A Evolução da possibilidade de o Ministério Público proceder investigação criminal direta

Resumo: O presente trabalho tem como fim precípuo analisar a possibilidade de o Ministério Público por intermédio de seus membros desenvolver investigação criminal direta. Assunto atual e de suma importância, visto que tem sido debatido nas maiores Cortes, travando uma difícil batalha na jurisprudência e na doutrina. Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público alcançou status de poder independente se consolidando no novo paradigma de Estado brasileiro. A partir deste momento o Órgão Ministerial surge protegido por princípios e garantias constitucionais que o credenciam a titularizar a ação penal, requisitar diligências e a instauração de inquérito policial, fiscalizar a adequada aplicação da lei e desempenhar o controle externo da atividade policial, aproximando-o do campo investigatório. As discussões se tornaram latentes e correntes começaram a sustentar posicionamentos diversos a partir do cenário político nacional, em 1999, q uando autoridades da área econômica do governo federal e banqueiros do mercado financeiro se viram envolvidos em processos. Desta forma, com a polêmica estabelecida pelos meios de comunicação de massa, e que já era observada na seara jurídica, as opiniões se dividiram ainda mais. Enfim, examinando atentamente a função investigatória ministerial e contemporaneamente verificada pelo STF, o Ministério Público acaba de afastar a exclusividade policial na condução do procedimento investigatório penal, seguindo a tendência mundial de que é legítima a condução pelo Parquet na persecução criminal direta.

Palavras-chave: investigação criminal; legitimidade; possibilidade; poder investigatório; Ministério Público.

Sumário: Introdução. 1. Do Ministério Público. 1.1. Da Origem Histórica. 1.2. O Ministério Público no Brasil. 1.3. Da etimologia, conceito e finalidade. 1.3.1 Etimologia. 1.3.2 Conceito. 1. 3.3 Finalidade. 1.4. Natureza jurídica. 2. Dos princípios institucionais penais. 2.1. DOS PRINCÍPIOS. 2.1.1 Da Unidade. 2.1.2 Da Indivisibilidade. 2.1.3 Da Independência Funcional. 3. Da garantia penal. 4. Das funções investigatórias. 4.1. DA INVESTIGAÇÃO COMO PROCEDIMENTO. 5. Entendimentos acerca da função investigatória. 5.1. Posição Favorável. 5.2. Posição Contrária. 5.3. Do Superior Tribunal de Justiça. 5.4. Do Supremo Tribunal Federal. Considerações finais

INTRODUÇÃO

A polêmica instaurada acerca da possibilidade ou não de investigação por parte do Ministério Público começou a partir do cenário político nacional, em 1999, quando autoridades da área econômica  do governo federal e banqueiros do mercado financeiro se viram envolvidos em processos, cujo o intuito era cumprir determinações judiciais de busca e apreensão de documentos e pertences pessoais[1]. Foi colocado em xeque a discussão quanto à legalidade da medida, bem como a legitimidade do Ministério Público em realizar a investigação, pessoal e diretamente, a referida busca e apreensão.

Desta forma, com a polêmica estabelecida pelos meios de comunicação de massa, e que já era observada na seara jurídica, as opiniões se dividiram. Para alguns juristas o entendimento acerca do assunto, está calcado na impossibilidade de o Ministério Público investigar, posto que não possui legitimidade para tal, haja vista que não há previsão expressa legal. Outros entendem que há o poder implícito do Ministério Público para realizar investigações de forma direta.

As discussões se acirraram, pois para estes juristas a Constituição Federal não atribui expressa e especificamente ao Ministério Público a função policial, o que está a encargo da Polícia Judiciária, e ainda que a Carta Magna é categórica quando ao que cabe ao Ministério Público, ou seja, “requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais”, conforme disposto no artigo 129, inciso VIII.  

 Assim a presente monografia tem o escopo de se direcionar por um  tema presente, visto que passados 10 anos ainda é constantemente debatido entre doutrinadores e tribunais, verificando-se haver confronto direto entre as instituições atribuídas a Polícia de atividade Judiciária e do Ministério Público no tocante ao poder investigatório criminal.

A discussão sobre o poder investigatório do Ministério Público voltou recentemente à agenda pública, principalmente após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 10 de março de 2009, tempo em que a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal considerou, em votação unânime, que a Constituição Federal outorga, ao Ministério Público, tal poder investigatório[2].

Nesta esteira, em outubro de 2009, também a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal reconheceu que o Ministério Público tem, sim, competência par realizar, por sua iniciativa e sob sua presidência, investigação criminal para formar sua convicção sobre determinado crime, desde que respeitadas às garantias constitucionais asseguradas a qualquer investigado. Completou, ainda, que a Polícia não tem o monopólio da supracitada investigação, podendo ser dispensado inclusive pelo Ministério Público o inquérito policial no oferecimento de sua denúncia à Justiça.

1. DO MINISTÉRIO PÚBLICO

1. Da Origem Histórica

Fala-se de controvérsias acerca das verdadeiras origens do Ministério Público, verificando-se estudos que contam da data de 4.000 a.C., onde a figura do funcionário real do Egito conhecido como mangiaí [3], que do latim significa “a língua e os olhos do rei”, assemelha-se a do membro do Minsitério Público, gerando mais polêmica que certezas[4].

Entretanto, tem se notícia de estar na Antiguidade clássica a sua origem, na figura nos éforos de Esparta[5], nos tesmótetas gregos[6], os saions germânicos, nos fisci advocatum ou censores dos romanos e ainda os procuratores caesaris.

Todas estas classificações demonstram na verdade, que à procura das raízes do Ministério Público, chegamos muito próximo de identificar as funções de fiscalização de atos ilegais em cargos de agentes da época nos trazendo para a Idade Moderna na figura dos procuradores do rei, advindo do Direito francês.

Sobre a origem do Ministério Público, o doutrinador José Reinaldo Guimarães Carneiro destaca:

“A origem do Ministério Público como instituição deve ser compreendida dentro do processo de racionalização, burocratização e centralização de poderes, resultante do contexto em que se desenvolveu o Estado Moderno”[7].

Ressalta-se que o Ministério Público foi gradativamente acumulando funções que anteriormente estavam entregues à várias mãos. Nas palavras de Bruno Calabrich “o Ministério Público só passa a ganhar uma feição algo parecida com a de hoje a partir das transformações ocorridas no século XVIII, com a implantação da democracia e a adoção do Estado de Direito”[8].

Paulo Rangel afirma que no século XIX, a Corte de Cassação Criminal instituiu a independência funcional do Ministério Público, declarando definitavamente que seus membros eram totalmente independentes em relação às cortes e aos tribunais perante os quais funcionavam, não havendo nenhuma subordinação perante os magistrados que atuavam sentados, muito menos podiam os Procuradores do Rei sofrer qualquer censura ou críticas dos tribunais[9].

Em 1879 com o advento da Revolução Francesa, o Direito francês deu a estrutura mais adequada à instituição, nos emprestando a expressão parquet, que significa assoalho, ainda hoje sinônimo ao Ministério Público.

1.2. O Ministério Público no Brasil

A influência da origem francesa trouxe para as codificações que alicerçaram a estrutura normativa brasileira a figura do Promotor de Justiça. Não esquecendo de demonstrar que nas Ordenações Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603), também fazem referência ao Promotor de Justiça.

É nas Ordenações Filipinas que a delimitação das funções do Ministério Público,  se tornam fiscalizadoras e este assume o papel de acusador. Com o advento da independência do Brasil em 1882, sob influências das doutrinas iluministas do século XVIII, o sistema jurídico penal sofreu modificações importantes.

Surgindo desta forma, uma premente necessidade de um Código Penal. Instituiu-se o Código de Processo Criminal  de 1832 e com ele, o Ministério Público passou a ter um tratamento mais sistemático, delegando que poderiam ser promotores de justiça, aquelas pessoas que fossem conhecedoras das leis do país.

Desta maneira, surgiu a necessidade de regulamentar a sistemática para a nomeação do Promotor Público, por meio do Regulamento nº 120, que dispunha:

“O Regulamento nº 120 (de 31 de janeiro de 1842) que modificou a sistemática de nomeação do promotor público. Além de passar a exigir a qualidade de “bacharel idôneo”; suprimiu o mandato por um triênio, passando o mesmo a ser por tempo indefinido; determinou que as nomeações seriam feitas por exclusivo critério do Imperador, na Corte e dos Presidentes, na Província, sem a participação das Câmaras Municipais e passou a admitir expressamente a possibilidade de o promotor ser demitido a qualquer tempo, de acordo com a conveniência do serviço público”[10].

A primeira institucionalização do Ministério Público ocorreu com a Constituição de 1.934, contudo, a Constituição Federal de 1.937 não fez o mesmo, havendo um retrocesso para a sociedade. Nas palavras de Paulo Rangel:

“O Ministério Público veio deslocando-se sempre em direção à sociedade civil, quer como defensor do interesse público geral, quer como defensor dos interesses sociais indisponíveis”[11].

A Lei Complementar Federal 48/81, com alterações pela Emenda Complementar 7/77 foi o primeiro diploma legal a definir um estatuto básico e uniforme para o Ministério Público nacional, com suas principais atribuições, garantias e vedações[12].

Depois, a Lei nº 7.347/85, denominada Lei de Ação Civil Pública, foram dadas novas atribuições ao Ministério Público.

Em entendimento claro, Hugo Nigro Mazzilli, explana acerca da relevância que a instituição do Ministério Público trouxe no decorrer destas evoluções:

“o Ministério Público alcançou com a Constituição de 1988, grande relevância no cenário nacional. Do exame conjunto das diversas Constituições brasileiras, nota-se com facilidade, o seu crescimento institucional”[13].

Ademais, com a promulgação da Constituição Federal de 1.988, não só houve tal relevância, mas também foi atribuído ao Ministério Público um “elevado status constitucional, quase o erigindo a um quarto poder, com um profundo comprometimento de democracia e de defesa dos interesses da sociedade”[14].

1.3. DA ETIMOLOGIA, CONCEITO E FINALIDADE

1.3.1 Etimologia

Do francês, extrai-se a expressão “ministére public”, originária dos provimentos legislativos do século XVIII, nas ordenanças e éditos. Do latim, manus, vem Ministério e significa mão, se referindo a ser a mão do rei.

Segundo Hugo Mazzini, essa expressão advém da prática, onde os procuradores do rei falavam em seu próprio mister ou ministério:

“… a este vocábulo se uniu, quase que por força natural, o adjetivo público, para designar os interesses públicos que os procuradores e advogados do rei deveriam defender, ficando denominado Ministério Público”[15].

O Ministério Público está previsto além das leis orgânicas e da Constituição Federal, nas Leis nº 8.429/82, 7.853/89, 7.913/89, 8.078/90, 8.625/93 e 8.884/94; no Código de Defesa do Consumidor, no Estatuto da Criança e do Adolescente, no Código de Processo Civil, no Código de Processo Penal e no Estatuto do Idoso.

1.3.2 Conceito

O conceito de Ministério Público está disposto no art. 127, “caput” da Constituição Federal de 1988, que determina, in verbis:

Art. 127 – O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Nas palavras do jurista Pinto Ferreira, o Ministério Público:

“faz valer a pretensão punitiva do Estado, proveniente da prática do crime. Tem ainda a função básica de velar pela defesa dos interesses da sociedade, bem como exercer a fiscalização quanto à correta aplicação da lei”. [16]

1.3.3 Finalidade

Desmembrando o caput do art. 127 do texto constitucional encontraremos os seguintes conceitos:

“Instituição Permanente: o Ministério Público é uma das instituições pela qual o Estado manifesta sua soberania, sendo, portanto, ente indispensável.

Função Jurisdicional: o Ministério Público exerce uma função de auxílio da função jurisdicional, contribuindo para a boa administração da Justiça. Cabe ressaltar que o MP não intervém em todas as ações da Justiça, mas somente quando se trate de feitos nos quais estejam em jogo interesses sociais e individuais indisponíveis. Ademais, sua responsabilidade de guardião da ordem jurídica pode ser considerada perante os Poderes do Estado e não apenas perante o Judiciário.

Defesa da Ordem Jurídica: o MP deve zelar pela fiel observância e pelo cumprimento da normas jurídicas. Trata-se de seu papel tradicional: o de custos legis, ou melhor, o de fiscal da lei, velando pela defesa do ordenamento jurídico.

Defesa do Regime Democrático: há estreita ligação entre a democracia e um Ministério Público forte e independente. Mais: o Ministério Público é instituição que só atinge sua destinação última em meio essencialmente democrático.

Defesa dos Interesses Sociais e Individuais Indisponíveis: genericamente, entende-se por indisponível aquele que concerne a um interesse público, como por exemplo, o direito à vida. Ou seja, são direitos indisponíveis aqueles em relação aos quais os seus titulares não têm qualquer poder de disposição, pois nascem, desenvolve-se se extinguem independentemente da vontade dos titulares. Abrangem os direitos da personalidade, os referentes aos estado e capacidade da pessoa. São irrenunciáveis e em regra intransmissíveis. Isto quer dizer, é dever do MP zelar por todo interesse indisponível, quer relacionado à coletividade em geral, quer vinculado a um indivíduo determinado”[17].

Quanto a finalidade do Ministério Público, o doutrinador Bruno Calabrich argumenta acerca dos interesses da sociedade:

“Um órgão que zele tanto pelos interesses da coletividade quanto pelos dos indivíduos, este enquanto indisponíveis. Trata-se, portanto, de instituição voltada ao patrocínio desinteressado de interesses públicos, assim como de privados, quando merecem um especial tratamento do ordenamento jurídico”[18].

1.4. NATUREZA JURÍDICA

Discute-se na doutrina, quanto a posição constitucional, a natureza jurídica do Ministério Público, pois a Constituição Federal estabelece a tripartição dos poderes, prevista no capítulo IV, que trata da organização dos poderes. Assim, verifica-se o Ministério Público não faz parte de nenhum dos poderes, sendo alvo de questionamentos, visto que para alguns doutrinadores, pode ter o “status” de quarto poder, contudo, para outra corrente, o mesmo não pode ser considerado estritamente dessa forma.

Dentro da corrente que não comporta esta posição, está José Afonso da Silva que assevera acerca do tema:

“Não é aceita a tese de alguns que querem ver na instituição um quarto poder do Estado, porque suas atribuições […] são ontologicamente de natureza executiva, sendo, pois, uma instituição vinculada ao Poder Executivo, funcionalmente independente”[19].

Contudo, em outra corrente, nos valemos das lições de Hugo Mazzilli, que acerca do tema, é enfático:

“O Ministério Público é um órgão do Estado (não do governo), dotado de especiais garantias, ao qual a Constituição Federal e as Leis cometem algumas funções ativa ou interativas, em juízo ou fora dele, para a defesa de interesse da coletividade, principalmente os indisponíveis e os de larga abrangência social”[20].

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a posição do Minsitério Público passou a ter de independência e autonomia diante dos Poderes do Estado, pois está dotado de garantias fundamentais. Para o presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República, Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, ser um órgão independente para o Ministério Público é:

“A possibilidade, em inúmeras situações, de maior desenvoltura do Órgão em relação às demais esferas do poder público, assegurando maior efetividade na elucidação de irregularidades passíveis de sanção penal, notadamente em casos que envolvam grave violação de direitos humanos”[21].

Diante desta divisão e gozar de independência funcional e administrativa o Ministério Público não é e nem pode ser considerado órgão auxiliar desse ou daquele Poder, especialmente do Judiciário, pois, junto ao qual, simplesmente oficia.

2. DOS PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS PENAIS

2.1. Dos princípios

Celso Antônio Bandeira de Mello defende que os princípios são disposições fundamentais, básicas da ciência jurídica, base da pirâmide da interpretação que irradiam “sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade de sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido”[22].

Os princípios institucionais estabelecidos no art. 127, §1º da Constituição Federal relacionam-se com o prórpio Ministério Público e não com seus membros, sendo feita apenas indiretamente, pois é ele que representa a mesma.

Assim, este princípios se consagram em: unidade; indivisibilidade; e independência funcional.

2.1.1 Da Unidade

Tem se por unidade do Ministério Público que todos os órgãos que o integram compõem uma só instituição, sob a chefia do Procurador-Geral de Justiça e os membros do Parquet, ao exercerem suas atribuições, atuam em nome da instituição, ainda que com posicionamentos divergentes, sob o amparo do princípio da independência funcional. A unidade ministerial deve ser concebida dentro de cada órgão, não se falando em unidade entre o Ministério Público da União e os Ministérios Públicos dos Estados, uma vez que cada qual possui autonomia financeira e orgânica, com suas respectivas chefias.

Segundo Hugo Mazzilli:

“o princípio institucional da unidade significa que “os membros do Ministério Público integram um só órgão sob a direção de um só chefe, sendo assim, todos os seus representantes, disseminados por comarcas e juizados, integram e compõem o mesmo órgão”[23].

Conclui-se que quando um membro do parquet atua, quem na realidade está atuando é o próprio Ministério Público e que em face da unidade, a legalidade de seus atos encontram limites no âmbito da divisão de atribuições e demais princípios e garantias impostas pela lei[24].

2.1.2 Da Indivisibilidade

Acerca deste princípio como reflexo do princípio da unidade, há a permissão de que um membro do Ministério Público substitua outro, na mesma função, sem acarretar qualquer tipo de mácula ou vício, no caso em que tal substituição revelar-se necessária.

Esta substituição deve observar a forma prevista em lei e nos atos administrativos prévios, não podendo ocorrer, de forma aleatória ou casuística, para atender os anseios do Procurador-Geral ou da Administração Superior, sob pena de violar o princípio do Promotor Natural, adiante estudado.

O princípio da indivisibilidade assegura que para o Ministério Público, seja na esfera federal ou estadual, não haja a ininterrupção das atividades ministeriais, conforme lição de Tourinho Filho:

“Dentro de cada um desses Ministérios Públicos seus membros podem ser substituídos uns pelos outros. A substituição, contudo, como se infere da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, do Estatuto do Ministério Público da União e das Leis Orgânicas dos Ministérios Públicos de cada Estado, não pode ser feita ao bel-prazer do Procurador-Geral. Ela é prevista em lei, e nenhuma substituição pode ser feita ao arrepio. Não pode o chefe de o Parquet designar este ou aquele membro do Ministério Público para agir em nome do titular, salvo nas hipóteses de remoção, promoção, suspeição, impedimento, vale dizer nas hipóteses legais. A indivisibilidade está contida na unidade, já que as substituições, nos casos previstos em lei, só podem ocorrer em cada um dos Ministérios Públicos. […] Cada Ministério Público é um só corpo com o respectivo Chefe. Indivisível. Quando um dos seus membros fala, fala pela Instituição a que está vinculado”[25].

2.1.3 Da Independência Funcional

Contempla o princípio da independência funcional a liberdade de convicção dos membros do Ministério Público, os quais devem exarar, fundamentadamente, suas manifestações, no exercício da atividade-fim, de acordo com sua consciência e os ditames da lei, dissociados de qualquer interferência hierárquica superior.

Protegidos contra as retaliações do poder político ou econômico, eventualmente, contrariado com a intervenção ministerial, estão os integrantes do Ministério Público, com duas garantias vitais, conferidas pelo princípio da independência funcional, para o pleno exercício de sua função, podendo atuar livremente, somente rendendo obediência à sua consciência e à lei, não estando vinculados às recomendações expedidas pelos órgãos superiores da Instituição em matérias relacionadas ao exercício de suas atribuições institucionais; não podem ser responsabilizados pelos atos que praticarem no exercício de suas funções, gozando de total independência para exercê-las em busca da consecução dos fins inerentes à atuação ministerial.

O princípio da independência funcional, cristalizado como umas das maiores prerrogativas ministeriais, franqueia a discordância entre seus pares, até mesmo, dentro de um único processo. Pode um Promotor de Justiça, ao suceder ou substituir outro Promotor, divergir do entendimento antes esposado, bem como um Procurador de Justiça, ofertando seu opinativo, arremessar entendimento contrário ao do representante de primeiro grau.

3. DA GARANTIA PENAL

O garantismo designa um modelo normativo de direito. Num plano político, revela-se como uma técnica de tutela capaz de minimizar a violência e de maximizar a liberdade, e num plano jurídico como um sistema de vínculos impostos a pretensão punitiva do estado em garantia dos direitos dos cidadãos. É garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo e o satisfaça de maneira efetiva. [26]

Com efeito, o Sistema Garantista tem pilares firmados sobre dez axiomas fundamentais, que, ordenados, conectados e harmonizados sistemicamente, determinam as “regras do jogo fundamental” de que se incumbe o Direito Penal e também o Direito Processual Penal[27]. Numa síntese, os princípios fundantes do garantismo penal são os seguintes[28]:

1) princípio da retributividade;

2) princípio da legalidade;

3) princípio da necessidade;

4) princípio da lesividade ou da ofensividade do ato;

5) princípio da materialidade;

6) princípio da culpabilidade;

7) princípio da jurisdicionalidade;

8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação;

9) princípio do encargo da prova;

10) princípio do contraditório.

Para a proteção dos direitos e das garantias fundamentais, individuais e coletivas e na exigibilidade do cumprimento dos deveres fundamentais, há se observar que os princípios elencados funcionam como guias na dinâmica e harmônica configuração de todos os bens e valores protegidos constitucionalmente[29].

4. DAS FUNÇÕES INVESTIGATÓRIAS

4.1. DA INVESTIGAÇÃO COMO PROCEDIMENTO

Quando falamos de funções investigatórias como procedimento próprio, há de se saber que esta se diferencia da condução do inquérito policial pelo Minsitério Público. Não se pode confundir inquérito policial com investigação criminal e nem tê-lo como a única espécie do genero.

A autoridade policial preside o inquérito policial, sendo este único e ainda, e é uma das muitas modalidades do gênero “investigação criminal”. A competência para presidir inquérito policial obviamente não é do Ministério Público, ficando a cargo Polícias, sob presidência dos Delegados – mas ao titular da ação penal é assegurada a prerrogativa constitucional e legal de solicitar e/ou realizar diligências investigatórias, que não se confundem com “inquérito”, para apuração de eventual existência de crimes.

Neste sentido, a jurisprudência se mostra consolidada acerca da função investigatória do Ministério Público com enfâse em realizar tais atos[30].

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGALIDADE. DESIGNAÇÃO DE PROMOTORES DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. OCORRÊNCIA. O respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal é, primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade do Poder do Estado para a imposição da resposta penal, cuja efetividade atende a uma necessidade social. 2. Daí por que a ação penal é pública e atribuída ao Ministério Público, como uma de suas causas de existência. Deve a autoridade policial agir de ofício. Qualquer do povo pode prender em flagrante. É dever de toda e qualquer autoridade comunicar o crime de que tenha ciência no exercício de suas funções. Dispõe significativamente o artigo 144 da Constituição da República que “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.” 3. Não é, portanto, da índole do direito penal a feudalização da investigação criminal na Polícia e a sua exclusão do Ministério Público. Tal poder investigatório, independentemente de regra expressa específica, é manifestação da própria natureza do direito penal, da qual não se pode dissociar a da instituição do Ministério Público, titular da ação penal pública, a quem foi instrumentalmente ordenada a Polícia na apuração das infrações penais, ambos sob o controle externo do Poder Judiciário, em obséquio do interesse social e da proteção dos direitos da pessoa humana. 4. Diversamente do que se tem procurado sustentar, como resulta da letra do seu artigo 144, a Constituição da República não fez da investigação criminal uma função exclusiva da Polícia, restringindo-se, como se restringiu, tão-somente a fazer exclusivo, sim, da Polícia Federal o exercício da função de polícia judiciária da União (parágrafo 1º, inciso IV). Essa função de polícia judiciária – qual seja, a de auxiliar do Poder Judiciário –, não se identifica com a função investigatória, isto é, a de apurar infrações penais, bem distinguidas no verbo constitucional, como exsurge, entre outras disposições, do preceituado no parágrafo 4º do artigo 144 da Constituição Federal, verbis: ‘§ 4º às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares’. Tal norma constitucional, por fim, define, é certo, as funções das polícias civis, mas sem estabelecer  qualquer cláusula de exclusividade. 5. O poder investigatório que, pelo exposto, se deve reconhecer, por igual, próprio do Ministério Público é, à luz da disciplina constitucional, certamente, da espécie excepcional, fundada na exigência absoluta de demonstrado interesse público ou social. O exercício desse poder investigatório do Ministério Público não é, por óbvio, estranho ao Direito, subordinando-se, à falta de norma legal particular, no que couber, analogicamente, ao Código de Processo Penal, sobretudo na perspectiva da proteção dos direitos fundamentais e da satisfação do interesse social, que, primeiro, impede a reprodução simultânea de investigações; segundo, determina o ajuizamento tempestivo dos feitos inquisitoriais e, por último, faz obrigatória oitiva do indiciado autor do crime e a observância das normas legais relativas ao impedimento, à suspeição, e à prova e sua produção. 6. Não há confundir investigação criminal com os atos investigatório-inquisitoriais complementares de que trata o artigo 47 do Código de Processo Penal. 7. Ultrapassando o Promotor de Justiça os limites da portaria de sua designação pelo Procurador-Geral de Justiça, caracteriza-se constrangimento ilegal, no excesso, próprio à concessão de habeas corpus. 8. Recurso provido.” (RHC 16144 / MA. RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2004/0066436-5. Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112). T6 – SEXTA TURMA. Data: 22/02/2005. DJ 25/04/2005 p. 362, RDR vol. 32 p. 453, REVFOR vol. 380 p. 413). 

Nesse diapasão, entendeu o Ministro do STF, Sepúlveda Pertence, no voto proferido no MS 21.239-DF, quando asseverou que “o Ministério Público da Constituição de 1988 lança-se ao exercício de uma magistratura ativa na defesa da ordem jurídico-democrática.”

Nesse sentido, Mazzilli afirma que:

“(…) inexiste impedimento para que o promotor que investigou os fatos ou oficiou no inquérito policial possa ajuizar a conseqüente ação penal ou nela oficiar: ’é pacífico o entendimento segundo o qual a atuação do Ministério Público, na fase do inquérito policial, tem justificativa na sua própria missão de titular da ação penal, sem que se configure usurpação da função policial ou venha a ser impedimento a que ofereça a denúncia”[31].

Nas palavras de Paulo Rangel:

“(…) a imparcialidade material do membro do Ministério Público não pode ser confundida com a parcialidade instrumental, ou seja, com a capacidade de ser parte, a legitimatio ad causam… Se ser parte instrumental fosse ser parcial quanto ao direito material deduzido em juízo, não estaria o Ministério Público autorizado a opinar pela absolvição. A imparcialidade ministerial assim, ganha um novo contorno diante da análise do devido processo penal… A persecução penal exercida pelo órgão ministerial é feita muito mais em nome dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana do que em prol da obtenção, simples, do resultado favorável da pretensão acusatória. Não se visa única e exclusivamente à punição do indivíduo como bel prazer do Promotor de Justiça, mas sim sua proteção jurídica, a tutela de sua liberdade que, excepcionalmente, poderá ser cerceada… A atuação do Ministério Público se for exercida através do devido processo legal em seu duplo enfoque (instrumental e substantivo), é garantia do acusado de que todos os direitos previstos na ordem jurídica constitucional lhe foram assegurados, com a certeza da imparcialidade não só do órgão julgador, mas também do órgão fiscalizador da lei. Assim, afasta-se da idéia de que o Ministério Público é órgão acusador e compreende-se seu verdadeiro papel constitucional de instituição guardiã da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.[32]

Desta forma, corrobora-se com a idéia de que o Ministério Público é imparcial, porque atua movido pelo princípio da legalidade, não exercitando direito subjetivo próprio algum.

5. ENTENDIMENTOS ACERCA DA FUNÇÃO INVESTIGATÓRIA

5.1. Posição Favorável

Em primeira linha, discorreremos acerca da possibilidade de o Ministério Público conduzir investigação criminal direta, pois a função persecutória preliminar, própria e direta, é inerente à privacidade da ação penal pública que a Constituição lhe conferiu.

Nesta esteira, o professor e jurista José Frederico Marques defende à possibilidade de se conduzir investigação pelo Ministério Público quando reconhece que os atos inerentes à esta presecução não são exclusivos da polícia de atividade judiciária, a saber:

“Além da Polícia Judiciária, outros órgãos podem realizar procedimentos preparatórios de investigação, conforme está previsto, de maneira expressa, pelo art. 4º, parágrafo único do Código de Processo Penal. É o que se verifica, por exemplo, com as comissões parlamentares de inquérito. As investigações por elas efetuadas podem ser remetidas ao juízo competente para conhecer dos fatos delituosos ali apurados, ou ao Ministério Público, a fim de ser instaurada a instância penal”.[33]

Referindo-se acerca do assunto questionado, o membro aposentado do Ministério Público Hugo Nigro Mazzilli, assim se manifesta:

“A lei permite que o Ministério Público promova diligências para apuração de fatos ligados à sua atuação funcional.(…)

Em matéria criminal, as investigações diretas ministeriais constituel exceção ao princípio da apuração das infrações penais pela polícia judiciária; contudo, casos há em que se impõe a investigação direta pelo Ministério Público, e os exemplos mais comuns dizem respeito a crimes praticados por policiais e autoridades.

A iniciativa investigatória do Ministério Público é de todo necessária, sobretudo nas hipóteses em que a polícia tenha dificuldade ou desinteresse em conduzir as investigações – como ocorreu há alguns anos em São Paulo, na apuração dos crimes do ‘Esquadrão da Morte’, quando houve corajosa e persistente atuação ministerial, com diligências diretas promovidas sob direção do Procurador de Justiça Hélio Bicudo. Hoje, tal iniciativa é consectário lógico do controle externo que a Constituição exigiu impusesse o Minsitério Público sobre a atividade policial”.[34]

Na dicção Douglas Fischer, Procurador Regional da República na 4ª Região se extraí[35]:

“Há muitos questionamentos acerca da legitimidade de o Ministério Público poder, eventualmente, realizar procedimentos investigatórios. Há certa propagação por meras repetições que a admissão de tal circunstância violaria o sistema acusatório, bem como se revelaria incompatível com o ordenamento constitucional vigente e com os paradigmas garantistas. Respeitosamente, não nos parece a melhor compreensão. Primeiro, porque não há incompatibilidade alguma entre o sistema acusatório com a circunstância de o Ministério Público eventualmente proceder à coleta de provas[36]. Em segundo lugar, porque, como se vê das suas próprias palavras, Ferrajoli defende abertamente que, muitas vezes, é evidente que as investigações da Polícia devem ser efetuadas em segredo, sob a direção da acusação pública, mas isso significa apenas que não devem as provas ser realizadas pelo juiz[37]. É o que deflui do oitavo princípio, o princípio acusatório ou da separação do juiz e da acusação. Aliás, foi o que disse de modo hialino e expresso o próprio Ferrajoli em palestra proferida no ano de 2007 em Porto Alegre-RS. Ao ser indagado acerca dos poderes investigatórios do Ministério Público, foi explícito o mestre italiano no sentido de que o Órgão Ministerial deve investigar, mas, no exercício de seu mister (o que é óbvio), está vinculado aos preceitos fundamentais garantistas insertos na Constituição quando realizar atos de investigação”[38].

Estão previstas expressamente na Constituição Federal de 1988, em seu art. 129, as funções institucionais do Ministério Público, porém existem outras funções que lhe são atribuídas e não determinadas que são explícitas no rol do citado artigo. Conclui-se que, se pode exercer outras funções que não aquelas elencadas, pode-se exercer as que também lhe forem expressamente outorgadas pela nossa Constituição.

Nas palavras do professor Alexandre de Moraes:

“Importante ressaltar, novamente, que o rol do art. 129 constitucional é exemplificativo, possibilitando ao Ministério Público exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com a sua finalidade constitucional, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.”[39]

Sobre o mesmo tema, e apoiando a possibilidade de o Ministério Público conduzir investigação direta criminal, o professor Julio Fabbrinni Mirabete assevera:

“Os atos de investigação destinado á elucidação dos crimes, entretanto,não são exclusivos da policia jurídica , ressalvando expressamente a lei a atribuição concedida legalmente a outras autoridades administrativas (art, 4º, do CPP). Não ficou estabelecida na Constituição , alias , a exclusividade de investigação e de funções da Policia Judiciária em relação ás policias civis estaduais. Tem o Ministério Publico legitimidade para proceder investigações e diligencias , conforme determinarem as leis orgânicas estaduais. (…) Pode , inclusive , intervir no inquérito policial em face da demora em sua conclusão e pedidos reiterados de dilação de prazos , pois o Parquet goza de poderes investigatórios e de auxilio á autoridade policial”.[40]

Em trabalho realizado pelos Procuradores da República do Estado do Rio de Janeiro, Drs Aloisio Firmo G. Da Silva, Maria Emilia M de Araújo e Paulo Fernando Corrêa, verificamos a síntese:

“Por conseguinte , se incumbe ao Ministério Publico , privativamente , o exercício da ação penal de iniciativa publicas, é forçoso concluir que estarão compreendidas entre seus poderes e prerrogativas institucionais o de produzir provas e investigar a ocorrência de indícios que justifiquem sua atuação na persecução penal preliminar, através , por exemplo da instauração  de procedimento  administrativo (art.129 , VI, da Carta Política), sempre que a atuação da Polícia Judiciária possa revelar-se insuficiente á satisfação do interesse publico consubstanciado na apuração da verdade real (v.g , falta de isenção para apurar determinada infração penal em razão do envolvimento  de outros polícias , como aconteceu nos autos da ação penal trancada pelo HC Nº97.02.09315-5, onde ao contrario do que se pode imaginar pelo teor da decisão ,havia sido instaurado inquérito policial , que foi conduzido de forma flagrantemente favorável aos interesses do organismo policial , levando o Ministério Público Federal a engendrar novas diligencias investigatórias em procedimento interno, que redundaram na formulação de acusação penal contra vários policias federais).

Verifica-se, então, que atuação investigatória autônoma do órgão do Ministério Publico , por meio da instauração de procedimento interno, reveste-seda nota da excepcionalidade somente sendo necessária quando a colheita de provas ela Policia Judiciária , em regular inquérito policial , enseje a causaçao de um prejuízo potencial ao interesse publico de ver apurada  isenta e rigorosamente , as eventuais violações ás leis penais”[41]

Nas brilhantes palavras do Promotor de Justiça Bruno Ferolla, postulando por uma postura Ministerial mais assertiva:

“O Ministério Público não é mais simples apêndice do Executivo, mas verdadeiro poder de Estado, necessitando, para tanto, de completa estrutura administrativa, capacitando-o, de fato, para seu destino constitucional”.[42]

Continuando, o pensamento de Ferolla se mostra necessário para uma maior atuação do Ministério Público no âmbito criminal:

“…uma atuação mais efetiva do Ministério Público na área investigatória é corolário de sua privatividade constitucional na promoção da ação penal pública  (pois quem não investiga diretamente não se pode dizer seja titular privativo da  ação penal , e só poderá levar a juízo aqueles a quem a Policia indica), Além disso,teria o condão de aprimorar os trabalhos próprios Ministério Público e da Policia, que , mais entrosados, sem duvidas melhor servirão á coletividade-coisa que até hoje não tem ocorrido”[43]

Destarte, após estas demonstrações acerca da possibilidade de condução investigatória por parte do parquet, não resta dúvida, da possibilidade de o Ministério Público realizar, direta e pessoalmente, tais investigações criminais, para formar a sua opinio delicti e com estes elementos iniciar, se for o caso a devida ação penal.

Assim, negar a autuação direta deste órgão nas investigações criminais é chancelar a legitimidade de autuação de certas organizações criminosas, restando à sociedade se não exigir do Ministério Público, a condução das devidas investigações criminais destinar aos órgãos de polícia criminal a supremacia outorgada ao parquet.

5.2. Posição Contrária

O argumento contrário à investigação do Ministério Público possui vertentes acerca da interpretação sistemática das disposições constitucionais pertinentes e normas infraconstitucionais; de elementos históricos de interpretação; e por último, argumentos de natureza metajurídica.

Em lado oposto a possibilidade de o Ministério Público conduzir tais investigações verificamos que as opiniões que insurge contra tal iniciativa, demonstram clara inadmissibilidade.

Assim, o entendimento do advogado Nélio Roberto Seidi Machado:

“Nenhuma razão de ordem constitucional, ou mesmo legal, placita a postura do Ministério Publico, no passo em que pretende se ocupar da investigação criminal.

 Com efeito, não há  preceito no texto da Carta Pública que possa ensejar exegese permissa para que o parquet assuma atribuições de natureza policial.De resto, quando assim procede, assume o órgão de acusação, na atribuição que tem, de formular o que se convencionou chamar de opinio delicti, postura que compromete sua isenção, até mesmo na perspectiva de fiscal da lei , poruqe estaria como que avaliar , sua própria conduta, com envolvimento psicológico pleno e indisfarçável, prejudicando suas atribuições  notadamente as assentadas no art, 129 da Constituição Federal”. (“Notas sobre a investigação Criminal, diante de estrutura do processo criminal no estado de direito democrático”. (Ob cit., pp. 151 e segs., grifo nosso)

E nesse diapasão, esclarece, ainda sobre o tema controvertido:

“A par disso , o Ministério Público, assim procedendo, na seara do processo criminal, estaria como que assumindo o papel de parte não justaposta, nem paritária, mas sim o de parte privilegiada, em detrimento do sistema acusatório,prejudicando, visceralmente, a tarefa de valoração dos elementos de investigação coligidos no inquérito policial, até porque estaria a estimar e avaliar conduta própria, fora por completo dos contornos e limites estabelecidos no art. 144 da Constituição Federal”[44]

Destarte, que ainda restam muitas opiniões que não coadunam com a possibilidade de condução para estas investigações diretas serem realizadas pelo parquet, porém há de pontuar cada interpretação para melhor elucidar a controvérsia.

O posicionamento contrário do ilustre Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro em voto proferido no ROHC de nº 8.513/99, é claro no sentido:

“O Ministério Publico, na ação penal , é parte do referido processo. Cumpre, no entanto, ponderar a natureza jurídica. O Ministério Publico promove a imputação por dever de oficio. Não há lide, no sentido de conflito de interesse. Substancialmente, Ministério Publico e réu conjugam esforços para a verificação penal , com todas as suas circunstâncias.Busca o Ministério Publico esclarecer o fato, qualificando-onormativamente.

Se, pois, o processo se dirige para realçar a verdade real, como o juiz, o membro do Ministério Público também deve ser imparcial. Aqui reside um dos pontos de grandeza da instituição.

Não se concebe Promotor, subjetivamente, interessado no desfecho do processo”.

Também é ilustrativa a posição contrária à investigação por parte do Ministério Público do Procurador da República, Dr. Juarez Tavares no HC de nº 1137 – TRF:

“A ação de ‘habeas corpus’, controla não somente o direito à liberdade, senão também a validez do procedimento de que possa resultar a restrição a esse direito.

A função de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares, são privativas das polícias civis.

Ao Ministério Público cabe o monopólio da ação penal pública, mas sua atribuição não passa do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial militar.

Somente quando se cuidar de inquéritos civis é que a função do Ministério Público abrange também a instauração deles e de outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes, aqui incluídas as diligências investigatórias.

Diante de tais afirmações e do precedente invocado, entendemos que ao realizar uma investigação criminal, na sede da Procuradoria da República, fazendo requisições, intimações e tomadas de depoimentos, ou seja, tudo o que não se inclui na sua competência institucional, o órgão do Ministério  Público denunciante agiu ilicitamente.

Sem mais considerações, opina o Ministério Público Federal pela concessão da Ordem”.

Aqui se faz um breve intervalo na demonstração de posições contrárias para evidenciarmos que o Ministério Público não quer o exercício da polícia de atividade judiciária, mas a possibilidade de investigar diretamente crimes.   

Volvendo ao posicionamento contrário, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 233.072-4-RJ, o Ministro Marco Aurélio disse textualmente em seu voto:

“O Ministério Público não pode fazer investigação, porque ele será parte na ação penal a ser intentada pelo Estado e, também não pode instaurar um inquérito no próprio âmbito”[45].

Sergio Marcos Moraes Pitombo[46] ensina:

“Não se pode inventar atribuições nem competência, contrariando a Lei Magna. A atuação administrativa interna do Ministério Público, federal ou estadual, não há de fazer às vezes das polícias. Cada qual desempenhe sua específica função, no processo penal, em conjunção com o Poder Judiciário”.

Verifica-se que não é unânime as opiniões quanto a possibilidade de o Ministério Público promover e conduzir investigação criminal, ensejando assim discussões nas Cortes maiores.

5.3. Do Superior Tribunal de Justiça

O entendimento do Supremo Tribunal de Justiça é reiterado e pacífico quanto à possibilidade de o Ministério Público conduzir e posteriormente realizar investigação criminal direta, entendendo não ser requisitos para a ação penal publica o inquérito policial. A cerca do tema a jurisprudência nos esclarece cronologicamente desde suscitada a polêmica acerca de a investigação ser presidida pelo Parquet:

“Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido da dispensabilidade do inquérito policial para propositura de ação penal pública, podendo o Parquet realizar atos investigatórios para fins de eventual oferecimento de denúncia, principalmente quando os envolvidos são autoridades policiais, submetidos ao controle externo do órgão ministerial. (RHC 11670/RS, 2001) [47]

Têm-se como válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando à instrução de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento da peça acusatória. A simples participação na fase investigatória, coletando elementos para o oferecimento da denúncia, não incompatibiliza o Representante do Parquet para a proposição da ação penal. A atuação do Órgão Ministerial não é vinculada à existência do procedimento investigatório policial – o qual pode ser eventualmente dispensado para a proposição da acusação. (RHC 8106/DF, 2001) [48]

I – Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder a investigações. A ordem jurídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público – art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar n 75/1993. (Precedentes). II – Por outro lado, o inquérito policial, por ser peça meramente informativa, não é pressuposto necessário à propositura da ação penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de seu titular. Se até o particular pode juntar peças, obter declarações, etc., é evidente que o Parquet também pode. Além do mais, até mesmo uma investigação administrativa pode, eventualmente, supedanear uma denúncia (RHC 15469/PR, 2004, grifamos).[49]

A questão acerca da possibilidade do Ministério Público desenvolver atividade investigatória objetivando colher elementos de prova que subsidiem a instauração de futura ação penal, é tema incontroverso perante esta eg. Turma. Como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 129, I, atribui, privativamente, ao Ministério Público promover a ação penal pública. Essa atividade depende, para o seu efetivo exercício, da colheita de elementos que demonstrem a certeza da existência do crime e indícios de que o denunciado é o seu autor. Entender-se que a investigação desses fatos é atribuição exclusiva da polícia judiciária, seria incorrer-se em impropriedade, já que o titular da Ação é o Órgão Ministerial. Cabe, portanto, a este, o exame da necessidade ou não de novas colheitas de provas, uma vez que, tratando-se o inquérito de peça meramente informativa, pode o MP entendê-la dispensável na medida em que detenha informações suficientes para a propositura da ação penal. Ora, se o inquérito é dispensável, e assim o diz expressamente o art. 39, § 5º, do CPP, e se o Ministério Público pode denunciar com base apenas nos elementos que tem, nada há que imponha a exclusividade às polícias para investigar os fatos criminosos sujeitos à ação penal pública. – A Lei Complementar n.º 75/90, em seu art. 8º, inciso IV, diz competir ao Ministério Público, para o exercício das suas atribuições institucionais, “realizar inspeções e diligências investigatórias”. Compete-lhe, ainda, notificar testemunhas (inciso I), requisitar informações, exames, perícias e documentos às autoridades da Administração Pública direta e indireta (inciso II) e requisitar informações e documentos a entidades privadas (inciso IV). Recurso desprovido (RHC 14543/MG, 2004, grifamos).”[50]

5.4. Do Supremo Tribunal Federal

Acerca da possibilidade ou não de o Ministério Público conduzir e realizar investigações criminais diretamente o Supremo Tribunal Federal já debateu diversas vezes a mesma questão, ora pugnando pela inadmissibilidade, ora pela sua admissibilidade. Ao contrário do ocorrido no STJ, onde o amplo poder investigatório do Ministério Público em matéria criminal é reconhecido de forma pacífica, no STF a questão ainda não assumiu contornos definitivos.

Deste entendimento, verificamos os seguintes precedentes:

“Habeas Corpus 75.769/MG, relatado pelo Ministro Octávio Gallotti, a 1ª Turma do STF indeferiu o pedido, acolhendo a tese do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais no sentido de que a prática de atos de investigação pelo Promotor de Justiça não o impede de oferecer denúncia. Consta da ementa: “Regular participação do órgão do Ministério Público em fase investigatória e falta de oportuna argüição de suposta suspeição. Pedido indeferido”[51].

“No julgamento pela 2ª Turma do HC 77.371/SP, relatado pelo Ministro Nelson Jobim e que tratava justamente da oitiva de testemunha diretamente pelo Ministério Público, ficou consignada a possibilidade da realização da diligência:

Quanto à aceitação, como prova, de depoimento testemunhal colhido pelo Ministério Público, não assiste razão ao paciente, por dois motivos: a) não é prova isolada, há todo um contexto probatório em que inserida; e b) a Lei Orgânica do Ministério Público faculta a seus membros a prática de atos administrativos de caráter preparatório tendentes a embasar a denúncia (grifamos)”.[52]

“A 2ª Turma julgou o HC 77.770-SC, relatado pelo Ministro Néri da Silveira, onde, mais uma vez, a Corte Suprema decidiu no sentido da ampla liberdade de investigação do Ministério Público. Consta do respectivo acórdão: Com apoio no art. 129 e incisos, da Constituição Federal, o Ministério Público poderá proceder de forma ampla, na averiguação de fatos e na promoção imediata da ação penal pública, sempre que assim entender configurado ilícito. Dispondo o promotor de elementos para o oferecimento da denúncia, poderá prescindir do inquérito policial, haja vista que o inquérito é procedimento meramente informativo, não submetido ao crivo do contraditório e no qual não se garante o exercício da ampla defesa (grifamos)”[53].

“Em julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1571-1-DF, ocasião em que asseverou:

É de se observar, ademais, que, para promover a ação penal pública, ut art. 129, I, da Lei Magna da república, pode o MP proceder às averiguações cabíveis, requisitando informações e documentos para instruir seus procedimentos administrativos preparatórios da ação penal (CF, art. 129, VI), requisitando também diligências investigatórias e instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII), o que, à evidência, não se poderia obstar por norma legal, nem a isso induz a inteligência da regra legis impugnada ao definir disciplina para os procedimentos da Administração Fazendária. Decerto, o art. 83 em foco quer não aja a Administração, desde logo, sem antes concluir o processo administrativo fiscal, mas essa conduta imposta às autoridades fiscais não impede a ação do MP, que, com apoio no art. 129 e seus incisos, da constituição, poderá proceder, de forma ampla, na pesquisa da verdade, na averiguação de fatos e na promoção imediata da ação penal pública, sempre que assim entender configurado ilícito, inclusive de plano tributário (grifamos)”.[54]

“O Recurso Extraordinário 233.072-4/RJ. Neste caso, determinado Procurador da República, acreditando na ocorrência de irregularidades em procedimento licitatório de órgão do Ministério da Fazenda, requisitou o respectivo processo administrativo e convocou pessoas para serem ouvidas diretamente. Com base em tais elementos, ofereceu denúncia contra os envolvidos. O Tribunal Regional Federal da 2ª. Região concedeu Habeas Corpus para trancamento da ação penal, sob o fundamento de que o Ministério Público exorbitara de sua função. Os Ministros Néri da Silveira e Maurício Corrêa conheceram e deram provimento ao recurso, para que se desse prosseguimento à ação penal. Os Ministros Nelson Jobim e Marco Aurélio não conheceram do recurso, por entenderem que o Ministério Público não tinha competência para promover inquérito administrativo para apurar conduta criminosa de servidor público. Na seqüência, o Ministro Carlos Mário Velloso não conheceu do recurso por razão totalmente diversa. Assim, a ementa do acórdão, relatado pelo Ministro Nelson Jobim, a seguir transcrita, não expressa, a rigor, o consenso que se formou: O Ministério Público não tem competência para promover inquérito administrativo em relação à conduta de servidores públicos; nem competência para produzir inquérito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos; pode propor ação penal sem o inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Recurso não conhecido (grifamos)”.[55]

“O Ministério Público (MP) tem, sim, competência para realizar, por sua iniciativa e sob sua presidência, investigação criminal para formar sua convicção sobre determinado crime, desde que respeitadas as garantias constitucionais asseguradas a qualquer investigado. A Polícia não tem o monopólio da investigação criminal, e o inquérito policial pode ser dispensado pelo MP no oferecimento de sua denúncia à Justiça. Entretanto, o inquérito policial sempre será comandado por um delegado de polícia. O MP poderá, na investigação policial, requerer investigações, oitiva de testemunhas e outras providências em busca da apuração da verdade e da identificação do autor de determinado crime. Com esse entendimento, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) indeferiu, por votação unânime, o Habeas Corpus (HC) 89837, em que o agente da Polícia Civil do Distrito Federal Emanoel Loureiro Ferreira, condenado pelo crime de tortura de um preso para obter confissão, pleiteava a anulação do processo desde seu início, alegando que ele fora baseado exclusivamente em investigação criminal conduzida pelo MP (grifamos)”.[56]

O Supremo Tribunal Federal em decisão proferida recentemente apontou como umas das muitas soluções a possibilidade do Ministério Público passar a investigar os ilícitos penais diretamente, demonstrando que a primeira vista é viável, já que o Parquet é o destinatário final das investigações hoje elaboradas pela Polícia Judiciária.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A polêmica acerca da possibilidade de o Ministério Público desenvolver investigação criminal direta, mediante procedimento próprio, já esteve exaustivamente colocado à baila pela mídia, tribuna e pela academia, promovendo acalorados argumentos favoráveis e contrários quanto ao poder ministerial para a persecução criminal. Porém, coube ao Supremo Tribunal Federal dar a última palavra.

Um dos fortes argumentos com relação a investigação direta pelo órgão ministerial é que esta afeta o princípio da paridade das armas. Porém, a de salientar, que a aplicação deste princípio, embora pleno na fase judicial, é mitigada na etapa pré-processual, não importando quem conduza tal investigação, seja o Ministério Público ou a polícia judiciária, pois não há o contraditório.

É a lição de José Frederico Marques:

“Nem há que argumentar com a qualidade de parte de que o Ministério Público se reveste na relação processual que se instaura com a propositura da ação penal. No processo que se desenrola perante a justiça criminal, parte, como ensinava ARTURO ROCCO, é o Estado-Administração, de que o Ministério Público é órgão. Mas é esse mesmo Estado-Administração quem investiga, na fase pré-processual do inquérito. Se é o Estado-Administração quem investiga e quem acusa, é irrelevante o órgão a quem ele atribui uma ou outra função. No juízo ou no inquérito quem está presente é esse Estado-Administração. Que importa, pois, que ele se faça representar, na fase investigatória, também pelo Ministério Público? Tanto não há qualquer impedimento a que isso se suceda, que a quase totalidade das legislações dá ao Ministério Público encargos de polícia judiciária”.[57]

Assim, se não existe monopólio na elucidação de crimes, inexiste proibição constitucional ou legal a impedir que o Ministério Público atue na fase investigatória.

De outra parte, os dispositivos do art. 129, I, II, e VII, CF, em conjunto com dispositivos da Lei Complementar 75/93 e da Lei Federal 8.625/93, consagram previsão implícita e explícita do poder investigatório do Ministério Público.

Ademais é uma questão de interesse público que se promova tais persecuções diretamente pelo Ministério Público, consagrando-se como uma forma de exigir respeito às suas regras de convivência, reprimindo e desestimulando a criminalidade, a impunidade. Coloca-se neste momento o órgão ministerial como verdadeiro custos legis e privar o Ministério Público desta atividade de defesa do Direito apartá-lo de si mesmo.

Desta maneira, o Supremo Tribunal Federal ao chancelar a legitimidade de o Ministério Público promover a persecução criminal trouxe a lume a globalização jurídica. Ficando claro o abandono do modelo de sistema inquisitivo, fazendo-se notar um crescimento do papel do Ministério Público na tarefa de investigar infrações penais, sem prejuízo do desempenho de tal função pela Polícia Judiciária, instituição de inegável importância para a existência de um Estado Democrático de Direito e que, portanto, também deve ser fortalecida e respeitada, mas não exclusiva.

Informações Sobre o Autor

Heloisa Helena Quaresma

Bacharel em Direito pena Universidade Paulista (UNIP)
campus Brasília, pós graduanda em Direito Tributário
pela Fundação Getúlio Vargas (FGV)