fin practiquen (que constituirán en buena parte de los
casos la vía de concreción de los que la Constitución
da en llamar ‘los requisitos que señalen las Leyes’
6
.

Podemos
concluir que el artículo 23.2 de la Constitución
Española refleja la existencia del principio de igualdad en
el ámbito de la Administración Pública y, en especial, en el
campo del acceso a los cargos y funciones públicas.

En realidad,
es imposible no relacionar los artículos 14 y 23.2 de la Constitución
Española, pues ambos poseen una conexión muy íntima.

Reconociendo
la existencia de esta relación, Manuel Pulido Quecedo
nos explica que:

“El
derecho a acceder a los cargos y funciones públicas concreta sin reiterarlo el
contenido del derecho a la igualdad según hemos tenido ocasión de señalar. Un
examen histórico de la igualdad nos permite señalar como ha verificado Ziller que en los países miembros de la Comunidad Europea
– por indudable influjo de las ideas de la Revolución
francesa – ésta va a ir inescindiblemente unida al
acceso de todos los ciudadanos a los empleos públicos. De igual modo el
análisis de textos constitucionales cercanos al nuestro como el alemán o el
italiano nos permite comprobar que junto a un precepto que, con carácter
general reconoce la igualdad, existe otro que sanciona el acceso a los cargos y
empleos públicos en condiciones de igualdad y, según los casos, con arreglo a
los criterios de mérito y capacidad
7”.

Aún
reconociendo la inseparable vinculación de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución
Española, tenemos la posición de Joaquín García Morillo, para
el cual:

“Se
trata, sin embargo, de un derecho prototípicamente
relacional. Es difícil, en efecto, concebir el derecho a la igualdad como un
derecho autónomo, como es difícil pensar en una violación del derecho a la
igualdad que no comporte, simultáneamente, la vulneración de otro derecho. Esto
es así porque la específica naturaleza de la igualdad ante la ley exige que su transgresión se proyecte sobre algún campo material
concreto: no se viola la igualdad en abstracto, sino en relación con – esto es,
en regulación, ejecución o aplicación, ejercicio, etc. – el acceso a los cargos
públicos, la libertad de residencia, el derecho al trabajo o a la tutela
judicial efectiva, por solo poner unos ejemplos
8”.

Creemos que
queda claro la cuestión. El derecho a la igualdad previsto en los preceptos
constitucionales mencionados están ligados, unidos por
un vínculo incuestionable. La vulneración del principio de igualdad en su forma
general (art. 14 C.E.)
lleva, en consecuencia, a la vulneración de otro derecho, en el caso en que
ahora estudiamos, a la vulneración del derecho al acceso a cargos y funciones
públicas en condiciones de igualdad.

3.3)
El alcance del artículo 23.2 de la
C.E.

Es
importante, en este momento, que examinemos el alcance del artículo 23.2 de la Constitución
Española. Como decimos en el inicio del presente trabajo, la
ley – entendida en lato sensu y no solamente la Ley Fundamental –
puede tratar de forma diferenciada los ciudadanos, desde que ésta
discriminación esté basada en criterios validos. Esto nos lleva a concluir que
no hay un derecho subjetivo de los ciudadanos al acceso a los cargos y
funciones públicas en condiciones de igualdad.

Sobre este
tema traemos a colación la doctrina de Ernesto García-Trevijano
Garnica:

“Del
artículo 23.2 no nace el derecho a ocupar o a desempeñar funciones específicas,
sino simplemente a participar (cuando proceda) en las oportunas pruebas
selectivas (…)

El
principio de igualdad en el acceso a las funciones públicas en modo alguno
significa que todos los ciudadanos tengan un derecho subjetivo a participar en
las pruebas de selección. Es decir, es constitucional establecer requisitos
(objetivos) para permitir la participación en las pruebas de acceso. Así, por
ejemplo, la exigencia de una licenciatura universitaria para poder opositar a
un Cuerpo de funcionarios determinado, no es discriminatorio respecto a los
ciudadanos que carecen de la citada licenciatura, en tanto tal exigencia
responda a una necesidad objetiva de puesto a desempeñar, según se abordará más
adelante
9”.

Así, en
tesis, todos los ciudadanos son titulares del derecho a concurrir, en
condiciones de igualdad, a los certámenes de selección a cargos y funciones
públicas.

Hemos visto
hasta aquí algunas características referentes al derecho de acceso a los cargos
y funciones públicas en condiciones de igualdad. Ahora pasaremos a examinar las
más recientes sentencias del Tribunal Constitucional sobre el tema. Al
analizarlas añadiremos algunas cuestiones las cuales deberían, en realidad,
haber sido examinadas en esta parte de nuestro trabajo. No las hemos examinado
por el simple hecho de que las mismas serán vistas cuando del análisis de cada
una de las sentencias del Alto Tribunal. Por otro lado, algunos temas tratados
en las sentencias ya fueron vistos en esta parte de nuestro trabajo, por lo que
tan sólo haremos una breve referencia a los mismos cuando examinemos las
decisiones del Tribunal Constitucional.

4)
La sentencia 185/1999 del Tribunal Constitucional

Siguiendo un
orden cronológico, la primera sentencia del Alto Tribunal que vamos a analizar
es la 185/1999.

Adoptamos el
método de sólo examinar las cuestiones que tienen relación directa con el
derecho de acceso a los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad,
y por ello, no vamos a mencionar los antecedentes y fundamentos jurídicos que
no poseen dicha relación con el tema que ahora estudiamos.

En esta
sentencia, el objeto del recurso de amparo fue la alegación de vulneración del
derecho de acceso a los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad,
por parte de una Junta Electoral Provincial, la cual adoptó el criterio de no
computar los votos nulos para efectos de determinar el porcentaje necesario
para que un partido, coalición, federación o agrupación pudiera tener acceso a
puestos en el Consejo Comarcal.

El primer
punto examinado por el Tribunal Constitucional es la aplicabilidad del
dispuesto en el apartado segundo del artículo 23 de la Constitución
Española a los cargos de representación política. En estos
términos se manifestó el Alto Tribunal:

El art.
23.2, en lo que ahora interesa y dejando al margen el derecho de acceso a las
funciones públicas, reconoce el derecho de todos a acceder en condiciones de
igualdad a los cargos públicos con los requisitos que señalen las Leyes.
Derecho que se refiere, como hemos declarado reiteradamente, a los cargos de
representación política y sobre cuyo alcance material ya ha tenido ocasión de
pronunciarse en numerosas resoluciones este Tribunal Constitucional a efectos
de determinar lo protegido por el mencionado precepto constitucional, pues sólo
lo en él garantizado puede ser objeto de examen en esta sede jurisdiccional
10
 ”.

Realmente
hace tiempo que el Tribunal Constitucional reconoce que el artículo 23.2 es
perfectamente aplicable a los cargos de representación política. Se trata de
doctrina firme en el Alto Tribunal. Lo mismo no se puede decir cuanto a la
posibilidad de aplicación del aludido precepto constitucional a los cargos
públicos no representativos. Esta cuestión suscitó algunos problemas, los
cuales no vamos a analizar porque el asunto no forma parte del presente
trabajo. Nos limitaremos a decir que, en los días actuales, la opinión de
Tribunal Constitucional es la aplicabilidad del artículo 23.2 de la C.E.
tanto a los cargos públicos representativos como a los cargos públicos no
representativos11 .

El segundo
punto se refiere al margen que dispone el legislador para establecer los
requisitos para el acceso a los cargos y funciones públicas, según el dispuesto
en el artículo 23.2 de la C.E. En las palabras del Tribunal
Constitucional:

“De
acuerdo con la aludida doctrina, una de las características del precepto
constitucional en el que se recoge el mencionado derecho fundamental es el
amplio margen de libertad que le confiere al legislador para regular el
ejercicio del derecho, esto es, para configurar el sistema mediante el que se
produce en la práctica el acceso a tales cargos públicos (…). El legislador
puede establecer libremente las condiciones que estime más adecuadas, si bien
su libertad tiene limitaciones que son, de una parte, las generales que impone
el principio de igualdad y los derechos fundamentales que la Constitución
garantiza, y, de otra, cuando se trata de cargos públicos de carácter
representativo, la necesidad de salvaguardar su naturaleza
12”.

Reconociendo
este margen escribió Luis Lópes
Guerra: “(…) el art. 23.2 se remite a ‘los requisitos que señalen las
leyes’; se trata, pues, de un derecho de configuración legal, lo que supone un
ámbito de libertad del legislador para fijar los requisitos que han de
cumplirse para acceder a una función pública
13”.

Queda clara
la existencia de dicho margen de libertad al legislador para establecer los
criterios (objetivos) para el acceso a los cargos y funciones públicas. Por
otra parte, es patente que este margen sufre limitaciones. Sobre este punto
volveremos cuando analicemos la sentencia 138/2000, lo que haremos más
adelante.

El Alto
Tribunal, tras reconocer la existencia de este amplío margen, afirma que el
derecho garantizado en el artículo 23.2 de la C.E. debe ser
ejercitado en condiciones iguales. Afirma el Tribunal que se trata de una
igualdad en la ley (igualdad material). También reconoce que dicho precepto
constitucional es una “(…) concreción del principio que ,con carácter general, se reconoce en el art. 14 C.E (…)14”,
lo que ya hemos afirmado en líneas atrás.

También se
reconoce en la sentencia el vínculo existente entre los dos apartados del
artículo 23 de la Constitución Española, en especial, cuando se
trata del acceso a cargos representativos. En las palabras del propio Tribunal
Constitucional:

“(…) la
íntima conexión que, en el caso de los cargos representativos, existe entre los
derechos garantizados en los dos apartados del art. 23 C.E., ‘esto es, simplificando, entre el derecho de sufragio
activo y el pasivo’, la cual no puede desconocerse a la hora de interpretarlos,
pues ambos derechos ‘son indisociables  de  una  misma 
institución,  nervio  y  sustento  de  la democracia’
15”.

Mutatis
mutandis
, ya hemos
afirmado en este trabajo la necesidad de una interpretación conjunta de los
apartados del artículo 23 de la Constitución
Española de 1978.

En resumen,
este es el contenido de la sentencia 185/1999 respecto al acceso a los cargos y
funciones públicas en condiciones de igualdad, derecho garantizado en el
artículo 23.2 de la Constitución Española de 1978.

5)
La sentencia 83/2000 del Tribunal Constitucional

Dando
seguimiento al análisis de las sentencias del Alto Tribunal, pasamos a examinar
la sentencia 83/2000.

Dicha
sentencia no tiene un contenido muy complejo respecto al acceso a los cargos y
funciones públicas en condiciones de igualdad.

El recurso de
amparo consistió en la alegación de que un Orden de convocatoria y selección
para el ingreso en el Cuerpo de Profesores vulneró los derechos fundamentales
de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución
Española por haber exonerado de la exigencia de tener que
acreditar el perfil lingüístico exigido con anterioridad al desarrollo de las
pruebas propias de la oposición, a los profesores interinos y a los contratados
temporales que estuvieran prestando servicios a la entrada en vigor de uno
Decreto del Gobierno.

A nuestro
juicio, lo que vale la pena destacar en esta sentencia es la doctrina del
Tribunal Constitucional respecto a la no alegación de forma expresa de la
vulneración al derecho garantizado en el artículo 23.2 de la C.E.

Según el
entendimiento del Alto Tribunal, con el cual estamos de acuerdo, la alegación
de vulneración del principio de igualdad como cláusula general (art. 14 C.E.) comprende la vulneración del derecho de acceso a los
cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad (art. 23.2 C.E.).

Nos parece
claro. El artículo 14 de la Constitución Española es una cláusula general, o
más bien, un principio general que garantiza la igualdad. Alegando la
vulneración del derecho de acceso a cargos y funciones públicas en condiciones
de igualdad, y fundamentando dicha vulneración en el artículo 14 de la C.E.,
se debe entender que hubo vulneración del principio especial del artículo 23.2
de la C.E.,
no siendo necesario mencionarlo.

Otro punto
interesante de la sentencia que ahora analizamos es el entendimiento del
Tribunal Constitucional respecto a la necesidad de que la vulneración del
derecho de acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad sólo
puede ocurrir cuando haya lesión efectiva, es decir, se tratando de vulneración
hipotética no habrá violación o transgreción del
derecho garantizado en el artículo 23.2 de la Constitución
Española.

En
definitiva, lo que el Alto Tribunal rechaza es la idea de que vulneraciones
abstractas a derecho fundamentales puedan dar derecho al recurso de amparo.

6)
La sentencia 138/2000 del Tribunal Constitucional

La última
sentencia que analizaremos es la 138/2000.

Dicha
sentencia nos presenta cuestiones muy interesantes respecto al derecho de
acceso a los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad (art. 23.2 C.E.).

En grande
líneas, se alegó en el recurso de amparo que el órgano judicial no respetó la
discrecionalidad técnica de los órganos calificadores al interpretar los
criterios de valoración, en cuanto convierte los méritos a valorar en
requisitos excluyentes e imperativos del acceso al cargo de profesor titular de
universidad. Alegación de vulneración, entre otros, del derecho de acceso a
cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad (art. 23.2 C.E.).

El Tribunal
Constitucional reitera la doctrina de que el artículo 23.2 de la Constitución
Española “(…) concreta el principio de igualdad en el
ámbito de la función pública.
16”. También reitera el entendimiento
de que aludido precepto constitucional no genera un derecho subjetivo a ocupar
cargos y funciones públicas. Ya hemos analizado estos temas en el presente
trabajo y por ello no volveremos a examinarlos.

Recordamos
que el artículo 23.2 de la Constitución Española dice que:

Asimismo
tienen
(los ciudadanos) derecho a acceder en condiciones de igualdad a
las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes
”.

Queda claro
que éste precepto constitucional exige, en su parte final, la necesidad de
reserva de ley para la fijación o establecimiento de los requisitos para el
acceso a cargos y funciones públicas.

En esta línea
el Tribunal Constitucional entiende que:

(…) con
carácter general la
Constitución reserva a la Ley y, en todo caso, al principio de legalidad,
entendido como existencia de norma jurídica previa, la regulación de las
condiciones de ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden
material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles
hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública de conformidad
con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo
pueden preservarse y, aun antes, establecerse mediante la intervención positiva
del legislador, resultando esta exigencia más patente y de mayor rigor e
intensidad en el caso de acceso a la función pública que cuando, dentro ya de
la misma, se trata del desarrollo y promoción de la carrera administrativa
17”.

Así es
incuestionable la necesidad de ley para la fijación de los criterios para el
acceso a cargos y funciones públicas, criterios estos objetivos y basados en la
limitación establecida por el principio de igualdad. Quedando claro esta
necesidad, nos resta aclarar cual es el status de dicha ley.

Para que
podamos contestar esta pregunta es imprescindible tener en cuenta la naturaleza
del cargo o función pública. En estos términos, según la “importancia” del
puesto se exigirá o no ley para fijar los requisitos para el acceso a los
mismos.

En este
sentido traemos a colación la doctrina de Manuel Pulido Quecedo:

“El
derecho a acceder a los cargos y funciones públicos es un derecho de
configuración legal y de naturaleza no sustantiva. Estos dos aspectos
determinan que la reserva de ley que aparece en un inciso final (…‘con los
requisitos que señalen las leyes’) no requiere ineluctablemente la exigencia de
Ley orgánica para la regulación o desarrollo del mismo. Sólo aquellos cargos
cuya naturaleza representativa exijan por imperativo del artículo 81.1 CE (son
leyes orgánicas las relativas al régimen electoral general) rango de ley
orgánica deberán ostentar este carácter (…). Pues bien, en el ámbito de la
función pública, pese a lo que alguna temprana doctrina señaló, no rige la
reserva de ley orgánica, entre otras poderosas razones, porque la reserva de
ley ex artículo 103.3 CE no tiene tal carácter y no caben interpretaciones
extensivas de la reserva de ley orgánica, como ya hemos tenido ocasión de
señalar
18”.

Sin entrar en
la discusión sobre si el artículo 23 de la Constitución
Española es o no, directa o indirectamente, manifestación de
los derechos fundamentales, aspecto decisivo para saber si es o no necesaria
ley orgánica para la fijación de los criterios de acceso a cargos y funciones
públicas en condiciones de igualdad, no queda duda que dicho precepto
constitucional es menesteroso de reserva de ley.

En este
momento es necesario examinar otro precepto constitucional que tiene relación
directa con el artículo 23.2 de la Constitución
Española, cual sea, el artículo 103.3 de la Ley Fundamental
Española. Dice este artículo que:

La ley
regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública
de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del
ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las
garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones
”.

Dicho
precepto constitucional expresa la existencia, en el ordenamiento
jurídico-administrativo español, de los principios de mérito y capacidad, en
los cuales han de basarse los criterios fijados por la ley para el acceso a los
cargos y funciones públicas.

Reconociendo
la conexión existente entre los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución
Española escribió Ernesto García-Trevijano
Garnica:

“En
realidad, existe una conexión directa entre los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución,
como reconoce explícitamente el Tribunal Constitucional, de tal forma que, aun
cuando los principios de ‘mérito y capacidad’ estén formulados en el artículo
103.3 de la
Constitución (no susceptible, en sí mismo, como se dice, de
amparo constitucional), la interpretación sistemática de ambos preceptos y su
necesaria relación recíproca permite entender que el artículo 23.2 de la Constitución
impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito
o condición alguna que no sea referible a los conceptos de mérito y capacidad,
de manera que pudieran considerarse también violatorios del principio de
igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia
entre españoles
19”.

Tras
reconocer la existencia de la libertad al legislador para fijar los requisitos
para el acceso a los cargos y funciones públicas, Luis
López Guerra afirma que ésta libertad debe de estar condicionalmente limitada,
entre otros, por los principios de mérito y capacidad. Así, según éste autor:

“Ahora
bien, esta libertad se ve cualificada por otro precepto constitucional, el
contenido en el art. 103.3: ‘la ley regulará (…) el acceso a la función
pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad’. El legislador,
pues, podrá restringir el ámbito y los ciudadanos que puedan acceder a la
función pública: pero esa restricción solo podrá basarse en criterios de mérito
y capacidad, y no en otros, por muy relevantes o valiosos que pudieran ser
(remedio de  situaciones  de  necesidad, 
compensación  de tratos injustos, etc)
20”.

En su doctrina,
Manuel Pulido Quecedo, también reconociendo la
importancia de los principios de mérito y capacidad, expuso que:

“Es
cierto, como ha señalado Ziller, que un principio:
igualdad puede convivir sin el otro: mérito para acceder a la función pública,
como la historia reciente lo acredita, pero no menos lo es que en un Estado
democrático penetrado por dichos principios como criterios de organización de
la burocracia o función pública su consecuencia no puede ser otra que su
integración armónica de tal forma que la igualdad en el acceso se garantiza a
través de un sistema competitivo basado en los méritos y capacidades. De tal
forma que el acceso a la función pública en condiciones de igualdad impide un
trato discriminatorio de cualquier ciudadano expectante de ingreso en la
función pública a causa de sus ideas u afirmaciones políticas y religiosas así
como de cualquier otra causa de discriminación, y, el principio mérito y
capacidad impide una función pública organizada sobre la base de la plena disponibilidad
de los empleos públicos.

En
último término, como quedó expuesto en el capítulo I, los principios de mérito
y capacidad garantizan un sistema competitivo para acceso a la función pública
excluyendo cualquier modelo o sistema basado en el ‘spoyl
systen’ o modelo análogo
21”.

Otro tema
examinado por el Tribunal Constitucional en la sentencia 138/2000 es la
posibilidad de la reserva de ley exigida en la parte final del artículo 23.2 de
la
Constitución Española ocurrir vía reglamento, y no por la vía
normal de la ley (orgánica o ordinaria).

En este punto
es necesario que enseñemos el concepto del reglamento. Presentar un concepto de
reglamento no es tarea fácil, hecho reconocido por la doctrina
administrativista.

Rafael
Entrena Cuesta conceptúa el reglamento como siendo “un acto normativo
dictado por la
Administración en virtud de su competencia propia
22”.

Sobre la
posibilidad de la reserva de ley del artículo 23.2 de la Constitución
Española se dar vía reglamento, el Alto Tribunal entendió
que:

“La
reserva de ley en la regulación de las condiciones para acceder a la función
pública de conformidad con los indicados principios constitucionales de
igualdad, mérito y capacidad no puede considerarse como absoluta, de modo tal
que la Ley formal
no pueda recabar la colaboración reglamentaria y el recurso a los instrumentos
que sean necesarios para su desarrollo y aplicación. En lo que atañe al acceso
a cargos y funciones en las Administraciones públicas, la remisión a las Leyes
que efectúa el art. 23.2 CE debe ponerse en relación con lo que al respecto se
establece en el art. 103.3 CE, no pudiendo afirmarse, sin más, que el límite de
la reserva de Ley previsto en el mencionado art. 103.3 CE impida en términos
absolutos, todo tipo de remisión legislativa al reglamento
23.

Así, la
doctrina del Tribunal Constitucional sigue la tendencia a la aceptación del
reglamento como vía legítima para establecer requisitos para el acceso a cargos
y funciones públicas. En consecuencia, no puede un reglamento fijar condiciones
para el acceso a cargos y funciones públicas que vulneren el principio de
igualdad. Tampoco puede el reglamento fijar condiciones para el acceso a cargos
y funciones públicas que no estén de acuerdo con los principios de mérito y
capacidad (art. 103.3 C.E.).

El último
punto que vamos a examinar en la sentencia 138/2000 es el entendimiento del
Alto Tribunal sobre el alcance temporal de las condiciones de igualdad del
artículo 23.2 de la Constitución Española.

En palabras
del propio Tribunal “(…) las condiciones de igualdad a las que se refiere
el art. 23.2 CE se proyectan no sólo a las propias ‘leyes’, sino también a su
aplicación e interpretación24 ”
.

Estamos
totalmente de acuerdo con la doctrina arriba expuesta, pues el principio de
igualdad debe de estar presente tanto en la etapa de elaboración de las leyes,
funcionando como limitación al legislador, como también en las demás etapas de
aplicación y interpretación de las leyes.

Con eso hemos
terminado el análisis de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el
tema del acceso a los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad
(art. 23.2 C.E.).

Pasamos ahora
a examinar algunos aspectos sobre el acceso a los cargos y funciones públicas
en condiciones de igualdad en el ordenamiento jurídico italiano.

7)
Algunas consideraciones sobre el acceso a los cargos y funciones públicas en el
ordenamiento jurídico italiano

El artículo
3º de la
Constitución Italiana prevé el principio de igualdad como
cláusula general. Según este precepto:

“Tutti i cittadini
hanno pari dignità socilale sono eguali davanti allá
legge, senza distinzonee di sesso, di razza,
di língua, di religione, di opinioni
politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di
ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la
libertà e l’eguaglianza dei
cittadini, impediscono il pieno sviluppo
della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese
25”.

Es
interesante el hecho de que la Constitución Italiana no utiliza el vocablo “los
italianos” y sí “los ciudadanos”, al contrario de la Constitución
Española que utiliza el término “los españoles”. Así, en el
ordenamiento jurídico italiano todos, italianos o no, poseen, en tesis, derecho
a igualdad en la forma de la ley.

Como es
corriente en casi todas las constituciones del mundo, no obstante la existencia
de una cláusula general del principio de igualdad, hay la previsión especial
del principio de igualdad para el acceso a los cargos y funciones públicas.

La
Constitución Italiana así dispone
en su artículo 51, 1, in
verbis
:

“Tutti
i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici
e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge.
La legge
può, per l’ammissione ai pubblici uffici
e alle cariche elettive, parificare ai cittadini gli
italiani non appartementi alla Reppublica. Chi è chiamato a funzioni
pubbliche elettive ha diritto di disporre
del
tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo
posto di lavoro
26.

Comentando el
derecho de acceso a los cargos y funciones públicas, Massimo
Severo Giannini afirma que los artículos mencionados
constituyen la regla básica, y por consecuencia obligatoria, para el
establecimiento de aludido derecho. Así, según el doctrinador italiano:

“Tutti
i cittadini dell’uno e dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubbici
in condizioni di eguaglianza
secondo i requisito stabiliti
dalla legge (art. 51¹ Cost.),
e agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso,
salvo i casi stabiliti dalla legge
(art. 97 ³ Cost.). Con queste
due disposizioni la Costituzione
stabilisce le regole base per l’accesso alle
carriere publiche (…)27”.

El artículo
51, 1 de la
Constitución Italiana establece en su texto que el acceso a
los cargos y funciones públicas está sujeto a los requisitos fijados por la
ley. Es la manifestación del principio de legalidad en el ámbito de las
funciones públicas.

Como hemos
señalado en líneas atrás, el Tribunal Constitucional Español entendió que el
reglamento puede establecer los criterios para el acceso de los ciudadanos a
los cargos y funciones públicas (STC 138/2000).

La posibilidad
de que el reglamento fije los requisitos para que los ciudadanos puedan acceder
a las funciones públicas es rechazada por la doctrina italiana. En este sentido
Massimo Severo Giannini
afirma que: “(…) la proposizione ‘salvo i casi stabiliti dalla legge’ è da intendere come riserva: solo una
norma primaria – e quindi non una norma regolamentare, e tantomeno un provvedimento amministrativo – può disporre accesso
ad impieghi pubblici senza concorso o con mezzi diversi dal
concorso
28”.

Así queda
claro que, en el ámbito jurídico italiano, el reglamento no puede fijar los
criterios para el acceso a los cargos y funciones públicas, siendo necesario
que dichos criterios sean fijados vía ley. Se podría sostener que el reglamento
es una “casi ley”, que posee rango normativo, y que por ello sería medio
legítimo para el establecimiento de los criterios para el acceso a las
funciones públicas. Como el objetivo de nuestro trabajo no son las vías
adecuadas para el establecimiento de los requisitos para el acceso a los cargos
y funciones públicas, no vamos a entrar en esta discusión. De todas maneras
queda aquí mencionada la discrepancia de doctrinas.

En definitiva
estas son algunas consideraciones sobre el acceso a los cargos y funciones
públicas en el ordenamiento jurídico italiano.

8)
Conclusiones

Limitaremos
nuestras conclusiones a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español
sobre el tema del acceso a los cargos y  funciones públicas en condiciones
de igualdad, es decir, no serán hechas conclusiones sobre dicho tema en el
ámbito del ordenamiento jurídico italiano.

Así según el
Alto Tribunal:

1) Existe una
íntima conexión entre los apartados I y II del artículo 23 de la Constitución
Española, siendo necesario interpretarlos conjuntamente;

2) El artículo
23.2 de la Constitución Española funciona como una
concreción de la cláusula general de igualdad (art. 14 C.E.), es decir, consiste en el principio de igualdad en el
ámbito de la
Administración pública;

3) El
artículo 23.2 de la Constitución Española no atribuye a los
ciudadanos un derecho subjetivo de ocupar cargos y funciones públicas, y sí les
garantiza la igualdad de condiciones para concurrir a los mismos;

4) El
artículo 23.2 de la Constitución Española es perfectamente aplicable
a los cargos públicos representativos;

5) El
legislador tiene un margen de libertad muy amplio para fijar las condiciones
para el acceso a los cargos y funciones públicas, pero ésta libertad tiene como
límites los principios de igualdad (arts. 14 y 23.2 C.E.), mérito y capacidad (art. 103.3 C.E.);

6) En tesis,
la vulneración del artículo 14 de la Constitución
Española (cláusula general de igualdad) produce la
vulneración del artículo 23.2 de la Constitución
Española (derecho de acceso a los cargos y funciones públicas
en condiciones de igualdad). En este sentido, el recurso de amparo no necesita
mencionar la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución
Española desde que tenga mencionado la vulneración del
artículo 14 de la misma Constitución;

7) Es
imprescindible que las condiciones para el acceso a los cargos y funciones
públicas estén previstas en ley (reserva de ley);

8) Es posible
que las condiciones para el acceso a los cargos y funciones públicas sean
establecidas por un reglamento, desde que éste obedezca a los principios de
igualdad (arts. 14 y 23.2 C.E.), mérito y capacidad (art. 103.3 C.E.);

9) Las
condiciones de igualdad deben ser tenidas en cuenta tanto en
la etapa de elaboración de la ley, cuanto en las posteriores etapas de
interpretación y aplicación de la ley.

 

Bibliografia

A) Doctrina española

Alzaga Villaamil, Oscar: Comentario Sistemático a la Constitución
Española de 1978, Del Foro, Madrid, 1978.

Baño León, José María: “ La igualdad como
derecho público subjetivo” en Revista de Administración Pública, nº 114, 1987.

Fossas Espadaler, Enric:
El Derecho de Acceso a los Cargos Públicos, Tecnos,
Madrid, 1993.

García Morillo, Joaquín y otros: Derecho Constitucional, Vol. I, 4ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.

García – Trevijano Garnica, Ernesto: “ Consideraciones en torno al derecho de igualdad en el acesso a la función pública ” en Revista de Administración
Pública, nº 121, 1990.

López Guerra, Luis y otros: Derecho
Constitucional, Vol. I, 4ª ed., Tirant
lo Blanch, Valencia, 2000.

Perez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Barcelona, 1994.

Pulido Quecedo, Manuel: El Acceso a los
Cargos y Funciones Públicas, un estudio del artículo 23.2 de la Constitución,
1ª ed., Civitas, Madrid,
1992.

B) Doctrina
italiana

Severo Giannini,
Massimo: Diritto Amministrativo, Vol. Primo, Milano,
Dott. A. Giuffrè, 1970.

 

Notas

1 La fuente que hemos utilizado para sacar las sentencias fue la Web Site
del Tribunal Constitucional Español (www.tribunalconstitucional.es).
Las consultas fueron realizadas en las fechas de 19, 20 y 21 de marzo de 2001.

2 Las sentencias consultadas fueron las de números 151/1999, 185/1999,
48/2000, 49/2000, 83/2000, 138/2000, 240/2000, 265/2000 y 279/2000.

3 Baño León, José María: “La igualdad como derecho público subjetivo”,
Revista de Administración Pública, nº 114, septiembre – diciembre, 1987,
p. 189.

4 Vid, con mayor extensión, Perez
Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Barcelona, 1994, pp. 244 – 246.

5 Fossas Espadaler,
Enric: El Derecho de Acceso a los Cargos Públicos,
Tecnos, Madrid, 1993, p. 63.

6 Alzaga Villaamil,
Oscar: La
Constitución
española de 1978 (comentario sistemático),
Del Foro, Madrid, 1978, p. 236.

7 Pulido Quecedo, Manuel: El Acceso a los
Cargos y Funciones Públicas, un estudio del artículo 23.2 de la Constitución
,
1ª ed., Civitas, Madrid,
1992, pp. 146 – 147.

8 García Morillo, Joaquín: “ La cláusula
general de igualdad ” en la obra colectiva: Derecho Constitucional, Vol.
I, 4ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 174.

9 García-Trevijano Garnica, Ernesto: “ Consideraciones en torno al derecho de igualdad en el
acceso a la función pública ”, Revista de Administración Pública, nº
121, enero – abril, 1990, pp. 250 – 251.

10 Fundamento jurídico nº 4 (STC 185/1999).

11 Ver, entre otros, López Guerra, Luis: “ Derechos de participación política ” en la obra colectiva:
Derecho Constitucional, Vol. I, 4ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2000,
p. 330.

12 Fundamento jurídico nº 4 (STC 185/1999).

13 López Guerra, Luis: “Derechos de
participación política ” en la obra colectiva: Derecho
Constitucional
…, op. cit., p. 331.

14 Fundamento jurídico nº 4 (STC 185/1999).

15 Ibidem.

16 Fundamento jurídico nº 6 (STC 138/2000).

17 Ibidem.

18 Pulido Quecedo, Manuel: El Acceso a
los Cargos y Funciones Públicas, un estudio del artículo 23.2 de la Constitución…, op. cit
., pp. 85 – 86.

19 García-Trevijano Garnica, Ernesto: “ Consideraciones en torno al derecho de igualdad en el
acceso a la función pública”, op. cit., pp. 249 – 250.

20 López Guerra, Luis: “Derechos de
participación política” en la obra colectiva: Derecho Constitucional…,
op. cit., p.
331.

21 Pulido Quecedo, Manuel: El Acceso a
los Cargos y Funciones Públicas, un estudio del artículo 23.2 de la Constitución
…, op. cit., pp. 405 – 406.

22 Entrena Cuesta, Rafael: Curso de Derecho Administrativo, 13ª
ed., Tecnos, Madrid, 1999,
p. 115.

23 Fundamento jurídico nº 6 (STC 138/2000).

24 Ibidem.

25 Trad. Todos los ciudadanos tienen
igualdad de derechos sociales y son iguales ante la ley, sin distinción de
sexo, de raza, de lengua, de religión, de opiciones
políticas y de condiciones personales y sociales. Es misión de la República remover
los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad
y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la personalidad
humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización
política y social del país.

26 Trad. Todos los ciudadanos, sin
distinción de sexo, tienen acceso a los cargos públicos y a los cargos
electivos en condiciones de igualdad, según las normas que establezca la ley.
La ley puede, para la admisión a los cargos públicos y a los electivos,
equiparar con los ciudadanos a quienes no pertenezcan a la República. Todo
aquel que sea llamado a desempeñar funciones públicas electivas tiene derecho a
disponer del tiempo necesario para el cumplimiento de sus obligaciones y a
conservar su empleo.

27 Trad. Todos los ciudadanos de un y otro
sexo pueden acceder a los oficios públicos en condiciones de igualdad según los
requisitos establecidos por la ley (art. 51¹ Const.), y a los empleos en las
administraciones públicas se accede mediante concurso, salvo los casos
establecidos por la ley (art. 97.³ Const.); con estas dos disposiciones la Constitución
establece las reglas básicas para el acceso a las carreras públicas (…).

28 Trad. (…) La frase “salvo los casos
establecidos en la ley ” hay que entenderla como una
reserva: sólo una norma primaria – y por tanto no una norma reglamentaria y
tanto menos una resolución administrativa – puede disponer el aceso al empleo público sin tener como base el concurso o
com medios distintos a éste.


Informações Sobre o Autor

Marcelo Cardoso Pereira

Advogado em São Paulo/SP
Especialista em Direito Tributário e Doutorando na Universidad de Oviedo/España


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