Sumário: 1. Introdução . 2. Crimes contra a honra. 2.1. Elementos característicos dos crimes contra a honra. 3. Dos tipos penais. 3.1. Calúnia. 3.2 Difamação. 3.3. Injúria. Diferenciação prática entre todos os tipos penais. 4. A indústria do dano moral. 5. Conclusão. 6. Bibliografia. 7. Notas.
Resumo: Objetivando esclarecer a definição do que venha a ser os crimes contra a honra e a sua íntima relação nos dias hodiernos com a indústria do dano moral serão essas as premissas a serem abordadas nesse simplório estudo.
1. Introdução
A sociedade de uma forma geral, incluindo não só os cidadãos comuns como também até mesmo os operadores do direito, o que é de causar um certo espanto, têm distorcido completamente a caracterização dos tipos insertos no grupo denominado dos crimes contra a honra, ocasionado uma certa insegurança jurídica nas relações sociais.
Como conseqüência de tais atitudes temerárias e desmedidas provocadas pelo comportamento antiético e ilícito, promove-se uma verdadeira confusão na definição de quem venha a ser o sujeito passivo e o ativo dos mencionados crimes.
Explique-se: a partir do momento em que uma parcela de indivíduos venha a se utilizar desse artifício em desfavor de outros, automaticamente está atingindo a si próprio, uma vez que os mesmos fazem parte do grupo social, de forma que se trata de uma conduta marcada pela reciprocidade entre a ação e reação provocada por tais atos meticulosos.
Observe que se pararmos para pensar que em todo contexto de um diálogo ou de uma conversa mais casual no convívio social, o centro primordial reside, via de regra, acerca do contexto social de outros indivíduos, que fazem ou não parte da conversação, mas insertos de algum modo naquele determinado círculo social, estar-se-ia de alguma forma tipificando determinado delito contra a honra como tem se verificado na prática. Desta feita, a conclusão seca a que chegamos é uma só: a banalização dos dispositivos legais estipulados no Código Penal concernente ao presente assunto.
O ser humano possui profundo interesse pela vida daqueles que os circundam, de forma que a curiosidade encontra-se intimamente entrelaçada à característica humana. Contudo, é preciso distinguir que nem sempre o que se afirma ou se fala pode ser definido como sendo uma calúnia, injúria ou difamação, e mais ainda que a suposta conduta é uma porta aberta para se tirar algum proveito econômico de outrem, principalmente se este for uma pessoa a qual chamamos comumente de “persona non grata”.
Fato é que, hodiernamente a comunidade jurídica tem rechaçado veementemente a indústria do dano moral, a qual hoje é banalizada por uma parte dos jurisdicionados, que aproveitando de sua lide vêem no Judiciário uma espécie de loteria. E mais: os crimes contra a honra têm tido um papel fundamental como meio consecutório para o atingimento desse repugnante objetivo que é, como já dito, a percepção pecuniária atentatória aos princípios norteadores do nosso Direito.
Diante dessas iniciais considerações, o presente estudo abordará de uma forma sucinta os elementos característicos das espécies de crimes contra a honra e sua relação com os danos morais.
2. Crimes contra a honra
Em breves palavras podemos definir a honra como sendo o respeito próprio que resulta em um bom nome e na estima pública. Portanto, trata-se de um direito a merecer a mesma proteção concedida aos outros direitos concernentes ao ser humano.
Acaso haja a transgressão do direito de honra prevê o Estatuto Penal sanções que podem variar de 1 (um) mês a 2 (dois) anos de detenção, cumulada ou não com multa, a depender do caso concreto apresentado e as demais circunstâncias subjetivas ou objetivas que reguladas no mesmo Diploma Legal fazem diminuir, agravar ou até mesmo não configurar a tipicidade penal.
A honra pode ser entendida a partir de 2 (duas) espécies, quais sejam: a honra objetiva e a subjetiva. Maiores explicações não haverá, pois do próprio nome podemos perceber a diferença entre uma e outra. A primeira, honra objetiva, diz respeito à opinião de terceiros em relação a outrem, ou seja, é o apreço que a pessoa desfruta no seio social. Em contrapartida, a subjetiva, é a consideração que a própria pessoa tem de si, é a autocrítica de um indivíduo, ou mais ainda, é a própria imagem que a pessoa constrói de si mesma.
Embora as condutas que atinjam a honra sejam definidas e reprimidas no Código Penal, a partir do momento em que ocorre a tipificação, o status quo via de regra, é conseguido através da reparação por meio dos danos morais, porque nem sempre é possível se desdizer de afirmações prejudiciais em relação a alguém. O Código Civil, aliás, positivou tal atitude conforme se pode perceber na leitura do artigo 953, in verbis:“A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido”.
Não nos olvidemos de que os danos morais são passíveis de cumulação com eventuais danos materiais conforme previsão sumulada 37 do Superior Tribunal de Justiça.[1]
2.1. Elementos característicos dos crimes contra a honra
Os crimes contra a honra podem ser praticados por qualquer pessoa, não se exigindo qualquer qualificação ou condição especial por parte do sujeito ativo. Logo, diante da inexigência de qualquer requisito, em especial do infrator, constatamos que se trata de crime comum.
De outro lado e partindo do mesmo argumento acima utilizado, o sujeito passivo dos delitos que atingem a honra são as pessoas físicas, nós seres humanos. Muito embora essa seja uma premissa geral, há que se atender também as específicas que são situações ou causas em que o sujeito passivo pode vir a ser uma pessoa jurídica, sendo, aliás, ponto de divergência entre os doutrinadores, ou a depender da espécie que se está tratando, um menor, doente mental, morto. Por serem exceções complexas não farão parte desse labor.
Conforme se depreende da análise dos dispositivos legais contidos no capítulo V, da leitura das redações que vão do art. 138 ao 145 do Código Penal percebemos que os crimes contra a honra foram previstos pelo legislador apenas na modalidade dolosa, não se fazendo qualquer alusão à modalidade culposa de forma que o ato praticado nessa circunstância será atípico.
Assim, para que o ofensor possa vir a ser responsabilizado por esses crimes deve estar configurada não só a presença do dolo genérico, mas também um fim especial de agir, consistente na vontade de ofender a honra da vítima, denominado de dolo específico. Dessa forma torna-se indispensável que o agente além de emitir palavras caluniosas, injuriosas ou difamatórias tenha a manifesta intenção de causar dano à honra da vítima, ficando, portanto, excluídas todas as que forem empregadas sem a devida seriedade ou nos casos em que a intenção consista em gracejos, narração de um fato, como meio de defesa em um processo, para corrigir ou aconselhar alguém ou no calor de uma discussão. [2]
Creio que uma outra situação, pouco abordada, que deveria ser tida como atípica, via de regra, seria no caso do vínculo de parentesco em linha reta ou colateral entre os sujeitos, pois a agressão estaria atingindo não somente a honra do suposto ofendido como também a do próprio ofensor. O bem maior atingido não residiria na honra individual de um indíviduo, e sim na honra do nome da família. Quanto ao questionamento até que grau de parentesco poderia se enquadrar o mencionado entendimento, penso que o ideal seria que o parentesco fosse até o 2º grau (entre irmãos), mas nada que impeça a sua extensão até um 3º grau (tio e sobrinho). Outro aspecto relevante reside no fato de que o Judiciário não deve ser utilizado para as discussões familiares corriqueiras sem maiores gravidades, “a chamada lavagem de roupa suja”.
Todavia, muitos são os que confundem por desconhecimento ou por omissão proposital e injustificada, e não tendo a ciência dessas peculiaridades acimas descritas ingressam quase que automaticamente com as chamadas queixas-crimes diretamente na Justiça ou através de notícias crimes nas delegacias. Tal atitude por si só já produz inconseqüentes atos na vida do suposto ofensor uma vez que se dará início ao procedimento judicial em sede de juizados especiais ou na justiça comum, a depender do caso concreto.
Por essa circunstância é que hoje existe essa banalização dos crimes contra a honra, aliás, depois da árdua conquista pelo direito de opinião e da liberdade de manifestação chegamos a ponto de termos que pensar demoradamente nas palavras que iremos empregar sob pena de se estar atingindo supostamente a honra de determinada pessoa.
Agora, imaginemos os constrangimentos e danos resultantes dessa atitude precipitada, na qual inocorreu do ponto de vista jurídico nenhuma configuração delituosa. Nesses casos entendo que a parte que originou todo esse escárnio, ajuizando lide temerária, uma vez ser difícil caracterizar a sua má-fé deverá ser responsabilizada pelas perdas e danos por ele sofrida com fundamento no mesmo argumento caso a situação ficasse clara e evidenciamente comprovada.
Ademais ressalte-se que os crimes contra a honra são crimes formais, de forma que não se exige a ocorrência do resultado de efetivamente causar dano à honra de alguém.
3. Dos tipos penais
3.1. Calúnia
Esse tipo penal encontra-se capitulado no art. 138 do Código Penal, cuja redação consiste em: “Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime”. Aqui a honra a ser atingida se refere à objetiva em virtude da conduta causar constrangimento e dano à reputação que alguém desfruta no meio social em que convive.
Para que reste configurado o mencionado crime é necessário que se perfaçam algumas circunstâncias, quais sejam:
a) Primeiramente deve o caluniador imputar a outrem um fato, ou seja, a descrição de uma conduta comissiva ou omissiva do indivíduo a quem se pretender atingir na sua honra. Logo, o mero pronunciamento de expressões ou frases vagas sem qualquer alusão a um acontecimento ou episódio atribuído a outrem, expressões de baixo calão, entre outras situações, acarretará na atipicidade do crime de calúnia.
b) Em seguida, o fato narrado deve ser tipificado no Código Penal. A lei exige expressamente que o fato atribuído seja definido como crime. Ao passo que, em se tratando de fato atípico ou previsto como contravenção penal somente poderá configurar em tese outro delito contra a honra, ou seja, difamação ou injúria. [3]
c) A outra circunstância é que a imputação do fato definido como crime seja falsa.
3.2. Difamação
Assim como ocorre no crime de calúnia, o tipo penal denominado de difamação atinge a honra objetiva, já explicada anteriormente, com a diferença básica de que nesse o fato ofensivo não precisa ser falso e nem tipificar uma conduta criminosa. Conclusões essas que podem ser retiradas da leitura da redação do art.139 do Estatuto Penal Repressivo, senão vejamos: “Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação”.
Uma outra peculiaridade é a de que o crime de difamação foi previsto pelo legislador com uma pena mais branda, correspondendo à metade da imposta no de calúnia, ou seja, detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.
3.3. Injúria. Diferenciação prática entre todos os tipos penais.
O último tipo penal e o mais brando de todos os contidos no capítulo concernente aos crimes contra a honra diz respeito ao crime de injúria. Enquanto os crimes de calúnia e difamação ofendem a honra objetiva do indivíduo, a injúria protege a honra subjetiva. Caracteriza-se pela atribuição de qualidades desmerecedoras, defeitos, xingamentos vagos a alguém, não se fazendo menção a qualquer fato concreto e determinado como acontece na calúnia e difamação.
Na tentativa de elucidar ainda mais os leitores, corroborando com tudo o que fora afirmado até o presente momento, indispensável se faz trazer exemplos, os quais serão em número de 3 (três), correspondendo a cada tipo penal dantes examinados. Vejamos:
Exemplo 1: Alfa por não possuir um bom relacionamento profissional com ômega o acusa de estar desviando parte do dinheiro da empresa na qual trabalham.
Exemplo 2: Sicrano afirma que Beltrano estava saindo com um homossexual para uma boate.
Exemplo 3: Fulano afirma que Pi é um mau caráter.
Depois da transcrição desses exemplos, a forma mais rápida e eficiente para tipificar as mencionadas condutas consiste em começar pela descoberta da única situação em que não há a descrição de um fato, a saber, o exemplo 3. Logo, o crime a ser imputado ao agente do exemplo de número 3 será a injúria. Nossa dúvida consiste agora em analisar nos 2 (dois) primeiros exemplos, qual caracteriza a tipicidade de uma conduta delituosa, não se olvidando que a mesma deve ser falsa. Preenche os pressupostos antes citados o exemplo de número 1, sendo esse logo o crime de calúnia. Em virtude da exclusão feita e devido à circunstância de que o exemplo de número 2 descreve só um fato que desabone a reputação de outrem, o crime em tela somente poderia se tratar da difamação.
Nesse mesmo sentido tem sido o entendimento da jurisprudência dominante:
“Calúnia, difamação e injúria: distinção – STF: Para a caracterização dos crimes de calúnia e difamação requer-se que a imputação verse sobre fato determinado. Embora desnecessário maiores detalhes, essencial é que o fato seja individualizável, tenha existência histórica e possa, assim, ser identificado no tempo e no espaço. Se for criminoso, poderá haver calúnia e, em caso contrário, difamação. Ausente a determinação, configura-se apenas o delito de injúria. Situação concreta em que o denunciado atribuiu qualidades negativas ao ofendido, relacionadas a fatos vagos e imprecisos, o que afasta a possibilidade de enquadramento da conduta como difamação, restando a viabilidade de qualificar a hipótese como crime de injúria(…)”. (RT 820/490) [4]
Expostos os elementos característicos mais importantes de todos os tipos penais ofensivos à honra e suas distinções, passaremos a analisar a sua vinculação com o dano moral como um possível instrumento de enriquecimento ilícito.
4. A indústria do dano moral
A chamada “indústria do dano moral” não é tema inovador para o nosso ordenamento jurídico, tendo sido já alvo de inúmeros embates doutrinários devido ao seu emprego corriqueiro e desvirtuado por parte de alguns jurisdicionados. É bem verdade que a previsão do dano moral encontra-se inserto não só nas normas constitucionais como também nas infraconstitucionais, o que leva a crer erroneamente que o mencionado dano encontra-se atrelaçado ao direito de acesso à jurisdição. O resultado natural de todo esse comportamento faz com que se crie uma expectativa de se obter uma vantagem pecuniária inesperada, tornando o Judiciário como uma “loteria”.
Embora esse assunto tenha uma ampla aplicação prática nos diversos ramos do nosso Direito, o presente estudo irá abordá-lo inicialmente de uma forma geral, para só então correlacioná-lo com o ramo do Direito Penal, mais precisamente com os chamados crimes contra a honra.
Já ficou dito que o dano moral tem sua previsão estabelecida no nosso ordenamento jurídico. Acontece que coube à jurisprudência e a doutrina a definição clara do que venha a ser dano moral. Devido ao vasto material pertinente ao tema e como forma de ilustrar resumidamente o que viria a ser o dano moral transcrevo a seguinte jurisprudência:
“EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CHEQUES DEVOLVIDOS POR CONTRA-ORDEM. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. Aquele que pretende a declaração judicial de um direito que alega possuir deve demonstrar a existência dos fatos que embasam tal direito. O onus probandi é uma conseqüência do encargo de afirmar, embora não se imponha como obrigação a produção de prova. Entretanto, quem afirmou, e não provou, poderá sofrer as desvantagens decorrentes da omissão. Afora as demandas em que diante das peculiaridades se presume a ocorrência do dano moral, é do autor o ônus de demonstrar a sua ocorrência, não bastando para tanto, eventual existência de ato tido por danoso de parte do réu. Ausente aquela prova, inviável deferir-se a reparação, fato que só viria a estimular a crescente indústria do dano moral. Apelo provido. (Apelação Cível Nº 70019898329, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em 27/06/2007)”.[6] E mais: “EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. AGRESSÕES FÍSICAS RECÍPROCAS. DANOS MORAIS INDEMONSTRADOS. Ação indenizatória julgada improcedente, diante de falta de prova inequívoca dos fatos narrados na exordial, a ocorrência das ofensas físicas e morais imputadas ao réu. Conjunto de provas contraditório. Nem todo dissabor ou aborrecimento implica em indenização, sob pena de se criar uma indústria do dano moral e tutelar o enriquecimento sem causa. No caso concreto, o fato de o réu ter aceitado a transação penal, não significa que assumiu a culpa pelo evento. SENTENÇA CONFIRMADA. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível ° 70011745726, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Julgado em 30/11/2005).”[7] Ainda que os crimes contra a honra possam ser praticados através de mímicas, escritos, a verdade é que em sua grande maioria o meio mais usual se dá pela forma oral, fato esse que aliado ao procedimento previsto para a sua apuração e julgamento, via de regra é o disposto na Lei n° 9.099/95, facilitam a iniciativa e perpetração da indústria do dano moral. Isso se deve ao fato de que noticiando a suposta existência de um crime de ação privada, como são os tipos legais inseridos no gênero crimes contra a honra, competirá a autoridade policial tão somente a tarefa de lavrar o termo circunstanciado de ocorrência remetendo-a para a Justiça Criminal. Perceba-se que o agente policial não procede a nenhuma análise preliminar quanto à ocorrência ou não no plano abstrato do tipo penal contra a honra diante do contexto em que se sucede o depoimento do ofendido, limitando-se apenas a registrar o supostamente verídico. Indubitável a perda de tempo, dinheiro e pessoal em todas as esferas pertinentes, o que dificulta o trabalho do Judiciário para que atinja uma prestação célere, efetiva e, por conseqüência, tempestiva, certo de que poderia dispender todo o esforço empregado em tais casos naqueles que realmente são significativos para o bem comum da sociedade. |
5. Conclusão
Destarte, tais condutas não podem ser toleradas pelos julgadores, os quais deverão prevenir as partes acerca das punições direcionadas ao litigante de má-fé; e, não somente isso, mas aplicá-las quando de sua verificação.
Pode-se falar até de inversão de direitos quanto à indenização por danos morais, uma vez que o suposto autor do fato, não o sendo, passou por abalos e desgastes psíquicos e emocionais, sem contar na exposição feita perante terceiros como um criminoso.
Ressalte-se ademais que não seria nenhum equívoco de nossa parte se afirmássemos que as pessoas que adotam tal comportamento deveriam também ser responsabilizadas outrora na esfera criminal no artigo 339 do Código Penal, o qual trata respectivamente do crime de denunciação caluniosa. [8]
6. Bibliografia
7. Notas
Informações Sobre o Autor
Ívano José Genuino de Morais Júnior
Advogado em Recife(PE) e Pós-graduado em Direito Processual Civil pelo Instituto dos Magistrados de Pernambuco-IMP/UCAM.
