La doble incriminación como tutela del ordenamiento interno en los procedimientos de extradición

Resumen: La evolución de la Extradición como forma de cooperación jurídica internacional, pone énfasis en su aspecto jurídico a través de los Tratados, los cuales enuncian una serie de principios que constituyen garantías para proteger determinados derechos fundamentales del individuo reclamado durante el procedimiento. Estos principios fueron plasmado en los Tratados, con cierta uniformidad, desde el siglo XIX, actualmente se han ido modelando debido a las diferencias existentes en las distintas regulaciones, debido a que cada Estado sigue siendo soberano para determinar cuáles deben ser incorporados a los acuerdos que suscriba con otros.

Palabras claves: Tratados, principios, cooperación y derechos fundamentales.

Sumário: Preámbulo.1 Principio de doble incriminación. 1.1. Su nueva dimensión en el contexto internacional 1.1.1. La especialidad como derecho del individuo o deber del Estado? 2. La solución de Concurso de demandas de Extradición. 3. Las manifestaciones del Ne bis in idem en el procedimiento de extradición 4. La no entrega de nacionales, impunidad o extraterritorialidad de la ley penal en el espacio? La obligación alternativa aut dedere aut judicare 5. El delito de carácter político, su concepción en los tratados internacionales a los efectos de extradición. Conclusiones. Referencias Bibliográficas.

Preámbulo

La Extradición -como es entendida en la actualidad- en su estructura formal y en su denominación, es propia del siglo XVIII, aunque el origen de la institución ha de encontrarse en la entrega que se hacía de un individuo reclamado de un país a otro, vinculado a actos esporádicos de naturaleza política, generalmente bélicos o post bélicos, en los cuales un soberano acordaba con otro la entrega de un criminal o perseguido, a modo de obsequio.[1]Así se suele calificar, en el Libro de los Jueces de la Biblia[2] Capítulo XV, versículos 12, la entrega de Sansón por los israelitas a los filisteos, y en el Capítulo XX, versículo 13, la solicitud de entrega de los violadores y asesinos de la concubina del varón levita, que hicieran las tribus de Israel a las tribus de Benjamín, cuya denegación motivó la guerra de Judá.

Precisamente es entre los siglos XVI al XVIII que el concepto de Extradición evoluciona, pues no se reconocían los vínculos de jerarquía internacional existentes en la Edad Media, respecto al Imperio y al Papa; de incidencia resultó la Revolución Francesa, por las transformaciones políticas y sociales que produjo, al aprobarse la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 que popularizó las ideas de libertad, igualdad y fraternidad,[3] el Código Penal de la Revolución Francesa y la Constitución de 1791,[4]que privó al Rey de los tres poderes, ejecutivo, legislativo y judicial, poniendo fin a la monarquía absoluta. En esta etapa las entregas comenzaron a abarcar la delincuencia común, sin excluir la delincuencia política, efectuándose con la participación del poder judicial y decisión gubernativa. Preámbulo para comenzar a sentar las bases del régimen jurídico de esta institución.[5]  

En el siglo XIX la palabra Extradición, se acuñó por primera vez en el lenguaje político-diplomático francés,[6] pues hasta entonces se usaban los términos de la deditio, remissio o intercum; o bien se hablaba de transferir, reclamar o suministrar.[7]

El Tratado de Amiens[8] reguló las entregas por delitos comunes, es el momento en que la institución comienza a desarrollarse al servicio de los intereses de la Comunidad Internacional. La cooperación entre los Estados se proyectó en la lucha contra la impunidad de aquellos individuos que han delinquido en un país y se han refugiado en otro, para evadir su responsabilidad.

La Ley belga del 1ro de octubre de 1833, la cual recogió las ideas transformadoras de la institución, que aún se mantienen en los Tratados firmados sobre la materia. Excluyó por primera vez de forma expresa la entrega por delitos políticos, y militares, reguló la entrega de extranjeros, prohibió la entrega del individuo reclamado para aplicar la pena de muerte, y también por extinción de la responsabilidad penal.[9]Estas normas fueron incorporadas al Tratado de Extradición firmado entre Francia y Bélgica en 1834.

Posteriormente, la Ley belga del 22 de marzo de 1856 reguló la llamada “cláusula belga de atentado”, que excluía de los beneficios de la no Extradición política al individuo que cometiera crímenes en los que mediare atentado personal contra los Jefes de Estado o sus familiares.

La “cláusula belga de atentado” es enunciada en la mayoría de los Tratados de Extradición con el mismo significado que en la ley belga anteriormente citada. Sin embargo considero que su actualización, en los Tratados bilaterales firmados por Cuba es necesaria, para incluir además de los Jefes Estado y de Gobierno a otras personas que por las funciones merecen especial protección, como por ejemplo los Ministros de Relaciones Exteriores, por dos razones: primera, por estar constantemente visitando otros países en el marco de las relaciones internacionales y tener especial protección en el Derecho Internacional, y como segunda, por la necesidad de excluir aquellos actos de especial gravedad[10] de la no  extraditabilidad por delitos políticos.

1. Principio de doble incriminación.

El principio de doble incriminación, en su dimensión efectiva se explica a partir de que el hecho por el que se solicita la Extradición esté tipificado como delito, tanto en la legislación del Estado requerido como en la del Estado requirente;[11] en el momento de su comisión, como en el de solicitud o de entrega; así de esta manera, si el hecho no es delito en el Estado requirente, no se le podrá entregar para juzgar o para que cumpla una pena, si no lo es en el Estado requerido, no obstaculiza la convivencia del mismo.

Entendido de esta forma el principio de doble incriminación, es útil para delimitar si las conductas son susceptibles de Extradición, en la medida en que se puedan identificar en un tipo penal, tanto en la legislación del Estado requerido, como en la del requirente; además que esté incluida entre aquellas que puedan motivar el procedimiento extradicional; en este sentido, Jiménez de Asúa [12] declaró el principio de legalidad, nulla traditio sine lege.

La Resolución IV del X Congreso de Derecho Penal Internacional celebrado en Roma en 1969,[13]sostuvo la necesidad de mantener el principio de doble incriminación como condición obligatoria para extraditar, sin olvidar el respeto de determinados derechos fundamentales que se protegen en los Tratados; de esta forma se impide la detención por las autoridades del Estado requerido, de una persona que el hecho imputado no esté tipificado según la legislación del lugar donde se encuentre.

Este principio deja su impronta por ejemplo, en la Sentencia dictada por la Corte Suprema de Chile, Caso de solicitud de extradición de Alberto Fujimori artículo I, letra b), del Tratado Multilateral de Extradición de Montevideo de 1933 que pre­ceptúa: “Cada uno de los Estados signatarios se obliga a entregar, de acuerdo con las estipulaciones de la presente Convención, a cualquiera de los otros Estados que los requiera, a los individuos que se hallen en su territorio y estén acusados o hayan sido sentenciados, siempre que concurran las cir­cunstancias siguientes: b) Que el hecho por el cual se reclama la extradición tenga el carácter de delito y sea punible por las leyes del Estado requirente y por las del Estado requerido con la pena mínima de un año de privación de li­bertad.”[14]

Este principio no significa identidad de normas penales, coincido con otros autores[15] en que es suficiente para identificar el principio que el hecho sea delictivo y con una penalidad mínima, dispuesta en el Tratado, es decir, el juicio se hará a partir del relato de los hechos proporcionados por las autoridades del Estado requirente.

El principio de doble incriminación se ha configurado con una dimensión más amplia, desde el momento en que se ha reemplazado el sistema de lista cerrada por el de la pena mínima gravedad, minimis non curat praetor; sistema que delimita los delitos que pueden ser objeto de Extradición, no circunscribiendo la entrega a las figuras que exclusivamente tipificaban los Estados en los Tratados con anterioridad.

Ciertas causas motivaron la concreción actual del principio, entre ellas podemos citar: la necesidad de actualizar  constantemente los Tratados que quedaban obsoletos por surgir  nuevas conductas perseguibles no incluidas en ellos; los cambios en la legislación  penal de los Estados que pueden dar lugar  a delitos  incluidos  en la lista del Tratado, inexistentes  en la legislación  de una de las partes; el  problema de la calificación  de los hechos  por el Estado requerido  y por el Estado requirente; el cambio  de calificación  en el Estado requirente  una vez hecha la entrega; además del inconveniente  de la no equivalencia  de los términos entre los idiomas de las dos partes contratantes.[16] Y agrego  además de las distintas  firmas por los Estados de distintos Tratados  que regulan cuestiones d e Extradición que incluyen esta modalidad.

1.1. Su nueva dimensión en el contexto internacional

La nueva dimensión del principio superó las restricciones que enmarcaba el sistema de lista cerrada. La inclusión de la pena mínima en los Tratados desde la década de los setenta a prima facie; evita omisiones incompatibles con la realidad que puedan entorpecer la procedencia de la Extradición, permitiendo que se restablezca el orden   jurídico vulnerado.

Una interpretación coherente y de buena fé de este principio en los Tratados, es considerar que el relato de los hechos en el país requerido esté tipificado en la legislación penal y sea antijurídico, ya que la culpabilidad no es exigida, pues cabe extraditar también para el cumplimiento de una medida de seguridad. La apreciación de la pena mínima, le corresponde de manera exclusiva al Tribunal competente que va a conocer del procedimiento, para determinar si procede o no la doble incriminación.

1.1.1. La especialidad como derecho del individuo o deber del Estado?.

El principio de especialidad ya fue incluido en las Resoluciones del Instituto de Derecho Internacional de Oxford de 1881,[17] estas expresaron que “(…) el Gobierno que ha obtenido la Extradición de un individuo, por un hecho determinado, está obligado de pleno derecho, salvo disposición en contrario, a no permitir el juicio del extraditado o su castigo, más que por ese hecho.”

Su manifestación práctica, se expresa cuando el Estado requirente se compromete a no extender el enjuiciamiento o el cumplimiento de condena a hechos distintos y anteriores a aquellos por lo que se solicita, y es autorizada la entrega del reclamado. Este principio constituye una pieza básica reconocida por casi todos los Tratados de Extradición, del que dimanan compromisos que alcanzan a la persona entregada, en cuanto a que no será acusada ni condenada por hechos distintos de los que fundamentan la entrega.

La  especialidad ha sido objeto de debate por  estudiosos del tema, unos opinan[18] que no crea derechos frente a los sujetos objeto de Extradición, sino que es un principio de auto imposición por los Estados y de ejecución propia, mediante el cual cada Estado se obliga a no juzgar a los extraditados por otros delitos que no sean contenidos en la petición y a no extraditar a un tercer Estado; es decir, crea obligaciones entre Estados, y una violación del principio se podría entender como una violación del Tratado, denunciable por el Estado requerido frente al Estado requirente, significando que el principio de especialidad es una obligación del Estado.

Existe otra opinión[19] de análisis sobre el principio, que plantea que la especialidad constituye un derecho del individuo, a no ser juzgado o condenado por delito distinto al que figure en el Tratado, o en otro caso a no ser juzgado o condenado por hechos distintos del que fundamentó la Extradición. En este sentido el principio es un derecho del individuo.

La vigencia del principio no se discute, ya que está generalmente aceptado.[20]Opino que la especialidad debe proyectarse en los Tratados con una concepción única, es decir, un derecho del individuo y  obligación del Estado requirente, al manifestar la relación entre la cooperación del Estado y la protección de los derechos del individuo, pues a contrario sensus se vulnerarían principios tan importantes como la doble incriminación, no Extradición por delitos de carácter políticos, prohibición de la tortura enmarcados en dos preceptos: imposibilidad de juzgar al individuo extraditado por un hecho distinto y anterior al que se fundamenta la entrega por parte del Estado requirente, pero sí por un hecho posterior, e imposibilidad de reextraditarlo a un tercer país sin consentimiento del primer Estado de refugio, por existir una relación entre dos Estados durante el procedimiento.

En el orden de ideas precedentes surge la reextradición o ampliación de la extradición, que se manifiesta en los supuestos que son necesarios para que el Estado requirente pueda enjuiciar a una persona por hechos distintos y anteriores a los expresados en la solicitud de la Extradición. Para ello deberá solicitar el consentimiento del Estado requerido, mediante una nueva demanda de Extradición, con iguales requisitos a la anterior, exigible también si el Estado requirente quiere entregar al sujeto a un tercer Estado reclamante; se trata en definitiva de proteger al individuo para que no sea juzgado, por ejemplo, por un delitos de carácter político.

Un ejemplo de lo antes expresado es la solicitud de reextradición de Manuel Antonio Noriega, formulada por la República de Panamá  a Francia. En este supuesto por haber sido extraditado desde Estados Unidos, es el Departamento de Estado de conformidad con la regla no-inquiry quien debe autorizar la entrega a Panamá.[21]

Un problema que puede surgir respecto a este principio, y que lo diferencia de los demás, es que el principio de especialidad opera con posterioridad a la entrega del individuo, se sustenta en el compromiso otorgado por el Estado requirente al Estado requerido de no enjuiciar al individuo por hechos distintos, de tal manera que si no se cumple con lo pactado, se le deberá exigir responsabilidad internacional por incumplimiento del Tratado en cuestión.[22] Pero además el individuo puede suceder que se violen  otros principios después  de la entrega  como  la prohibición  de aplicar pena de muerte, la prohibición de tortura, de tratos  crueles inhumanos o degradantes,  en estos casos los  Estados  suelen cumplir los compromisos  contraídos, en  caso contrario, el individuo puede utilizar las técnicas de control establecidas en los Tratados de Derechos Humanos, como las denuncias interestatales, las individuales, o los informes, teniendo  en  cuenta  que la Extradición se fundamenta en la protección de determinados derechos fundamentales.

En los Tratados firmados por Cuba el principio se regula distinguiendo ciertas excepciones, basadas en la voluntariedad del extraditado, para ser juzgado por otros hechos distintos a los que motivaron la Extradición; en estos casos, la solicitud se comunicará al Estado que le hubiere entregado, para que autorice a ser juzgado, si la infracción estuviera contenida en el Tratado y consiguientemente si el Estado requirente ha obtenido previamente la autorización del que ha concedido la Extradición. Igual procedimiento se seguirá para aquellos individuos que hubieren estado en libertad en el país durante un mes después de haber sido arrestados, en caso de condena, un mes después de haber sido arrestados y juzgados, y también, un mes después de haber cumplido o de haber sido indultados, Lógicamente estos términos pueden variar siempre que las partes lo consideren en nuevos Tratados.

El reconocimiento en los Tratados del principio de forma estricta o de forma amplia nos ha permitido zanjar una cuestión polémica; la obligación del Estado y el derecho del individuo a que se le juzgue por el hecho que produjo la entrega. Sin embargo si existe un acuerdo internacional que no regule el principio, este se aplicará a pesar de no existir una norma consuetudinaria, teniendo en cuenta la interpretación del concepto. En la Extradición la entrega se realiza para  que  el individuo sea juzgado, cumpla una  medida de seguridad o una  sanción  por  un  determinado  delito  común, esto  garantiza que  no puede ser juzgado por otro.

Todo  ello  en virtud  que para juzgar  al  individuo  por  un  delito  distinto y  anterior al que  se produjo  la Extradición; el  Estado  requirente debe  realizar una nueva  solicitud.

2. La solución de Concurso de demandas de Extradición como expresión de la legalidad en el procedimiento.

Otro principio que puede producirse durante la Extradición, es la solución de concurso de demandas. Se entiende como la solución de entrega del individuo reclamado por solicitudes formuladas por distintos Estados durante el procedimiento; que independientemente al grado de discrecionalidad que se le otorga al Estado requerido siempre se deben buscar las soluciones más justas que protejan al individuo reclamado. Así, en un proceso extradicional, se puede dar el fenómeno de que un Estado reciba respecto, del mismo sujeto, varias solicitudes de Extradición, provenientes de distintos Estados. El Estado requerido se encuentra en la tesitura de decidir a favor de uno u otro Estado.

Existen autores[23] que distinguen dos tipos de concurso de solicitudes: el meramente subjetivo, que tiene lugar cuando dos Estados piden la Extradición del mismo individuo por distintos hechos y el subjetivo-objetivo, que se plantea cuando ambos Estados reclaman al mismo sujeto con fundamento en los mismos hechos, para cuyo enjuiciamiento se consideran competentes. La regla general es que se traten de igual forma jurídicamente, dejando un amplio margen de discrecionalidad al Estado requerido,[24]aplicando diversos criterios alternativos como la nacionalidad del sujeto, la gravedad del delito, a falta de estos criterios, el de primacía.

Como se puede observar, las soluciones a los concursos de Extradición varían sin atenerse a reglas específicas, y se resolverán de conformidad a las adoptadas por cada Estado en los Tratados, sin vulnerar las garantías consignadas en el Tratado que protegen determinados derechos fundamentales en el procedimiento.

Las soluciones dadas a los concursos por el Estado requerido, deben de tener respuestas en el marco de la legalidad. La discrecionalidad no puede parecer un impedimento para la protección de determinados derechos fundamentales durante el procedimiento, todo lo contrario  el órgano jurisdiccional  debe dejar bien esclarecido su parecer para que el Estado pueda garantizar las soluciones más justas y  ofrezca seguridad jurídica, en tanto unas veces será aconsejable conceder la Extradición al lugar donde cometió el delito y en otras será aconsejable aplicar el criterio de nacionalidad del delincuente o el de la gravedad de la infracción.

No obstante a lo anteriormente señalado, a Ley de Extradición Internacional de México, [25] reconoce la obligación de considerar las circunstancias en un orden determinado; en este sentido, cuando la persona es solicitada por varios Estados, se entregará el acusado primeramente al que lo reclame en virtud de un Tratado; cuando varios países invoquen Tratados, a aquel en cuyo territorio se hubiera cometido el delito; cuando concurran dichas circunstancias, al Estado que lo reclame a causa de delito que merezca la pena más grave y en cualquier otro caso, al que primero haya solicitado la Extradición o la detención provisional con fines de Extradición.

Entre los Tratados de Extradición firmados por Chile,[26] se consagra la discrecionalidad del Estado requerido, cuando el sujeto es reclamado por los mismos hechos también por el Estado del que es nacional. Otros establecen la territorialidad como criterio, bien de modo facultativo o con carácter obligatorio.

Otra línea  toman los tratados celebrados por Costa Rica,[27]  estos cambian el enfoque, unificando los dos tipos de concurso y dejando un amplio margen de discrecionalidad para resolver al Estado requerido, que solamente tiene obligación de tomar en cuenta las circunstancias del caso, especialmente las que enumera con carácter enunciativo y no sucesivo.

Merece atención el artículo 90 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que regula el concurso de solicitudes de Extradición y entrega a la Corte, indicando que en caso de solicitudes concurrentes, una solicitud de entrega a la Corte Penal Internacional y una solicitud de Extradición de otro Estado, tiene en principio, prioridad la solicitud de entrega a la Corte Penal Internacional; así esta regulación contiene distintos supuestos, debiendo distinguirse: si el Estado es parte, la solicitud de la Corte Penal Internacional tendrá prioridad si esta ha determinado la admisibilidad, por ello el Estado requerido sólo podrá dar curso a la solicitud de Extradición una vez que la Corte Penal Internacional la haya denegado.

En este orden resulta conveniente tener presente lo señalado por el juez Federal argentino Gabriel Cavallo[28] en el fallo que declaró la nulidad de las-leyes de punto final y obediencia debida-, cuando afirma que“(…) la magnitud y la extrema gravedad de los hechos que ocurrieron en nuestro país en el período señalado, son lesivos de normas jurídicas que reflejan los valores más fundamentales que la humanidad reconoce como inherentes a todos sus integrantes en tanto personas humanas. En otras palabras, los hechos descriptos tienen el triste privilegio de poder integrar el puñado de conductas señaladas por la ley de las naciones como criminales, con independencia del lugar donde ocurrieron y de la nacionalidad de las víctimas y autores. Tal circunstancia, impone que los hechos deban ser juzgados. Incorporando a su análisis jurídico aquellas reglas que la comunidad internacional ha elaborado a su respecto, sin las cuales no sería posible valorar los hechos en toda su dimensión. En este sentido, el analizar los hechos exclusivamente desde la perspectiva del Código Penal supondría desconocer o desechar un conjunto de herramientas jurídicas elaboradas por el consenso de las naciones especialmente para casos de extrema gravedad como el presente. Sería un análisis válido pero, sin duda, parcial e insuficiente”.

Para ilustrar lo anteriormente expuesto, en la práctica encontramos la Resolución de cumplimento de la Sentencia del Caso de la Masacre Mapiripán dictada el 15 de setiembre del 2005 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La cual cuestiona fuertemente la decisión de Colombia de extraditar a exjefe paramilitares a Estados Unidos para que respondan por cargos de narcotráficos evadiendo cargos de crímines de lesa humanidad. La Corte enfatizó en que debe prevalecer la imputación de las violaciones más grave de derechos humanos.[29]

La cooperación judicial de ambos Estados debe estar dirigida a juzgar al individuo por los hechos más graves, Colombia además de combatir el narcotráfico con la Extradición a Estados Unidos de los individuos reclamados, debió establecer mecanismos para condicionar dicha entrega y no entorpecer las in­vestigaciones graves sobre Derechos Humanos imputadas a estos individuos, los cuales pueden ser sujetos de una reextradición o  entrega a  la Corte Internacional de  resultar responsables.

La Convención Interamericana so­bre Desaparición Forzada de Personas, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad y el Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional, fundan sus disposiciones en la naturaleza de los delitos que las motivan y, en consecuencia, en la necesidad de que los autores de crímenes definidos en el ámbito internacional violatorios de derechos esenciales de la persona humana y de trascendencia para la comunidad internacional, queden efectivamente sometidos a la acción de la justicia con el propósito de evitar la impunidad. Recordando[30] que es deber de todo Estado, en orden a los fines propuestos, ejercer su jurisdicción penal removiendo los obstáculos o, en su caso, ajustando los criterios de interpretación del   derecho interno que lo impidan.

Por ello no se debe obviar la ponderación que puede realizar cualquier Estado que no sea parte de los Estatutos para entregar a la Corte un individuo que haya cometido un crimen internacional, en este caso, antes de conceder la Extradición, puede entregarlo a la Corte, solamente con el depósito ante el Secretario General de  Naciones Unidas de una declaración unilateral de aceptación de la competencia de la Corte y de las obligaciones de cooperación judicial, le bastaría para confirmar la primacía de esta.

Me resulta  acertado  que los Tratados, de forma general dejan un amplio margen de discrecionalidad a los Estados, describiendo los criterios de selección con carácter enunciativo y no jerarquizado, ofreciendo ventajas al Estado requerido para que no se encuentre apresado entre  normas rígidas no coincidentes, aunque se deberá respetar el principio  de tomar aquella decisión que permita que el reclamado responda por el mayor número posible de las infracciones que se le atribuyan, siempre sin vulnerar el principio ne bis in idem y otros principios que se observan durante el procedimiento.

3.- Las manifestaciones del Ne bis in idem en el procedimiento de extradición

Este principio tiene sus antecedentes en el Cuerpo de libertades de la Bahía de Massachusetts de diciembre de 1641, en cuyo numeral 42 se dispuso: “Nadie será condenado dos veces por la justicia civil a causa del mismo crimen, ofensa o agravio”; no fue regulado en la Declaración Francesa de Derechos de 1789. Su objetivo fundamental es impedir que una persona pueda ser sancionada de manera sucesiva, simultánea o reiterada por un hecho que fue sancionado por otra autoridad administrativa o judicial, específicamente en el ámbito penal.[31]

El principio hace referencia a que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme.[32]Se plasman en los Tratados de Extradición como consecuencia de la trascendencia internacional del principio ne bis in idem, en virtud del cual puede denegarse la Extradición solicitada.[33]

El fundamento del principio se encuentra en razones humanitarias basadas en la defensa del individuo para evitar su doble persecución. Es un principio de protección judicial del ciudadano contra el ius puniendi del Estado y asimismo forma parte de los derechos a un proceso justo.

No existe una norma de Derecho Internacional ius cogens que imponga el ne bis in idem internacional entre Estados. La aplicación depende del contenido de los Tratados internacionales. Estas son razones de estricta justicia, sin embargo, no se encuentra uniformidad en la doctrina en determinar qué sentencias producen efecto de cosa juzgada, al momento de la entrega del individuo reclamado, pues fácilmente se comprende el proverbio latino res judicata pro veritate habetur; el hecho de que se haya dictado un fallo resulta para las partes ejecutorio e ineludible.

Corresponde en cada Tratado regular la sentencia a tener en cuenta, sin olvidar que en caso de sentencia pendiente no estaría en curso para denegar una Extradición, a no ser que exista un Tratado con el otro país, de traslado de remisión de actuaciones penales iniciadas hacia otro.

El principio se identifica en los Tratados por la eficacia de la cosa juzgada que impide que el individuo pueda ser juzgado dos veces por la misma causa. Especial atención merece la denegación de la Extradición por tener efecto de cosa juzgada, cuando se hayan dictado las resoluciones judiciales en un tercer país o en el Estado requerido[34] por los mismos hechos y al mismo individuo

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos", en fecha 14 de marzo del 2001,estableció  fuertes restricciones a las posibilidades de invocar la defensa de cosa juzgada para obstaculizar la persecución penal respecto de conductas como las que se le atribuyen a Jorge R. Videla, ex militar, dictador  argentino, Presidente de facto desde 1976,hasta 1983.En el 2003 Alemania  solicitó  la  Extradición por  el  Tribunal  de Núremberg, por  el  homicidio de  la ciudadana  alemana Elisabeth  Kalsemann. En el 2005 el sumario fue sobreseído por no hallarse constancia del posible delito. En otra ocasión, 2009, la Fiscalía reabrió el caso en Argentina por hallar el cadáver de otro ciudadano alemán. Por lo tanto, y de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal referido, corresponde rechazar en el caso toda interpretación extensiva del alcance de la cosa juzgada que impidiera la persecución penal del imputado por hechos que constituyen violaciones graves a los derechos humanos, respecto de los cuales, por lo demás, nunca fue sometido a juicio.[35]

Las decisiones judiciales que resuelvan la Extradición sólo producirán efectos de cosa juzgada si resuelven sobre el fondo del asunto, es decir, coincidencia entre la sentencia presentada al Estado requerido y la solicitud de Extradición entregada por el Estado requirente, pero no las sentencias denegatorias fundadas en motivos procesales (falta de coincidencia entre la persona detenida y reclamada, falta de elementos de juicio suficientes para decidir o falta de decisión concluyente del gobierno, en estos supuestos podrá reproducirse siempre que el impedimento sea subsanable), en cuanto que éstas no impidan una posterior resolución de fondo.

Sin embargo la garantía del ne bis in idem queda desvirtuada ante la regla de interpretación que establece el Tratado Único Sobre Estupefacientes, en su artículo 36, segundo párrafo, apartado "a", inc. i) que fue aprobado por los Estados en la Conferencia Internacional extraordinaria que tuvo lugar el 30 de marzo de 1961,celebrada en Nueva York, y entró en vigor en 1964, que sustituye a los Tratados anteriores para la fiscalización de opiáceos, cannabis y cocaína, concertados desde el principio del siglo XX. Este Tratado quedó enmendado en Ginebra por el Protocolo de Modificación que fue aprobado el 25 de marzo de 1972. Según esa regla, en efecto, los delitos previstos en el Tratado mencionado deben considerarse infracciones distintas si son cometidos en países distintos, ya que ambas acciones –exportar e importar- lesionan los ordenamientos de ambos países y tienen momentos consumativos distintos, incluso cuando puedan resultar de un único designio.

Este Tratado es de aplicación universal, lo que significa que todos los países están sujetos a algunas de sus disposiciones, tanto si son o no son Partes en la Convención. El Preámbulo de la Convención Única menciona su carácter universal, y se explica por la preocupación de las Partes por la salud y el bienestar de la humanidad y por su convicción de que la aplicación de medidas eficaces contra el uso indebido de estupefacientes requiere una acción concertada y universal.

En los procedimientos de Extradición el principio ne bis in idem, no tiene un acuerdo categórico para su aplicación, se reconocen las sentencias dictadas tanto por el Estado  requerido como  por el requirente . La no entrega del individuo cuando las sentencias surten efectos de cosa juzgada, es  regulado en los Tratados bilaterales de Extradición por cada Estado.

Los Estados son los encargados de fijar en los Tratados las circunstancias para el reconocimiento del  principio; a este le es irrelevante que el individuo reclamado haya sido absuelto o condenado, que haya cumplido una pena total o parcialmente, que la misma haya prescripto, que haya sido indultado o los hechos hayan sido amnistiados luego de iniciado el procedimiento. A los efectos de la Extradición para invocar al principio sí la solicitud se realiza por los mismos hechos la Extradición es denegada, obligatoriamente siempre que exista una sentencia que haya resuelto el fondo del asunto.

4. La no entrega de nacionales, impunidad o aplicación extraterritorial de la ley penal en el espacio?. Aplicación de la obligación alternativa aut dedere aut judicare

El principio de no entrega al nacional[36], a pesar de cristalizar en la Ley belga de 1833, es adoptado por Francia en la Constitución de 1830, seguida por la Constitución alemana de Weimar y por casi todos los países europeos y americanos del pasado siglo.

El primer Tratado en que se estableció este principio fue el concertado entre Francia y Bélgica en 1834.[37]Sin embargo, ya en 1880 el Instituto de Derecho Internacional en su sesión de Oxford se proclamó a favor de no darle relevancia al estatuto personal del delincuente en materia de Extradición, ya que la regla sexta estableció lo siguiente: “Entre los países cuyas legislaciones penales posean análogas bases y entre los que exista una mutua confianza en sus respectivas instituciones judiciales, la Extradición de los nacionales sería una medida para asegurar la buena administración de justicia, debiéndose estimar como deseable la jurisdicción del forum loci delicti comissi (principio de territorialidad), que es el llamado a juzgar siempre que ello fuere posible”.

Han sido numerosos los argumentos alegados por los Estados para defender dicha práctica. Por un lado, se ha planteado[38] que la entrega es contraria a la dignidad nacional; que constituye un atentado al deber del Estado de protegerlos, porque le asiste un derecho de habitar en el territorio de su patria con o sin prisión y ello se opone a que sea entregado a un país extranjero; también se ha afirmado[39] que la prohibición de entrega a nacionales se conecta con el derecho a ser juzgado por el juez natural. De esta forma se ha propuesto en diferentes forum[40] la siguiente fórmula: El Estado requerido, decidido a mantener la regla de no Extradición de nacionales, debería comprometerse a ejercer su poder represivo contra ellos a petición del Estado requirente, y debería adoptar, en el plano interno, las medidas legislativas necesarias a este efecto.

Autores como Quintano Ripollés[41] critica la vigencia del principio de la no entrega del nacional, y expresa que el fundamento del principio no se encuentra en el Derecho Internacional, hallándose en pugna con los postulados de una íntegra cooperación represiva y de solidaridad entre las autoridades penales de los diversos Estados integrantes de la Comunidad. Tampoco se encuentra en razonamientos de tipo jurídico, sino en motivos de carácter nacionalista, en la tendencia a conservar las facultades propias de la soberanía en el mayor número posible de casos y en la desconfianza más o menos justificada en la justicia penal de otros países.[42] Lo que choca con los principios hoy reinantes en el Derecho Internacional, como el principio de solidaridad, al que va cediendo paso el principio de soberanía.

Otros autores[43] han llegado a afirmar que lo que justifica la vigencia de la regla en el Derecho positivo es la persistencia en estos días de las gigantescas diferencias de culturas y costumbres internacionales, que evidentemente, harían que la entrega de nacionales situará a éstos en condiciones muy desfavorables al ser juzgados por Tribunales extranjeros.

La adopción de la obligación alternativa, aut dedere aut judicare (extraditar o juzgar) para evitar la impunidad, facilita la cooperación internacional, esta facultad se le otorga al Estado requerido y no puede entenderse como una disyuntiva a la Extradición o como una libertad del Estado requerido para escoger entre entregar al inculpado o juzgarlo, es una alternativa que se viene recogiendo en los ordenamientos internos para flexibilizar esta regla.

Otros Tratados modernos, como  el de las Naciones Unidas contra el Crimen Transnacional Organizado, de fecha 15 de noviembre de 2000,[44]el Tratado Internacional para la represión de actos terroristas cometidos con bombas,[45]del 15 de diciembre de 1997 y el Tratado Internacional para la represión de la financiación de terrorismo,[46] del 9 de diciembre de 1999, que regulan la entrega del nacional condicionada, en tal sentido, el Estado requirente debe entregar al individuo para que cumpla la pena después de ser juzgado, al Estado requerido del cual es nacional. Esta forma de manifestación de la extradición, se ha ido generalizando en los Tratados que tratan el principio, por considerar que en el país de origen será más fácil la reinserción social, el apoyo familiar.

Entre otros Tratados internacionales que tratan el tema podemos citar, el Tratado sobre la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, adoptada en fecha el 2 de diciembre de 1949.En sentido contrario es el tratamiento que se le otorga al extranjero, aspecto que resultó interesante, por no ser muy usual en instrumentos internacionales actuales. En este supuesto se reconoce, al advertir que la no entrega de un extranjero por el Estado requerido parte del Tratado, en casos análogos dará lugar a igual solución con el Estado requirente, cuando correspondiere.

Este supuesto no encierra una interpretación de la reciprocidad reconocida sistemáticamente, como promesa que aparece en defecto de un Tratado de Extradición. Todo lo contrario y de conformidad con lo preceptuado, los Estados parte poseen facultad para la no entrega del extranjero, debiendo juzgarlo, el cual puede resultar nacional del Estado requirente.

Obsérvese que independientemente a la no entrega del extranjero, el apátrida, o el nacional al Estado requirente, estos se deben juzgar con garantías observando los principios regulados en los Tratados o en una ley.

En Cuba rige el  principio  de no  entrega  al nacional; al ser parte de estos Tratados queremos aclarar que la obligación alternativa aut dedere aut  judicare(extraditar o juzgar) cuando se trate de un  nacional, será aplicada para juzgar, armonizando este principio con otras normas como por ejemplo el artículo 6 del Código Penal y los Tratados bilaterales vigentes en esta materia que enuncian.

Es conveniente señalar, que países como Estados Unidos reconocen la entrega de sus nacionales, así, la Ley de 21 de noviembre de 1990 sobre Extradición, establece que si el Tratado no obliga a los Estados Unidos a extraditar a sus nacionales, el Secretario de Estado podrá, no obstante, ordenar la entrega al país reclamante de un estadounidense, si concurren los otros requisitos del Tratado,[47] ya consignados previamente, como la doble incriminación, no entrega por delitos de carácter político.

También Gran Bretaña en su Ley de Extradición de 1989 no hizo exclusión alguna de los nacionales, por lo que su entrega a otro Estado viene delimitada por el contenido del Tratado aplicable. Los tribunales ingleses han accedido a facilitar la Extradición de sus nacionales, incluso en aquellos casos en que la entrega no sea preceptiva sino facultativa.[48]

Nos resulta atinada la incorporación de la obligación alternativa aut dedere aut judicare(extraditar o juzgar),en los Tratados firmados por Cuba, la cual   estaría ceñida desde mi punto de vista a juzgar, para proteger al individuo en el país, una vez que se solicite su Extradición. En el supuesto que la reclamación del nacional sea para cumplir una sanción, el Estado puede ser parte de otros Tratados para que cumpla la sanción en el país como por ejemplo: el de ejecución de sentencias penales extranjeras. Esta constituye la tendencia que se viene implantando basada en la cooperación jurídica en materia penal.

La protección al nacional como función del Estado también incluye otro mecanismo como la adopción de Tratados sobre remisión de las actuaciones judiciales, que fueron iniciadas en el país en que delinquió el sujeto, para su continuación en el país donde es nacional, solo si este Estado puede asegurar la comparecencia del procesado en el juicio para la ejecución de la pena. Estas son ejemplos de acciones de cooperación entre Estados para proteger al nacional.

Importante resulta que en los Tratados de Extradición, los Estados especifiquen sobre la cualidad del nacional, por las diversas nacionalidades que puede ostentar el individuo, lo cual no invalida la protección del Estado, si no está privada de ella.

5. El delito de carácter político. Su concepción moderna en los tratados internacionales.

Los delitos de carácter políticos, en un principio, constituyeron el fundamento de la Extradición como prueba de solidaridad entre los monarcas de los distintos países, pero posteriormente, desde comienzos del siglo XIX quedaron excluidos de todos los Tratados que se celebraron; por las razones que ya fueron explicadas en el epígrafe relativo a la evolución histórica de la institución.

Como principio de no Extradición el delito de carácter político puede explicarse a partir de que las infracciones políticas no quebrantan el orden internacional, sólo atentan contra los intereses de un Estado cuya organización política trata de modificar el delincuente, y además, que sus ideas coinciden con las mismas del régimen político del Estado que lo recibe.[49]

Siguiendo esta misma línea, el texto que aprobó la Unión Internacional de Abogados en su Congreso celebrado en La Haya en 1985, procedió a delimitar el concepto de delitos de carácter político, señalándose que la Extradición no se concederá cuando se trate de delitos de carácter político o que incriminen la libertad de expresión entendida según las Convenciones Internacionales, no incluyéndose como tales, los actos de terrorismo que pongan directa e inmediatamente en peligro la vida o la integridad de las personas, la piratería, el secuestro de personas o toma de rehenes, reflejado esto en las Convenciones Internacionales y en la Jurisprudencia de los Tribunales de la Haya, San Jorge y Estrasburgo.[50]

Zaffaroni nos plantea que no existe una ley internacional clara sobre el delitos de carácter político para delimitar el concepto,(…) es inadmisible que la ventaja acordada internacionalmente al delincuente político pueda serle acordada al mercenario y al que sólo actúa movido por intereses pecuniarios, como el vendedor o traficante de armas. El concepto, a los efectos Internacionales, en tanto no se encuentre limitado por los tratados internacionales, no puede ser otro que un criterio que se atenga a la motivación y, por ende, a la culpabilidad.[51]

A la luz de la Jurisprudencia de la Corte De Justicia de la Nación Argentina la tipificación del concepto de "delitos de carácter político”(..) para ser tal debería tratarse de un hecho que atentase exclusivamente contra la organización política del Estado; o bien que tuviera por fin asegurar la comisión de un atentado de ese tipo, o que fuera una secuela inmediata y directa de él.(…).Sin embargo, aun cuando se cometiera un acto terrorista  exclusivamente contra el orden político, se escaparía a aquella categoría en el caso de que, por sus conexiones internacionales, constituyera una amenaza para la seguridad de las demás naciones o independientemente de los límites espaciales de sus efectos involucrase atentados contra la vida y la propiedad de las personas que, por su falta de proporción con el fin buscado así como por la gravedad de la ofensa, integraren el género de los "delitos iuris gentium".[52]

La delimitación del delitos de carácter político constituye uno de los problemas más difíciles de interpretar en el Derecho Internacional Contemporáneo, debido al estado actual de las relaciones internacionales, y que el individuo suele refugiarse en aquellos países que coincidan con sus ideas políticas. Las diversas concepciones nacionales sobre este tipo de delitos no han permitido un consenso general sobre lo que debe considerarse como tal. Ello ha conllevado a la necesidad de que los Estados tipifiquen en los Convenios internacionales, las conductas que no deben ser consideradas como tal, para evitar discrecionalidad en los procedimientos de Extradición.

En tal línea, la práctica jurisprudencial se pronunció también en el fallo 319:510 (J 970877) de la Corte Superior de la Nación de Argentina en el caso de extradición solicitud de  Extradición del Estado  Español del  ciudadano Lariz Iriondo de la siguiente forma (…) que si bien no existe en el ámbito del Derecho Internacional convencional una definición de terrorismo, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas ha expresado (…)que tales actos "son injustificables en todas las circunstancias, cualesquiera que sean las consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que se hagan valer para justificarlos" (resolución 51/210-A/RES/51/210- del 16 de enero de 1996,(…)la voluntad de la comunidad internacional de cooperar en la investigación y sanción de los actos terroristas no es un hecho reciente. Precisamente, la hipótesis fáctica por la cual se requiere la extradición de Jesús M. Lariz Iriondo a España encuadra, a mi juicio, dentro de las previsiones del Tratado Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de febrero de 1997(…),(…) la comunidad internacional ha avanzado en una unánime condena del terrorismo y ha expresado una clara voluntad de juzgarlo y sancionarlo en la conciencia de que su erradicación no interesa sólo al Estado directamente perjudicado, sino que constituye una meta cuyo logro beneficia, en última instancia, a todas las naciones civilizadas, que están obligadas, por ello, a cooperar en la persecución y sanción del terrorismo, tanto por la vía de los tratados internacionales vigentes, como por la coordinación de sus derechos internos.[53]

No se ha logrado un mínimo de consenso sobre un concepto positivo del delitos de carácter político, ni a nivel normativo, ni a nivel doctrinal, por variar en función del tiempo y del lugar, aunque sí existen acuerdos acerca de los actos que en ningún caso deben considerarse como delitos políticos, que constituyen excepciones refrendadas en los distintos instrumentos internacionales, que sí conducen a una delimitación negativa de tal delito para mayor abundamiento se pueden mencionar los Convenios Internacionales, sobre la Prevención y la sanción del delito de genocidio, de fecha 9 de diciembre de 1948[54], sobre la Represión y el castigo del crimen apartheid que entró en vigor 18 de julio de 1976[55], para la Represión de actos terroristas cometidos con bombas, del 15 de diciembre de 1997[56] y consiguientemente el compromiso de las partes de conceder la Extradición conforme a su legislación y a los Tratados vigentes.

Asimismo, los artículos cincuenta y cincuenta y uno de los Convenios de Ginebra I y II de 1949, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña y para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; señalan tácitamente las infracciones graves que se cometen contra personas o bienes protegidos por el Convenio, constituyendo un deber para las partes el enjuiciamiento con todas las garantías. Por su parte, el artículo 130 del Tratado de Ginebra de 1949 sobre el trato debido a los prisioneros de guerra; el artículo ciento cuarenta y siete del Tratado de Ginebra de 1949 sobre protección de personas civiles en tiempo de guerra, contienen violaciones análogas a las leyes o costumbres de guerra en vigor a la entrada en funcionamiento del Protocolo.De igual forma no exoneran a los responsables de las infracciones graves ejecutadas contra personas o bienes protegidos por el Convenio.

El Estatuto de Roma, señala expresamente los delitos excluidos de la consideración de delitos de carácter políticos; así, mediante el artículo 5) apartado 1) se declara la Corte competente para conocer de los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión, definiendo cada una de estas conductas en sus artículos 6),7) y 8).

Desde esta perspectiva podría afirmarse que excluir de la categoría de delitos de carácter políticos a aquellos hechos que por su atrocidad significan una amenaza para la sociedad de cualquier país, experimenta la evolución hacia un concepto objetivo, lo cual permite identificar hechos encubiertos que afectan a la Comunidad internacional

Conclusiones.

Tomando en cuenta los análisis que hemos venido desarrollando en el presente informe debemos insistir en que los elementos de mayor relevancia apuntan a: Entender que el principio de doble incriminación en los procedimientos de extradición tiene su configuración a partir de la observancia en la legislación de ambos Estados, requerido y requirente, del principio de extinción de la responsabilidad penal, de la delimitación del delito político y el ne bis in idem como mecanismo garante que ha de amparar al sujeto durante la entrega.

Además hay que reparar en el carácter pragmático de los efectos de las garantías que se deben observar en los procedimientos de extradición, los cuales no deben ceñirse a los compromisos que adopte el Estado requirente, pues no resultan vinculantes ante la independencia de las decisiones jurisdiccionales y no ofrecen seguridad jurídica.

De un modo directo para el caso Cuba entendemos que la admisión del principio de personalidad activa en nuestro Código Penal permite proteger al nacional que ha cometido algún hecho en otro Estado. Ello implica procurar concertar y negociar tratados que potencien la aplicación alternativa de la regla aut dedere aut judicare.