Desaposentação

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Resumo: Esse artigo discorre a respeito do Instituto da Desaposentação, que é um meio de buscar-se uma melhor aposentadoria, computando-se no valor do beneficio existente, todas as contribuições que foram vertidas ao Instituto Nacional do Seguro Social, após a aposentação. Tem o objetivo de trazer à tona os antecedentes históricos da desaposentação; elencar, de modo sucinto, as teses existentes e o atual entendimento dos tribunais a respeito.[1]

Palavras-chave:  Desaposentação. Renúncia.  Pecúlio. Inconstitucionalidade

Abstract: This article discourses about the Institute of The Come out of Retirement, which is a way to get yourself a better retirement, computing the value of the existing benefit, all contributions that were poured to the National Institute of Social Security, after retirement. Aims to bring out the historical background of coming ou of retirement; to list, briefly, existing theories and the current understanding of the courts about.

Keywords: Come out of the Retirement. Disclaimer. Annuity. Unconstitutionality

Sumário: Introdução. 1.  O surgimento do instituto da desaposentação. 2.  Revisão da literatura. 3. Da tese da repetição do indébito em razão do fim do abono de permanência em serviço e do pecúlio. 4. Da recente decisão sobre a necessidade de prévio requerimento administrativo. 5. Arguição de inconstitucionalidade na desaposentação. 6. Da imprescritibilidade do direito à desaposentação. 7. Restituição dos valores recebidos na primeira aposentadoria. 8. Posicionamento do STF.  9. Revisão ortográfica. Conclusão.  Referências. 

“Talvez não tenha conseguido fazer o melhor, mas lutei para que o melhor fosse feito. Não sou o que deveria ser, mas Graças a Deus, não sou o que era antes”. (Marthin Luther King)

Introdução

A Desaposentação é um tema que cada vez mais vem ganhando relevância no mundo jurídico, vez que, trata-se de um instituto que tem por escopo melhorar o valor percebido pelos inúmeros segurados da Previdência Social que continuaram trabalhando ou voltaram a trabalhar após a aposentadoria.

O INSS não reconhece o instituto da desaposentação, razão qual, hoje só é possível discutir-se o direito de se desaposentar mediante ação judicial. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já pacificou o seu entendimento sobre o assunto; entretanto, a última palavra caberá ao Supremo Tribunal Federal (STF).

Enquanto não há uma definição em última instância, muitos aposentados que continuaram ou voltaram a trabalhar após a jubilação, têm ajuizado ações de desaposentação;  portanto, trata-se de  tema de grande relevância social, tanto pela quantidade de pessoas atingidas, quanto pelas mudanças que isso acarretará no sistema previdenciário nacional, caso seja  admitida essa possibilidade pelo STF.

O presente trabalho visa abordar os aspectos históricos da Desaposentação,  as teses existentes sobre o tema, os requisitos necessários para que o mesmo seja pleiteado, bem como, a jurisprudência dominante sobre o assunto até o momento.

1  O surgimento do instituto da desaposentação

Segundo Helena Mizushima Wendhausen, o instituto da Desaposentação foi criado pelo Professor Wladimir Novaez Martinez, nos idos de 1988, conforme se verifica do artigo “Reversibilidade da prestação previdenciária”, publicado no Repertório de Jurisprudência IOB nº 14/88, através do qual, foi abordado o aspecto de que a irreversibilidade do direito não era uma garantia da autarquia previdenciária e sim, do segurado.

Nas obras “Subsídios para um modelo de previdência social” e “A seguridade Social na Constituição Federal”, ambas publicadas em 1992, o ilustre professor defendeu a possibilidade da desaposentação; de lá para cá, vários juristas, doutrinadores e advogados, lançaram livros, teses e trabalhos científicos, sendo que algumas obras passaram a colecionar acórdãos favoráveis à tese e, após defesas em publicações, entrevistas, congressos e seminários, outros estudiosos passaram a tratar e expandir o tema em suas obras, tais como “Desaposentação” de Fábio Zambitte Ibrahim, publicada em 2005.

Até entre os parlamentares a tese surtiu efeito, tendo os mesmos elaborado projetos de lei que tramitaram no Congresso Nacional, sendo o principal deles o PL nº 78/2007, que foi integralmente vetado em janeiro de 2008, pelo então Presidente da República, LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA.

2  Revisão da literatura

Segundo o Professor Carlos Alberto Vieira de Gouveia, em seu vídeo-aula gravado e disponível no site do Legale, sob o título “Aprenda tudo sobre a Desaposentação”, para Wladimir Novaez Martinez, que é considerado o criador da ‘pseudo’ tese do instituto, desaposentação é o ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da concessão do beneficio; uma declaração constitutiva. Em outras palavras, Renúncia, que corresponde à revisão jurídica do deferimento da prestação anteriormente deferida pelo Regime Geral da Previdência Social (Pressupostos lógicos da Desaposentação, RPS 296/434).

Ainda segundo o Professor Carlos Alberto Vieira de Gouveia, a aposentação é um ato discricionário para o segurado e vinculado para o INSS; contudo, o INSS não considera a desaposentação como ato discricionário.

Os Magistrados Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari  (manual de Direito Previdenciário, 4. ed., São Paulo: LTr, 2000. p. 488), acrescentaram ao conceito original o objetivo do instituto, assim o definindo:

“é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.”

Helena Mizushima Wendhausen, afirma que a desaposentação retrata a situação de quem legítima, legal e regularmente, estava aposentado com o benefício em manutenção e requereu a renúncia do ato formal concessório para o aproveitamento do tempo de contribuição neste regime previdenciário ou em outro regime, produzindo-se os efeitos práticos e jurídicos dali decorrentes (Wendhausen, 207, p.604 – Aspectos controversos da Desaposentação – IOB Trabalhista e Previdenciária, 2007, v.2. n.20. p.601/604).

Assim, a desaposentação pode ser definida como sendo a renúncia às prestações decorrentes de uma aposentadoria para fins de cômputo de período de contribuição posterior à primeira jubilação, a fim de se obter uma nova, desde que mais vantajosa, no mesmo regime previdenciário ou em diverso, sem a devolução de valores recebidos no primeiro benefício, vez que, o aposentado que continua trabalhando, ou, havendo parado, sai da inatividade, e vertendo contribuições, tem o direito de aproveitar as contribuições vertidas após a jubilação a fim de majorar o valor da renda mensal de seu benefício.

3 Da tese da repetição do indébito em razão do fim do abono de permanência em serviço e do pecúlio

O abono de permanência em serviço e o pecúlio foram instituídos pela Lei 8.213/91, nos arts. 87 e 81/82, respectivamente. O primeiro estabelecia um acréscimo de 25% do valor da aposentadoria a que teria direito, ao trabalhador que já reunia os requisitos para a aposentadoria, mas permanecia em atividade sem requerê-la. Já o pecúlio garantia a devolução das contribuições previdenciárias feitas pelo aposentado que permanecesse em atividade, ou a ela retornasse após a sua aposentadoria. Essas contribuições eram devolvidas de forma atualizada e de uma só vez.

Com o advento da  Lei nº 8.870 de 1993, esses benefícios foram extintos, o que ocasionou nova redação da Lei 8.213/91, a qual agora prevê que, embora aposentado, o trabalhador que continue exercendo atividade remunerada – ou que volte a exercê-la – é obrigado a contribuir para a previdência (art. 11, § 3º da Lei 8.213/91). Porém, ele só terá direito ao salário-família e à reabilitação profissional e, ainda assim, apenas se for empregado (artigo 18, § 2º da Lei 8.213/91).

Por isso, a tese da desaposentação cresceu ao longo dos anos como maneira de, também, compensar o fim do abono de permanência, do pecúlio e da acumulação com o auxílio-acidente, através do instituto da Repetição do Indébito.

Esse foi o entendimento do Juiz Federal, da 1ª Turma Recursal do Rio de Janeiro, Professor Doutor Marcelo Leonardo Tavares, relator no julgamento do Processo nº 2003.51.51.065331-4-1:

“Inexistindo relação jurídica tributária válida entre o autor e o INSS em determinado período, cabe a restituição dos valores recolhidos indevidamente – Recurso provido.  Sentença reformada – sem  honorários. ACÓRDÃO A turma por unanimidade conheceu e, por maioria, deu provimento ao recurso, nos termos do voto/ementa do relator, vencida a Juíza Federal Andréa Cunha Esmeraldo. Votou, ainda, a Juíza Federal Anelisa Pozzer Libonati de Abreu. Rio de Janeiro, de 2005. MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal da 1ª Turma Recursal Seção Judiciária do Rio de Janeiro.”

4 da recente decisão sobre a necessidade de prévio requerimento administrativo.

Para o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, a aposentadoria é irrenunciável e irreversível, com base no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99; por essa razão, administrativamente não se consegue o deferimento do pedido de desaposentação.

Em recente decisão sobre a necessidade do prévio requerimento administrativo para que se ingresse no Judiciário com ações previdenciárias, o STF assim decidiu:

“Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.(…) (RE 631240, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014)”

5  Arguição de inconstitucionalidade na desaposentação

Há um recente julgado em ação de arguição de inconstitucionalidade (n.º 2009.72.00.009007-2-SC), da relatoria do desembargador federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira do TRF da 4ª Região, em que foi reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91, justamente o dispositivo que tem sido o fundamento para negar a desaposentação. Reconheceu-se o direito de um segurado aposentado, que cumpriu todos os requisitos para uma nova aposentadoria por idade, ou seja, carência e idade, o direito à renúncia da aposentadoria que atualmente recebe para obter outro benefício mais vantajoso.
Ressalta-se que nesse caso, houve apenas renúncia, sem o reaproveitamento do período anterior à primeira aposentadoria, cuja tese tem sido mais aceita pelos tribunais.

Já os Juizados Especiais Federais pacificaram o entendimento de que a renúncia é possível, desde que haja devolução dos valores, ainda que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tenha quase que unanimemente, entendido o contrário.

O TRF da 4ª Região, através do Acórdão nº 2009.72.00.009007-2/SC, decidiu sobre a possibilidade de o segurado obter nova espécie de aposentadoria com proventos mais vantajosos, através de novo implemento de carência (TRF/4ª, QO em AC nº 2009.72.00.009007-2/SC, de 15/10/2012).

6   Da imprescritibilidade do direito à desaposentação

MARTINEZ (2010, p. 51) correlaciona a imprescritibilidade do direito à aposentadoria com a imprescritibilidade do direito à desaposentação:

“O direito ao beneficio é imprescritível, querendo-se dizer que a qualquer momento o seu titular pode solicitá-lo. Pressupõe, também, a faculdade de não fazê-lo, vale dizer, deixar de se aposentar quando da reunião dos pressupostos. Da mesma forma, não há termo para o pedido de desaposentação; a qualquer momento, o titular desse direito instruirá o pedido. Por isso descabe a invocação do art. 103 do PBPS”.

Da mesma forma, não há termo para o pedido de desaposentação; a qualquer momento, o titular desse direito instruirá o pedido.

Contudo, se o direito a aposentadoria é imprescritível, a desaposentação também é um direito imprescritível. O segurado, já aposentado, que pretender se desaposentar em face de uma nova aposentadoria mais vantajosa, computando todos os tempos de contribuição, conquistados antes ou depois da primitiva aposentação, poderá assim, proceder a qualquer tempo, pois o referido direito é imprescritível.

Ocorre que a questão já foi pacificada pelo STF, através do RE 626489, de Relatoria do Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014).

No entanto, a desaposentação não pode ser considerada revisão, eis que trata-se de um novo ato de concessão.

Portanto, a imprescritibilidade do direito à desaposentação possibilita que o aposentado possa requerer a qualquer tempo um novo benefício utilizando-se de contribuições posteriores, conforme assevera o idealizador do instituto.

7  Restituição dos valores recebidos na primeira aposentadoria

Muita polêmica gira em torno do tema se o desaposentado deve ou não devolver os valores recebidos durante a primeira aposentadoria.

Como já se viu no início desse trabalho, o idealizador do instituto defende a devolução do que for “atuarialmente necessário para a manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior no mesmo ou em outro regime de Previdência Social”.

Outros doutrinadores se posicionaram contra a devolução, como é o caso de Caros Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, sob o argumento de que não há ilegalidade no primeiro benefício, não havendo portanto motivo para a sua devolução. Fábio Zambitte Ibrahim defende que se os regimes forem de repartição simples, como é o RGPS e a maioria dos RPPS, não haverá a necessidade de restituição dos valores.

Durante algum tempo a jurisprudência também se dividiu quanto à necessidade de devolução de valores, e em que pese no passado ter havido decisões favoráveis e desfavoráveis, o STJ já pacificou o entendimento em âmbito federal desde 08/05/2013, através do REsp 1334488 SC 2012/0146387-1:

“RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.”

Agora, caberá ao STF dar a palavra final sobre a questão, que teve repercussão geral reconhecida e está sendo julgada no RE 661256, onde o relator se mostrou favorável a não devolução.

8  Posicionamento do stf

Embora já esteja pacificada no STJ a possibilidade de desaposentação sem devolução de valores, quem dará a palavra final sobre o tema será o Supremo Tribunal Federal. O STF está analisando recurso extraordinário abrangendo esse tema, cuja repercussão geral foi reconhecida:

O recurso extraordinário está sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, cujo voto causou surpresa entre aqueles que acompanham há algum tempo a discussão do tema. No seu voto, além das questões a respeito da constitucionalidade ou não do instituto e da necessidade ou não de devolução dos valores recebidos no primeiro benefício, o ministro, em síntese, assentou as seguintes teses na resolução da questão: a) possibilidade da desaposentação, utilizando-se as contribuições obrigatórias efetuadas em razão de atividade laboral realizada após a primeira aposentadoria; b) serão considerados os valores já recebidos, com o objetivo de preservar a uniformidade atuarial, relacionada à isonomia e à justiça entre gerações, sem, no entanto, ser necessária a sua devolução; c) “congelamento” da idade e expectativa de vida usados no fator previdenciário da primeira aposentadoria, no cálculo dos novos proventos; d) produção dos efeitos da decisão a partir de 180 dias contados da publicação do acórdão, salvo edição de ato normativo para disciplinar a matéria de modo diferente.

Segundo o Ministro Barroso, com esse sistema, a segunda aposentadoria aumentará em média 24,7% em relação à primeira.

Já os Ministros Teori Zavaski e Dias Tofoli votaram pela impossibilidade da desaposentação, por ausência de previsão legal. O processo hoje se encontra com a Ministra Rosa Weber que pediu vistas, e muito provavelmente, terá o seu transcurso no decorrer de 2015.

9  Revisão ortográfica

“O texto foi devidamente revisado.”

Conclusão

De todas as teses levantadas e decisões proferidas, a que nos parece mais plausível, é a tese sustentada pelo TRF da 4ª Região, no Julgamento da ação de arguição de inconstitucionalidade n.º 2009.72.00.009007-2-SC, que reconheceu o direito de um segurado aposentado, que cumpriu todos os requisitos para uma nova aposentadoria por idade, ou seja, carência e idade, o direito à renúncia da aposentadoria que atualmente recebe para obter outro benefício mais vantajoso.
Qual é o prejuízo da Previdência Social em permitir essa renúncia para a concessão de outro benefício, cuja carência foi integralmente cumprida? Nenhum. Muito pelo contrário! Houve contribuições e, se não houve pagamento de benefício, estar-se-á ferindo a regra da contrapartida, esculpida no artigo 195, § 5º da Constituição Federal.

É o caso, por exemplo, de um segurado que se aposentou por tempo de contribuição proporcional com 30 anos de contribuição e continuou trabalhando por mais 15 ou 20 anos (o que é muito comum no Brasil, haja vista a enorme perda do poder de compra, quando o trabalhador se aposenta). Assim, ele adimpliu as condições para os dois tipos de aposentadoria – Tempo de Contribuição e Por Idade; portanto, nada mais justo do que ele renunciar à primeira aposentadoria e ingressar com a outra, a qual, certamente será mais vantajosa.

E pode-se ir mais longe. No caso de segurados que se enquadrassem nas condições do parágrafo anterior, poder-se-ia arguir também, a inconstitucionalidade do inciso II, do artigo 124, da Lei 8213/91, que veda o recebimento conjunto de mais de uma aposentadoria no mesmo regime. Aqui, está-se falando da Acumulação de Benefícios, que pode ser perfeitamente cabível, se o segurado cumpriu as exigências para duas aposentadorias:- por tempo de contribuição e por idade. Por que não !!!

 
Referências:
WENDHAUSEN, Helena Mizushima. Aspectos controversos da desaposentação. Revista Síntese Trabalhista, São Paulo, v. 218, p. 26-33, agosto, 2007.
___________. Aspectos controversos da Desaposentação – IOB Trabalhista e Previdenciária, 2007, v.2. n.20. p.601/604).
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 6ª Ed. São Paulo: LTr, 2014.
___________. Desaposentação – 3ª Ed. 2010, p. 51.
GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira de. Vídeo-aula “Aprenda tudo sobre a Desaposentação”. http://legalevirtual.com.br/player_curso_gratis.php?id=1
PEREIRA DE CASTRO, Carlos Alberto; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 4ª Ed. São Paulo: LTr, 2000.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação. Rio: Impetus, 2005.
__________. Curso de direito previdenciário. 7ª Ed. RJ: Impetus, 2007.

Notas:
[1] Projeto de pesquisa apresentado à banca examinadora da Faculdade Legale, como exigência parcial para obtenção do título de especialista em Direito da Seguridade Social, na modalidade Artigo, sob a orientação do professor MSc Carlos Alberto Vieira de Gouveia, Mestre em Ciências Ambientais, Doutorando, Coordenador de Cursos Jurídicos, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Professor, Jurista, Colaborador de várias revistas incluindo Âmbito Jurídico, Consultor

Informações Sobre o Autor

Maria da Gloria Araujo Pereira

Advogada militante graduada pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo Turma de 1989; pós-graduada em Direito da Seguridade Social pela Faculdade Legale

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Desaposentação

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INTRODUÇÃO

Atualmente diante da atual situação do nosso País, pessoas que se aposentaram mediante o Regime Geral de Previdência Privada, por questão de necessidade se viram obrigados a voltar ao mercado de trabalho, tendo em vista que a renda auferida, após a aposentadoria não é suficiente para sua mantença bem como de sua família de forma digna.

Muitas pessoas, após se aposentaram através da iniciativa privada, e terem contribuindo por no mínimo 30 (trinta) anos, por questões financeiras voltam a trabalhar na iniciativa privada, sendo obrigatório efetuar o recolhimento das contribuições, vertendo tais contribuições em favor do órgão, ou seja, da instituição.

Até abril/1994, como advento da Lei 8.870/94, as pessoa que continuasse contribuindo para a Previdência depois de sua aposentadoria tinha direito de receber a devolução dessas contribuições quando parasse de trabalhar, através do beneficio chamado pecúlio. Atualmente o segurado que volta a trabalhar e tem valores de contribuição retidos não tem mais direito a devolução das contribuições previdenciárias, sendo as mesmas destinadas ao custeio da Seguridade Social.

O presente Trabalho trata da problemática, a cerca da possibilidade de renunciar a aposentadoria e a busca da concessão de uma nova aposentadoria mais vantajosa, utilizando contribuições posteriores, ao primeiro beneficio concedido, desde que a desaposentação seja mais vantajosa ao segurado.

Este artigo esta limitado a abordagem da desaposentação do Regime Geral da Previdência Social, abordando o tema referente a devolução ou não de valores recibos a titulo de primeira aposentadoria, quando da concessão de novo beneficio, através da desaposentação.

A ausência de legislação especifica para o tema, faz com que a questão não esteja pacificada, o que apenas vem a dificultar a atuação dos magistrados, e do próprio Poder Judiciário, visto que, correntes vão dando força a diversos conceitos sobre um único tema.

O que se observa, e que os Magistrados quando se trata de casos que não estão tipificados em lei, agem com coerência e prudência ao decidir utilizando, fundamentando suas decisões construídas em jurisprudências, que seguem ora uma corrente de raciocínio, ora outra corrente.

DESAPOSENTAÇÃO

O que torna possível requerer a desaposentação é o fato que o beneficiário se aposentar, mas continua trabalhando e contribuindo com a Previdência Social.

Passado alguns anos, tendo voltado a trabalhar também passa a efetuar novas contribuições, vertidas a favor da Previdência Social, quando então, decide renunciar à aposentadoria que recebia em busca de uma nova, que será complementada com os valores que continuou pagando ao INSS. Não se trata, entretanto, de tentativa de cumulação de benefícios, mas sim do cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início de outra.

Atualmente a desaposentação não possui previsão legal, todavia, o segurado possui possibilidade de demandar e requerer o desfazimento de sua aposentadoria, em busca de uma aposentadoria melhor, em virtude de contribuições vertidas por continuar laborando após a concessão de aposentadoria proporcional, por ter contribuído por determinado período, tornando-se assim, algumas vezes mais vantajoso renunciar a aposentadoria originaria, em busca de uma mais vantajosa.

A desaposentação pode ser definida como a renuncia do segurado ao beneficio de aposentadoria que lhe fora concedida, quando este volta a exercer atividades laborativas, em busca de aproveitamento do tempo de contribuição, para se obter uma nova aposentadoria mais vantajosa, no mesmo ou em outro regime previdenciário.

João Batista Lazzari define a desaposentação como:

"(…) a desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada. É o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.

(..) Trata-se, em verdade, de uma prerrogativa do jubilado de unificar os seus tempos de serviço/contribuição numa nova aposentadoria."

A desaposentação esta ligada diretamente ao desfazimento do beneficio previdenciário promovido por vontade própria do seu titular, e o pedido de uma nova aposentadoria, o que pode ser compreendido pela renúncia à aposentadoria, sem prejuízo do tempo de serviço ou contribuição, retornando o segurado ao status quo ante, em busca de uma pretensão melhor.

Para Fabio Zambitte Ibrahim, a desaposentação se baseia no fato da:

"(…) possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter beneficio mais vantajoso no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização do seu (sic) tempo de contribuição. O instituto é utilizado colimando a melhoria do status financeiro do aposentado."

Destarte, a desaposentação é a busca do segurado de um melhor beneficio previdenciário, tendo em vista contribuição efetuadas após a concessão da aposentadoria.

Assim, a pessoa que se aposentou proporcionalmente e continuou trabalhando e contribuindo para a Previdência Social pode, mais tarde, desistir do benefício e pedir a aposentadoria integral, sem prejuízo do dinheiro que recebeu no período.

O aposentado que continua a trabalhar é, por força da Lei, segurado obrigatório e, portanto, contribuinte. O segurado que continua trabalhando e pagando suas contribuições previdenciárias, portanto, busca a contraprestação, através da desaposentação.

O Superior Tribunal de Justiça atualmente vem decidindo que a desaposentação, requerida através da renúncia à aposentadoria atual, independe da devolução dos valores já percebidos, esse tem sido também o entendimento de vários outros Tribunais, assim, entende-se que é suficiente o requerimento de recálculo com base no novo tempo de contribuição e idade do segurado, possuindo essa concessão efeitos ex nunc.

Marco Aurélio Serau Junior, conceitua a desaposentação utilizando os seguintes conceitos:

"O instituto da desaposentação não apresenta disciplina jurídica expressa e especifica (BERNARDO e FRACALOSSI, 2010, p. 501), devendo ser compreendido à luz das disposições legais do sistema previdenciário, como um todo. É ademais, um conceito "construído" pela doutrina e pela jurisprudência (LADENTHIM, 2009, p. 09)."

Para Ivani Bramante (2001) compreende a desaposentação como o desfazimento do ato administrativo de concessão do beneficio previdenciário no regime de origem, de modo que seja possível partindo da contagem de tempo de serviço prestado, a inclusão deste tempo em outro regime.

Segundo Castro e Lazarri (2008) desaposentação representa o direito do segurado de retornar a atividade remunerada desfazendo-se da aposentadoria por vontade do titular, com a finalidade de aproveitar o tempo de filiação anterior, podendo ser no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Para Wladimir Novaes Martinez, a desaposentação compreende dois atos administrativos:

"1) um de natureza desconstitutiva, consistindo na renúncia à aposentadoria;

2) o outro de natureza constitutiva, em face de nova aposentação ou pelo menos renúncia com o restabelecimento do status quo ante, sem outra pretensão (Wladimir Novaes Martinez, 2008, p. 401)."

O Ministro Herman Benjamin, em julgamento no dia 08.05.2013, Recurso Especial cuja matéria versava sobre desaposentação, argumenta que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento.

Anteriormente o Superior Tribunal de Justiça já entendia que os aposentados que continuavam trabalhando e recolhendo contribuição previdenciária não precisavam devolver valores já recebidos, todavia, em decisão uma em 2012, destravou o andamento de processos que começaram nos Juizados Federias e estavam sobrestados, tendo em vista que a Turma Nacional de Uniformização (TNU), entende que em casos de desaposentação valores auferidos devem ser restituídos.

Para a Turma Nacional de Uniformização é possível, ser deferido o pedido de desaposentação, ou seja, há direito à renúncia do benefício de aposentadoria, desde que haja restituição dos valores percebidos pelo segurado, em virtude de aposentadoria anteriormente concedida.

O Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, também entende que para a concessão de nova aposentadoria por tempo de serviço⁄contribuição, em substituição à anteriormente concedida, mediante o cômputo do tempo de serviço⁄contribuição relativo ao período compreendido entre a data de início da primeira aposentadoria e a data de sua cessação, é necessário que essa renúncia seja feita com efeitos ex tunc, isto é, com a reconstituição do status quo ante, mediante a devolução do valor atualização das prestações relativas ao primeiro benefício.

Antes, de ser decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em 2012, que o direito a aposentadoria e direito patrimonial indisponível, diversos Tribunais em seu julgamentos eram favoráveis a desaposentação desde que, houvesse devolução de valores recebido.

A corroborar com as informações acima, antes da decisão do Supremo Tribunal de Justiça, favorável a não devolução de valores recebidos em razão de aposentadoria originária, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, possuía parecer favorável a devolução de valores auferidos mediante a concessão de aposentadoria proporcional como no julgamento do processo nº APELREEX 200883000109409 APELREEX – Apelação / Reexame Necessário – 4671, em que decide que por se tratar de desaposentação o segurado deve devolver todos os valores percebidos sob pena de manifesto prejuízo ao sistema previdenciário bem como dos demais segurados.

Atualmente, o TRF3, seguindo o julgamento do Supremo Tribunal de Justiça de 2012, nos julgamentos dos processos cuja a matéria versa sobre desposentação, mais precisamente a 10ª Turma, consolidou entendimento no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas percebidas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos valores recebidos, em se tratando de verba alimentar esta é indiscutivelmente devida.

Enfatiza ainda, a 10ª Turma do TRF3, que a desaposentação não representa desequilíbrio atuarial ou financeiro ao sistema protetivo. Sendo fato que as contribuições recolhidas posteriormente à aquisição do benefício originário são atuarialmente imprevistas e não foram levadas em conta quando da verificação dos requisitos de elegibilidade para a concessão da primeira aposentadoria. Sustenta ainda, que continuando o segurado a contribuir para a Previdência Social após a jubilação, não subsiste vedação atuarial ou financeira à revisão do valor do benefício.

Diante da decisão do Supremo Tribunal de Justiça, favorável a desaposentação sem devolução de valores auferidos, outros Tribunais como é o caso do TRF5, que anteriormente também em muitas de suas decisões era favorável a desaposentação, desde que houvesse devolução de valores recebidos como é o caso do do processo nº ACÓRDÃO – APELREEX3686/PE (24/02/2010), atualmente tem decidido pela desaposentação sem devolução de valores por entender se tratar e direito patrimonial disponível, fundamentando suas decisões considerando o julgamento do STJ em 2012.

O TRF5, atualmente em decisões recentes tem julgado de forma favorável os pedidos de desaposentação, sem a devolução de valores recebidos em decorrência da concessão de aposentadoria originaria, tendo em vista que também entende trata-se de direito patrimonial disponível.

O Desembargador Federal Manoel Erhardt em decisão de Embargos Infringentes na Apelação Civel – EIAC554733/04/RN, decidiu que em caso de renúncia à aposentadoria concedida pelo INSS, ou seja, desaposentação e a concessão de posterior benefício da mesma natureza, mediante cômputo das contribuições realizadas após o primeiro jubilamento, não há necessidade da devolução dos valores percebidos em razão da aposentadoria anterior.

Ademais, fundamenta sua decisão, utilizando a decisão do STJ que consolidou o entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, conforme julgamento do Ministro Herman Benjamin no RESP 1.334.488-SC – 201201463871 no dia 14/05/2013), outros Tribunais como o TRF3, também tem fundamentado suas decisões favoráveis a desaposentação utilizando os mesmos fundamentos.

Assim, no âmbito do STJ e de algumas Turmas dos TRF`s, prevalece o entendimento referente a desaposentação face a não devolução de valores auferidos em decorrência de concessão de aposentadoria proporcioanal. Já a Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais – TNU, não segue o entendimento do STJ e TRF`S, continua julgando os processos adotando posicionamento no sentido de se reconhecer o período contributivo após a aposentadoria, desde que seja efetuada a devolução dos valores a titulo de aposentadoria.

Ademais, no momento, algumas Turmas Tribunais Regionais Federais do País, estão sendo orientados pela decisão do STJ para a solução dos recursos que ficaram sobrestados à espera de uma posição. Todavia, mesmo com a orientação alguns Tribunais continuam negando o direito à desaposentação.

Ademais, os principais argumentos do INSS, para não conceder a desaposentação fundamenta-se artigo 18, §2º da Lei 8.213/91 e do artigo 181 – B do Decreto 3.048/99, baseados no ato jurídico perfeito e no desequilibrio financeiro atuarial.

CONCLUSÃO

De tudo que foi visto no presente estudo, é inquestionável o direito dos segurados em renunciar sua aposentadorias, visando uma melhoria de sua condição social, através do instituto da desaposentação. Ficou comprovado, que tal instituto por mais que não possua previsão legal, vários julgados dos Tribunais inclusive do Supremo Tribunal de Justiça, já se posicionou de forma favorável.

Como não há lei específica que regulamente o tema, é de se observar que o vem prevalecendo é a possibilidade da desaposentação, e que esta não está vinculada a devolução de valores recebidos durante o gozo do benefício – apesar de tantos argumentos e posicionamentos contrários ante o caráter alimentício de tais valores, desta feita não podendo ser considerados ilegais ou que causem enriquecimento ilícito ao seu recebedor – eis que, na falta de regulamentação, o STJ pacificou o assunto.

Assim sendo, apesar da lacuna legislativa a respeito do tema, pode-se afirmar que subsiste fundamento legal e, em especial, constitucional a permitir o deferimento da desaposentação.

Em uma análise social, compreende-se que não se há de impedir a melhoria de um benefício que é a fonte de renda de milhares, muito menos de milhões de pessoas o benefício da aposentadoria sustenta pequenos municípios do país. Admitir a desaposentação significa a possibilidade de uma aposentadoria mais digna e tranquila.

Ficou demonstrado que anteriormente ao julgamento do STJ, que foi favorável a desaposentação sem devolução de valores vários Tribunais eram favoráveis a desaposentação, em alguns casos com a devolução de valores em outros casos sem a sua devolução.

Atualmente, apenas a Turma Nacional de Uniformização continua com entendimento que em casos de desaposentação os valores auferidos em decorrência de aposentadoria originaria deverão se devolvidas.

A desaposentação de acordo com as doutrinas citadas bem como de acordo com as jurisprudências, é incontestável, com a renuncia ao recebimento previdenciário, para que seja somado o tempo de contribuição anterior e assim seja computado para concessão de uma nova aposentadoria, nos casos em que seja ao segurado mais vantajoso.

Desta forma, o desfazimento da aposentadoria vigoram para o futuro, ou seja, ex nunc, não havendo assim, a necessidade de devolução de valores auferidos em virtude de aposentadoria anterior.

A partir dos argumentos expostos no decorrer do presente trabalho é possível concluir que, juridicamente, a desaposentação é perfeitamente acolhida pelo atual sistema previdenciário, sendo fato que não existe vedação legal, pois o sistema previdenciário possui caráter protetivo, assegurando a percepção do beneficio mais vantajoso, por ser uma garantia fundamental, não há necessidade de devolução dos valores recebidos em virtude da aposentadoria a ser renunciada.

A principal discussão que versa sobre a desaposentação se refere ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, que, atualmente, é o argumento da corrente contrária a desaposentação, sendo certo que se o valor recebido for devolvido praticamente por unanimidade a desaposentação é permitida.

Ocorre, que com a desaposentação não há desequilíbrio financeiro e atuarial do Regime Geral de Previdência Social, pois já foi efetuada contribuições ao sistema, propiciando, assim, receita ao RGPS, que é suficiente e servira para suprir as despesas da nova aposentadoria.

Desta maneira o instituto da desaposentação não esta condicionada a devolução de valores recebidos pelo segurado, enquanto valida a sua aposentadoria, tendo em vista, o modelo de repartição simples adotados pelo regime previdenciário no Brasil, pois como mencionado anteriormente a desaposentação possui o efeito ex nunc, sendo certo que a mesma possui caráter alimentar.

Conclui-se assim, que de acordo com entendimento já pacificado no Supremo Tribunal de Justiça a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, não implica em devolução dos valores percebidos pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

 

Esta conclusão foi alcançado mediante estudos em doutrinas recentes, em pesquisas de julgados dos Tribunais Superiores pela internet e em sentenças de primeiro grau dos Juizados Especiais Federais.

Desta forma, resta claro que o STJ já confirmou o direito que o aposentado tem de renunciar ao benefício para requerer nova aposentadoria sem devolver o dinheiro que recebeu da Previdência.

A devolução dos valores recebidos pelo segurado em decorrência do benefício a ser renunciado se mostra absurda pois o mesmo possui caráter alimentar.

O posicionamento adotado STJ, também, se adequa à realidade dos segurados do Regime Geral de Previdência Social, que, em sua grande maioria, ao terem seu benefício concedido, sofrem sensível redução em seus vencimentos, seja pelo baixo valor das contribuições vertidas para a Seguridade Social, seja pela alta incidência do fator previdenciário, tendo de retornar, dessa forma, à vida laborativa no intuito de garantir uma subsistência mais digna para si e para sua família.

 

Referências
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Informações Sobre o Autor

Veranice Maria da Silva

Advogada, Pós-graduada em Direito Previdenciário

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Desaposentação

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Resumo: O presente trabalho possui o intuito de analisar o instituto da desaposentação, sendo que, no ordenamento jurídico brasileiro foi proibido, nos termos do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, em consonância com os princípios constitucionais da distributividade e seletividade, insculpidos no artigo 194 da Carta Magna. É instituto que visa a majoração do benefício de aposentadoria após voltar ao labor e verter novas contribuições pelo beneficiário ao Sistema Previdenciário. Para tanto, o artigo discorrerá sobre conceito do instituto, analisando suas questões controversas e disposições legislativas acerca do tema.

Palavras-chave: Desaposentação. Princípios constitucionais. Análise legislativa.

Abstract: This work aims to analyze the institute's unretirement. The Brazilian legal system was prohibited under § 2 of art. 18 of Law No. 8.213/91, in line with the constitutional principles of distributive and selectivity, according Article 194 of the Constitution. Is institute that aims to increase the retirement benefit after returning to work and shed new contributions by the beneficiary to Social Security System. For this, the article will discuss the concept of the institute, analyzing their controversial issues and laws on the subject.

Keywords: Unretirement. Constitutional principles. Legislative analysis.

1 INTRODUÇÃO

O § 2º do artigo 18 da Lei de Benefícios da Previdência Social, Lei nº 8.213/91, proibiu a desaposentação, em atendimento aos princípios constitucionais da distributividade e da seletividade.

A desaposentação seria uma burla ao já instituído fator previdenciário e acarretaria em um caos jurídico caso fosse permitida, pois os beneficiários, anualmente, utilizariam desse benefício.

A partir daí, o presente artigo discorrerá da legislação constitucional e infraconstitucional aplicável à espécie e analisará a possiblidade de aplicação deste instituto.

2 Conceito e características

Existem 04 tipos de benefícios previdenciários de aposentadoria: aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria por idade, aposentadoria especial e aposentadoria por invalidez.

Na aposentadoria por invalidez e na aposentadoria especial, o salário de benefício é a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

 Na aposentadoria por invalidez, o segurado não poderá voltar a desenvolver atividade laborativa, sob pena de cancelamento do benefício. Esta regra só se aplica ao benefício de aposentadoria especial se o segurado voltar a exercer atividade insalubre, penosa ou perigosa que gere a aposentadoria especial. Poderá voltar a desenvolver atividade laborativa, desde que em condições diferentes.

Nas duas hipóteses citadas não é utilizado o fator previdenciário para cálculo do benefício.

Na aposentadoria por idade e na aposentadoria por tempo de contribuição, o salário de benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, multiplicado pelo fator previdenciário. No caso do benefício de aposentadoria por idade, o fator previdenciário só será aplicado em benefício do segurado. Em ambos os casos o beneficiário poderá voltar a desenvolver atividade laborativa.

Salienta-se, que em qualquer hipótese, no Regime Geral de Previdência Social, caso o beneficiário de alguma aposentadoria que, podendo, volte a trabalhar, tem também que voltar a verter contribuições previdenciárias.

A desaposentação é o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Melhor dizendo, é uma prerrogativa do aposentado de unificar os seus tempos de contribuição em uma nova aposentadoria, com o intuito de aumentar o valor mensal de seu benefício.

3. Constitucionalidade da contribuição

A existência de contribuintes para o sistema e não para sim mesmos, possui base constitucional. O princípio da solidariedade é expresso na Constituição Federal:

 “Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

V – equidade na forma de participação no custeio;

VI – diversidade da base de financiamento;”

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:”

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.”

Salienta-se que existe uma peculiaridade nas contribuições vertidas pelo segurado aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social – RGPS que volta a trabalhar depois da jubilação: a nova contribuição não incide sobre o valor da aposentadoria, mas sobre o valor do salário-de-contribuição correspondente ao valor da sua nova remuneração, de sorte que o valor integral da aposentadoria é preservado, ao contrário da contribuição dos aposentados no Regime Próprio da Previdência Social prevista no art. 40 da Constituição Federal.

3.1 Autorização constitucional para seleção das prestações oferecidas aos segurados

Dois dos princípios esculpidos no artigo 194 da Constituição Federal são o da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços.

A lei discriminará as necessidades que o sistema atenderá. Assim, o legislador tem autorização constitucional para definir as pessoas que serão beneficiadas com os recursos do sistema, ou seja, nem todas as pessoas terão todas as suas necessidades atendidas: a distribuição deve ser feita aos mais necessitados, em detrimento dos menos necessitados.

A condição do aposentado que retorna à atividade é mais favorecida comparada a de outros segurados, porquanto já é titular de um benefício custeado pelo sistema previdenciário.

4 Legislação infraconstitucional aplicável à espécie

Como já explicitado, a Constituição não veda expressamente a desaposentação e garante a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana. Delega à legislação infraconstitucional a especificação das necessidades a serem atendidas pelo Sistema Previdenciário.

Desde a sua edição, em 1991, a Lei n. 8.213 veda a utilização das contribuições dos trabalhadores em gozo de aposentadoria para a obtenção de nova aposentadoria ou elevação da já auferida. Dizia a Lei, na sua redação original:

“Art. 18, § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, somente tem direito à reabilitação profissional, ao auxílio-acidente e aos pecúlios, não fazendo jus a outras prestações, salvo as decorrentes de sua condição de aposentado, observado o disposto no art. 122 desta Lei.”

As alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 preservaram o parágrafo na sua essência:

“Art. 18, § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ela retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família, à reabilitação profissional e ao auxílio-acidente, quando empregado.” (Parágrafo com redação dada pela Lei n. 9.032, de 28-4-1995, DOU 29-4-1995).

A redação atual, vigente desde a MP n. 1.596-14, de 10-11-1997, mantém a vedação:

“Art. 18, § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.”

O Regulamento da Previdência Social, Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 3.265/99, estabelece que os benefícios concedidos pela Previdência Social são irreversíveis e irrenunciáveis.

Existem entendimentos contrários no sentido de que a renúncia é cabível, sob o argumento de que ninguém é obrigado a permanecer aposentado contra seu interesse. E, neste caso, a renúncia objetiva a obtenção futura de benefício mais vantajoso, pois o beneficiário abre mão dos proventos que vinha recebendo, mas não do tempo de contribuição que teve averbado.

4.1 Benefícios devidos ao segurado aposentado que volta à atividade

De acordo com a redação atual, acima disposta, do dispositivo focado, o segurado aposentado poderá habilitar-se apenas ao benefício de salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

Ressalta-se que, nos termos do artigo 103 do Regulamento da Previdência Social – RPS, Decreto nº 3.048/99, é assegurado à aposentada que retorna à atividade o pagamento de salário-maternidade, hipótese que, além de rara na prática, em princípio poderá ser tida como ilegal.

5 Segurados, contribuintes e beneficiários

As categorias de segurados, contribuintes e beneficiários são diferentes.

a. Nem todos os segurados são contribuintes, tendo como exemplo, o segurado desempregado durante o período de graça;

b. Nem todos os beneficiários são segurados, como, por exemplo, os dependentes;

c. Nem todos os segurados são potenciais beneficiários de qualquer benefício, como os que não reúnem os requisitos e os que já estão aposentados, estes últimos do objeto em tela.

A partir daí, demonstra-se que a obtenção de alguns benefícios não é consequência automática do recolhimento de contribuições.

6 Desaposentação no Regime Próprio de Previdência Social – RPPS

No âmbito da Administração Pública Federal o assunto é tratado como reversão, instituto este conceituado no artigo 25 do Estatuto do Servidor Público Federal, Lei nº 8.112/90, que é o retorno à atividade do servidor aposentado.

O servidor que retornar à atividade perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer e somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo.

A reversão nada mais é do que a desaposentação, pois possibilita ao servidor contar o tempo anterior para cálculo da nova aposentadoria a ser concedida futuramente. Porém, cumpre destacar que, como dito, o servidor não perceberá salário e aposentadoria, como ocorre no Regime Geral de Previdência Social.

7 Devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria

A autarquia previdenciária defende que, caso haja a desaposentação, deve haver o ressarcimento dos valores recebidos anteriormente a título de aposentadoria.

O argumento é acerca da injustiça com os demais segurados que permaneceram sem aposentar para requerer um benefício a maior posteriormente.

Impende considerar o argumento é totalmente plausível, uma vez que, por ser a desaposentação uma burla ao fator previdenciário, se a desaposentação não estiver condicionada à devolução integral do que foi recebido, todos os anos todos os aposentados vão requerer a desaposentação, pois o simples fato de ficar um ano mais velho já repercutirá, a cada ano, no cálculo do fator previdenciário.

8 CONCLUSÃO

Sendo o regime de financiamento da Previdência Social, nos termos da Constituição Federal, inspirado pelos princípios da solidariedade e da obrigatoriedade, a contribuição não pressupõe, sempre, uma contraprestação.

Ao aposentar-se em um determinado momento, o segurado fez uma opção por uma renda menor do que poderia vir a receber se adiasse sua aposentadoria para o futuro, mas recebida por mais tempo.

 

Referências
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Informações Sobre o Autor

Lincoln Nolasco

Procurador Federal na Procuradoria Secional Federal em Uberlândia/MG; Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia/MG; Pós graduando em Direito Previdenciário pelo Instituto Renato Saraiva e em Direito Público pela Universidade Federal de Uberlândia/MG

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Desaposentação

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Resumo: Desaposentação, renuncia a aposentadoria para uma aposentação mais vantajosa com computo das contribuições realizada apos a aposentadoria do segurado.

A desaposentação tem como objetivo primordial o segurado já aposentado, tanto por tempo de contribuição, por idade e aposentado especial, que retorna a atividade laboral e passa a contribuir novamente para o Regime Geral da Previdência Social de forma obrigatória, sem obter nenhuma vantagem por essa contribuição. Já tramitam em nossos Tribunais diversas ações no sentido de que sejam computados nos proventos dos aposentados os valores pagos ao RGPS, após sua aposentação. Quando feito o recálculo da aposentadoria do segurado, e sendo computado os valores pagos  após a aposentação,  fica constatado um valor superior ao que este recebe atualmente. O intuito da desaposentação é aproveitar esse novo período de contribuição pós a jubilação para obtenção de nova aposentadoria mais vantajosa.

 A desaposentação é um instituto novo, não é de se estranhar que matéria cause ainda muita discussão em nossos tribunais, tanto é que o Supremo Tribunal Fedral, já reconheceu a existência de Repercurssão Geral do tema em questão, sendo a matéria discutida no Recurso Extraordinário nº  38167.

O conceito de desaposentação ainda está longe de ser definido, por  não ter ainda uma lei que a discipline. A desaposentação, embora não tendo ainda uma previsão legal, encontra-se amparada pela jurisprudência e doutrina. Para maioria dos doutrinadores a desaposentação é compreendida como renuncia de um direito disponível, para a obtenção de um benefício mais vantajoso, com o computo das contribuições realizada pelo aposentado após a sua aposentação.

Serau Jr. (2011) conceitua a desaposentação com a possibilidade de identificar três possíveis vertentes das quais se manifesta a desaposentação:   “O primeiro sentido de desaposentação pode ser compreendido como  a simples renúncia ao benefício previdenciário.  A segunda forma em que se identifica a desaposentação consiste na renúncia de um benefício previdenciário quando existir concomitância entre aposentadoria concedida administrativamente e outra, concedida judicialmente.”     

Entende-se que, nesse contexto, a renuncia de uma das aposentadorias, atrelada à opção pela outra, economicamente mais vantajosa (seja administrativamente ou a judicial, não há diferença) configura desaposentação.

A terceira possibilidade de compreensão da desaposentação, consoante a maior parte da doutrina e jurisprudência, é a renúncia a uma modalidade de aposentadoria, já implementada para aproveitamento do respectivo tempo.

Fabio Zambitte Ibrahim (2011) define a desaposentação, como conhecida no meio previdenciário, na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajosos, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.

Requisito em torno da desaposentação que para que o segurado requeira tal benefício é necessário que o mesmo renuncie a aposentadoria, mesmo que ainda haja alguma resistência por parte de alguns tribunais, já se encontra  pacificado na jurisprudência a renúncia.

A renúncia é um ato explícito e voluntário, um direito do segurado que já aposentado, volta a trabalhar e renúncia a sua aposentadoria para a obtenção de nova aposentadoria está mais vantajosa.  Portanto a renúncia assim como a aposentaria possuem características semelhantes. Como já foi dito a aposentadoria é um direito personalíssimo, o qual não se admite transferência a outrem. O beneficiário de uma aposentadoria pode, renunciar a esta já implantada solicitando uma Nova aposentadoria com valores maiores.

Nesse mesmo sentido Adriane Bramante de Castro e Viviane Masotti (2010) discorre que “Renúncia é o ato administrativo unilateral, discricionário, pelo qual se abdica de um direito. Constitui um modo de extinção de direito. E ato puro e simples, por isso não admite condição e é irreversível, uma vez consumado. É, portanto, ato volitivo e personalíssimo, podendo ser requerido somente pelo titular do direito subjetivo. Ninguém pode impedir a renúncia se está é a vontade do particular. Nem mesmo a Administração Publica pode impedir o segurado a um direito patrimonial disponível. Se o ato administrativo foi eficaz e exeqüível, ele pode ser desfeito pela renúncia”.

  Renúncia, segundo a Maria Helena Diniz (2005), é definida como “Desistência de algum direito. Ato voluntário pelo qual alguém abre mão de alguma coisa ou direito próprio. Perda voluntária de um bem ou direito”.

Uma das questões que gera muita polemica no instituo da desaposentação é quanto à devolução dos valores tanto na doutrina como na jurisprudência ainda não está esse assunto pacificado. Há doutrinadores que entendem ser pacifica a desaposentação porem coma devida devolução dos valores porem temos outra corrente que já está chegando aos nossos tribunais onde não vêem a necessidade da devolução dos valores.

 No STJ já está pacificado a não devolução dos valores, no então até alguns meses atrás os TRFs eram a favor da não devolução dos porem recentemente os TRFs já estão alterando sua postura nesse sentido dando acórdão onde não há a necessidade da devolução dos valores. Já há julgados muito recentes tanto do STJ quanto do TRFs inclusive da terceira região reconhecendo a desaposentação sem a devolução dos valores, por se este plenamente valido não encontra qualquer vedação no ordenamento jurídico brasileiro, sendo legítimo, portanto, que o segurado pretenda sua desaposentação para fins de contagem recíproca.

Nesse mesmo sentido também temos o entendimento doutrinário do  Fábio Zambitte Ibrahim em sua obra “Desaposentação O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria “Da mesma forma manifesta-se TAVARES (2003), admitindo  desaposentação, em razão da impossibilidade de ato administrativo restringir este direito disponível do segurado, sendo a mesmo dotada com efeitos ex-nunc, devido á higidez da aposentadoria no período em que foi gozada. Sendo prestação alimentar, não há que se falar em devolução. Ressalta-se, ainda que as reservas acumuladas pelo segurado foram dimensionadas com o intuito de sustentá-lo durante o restante de sua vida, período certamente abreviado já pelo tempo que permaneceu  jubilado pelo regime de origem, restando de óbvia conclusão que o regime previdenciário destinado terá de arcar, naturalmente com menor período de tempo, em razão da menor expectativa de vida do segurado.

Castro e Lazzari (2007) também defendem em sua obra a não necessidade da devolução dos valores. “Questionamento importante que tem surgido è a respeito da obrigação de devolução dos proventos durante o período em que o benéfico esteve jubilado. É defensável o entendimento de que não há a necessidade da devolução dessas parcelas, pois não havendo irregularidade na concessão do beneficio recebido, não há o que ser restituído”.

Não há na desaposentação nenhuma previsão legal que proíba tal instituto de ser reconhecido nesse contesto, é oportuno salientar que muito embora inexista previsão legal permitindo a desaposentação, tal fato não se torna um obstáculo para sua concessão, pois, segundo o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, ao indivíduo é permitido o exercício de qualquer conduta não proibida pela lei ou pela própria Constituição Federal. Dessa forma a desaposentação é plenamente valida.

Outro argumento muito usado nas decisões de improcedência é com relação ao artigo 181-B do Decreto 3.048 de 1.999, o mesmo tem natureza meramente regulamentadora, não podendo modificar, criar ou extinguir direito, pois o mesmo não tem força de lei. Portanto não poderá ser objeto de negativa nas decisões judiciais.

Quanto a irreversibilidade e irrenunciábilidade da aposentadoria muita menciona também nas decisões, que se encontra descrita no “caput” do artigo 181-B do Decreto 3.048/99, o artigo como norma subsidiária não pode restringir o direito de aposentadoria dos segurados, prejudicando-o, porquanto a própria lei é omissa.  Como se vê o referido artigo acaba por extrapolar os limites a que está sujeita, ou seja regulamentador,  porquanto somente a lei pode criar, modificar e restringir direitos (inciso II do art. 5º, da CF).

Ouanto ao equilibrio financeiro atuarial é plenamente possível na desaposentação, fica bem claro nas pesquisas realizadas, onde é comprovado que o segurado quando se aposentou contribuiu para tanto assim como outros segurados fizerem, quando do retorno ao trabalho este fez uma nova cotização portando contribuindo novamente para o RGPS, e se isso fosse suficiente novos segurados revertam novas contribuições para o RGPR, é como um círculos uns contribuem para a aposentadoria do outro. Portanto é plenamente cabível a desaposentação, sem causar nenhum dano a Previdência Social, assim como são alegadas em algumas decisões.

Ibrahim comenta que: Do ponto de vista atuarial, a desaposentação é plenamente justificável, pois se o segurado já goza de benefício, jubilado dentro das regras vigentes, atuarialmente definidas, presume-se que neste momento o sistema previdenciário somente fará desembolsos frente a este benefício, sem o recebimento de qualquer cotização, esta já feita durante o período passado.

Todavia, caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, esta nova cotização gerará excedente atuarialmente imprevisto, que certamente poderia ser utilizado para a obtenção de novo benefício, abrindo-se mão do anterior de modo a utilizar-se do tempo de contribuição passada. Daí vem o espírito de desaposentação, que é renúncia de beneficio anterior em prol de outros melhor.

 Adriana Bramante de Castro Landenthin e Viviane  Masotti (2010) entendem que não há que se falar em desequilíbrio financeiro e atuarial com a desaposentação visando um melhor benefício. Muito pelo contrario. Os segurados realizam suas contribuições e obtiveram a concessão da tão sonhada aposentadoria. Com a continuação da atividade laboral e, consequentemente, com pagamento compulsório das contribuições, eles vertem ao sistema valores que não estavam previstas. Será que podemos justificar a negativa à aposentadoria no equilíbrio financeiro atuarial?

Um segurado que tenha contribuído durante mais de vinte e cinco anos e que perdeu a qualidade de segurado, vindo a falecer nesta condição, não haverá concessão de benefício aos dependentes por falta de qualidade de segurado. Para quem ficam as contribuições por ele realizadas durante todos esses anos? Para o sistema!

Quanto a aplicação do artigo 285-A do Código de Processo Civil nas sentenças cabe salientar que a desaposentação é matéria controversa não é unicamente de direito, a desaposentação, seguida de aposentação com benefício mais vantajoso, tem como principal a natureza alimentar, portanto não podendo ser julgado com base no artigo 285-A, sendo assim não há que se dizer que a matéria é não e somente de direito. A matéria em questão envolve diversos aspectos fáticos dadas as peculiaridades que possuem os benefícios previdenciários,portanto é necessário que se realize ampla dilação probatória, em especial prova pericial por se tratar de matéria de calculo.

 Serau Jr.(2011), explicita claramente sobre o artigo 285-A na desaposentação; Outra questão importante que se posta em relação aos aspectos processuais da desaposentação reside na viabilidade da aplicação do disposto no art. 285-A, do CPC. A maior parte da jurisprudência tem admitido sua utilização, diante do argumento que se trataria de matéria exclusivamente de direito.

Outro fundamento utilizado para determinar a improcedência das ações de desaposentação é com base no artigo 18, § 2º da Lei 8.213/91 onde se alega que o segurado não fará jus à nova aposentadoria, nem tão pouco poderá computar o novo tempo de serviço posterior em face á legislação em  vigor.

O descrito no artigo 18, § 2º da Lei nº 8.213/1991 do Plano de Benefícios, ele não veda em momento algum a renúncia da aposentadoria em concomitância com o recebimento de nova aposentadoria mais vantajosa,  ou seja ao instituto da desaposentação,  mencionado artigo de  lei se refere ao acumulo de benefício, portanto não sendo este artigo ser utilizado  para negar a desaposentação , pois a desaposentação em momentos algum trata de acumulo de benefício, mas sim de uma aposentadoria mais vantajosa. Outro tema bem discutido no instituto da desaposentação, é que a aposentadoria é um ato jurídico perfeito e acabado, portando não podendo ser alterado, e por ser este ato uma garantia constitucional.

O ato jurídico não tem como intuito prejudicar o indivíduo. Nesse contexto que para o desfazimento de um ato administrativo é necessário que se aplique o princípio da paridade das formas, ou seja, um ato somente poderá ser desfeito mediante outro igual e que produza o mesmo efeito do ato anterior.     A desaposentação é um ato vinculado, assim como a aposentadoria, uma vez preenchidos todos os requisitos nada mais se discutem, pois nesse momento surge o ato jurídico perfeito.

Cabe ressaltar que as garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito existem em favor do cidadão, não podendo de forma alguma ser interpretado esse direito como obstáculo sob pena de ceifar o direito permitido por lei ao segurado, prejudicando-o. Como salienta o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal: ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

  Wladimir Novaes Martrinez (2010), o ato jurídico perfeito: com efeito, ao lado da coisa julgada e do direito adquirido, instituto magnificamente enquisitados no art. 5º, XXXVI, da CF, a serem defendidos e resguardados a todos custo operadores do Direito, o ato jurídico perfeito é garantia da Lei Maior. Não pode ser constrangido por norma posterior como por qualquer ato ou negócio jurídico superveniente a sua consumação, em cada caso.Na orbita Previdenciária, representa extraordinária defesa do homem em face do Governo Federal que diz respeito a tranquilidade ao conforto e a segurança jurídica . Historicamente surgiu em virtude de ameaças da ordem gerador da Justiça social. Daí a despeito de sua obviedade, ainda ser invocado tantas vezes Se a seguradora legítima, legal e regular concedeu o benefício sob o império da lei vigente, o ato não poderia ser desfeito (ainda mais na ausência de permissão legal). O argumento, entretanto, não procede. Se a concessão fosse absoluta, caso o procedimento burocrático atribuísse validade, propriedade e substância ao ato jurídico que nasceria do deferimento, talvez se pudesse alegar os postulados do ato jurídico perfeito, mas nem isso é possível.  Não podendo criar a prestação, resta ao devedor da obrigação apenas formalizar o seu despacho administrativo, declará-lo existente e propiciar o seu exercício. Nada mais do que isso. Prova disso é que, quando o legislador quis impor a aposentação, fê-lo expressamente. No caso em tela, o ato jurídico perfeito é uma proteção do cidadão e não do órgão gestor. Nessas exatas condições os responsáveis pela seguradora não poderão ser penalizados por atender a pretensão do individuo de se aposentar. Caso ela pretenda sem fundada razões suspender o pagamento das mensalidades e movidas por razões politicas e morais ou de outra ordem, e até mesmo por falta momentânea de recursos o fundo do direito permanecerá intocável e sustentado pelo ato jurídico perfeito antes praticado. Compondo o patrimônio jurídico do individuo uma segurança sua, o ato jurídico perfeito não pode ser arguido, contra ele, petrificando condição engessadora de um direito maior que é o de legitimamente melhor de vida por ser produto dessa proteção constitucional, a Administração Publica não poderá ex officio desfazer a desaposentação. Porém o indivíduo que teve e tem o poder de requer deve ter o direito de desfazer o pedido. Curiosamente o formalismo da renúncia das mensalidades do benefício, outorgada pelo órgão gestor, será outro ato jurídico perfeito inatacável e protetor (caso, eventualmente lei nova disponha sobre a sua impossibilidade). Quem sustenta o ato jurídico perfeito como oposição a desaposentação esquece-se de que de longa data o INSS defere o benefício, encaminha os valores iniciais a rede bancária e ali permanece até o segurado os receber, com o que estaria aperfeiçoado o ato de concessão. Ora, caso o segurado rejeite o beneficio, muitas vezes por conta de seu nível, o que se tem é desaposentação sem que tivesse havido qualquer contestação do ato praticado pela administração.

 

Referências
BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil (1988). 11ª Edição atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2011.
DINIZ. Maria Helena. Dicionário Jurídico, Editora Saraiva, 2ª Ed. 2005
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação – O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. 5ª Edição Revisada e Atualizada. Niterói: Impetus, 2011.
LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro; MASOTTI, Viviane. Desaposentação – Teoria e Prática. Curitiba: Juruá, 2010.
LONDUCCI Silmara; VERDE Cleber; MAGALHÂES Abel. Desaposentação – A Chave para uma Aposentadoria Melhor. São Paulo: Barúna, 2008.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 3. ed. São Paulo: LTR,  2010.
SERAU, Marcos Aurélio Jr. Desaposentação – Novas Perspectivas Teóricas e Práticas. São Paulo: Conceito, 2011.

Informações Sobre o Autor

Marli Romero de Arruda

Advogada – Pós-Graduada em Direito Previdenciário pela Universidade Salesiana de São Paulo e Especializando em MBA (Masters of Business Administration) em Direito Previdenciário pela Faculdade Legale

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