Autores: Natalia Santos Barbosa, Ricardo Martins.
Orientador: Professor Orientador Mestre Ricardo Martins- Advogado autônomo militante na área criminal, Professor de Direito Penal, Direito Processual Penal e Prática Jurídica Penal da UNIFIEO, da Universidade Mogi das Cruzes – UMC, da Universidade Paulista – UNIP, Faculdade Zumbi dos Palmares e do Complexo Andreucci.
RESUMO: Estuda-se a execução provisória da sentença penal condenatória, ainda pendentes os recursos especial ou extraordinário, admitida no Habeas Corpus 126.292 São Paulo. Os objetivos deste trabalho são: estudar os princípios constitucionais com foco no princípio da presunção de inocência elencado no art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988; a fase de execução penal; os recursos especial e extraordinário e seus efeitos, analisando o entendimento do Supremo Tribunal Federal. O método utlizado neste trabalho foi a revisão da doutrina e da legislação sobre o tema assim como de jurisprudências emanadas de tribunais nacionais. Da análise de uma leitura objetiva, superficial, e isolada do dispositivo constitucional que prevê o princípio da presunção de inocência, há de se concluir que não se recolhe a prisão sem que tenha transitado em julgado, a não ser que preenchidos os requisitos da prisão preventiva. Contudo, de uma análise subjetiva, e interpretativa, temos que a execução penal provisória na pendência de recurso extraordinário e especial (ausentes de efeito suspensivo), não viola o princípio da presunção de inocência.
Palavras-chave: Execução Provisória; Decisões; Princípio; Presunção de Inocência.
ABSTRACT: The provisional execution of the condemnatory criminal sentence, still pending special or extraordinary appeals, admitted in Habeas Corpus 126,292 São Paulo, is being studied. The objectives of this paper are: to study constitutional principles focusing on the presumption of innocence principle listed in art. 5, LVII, of the Federal Constitution of 1988; a phase of criminal execution; special and extraordinary appeals and their effects, analyzing the understanding of the Federal Supreme Court. The method used in this work was the revision of the doctrine and the legislation on the subject, as well as the jurisprudences emanating from national courts. The analysis of an objective, superficial and isolated reading of the constitutional provision that prescribes the principle of presumption of innocence, is carried out if it is not concluded and a prison has not been received without a final judgment and has not been completed with the prison requirements. preventive. However, an experimental and interpretative analysis, which we carry out a provisional criminal action pending extraordinary and special appeal (lack of suspensive effect), does not violate or presumption of innocence principle.Keywords: Provisional Execution; Decisions; Principle; Presumption of Innocence.
Sumário: Introdução. 1. Princípios Constitucionais no Processo Penal. 1.1. Princípio do Devido Processo Legal. 1.2. Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa. 1.3. Princípio da Presunção de Inocência. 2. Execução Penal. 3. Recursos. 3.1. Efeito Devolutivo dos recursos. 3.2. Efeito Suspensivo dos recursos. 3.3. Recursos Extraordinários. 4. Execução Provisória da Sentença Penal Condenatória perante o Supremo Tribunal Federal. 4.1. Habeas Corpus 84.078 Minas Gerais. 4.2. Habeas Corpus 126.292 São Paulo. 4.3. Julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44. Conclusão. Referências.
Introdução
O presente trabalho tem como tema a execução provisória da sentença penal condenatória, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário em face dos princípios constitucionais, principalmente o da presunção de inocência previsto no artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal. No panorama nacional este assunto vem recebendo destaque uma vez que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 68.726 em 28/06/1991, assegurou que o princípio da presunção de inocência não proibia a execução provisória da pena.
Em 05/02/2009, houve a arrebatadora mudança de jurisprudência, no julgamento do Habeas Corpus 84.078 de Minas Gerais, por sete votos a quatro, defendeu-se que o princípio da presunção de inocência se mostra completamente incompatível com a execução da sentença condenatória antes do trânsito em julgado da condenação. Em fevereiro de 2016, ao negar o HC 126.292 SP por maioria dos votos, a Corte reverteu novamente o seu entendimento e decidiu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não fere o princípio constitucional da presunção de inocência. Tornando-se uma questão bastante polêmica e em constante discussão no meio jurídico.
Esta pesquisa busca analisar os princípios constitucionais e sua importancia, os recursos especial e extraordinário e se o entendimento do Supremo Tribunal Federal não fere o princípio da presunção de inocência. Mostrando as últimas decisões do STF e opiniões de estudiosos da área jurídica, como também esclarecimentos jurídicos que possam auxiliar na compreensão do fato aqui estudado.
O método utilizado para esta pesquisa foi o método de revisão de doutrina, análise de leis e jusrisprudência e emandas de tribunais nacionais. Buscaram-se também dados censitários em bases de dados nacionais, notícias veiculadas pela mídia a fim de se obter maiores detalhes sobre o tema. Esta pesquisa se justifica na medida em que a soceidade necessita de mais respostas acerca deste tema, porque entende-se que quanto mais se estuda essa problemática mais se faz avançar a ciência do Direito.
1 Princípios Constitucionais no Processo Penal
Segundo José Afonso da Silva (2009, p. 92) “Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são como núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais.” O autor considera ainda que os princípios constitucionais se dividem em duas categorias: princípios político-constitucionais e princípios jurídico-constitucionais. Os princípios Jurídico-Constitucionais são os princípios constitucionais gerais, que decorrem de certas normas constitucionais, constituindo desdobramentos dos princípios fundamentais.
Princípios estes que não podem ser violados, como diz Celso Antônio Bandeira de Mello:
“violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa, não só a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.” (2000, p.748)
Os princípios processuais penais constantes na Constituição Federal de 1988 são norteadores na aplicação eficaz das normas processuais penais. Existem princípios que estão previstos claramente na lei e princípios implícitos como destaca Guilherme de Souza Nucci:
“[…] há princípios que estão previstos expressamente na lei – e com maior razão devem ser seguidos – enquanto outros estão implícitos no sistema normativo, mas nem por isso menos importantes. Existem, ainda, aqueles que são enumerados na Constituição e chamam-se princípios constitucionais.” (2010, p.63)
São princípios constitucionais explícitos do processo penal que cabem ao indivíduo, o devido processo legal, ampla defesa e o da presunção de inocência.
1.1 Princípio do devido Processo Legal
Está disposto no artigo 5º,inciso LIV, da Constituição Federal, o qual preceitua que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, o que proporciona para todas as pessoas uma igualdade perante a lei e uma garantia de não ser privada de sua liberdade ou da propriedade de seus bens sem a tramitação de um processo justo e correto, onde será garantido a todos os seguintes princípios: presunção da inocência, a ampla defesa, a plenitude de defesa, o contraditório, o juiz natural, a vedação das provas ilícitas, e principalmente um processo razoável, entre outros Na concepção de Guilherme Nucci ele é, o “aglutinador dos inúmeros princípios penais, que constitui o horizonte a ser perseguido elo Estado democrático de Direito, fazendo valer os direitos e garantias fundamentais.”
Dessa forma, o devido processo legal caracteriza-se como um importante instrumento para o alcance da justiça, uma vez que dele decorrem outros princípios garantidores da solução do litígio. Conclui-se, portanto, que o processo é o meio pelo qual a parte pode, legalmente, obter o deferimento de sua pretensão, ou seja, de ter o seu direito garantido.
1.2 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa
Previsto no artigo 5, inciso LV da Constituição Federal “Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” O contraditório é uma garantia fundamental da justiça, essencial no processo penal, onde a efetiva contrariedade à acusação é imperativa para o deslinde dos escopos jurisdicionais, pois o réu tem o direito de conhecer a acusação a ele imputada e de contrariá-la, de modo a evitar que venha a ser condenado sem ser ouvido, criando, dessa forma, um equilíbrio no processo. Nos dizeres de Guilherme Nucci:
“O contraditório é princípio processual relacionado às partes, constituindo direito tanto da acusação quanto da defesa. Trata-se da oportunidade de ter ciência dos fatos alegados pela parte contrária, podendo apresentar a sua versão, além de produzir as provas de seu interesse, acompanhando as produzidas pelo adversário. Não é ilimitado, pois, alguém, no processo, há de ser o último a se manifestar; no caso, em homenagem à ampla defesa, cabe à defesa a derradeira palavra, antes do julgamento.” (2019, p. 3)
Já a ampla defesa o réu pode utilizar-se de todas as formas possíveis de trazer ao processo todos os elementos que tendem a esclarecer a verdade ou mesmo a possibilidade de se calar ou se omitir caso for preciso. Nessa concepção, o princípio da ampla defesa está ligado diretamente às relações existentes entre as partes e o juiz, cabendo àqueles o privilégio de reagir, de defender-se, contra aquilo que ameace ou viole direta ou indiretamente seus direitos. Exprimindo uma segurança concedida pelo Estado de trazer para o processo todos os elementos necessários para a justificação de sua defesa. Segundo Nucci “É permitindo ao réu o exercício da autodefesa (dando a versão que bem quiser em seu interrogatório) juntamente com a defesa técnica (suporte de advogado que atue com eficiência)”
1.3 Princípio da Presunção de Inocência
É um dos mais importantes princípio da Constituição Federal, previsto no artigo 5º, inciso LVII “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.” Tal princípio foi conceituado na Convenção Americana sobre direitos humanos e consiste em que todo acusado é presumido inocente até que se comprove a sua culpabilidade em trânsito em julgado de uma sentença condenatória. Porém nem sempre foi assim, no século XVII havia um grande desrespeito aos direitos individuais, os sistemas processuais eram muito criticados, entre essas críticas, Cesare Beccaria mencionava sobre o futuro surgimento do princípio da presunção de inocência, onde fez referência a pessoas presas que posterior eram declaradas inocentes, assim:
“A prisão não deveria deixar qualquer pecha de infâmia sobre o acusado cuja inocência foi juridicamente reconhecida. Entre os romanos, quantos cidadãos não vemos, acusados anteriormente de crimes bárbaros, mas em seguida reconhecidos inocentes, receberem do amor do povo os primeiros cargos do Estado? Por que razão, em nossos dias, é tão diversa a sorte de um inocente preso?
A razão está em que o sistema atual (…) é que se atiram, na mesma masmorra, sem distinção alguma, o inocente suspeito e o criminoso convicto […]” (BECCARIA, 2000, p. 26-27)
No século XVIII, consideravam a pessoa culpada antes da sentença de um juiz que o declarasse ser culpado, essa era a regra, sendo a própria sociedade que impunha uma pena ao cidadão e não o Estado. Desta forma, Cesare Beccaria relatou:
“Um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade apenas lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido que ele tenha violado as normas em que tal proteção lhe foi dada. Apenas o direito da força pode, portanto, dar autoridade a um juiz para infligir uma pena a um cidadão quando ainda se está em dúvida se ele é inocente ou culpado.” (BECCARIA, 2000, p. 61)
A positivação da presunção de inocência se deu na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu artigo 9°, menciona: “Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.”
Em 1948 foi aprovado pela constituição Italiana que “o acusado não é considerado culpado, senão após a sentença definitiva.” No mesmo ano a presunção de inocência foi repetida pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas em seu artigo XI: “Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas”.
Já em 1950 a convenção Europeia para proteção dos Direitos do homem, no artigo 6.2 prevê: “Qualquer pessoa acusada de uma infração penal deverá ser presumida inocente até provada a sua culpabilidade de acordo com a lei.” Assim o Pacto Internacional sobre direitos civis e políticos, em 1966, assegura em seu artigo 14.2 que: “Toda pessoa acusada de um delito terá o direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.”
A convenção Americana sobre direitos humanos (Pacto de São José da Costa Rica) em 1969, qual foi ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, estabeleceu expressamente o princípio da presunção de inocência:
“Art. 8°, I – Toda pessoa tem direito de ser ouvida dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal, com as devidas garantias, competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal.
II – Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.”
A presunção de inocência tem derivação direta do devido processo legal. A justificativa da existência do princípio é encontrar uma forma mais justa retirando a regra de culpa e submetendo o acusado a um processo em que o juiz possa sentencia-lo. Porém há um questionamento muito comum acerca do ferimento deste princípio, como pode, durante o curso do processo existir a prisão provisória. Deste modo o princípio da presunção de inocência não pode ser entendido literalmente e sim como um conjunto, levando em conta um bem maior.
2 Execução Penal
A fase de execução penal começa, no momento em que se cumpre a ordem da sentença penal condenatória. A finalidade da execução penal é fazer valer a pretensão punitiva estatal, tornar efetiva e punir determinado agente pelo delito cometido. A lei de execução penal (LEP) nº 7.210 foi promulgada em 1984. Tem como finalidade regular o processo de execução, o sistema das penitenciárias, dar a correta efetivação mandamental a sentença penal condenatória e as condições para readaptação social, com o intuito preventivo e a reincorporação do infrator a sociedade. Quanto ao artigo 1° da Lei de Execução Penal, Mirabete menciona:
“Contém o art. 1º da Lei de Execução Penal duas ordens de finalidades. A primeira delas é a correta efetivação dos mandamentos existentes na sentença ou outra decisão criminal, destinados a reprimir e prevenir os delitos. Ao determinar que a execução penal “tem por objetivo efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal”, o dispositivo registra formalmente o objetivo de realização penal concreta do título executivo constituído por tais decisões. A segunda é a de “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”, instrumentalizada por meio da oferta de meios pelos quais os apenados e os submetidos às medidas de segurança possam participar construtivamente da comunhão social.”
O Brasil é signatário das regras mínimas para tratamento dos reclusos da organização das nações unidas, documento este também conhecido como Regras Mandela, que vem trazer garantias para o tratamento de qualquer pessoa encarcerada. A lei de execução Penal seguindo orientações do referido protocolo internacional impõe a todas as autoridades o respeito a integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios. O artigo 41 da Lei de Execução Penal dispõe sobre os direitos do preso:
“Art. 41- Constituem direitos do preso:
I – alimentação suficiente e vestuário;
II – atribuição de trabalho e sua remuneração;
III – Previdência Social;
IV – constituição de pecúlio;
V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;
VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
XI – chamamento nominal;
XII – igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;
XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV – representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.”
Segundo o disposto no artigo 105 da Lei nº 7.210/1984, “transitado em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução”. Sendo assim, observa-se que, nos termos do citado artigo, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória é pressuposto para expedição da guia de recolhimento, a qual, segundo as afirmativas de Guilherme Nucci, “constitui não somente a petição inicial da execução penal, como a comunicação formal e detalhada à autoridade administrativa, responsável pela prisão do condenado, do teor da sentença (pena aplicada, regime, benefícios etc.).
Deverá, portanto, conter todos os dados descritos nos incisos do artigo 106 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984), quais sejam: o nome do condenado; a sua qualificação civil e o número do registro geral no órgão oficial de identificação; o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como certidão do trânsito em julgado; a informação sobre os antecedentes e o grau de instrução; a data da terminação da pena; outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento penitenciário.
Fica vedado, portanto, o recolhimento do condenado para cumprimento da sentença penal condenatória sem a expedição da guia de recolhimento, conforme preceitua o disposto no art. 107, da Lei n. 7.210/1984. O citado artigo prescreve, na realidade, a cautela e formalidade da constrição de liberdade, objetivando assim, o controle estatal sobre o preso e o período que deverá permanecer no estabelecimento prisional.
3 Recursos
Nos ensinamentos de Edgar Magalhães Noronha, “recurso é a providência legal imposta ao juiz ou concedida à parte interessada, objetivando nova apreciação da decisão ou da situação processual, com o fim de corrigi-la, modificá-la ou confirmá-la” (2002, p. 451)
É o direito que possui a parte, na relação processual, de opor-se contra as decisões judiciais, requerendo revisão, total ou parcial em instância superior. Com base na fundamentação, poderá ser livre, ou seja, todo e qualquer erro da decisão; ou vinculada que deve atacar apenas o erro que a lei aponte. São ordinários os que tem por objeto a proteção de direito subjetivo; ou extraordinários os que protege o direito objetivo.
O recurso deverá ser interposto por quem almeja a reforma da decisão, tempestivo, apresentado no prazo previsto em lei, e taxativo, expressamente previsto em lei. A existência dos recursos tem sua base jurídica no próprio texto constitucional, no princípio do duplo grau de jurisdição, dando a certeza que um segundo exame da relação jurídica posta em litígio é necessário para uma justa composição do conflito de interesses. Logo, podemos dizer então, que recurso é a manifestação de inconformismo da parte com a decisão proferida pelo juiz.
O princípio do duplo grau de jurisdição garante o seu alcance apenas aos recursos ordinários. Quanto aos recursos extraordinários, estes não estão abrangidos por tal garantia, visto que, são meios de impugnações para o reexame de questões de direito, excluída a análise de matéria de fato. Os recursos de natureza extraordinária (recurso extraordinário e recurso especial), buscam na realidade uniformizar a interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais.
3.1 Efeito Devolutivo dos Recursos
O efeito devolutivo diz respeito à identificação da matéria devolvida ao conhecimento da instância recursal. Assim o conhecimento da decisão recorrida, em regra, é devolvido a um outro órgão jurisdicional para o reexame. Segundo Mirabete:
“O efeito devolutivo, em sentido amplo, é comum a todos os recursos, ou seja, em todos há a transferência para a instância superior (eventualmente da mesma instância, como na hipótese de embargos declaratórios) do conhecimento de determinada questão. É a devolução ao órgão jurisdicional para o reexame da matéria objeto da decisão. Essa afirmação, entretanto, encontra limites em certas hipóteses, diante do princípio acusatório adotado no processo penal, como, por exemplo, na impossibilidade da “reformatio in pejus” Em sentido estrito, efeito devolutivo só existe nos recursos em que se reexamina o mérito, como na apelação e na revisão, e não nos demais, em que pode ser examinada apenas uma questão processual.”
Desse entendimento ressalta-se que a decisão recorrida jamais poderá ser agravada para o recorrente, segundo o artigo 617 do Código de Processo Penal a pena não poderá ser agravada, quando somente o réu houver apelado da sentença. Entretanto, quando se fala em sentido estrito, o efeito devolutivo só ocorrerá quando houver apreciação do mérito da decisão recorrida como ocorre no recurso de apelação, que também será remetida a uma instância superior para sua apreciação. Na concepção de Greco Filho o efeito devolutivo deve ser considerado em sua extensão e sua profundidade:
“Quanto à extensão, o pedido de reforma contido no recurso limita o conhecimento do tribunal. O recurso pode formular pedido parcial e somente dentro do que foi pedido é que a decisão será proferida. Todavia, para a apreciação do que foi pedido o tribunal poderá levar em consideração, em profundidade, tudo o que for relevante para a conclusão. Esse exame não pode ser limitado por pedido da parte, porque é necessário à decisão do Tribunal.” (GRECO, 1999, p. 362)
3.2 Efeito Suspensivo dos Recursos
O efeito suspensivo é a capacidade que têm os recursos de suspender a eficácia de uma decisão recorrida, decidida em primeira instância, seja ela proferida por juízo ou tribunal. Nos dizeres de Mirabete:
“Pelo efeito suspensivo, o recurso funciona como condição suspensiva da eficácia da decisão, que não pode ser executada até que ocorra o seu julgamento. A lei deve prever expressamente as hipóteses em que ocorre tal efeito; no seu silêncio, o recurso não impede a eficácia da decisão recorrida.” (MIRABETE, 1999. p. 617)
Entende-se que as suposições de efeito suspensivo deverão estar expressamente contidas em um dispositivo legal para que ocorra a suspensão da eficácia da decisão, caso contrário, não impediria a sua execução. O recurso de apelação da acusação jamais produzirá efeito suspensivo, uma vez que o réu estiver preso e prolatada a sentença absolutória, este deverá ser posto imediatamente em liberdade, como preconiza o disposto do artigo 596 do Código de Processo Penal, “a apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade”.
3.3 Recursos Extraordinários
O recurso extraordinário, trata-se de um recurso “reservado para hipóteses de contrariedade à Constituição Federal e casos de negativa de vigência de tratado ou lei federal, por reconhecimento de sua inconstitucionalidade” (GRECO FILHO, 1999. p. 390). Assim não remete à apreciação do Supremo Tribunal Federal as matérias de fatos já analisada anteriormente, mas àquelas que tem relação a matéria de direito ou de legalidade de leis frente à Constituição Federal. Conforme o Artigo 102, III da Constituição Federal caberá recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, a decisão que: a) contrariar dispositivo da Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
O recurso especial, assim como no recurso extraordinário, examina apenas matéria de direito, neste caso, das decisões que contrariar questões de direito infraconstitucional, segundo o disposto no artigo 105, III, da Constituição Federal, caberá recurso especial da decisão que: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Deste modo, no caso dos recursos extraordinário e especial, não basta ser apenas a matéria contra a qual o recorrente se insurgiu, será apenas quanto à insurgência que alegar a violação de lei federal ou constitucional, não sendo todas as questões, a matéria se limita ao que pode ser conhecido pelo tribunal, devido ser de fundamentação vinculada.
O artigo 27, § 2º, da Lei 8.038 de 1990, prevê que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo, não impedindo a execução da decisão judicial. Assim, ambos os recursos são desprovidos de efeito suspensivo, o que não impede que a decisão produza seus efeitos. Os efeitos suspensivo e devolutivo definem o modo pelo qual o tribunal irá opera em relação a execução provisória da pena, ao receber o recurso, apenas no efeito devolutivo, a matéria a ser debatida será apenas a recorrida, e quanto ao efeito suspensivo irá tornar inaplicável a execução da sentença até ocorrer o trânsito em julgado de sentença pena condenatória.
4 Execução Provisória da Sentença Penal Condenatória Perante o Supremo Tribunal Federal
A Constituição Federal de 1988 prescreve em seu artigo 5º, inciso LVII “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Admite-se no Brasil, a execução provisória de sentença penal condenatória, ainda que sujeito a recurso extraordinário e especial, ou seja, a possibilidade do réu ser condenado à prisão antes do trânsito em julgado da sentença.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 68.726 em 28/06/1991, tendo como relator o Ministro Néri da Silveira, assegurou que o princípio da presunção de inocência previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal não proibia a condenação do réu em segunda instância, pois já estava comprovada a materialidade do fato e a autoria do delito. Assim o réu poderia interpor recurso especial ou recurso extraordinário, porém, estes não possuem efeito suspensivo, logo, não impediriam o cumprimento do mandado de prisão.
“Habeas corpus. Sentença condenatória mantida em segundo grau. Mandado de prisão do paciente. Invocação do art. 5º, inciso LVII, da Constituição. Código de Processo Penal, art. 669. A ordem de prisão, em decorrência de decreto de custódia preventiva, de sentença de pronúncia ou de decisão e órgão julgador de segundo grau, é de natureza processual e concernente aos interesses de garantia da aplicação da lei penal ou de execução da pena imposta, após o devido processo legal. Não conflita com o art. 5º, inciso LVII, da Constituição. De acordo com o § 2º do art. 27 da Lei nº 8.038/1990, os recursos extraordinário e especial são recebidos no efeito devolutivo. Mantida, por unanimidade, a sentença condenatória, contra a qual o réu apelara em liberdade, exauridas estão as instâncias ordinárias criminais, não sendo, assim, ilegal o mandado de prisão que órgão julgador de segundo grau determina se expeça contra o réu. Habeas corpus indeferido”
Tal posição não foi única, pois a Corte Suprema reafirmou seu entendimento em vários outros julgamentos, como exemplo Habeas Corpus 70.662, Relator Ministro Celso de Mello, em 04/11/1994 e no Habeas Corpus 91.675, Relatora Ministra Cármen Lúcia, em 07/12/2007.
A orientação dada pela Súmulas 716 e 716 do Supremo Tribunal Federal, editadas em 2003, também permitem a execução provisória da pena, como pode-se observar:
“Súmula nº 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Súmula nº 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.”
Com isso, observa-se, mesmo com o princípio da presunção de inocência na Constituição Federal, a Corte era pacífica em aceitar a execução provisória da sentença em pendencia os recursos extraordinário e especial, com o fundamento de que estes são recebidos no efeito devolutivo e não suspensivo.
4.1 Habeas Corpus 84.078 Minas Gerais
Em 05/02/2009, houve a arrebatadora mudança de jurisprudência, no julgamento do Habeas Corpus 84.078 de Minas Gerais, tendo como relator o Ministro Eros Graus. Por sete votos a quatro, concedendo a ordem ao paciente Omar Coelho Vitor, condenado por tentativa de homicídio duplamente qualificado, o direito de recorrer aos tribunais superiores em liberdade. Votaram pela concessão da ordem os ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Brito, Marcos Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes, sendo votos vencidos os ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Joaquim Barbosa, Cármem Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, que haviam destacado a inexistência de efeito suspensivo nos recursos extraordinário e especial, justificando a aplicação da execução provisória. Sendo indispensável a transcrição da ementa:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA
“EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO
DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente”.6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados —não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque — disse o relator — “a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida.”
O Ministro Relator Eros Graus em seu voto (STF – Pleno – HC 84.078 MG, julgado em 05/02/2009) afirmou que afastados os requisitos necessários para a decretação da prisão preventiva, o encarceramento em primeira instância qualifica-se como antecipação de pena, e que o entendimento do Supremo deveria ser revisto, já que tal determinação era absolutamente contra o princípio da presunção da inocência consagrado pela Constituição Federal.
O Ministro Joaquim Barbosa (STF – Pleno – HC 84.078 MG, julgado em 05/02/2009) alinhou-se a antiga corrente, entendendo ser viável a execução antecipada da pena depois de condenação em segundo grau. As instâncias ordinárias, têm legitimidade para proferir condenações dotadas de efetividade e decretar a prisão, independentemente de interposição de recurso sem efeito suspensivo.
O Ministro Carlos Britto (STF – Pleno – HC 84.078 MG, julgado em 05/02/2009) discordou do alcance conferido ao inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal. Em sua visão, o texto não veda a privação da liberdade antes do julgamento dos recursos especial ou extraordinário, pelo fato de que, em segunda instância, é papel da Corte se atentar às questões jurídicas e não da matéria fática. Por esta razão, os efeitos de tais recursos são limitados e não suspendem a execução. Defendeu então que, se a prisão cautelar é compatível com a Constituição, é lógico que também será compatível a execução, independe de interposição de recurso especial ou extraordinário, para assegurar a aplicação da lei penal.
O Ministro Celso de Mello (STF – Pleno – HC 84.078 MG, julgado em 05/02/2009), entretanto, salientou que a determinação da prisão cautelar de qualquer pessoa não está exposta ao arbítrio dos magistrados. Tais decisões só podem ser decretadas se presentes os pressupostos legais, além da fundamentação substancial. Sem esquecer, ainda, que o sistema cautelar deverá ser sempre regido pelo princípio da excepcionalidade. Explicitou ser impossível confundir prisão cautelar com prisão penal, pela distinção da natureza jurídica entre os dois institutos, já que a prisão cautelar não possui a finalidade de punir, não traduz a ideia de sanção esperada da prisão penal, mas serve meramente como instrumento do processo para proteção da persecução. Logo, o instituo de natureza cautelar, exclusivamente processual, não pode ser objetivado com promoção da antecipação da pretensão punitiva do Estado.
Com o voto do Ministro Gilmar Mendes, que seguiu o entendimento do relator e afirmou a necessidade da mudança na jurisprudência constitucional, o Supremo Tribunal Federal considerou a execução provisória da sentença incompatível com a disposto no texto constitucional.
4.2 Habeas Corpus 126.292 São Paulo
Em fevereiro de 2016, ao negar o HC 126.292 SP por maioria dos votos, a Corte reverteu novamente o seu entendimento e decidiu que a execução da pena privativa da liberdade antes do trânsito julgado não ofende o princípio da presunção de inocência. Conforme a ementa transcrita abaixo:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado”
O Ministro Relator Teori Zavascki (STF – Pleno – HC 126.292 SP, julgado em 17/02/2016) defendeu em seu voto que a presunção de inocência tem fim no juízo de culpabilidade realizado pelas instâncias ordinárias, já que os eventuais recursos especial ou extraordinário, não se prestam ao reexame de fatos e provas. Os recursos encaminhados ao STJ ou STF não tem o condão de examinar a justiça ou a injustiça dos casos sentenciados, destinam-se “à preservação da higidez do sistema normativo” (STF – Pleno – HC 126.292 SP, Voto: Min. Rel. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016), pois só devem ser conhecidos aqueles que tratem de questões constitucionais, que transcendam o interesse do réu, sendo irrelevante as circunstancias pessoais e subjetivas do caso concreto.
O voto da relatoria foi seguido pelo voto do Ministro Luís Roberto Barroso, que entendeu que o Direito Penal não deve conter excessivas tipificações e exacerbações de penas, que deve ser moderado, mas aplicado de modo efetivo, para afastar condutas criminosas. A demora exacerbada de um processo criminal, com a execução após muitos anos não é efetivo em dar à sociedade o sentimento de satisfação, deixando, então, o Direito Penal, de exercer o seu aspecto positivo de prevenção geral. Para o Ministro (STF – Pleno – HC 126.292 SP, julgado em 17/02/2016), a presunção de inocência se desfaz na condenação em segundo grau, já que a garantia do devido processo legal se traduz aos dois graus de jurisdição. Reforçou, ainda, a natureza do recurso especial e extraordinário, que não possuem efeito suspensivo. Aceitar a execução provisória da pena privativa de liberdade é tornar sistema penal mais eficiente, diminuindo assim, o grau de impunidade e dando respostas mais satisfatórias à sociedade.
Divergente, o Ministro Marco Aurélio (STF – Pleno – HC 126.292 SP, julgado em 17/02/2016) Afirmou que o pronunciamento de uma execução antecipada, sem caracterização da culpa, vai contra o modelo garantista assegurado pela Constituição Federal
4.3 Julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44
O Plenário do Supremo Tribunal Federal indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44. O Partido Nacional Ecológico e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, autores das ações, pediam a concessão da medida cautelar para suspender a execução antecipada da pena de todos os acórdãos prolatados em segunda instância. Alegaram que o julgamento do Habeas Corpus 126292 São Paulo, no qual o Supremo Tribunal Federal entendeu possível a execução provisória da pena, gerou grande controvérsia jurisprudencial acerca do princípio constitucional da presunção de inocência, porque, mesmo sem força vinculante, tribunais de todo o país passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma série de decisões que, deliberadamente, ignoram o disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal.
O caso começou a ser analisado pelo Plenário em 1º de setembro de 2016, quando o relator das duas ações, ministro Marco Aurélio, votou no sentido da constitucionalidade do artigo 283, concedendo a cautelar pleiteada. Contudo, com a retomada do julgamento na sessão de quarta-feira, 5 de outubro de 2016, prevaleceu o entendimento de que a norma não veda o início do cumprimento da pena após esgotadas as instâncias ordinárias.
Conclusão
Os objetivos deste trabalho eram analisar se a execução provisória da sentença penal condenatória ainda que sujeito a recurso especial e extraordinário estaria em conformidade com o princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. Entende-se que esses objetivos foram atingidos na medida em que se estudou a importância dos princípios constitucionais no processo penal, com foco no princípio do devido processo legal, contraditório e ampla defesa e a evolução histórica do princípio da presunção de inocência, seguindo do conceito de execução penal e da lei nº 7.210 de 1984. Passa-se pelos recursos extraordinário e especial e o conceito de efeito suspensivo e devolutivo. Por fim, fez-se uma análise aos fundamentos utilizados para as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 84.078/MG e do Habeas Corpus 126.292/SP.
Os princípios processuais penais constantes na Constituição Federal são norteadores na aplicação eficaz das normas processuais penais. Existem princípios que estão previstos claramente na lei, são princípios constitucionais explícitos do processo penal que cabem ao indivíduo, o devido processo legal, ampla defesa e o da presunção de inocência. O princípio do devido processo legal proporciona para todas as pessoas uma igualdade perante a lei e uma garantia de não ser privada de sua liberdade ou da propriedade de seus bens sem a tramitação de um processo justo e correto, uma vez que dele decorrem todos os outros princípios. Já o princípio da presunção de inocência é um dos mais importantes princípios da Constituição Federal. Tal princípio foi conceituado na Convenção Americana sobre direitos humanos e consiste em que todo acusado é presumido inocente até que se comprove a sua culpabilidade em trânsito em julgado de uma sentença condenatória.
O princípio do duplo grau de jurisdição garante o seu alcance apenas aos recursos ordinários. Quanto aos recursos extraordinários, estes não estão abrangidos por tal garantia, visto que, são meios de impugnações para o reexame de questões de direito, excluída a análise de matéria de fato. Os recursos de natureza extraordinária (recurso extraordinário e recurso especial), buscam uniformizar a interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais.
O artigo 27, § 2º, da Lei 8.038 de 1990, prevê que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo, não impedindo a execução da decisão judicial. Assim, ambos os recursos são desprovidos de efeito suspensivo, o que não impede que a decisão produza seus efeitos. Os efeitos suspensivo e devolutivo definem o modo pelo qual o tribunal irá opera em relação a execução provisória da pena, ao receber o recurso, apenas no efeito devolutivo, a matéria a ser debatida será apenas a recorrida, e quanto ao efeito suspensivo irá tornar inaplicável a execução da sentença até ocorrer o trânsito em julgado de sentença pena condenatória.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 68.726 em 28/06/1991, assegurou que o princípio da presunção de inocência não proibia a condenação do réu em segunda instância, pois já estava comprovada a materialidade do fato e a autoria do delito. Porém em 05/02/2009, houve a arrebatadora mudança de jurisprudência, no julgamento do Habeas Corpus 84.078 de Minas Gerais, com base no princípio da presunção de inocência e em defesa da dignidade da pessoa humana o Supremo Tribunal Federal, declarou a inconstitucionalidade da chamada execução antecipada da pena, quando esta ainda não houver transitado em julgado. Em fevereiro de 2016, ao negar o Habeas Corpus 126.292 SP por maioria dos votos, a Corte reverteu novamente o seu entendimento e decidiu que a execução da pena privativa da liberdade antes do trânsito julgado não ofende o princípio da presunção de inocência. A presunção de inocência tem fim no juízo de culpabilidade realizado pelas instâncias ordinárias, já que os eventuais recursos especial ou extraordinário, não se prestam ao reexame de fatos, destinam-se a questões constitucionais que transcendam o interesse do réu, sendo irrelevante as circunstancias pessoais e subjetivas do caso concreto.
Nesse sentido, a presunção de inocência deverá ser ponderada, com a condenação em segundo grau de jurisdição, na medida em que já se demonstrou responsabilidade penal do réu e finalizou-se a apreciação de fatos e de provas, não há que se falar em inocência, pois estará configurada a materialidade e a autoria delitiva. Os direitos individuais estão elencados como valores supremos da sociedade no Preâmbulo da Constituição, mas também estão elencados nele a segurança e a justiça, logo. Assim, a presunção de inocência deverá ser ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes, como a vida e a integridade psicofísica.
REFERÊNCIAS
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