Resumo: O artigo trata da questão da insolvência civil, traz conceitos relacionados ao instituto e propõe a utilização da insolvência civil não somente como forma de promover a execução concursal, mas também como forma de coação legal ao devedor para que este cumpra sua obrigação com o credor.
Palavras-chave: insolvência civil, histórico, evolução no direito brasileiro, execução singular, execução coletiva, procedimento, pressupostos, fundamento, efeitos, formas de insolvência, coação do devedor ao pagamento, efeitos da declaração de insolvência em massa.
Abstract: The article deals with the issue of civil proceedings, brings concepts related to the Office and proposes the use of civil proceedings not only as a means to promote the implementation concursal, but as a means of legal enforcement on the debtor so that it fulfills its obligation to the creditor.
Keywords: civil proceedings, historical developments in Brazilian law enforcement individual, collective enforcement, procedure, conditions, ground, effects, forms of insolvency, coercion of the debtor to pay, effects of the bankruptcy mass.
Sumário: 1. Introdução. 2. Execução singular e execução coletiva. 3. Critérios inspiradores da execução coletiva. 4. A insolvência como um procedimento especial. 5. O déficit patrimonial como fundamento da ação declaratória de insolvência. 6. O inadimplemento nem sempre é pressuposto da insolvência civil. 7. Insolvência real e insolvência presumida. 8. Pluralidade de credores e o interesse do credor individual na decretação de insolvência do devedor civil. 9. Necessidade de preexistência de execução singular. 10. Inexistência de bens penhoráveis. 11. Pré-requisitos da ação declaratória de insolvência. 12. Medidas cautelares protetivas à execução concursal. 13. Efeitos da declaração de insolvência. 13.1. Efeitos quanto ao devedor. 13.2. Efeitos quanto aos credores. 13.3. Efeitos quanto as relações jurídicas preexistentes. 13.4. Efeitos sobre certos fatos jurídicos. 14. Uma outra visão acerca da insolvência – a coação do devedor ao pagamento. 15. A declaração em massa da insolvência civil. 16. Síntese conclusiva. 17. Referências Bibliográficas.
1 INTRODUÇÃO
O artigo em tela busca trazer ao leitor uma breve explanação sobre a insolvência civil, suas características, princípios, peculiaridades, e aquilo necessário para sua compreensão, com o enfoque de utilizá-la como meio de forçar aquele devedor que sabe-se que é solvente, e que refuga do pagamento da dívida, a fazê-la.
A insolvência, comparada ao direito falimentar de pessoas jurídicas, é um instituto pouco usado no Brasil e em outros países. Note-se que se fala tão somente na fase cognitiva da ação declaratória de insolvência, ou seja, sua utilização como processo de conhecimento, para que seja declarada a insolvência daquele devedor que de fato é insolvente, ou então daquele que solvente, não cumpre suas obrigações.
Evidentemente que não é essa a natureza da ação declaratória de insolvência, ou seja, segundo a doutrina, o ajuizamento da ação declaratória de insolvência deve pressupor a execução concursal, porém, no artigo em questão buscará se demonstrar que os efeitos da declaração de insolvência podem ser utilizados em favor do credor, de forma a compelir o devedor a saldar o débito.
Não foi em vão que se escolheu este tema. A justiça é muito vulnerável em relação aquele devedor de má-fé, que busca através de meios astuciosos não quitar a dívida que contraiu com o credor. Assim, face as milhares de demandas em fase executiva que não atingem seu objeto, bem como face as “gambiarras” processuais praticadas por devedores a fim de sair ilesos do não pagamento da dívida, é que se buscou utilizar da ação declaratória de insolvência para penalizá-los, e fazer com que ao menos o devedor meça conseqüências do não pagamento, face os efeitos da declaração de insolvência.
Por fim, vale consignar o quanto é valioso e gratificante escrever sobre algo que até hoje ninguém se atreveu a fazer, e por que não dizer que até hoje ninguém se atreveu sequer a questionar a possibilidade da utilização do instituto da insolvência conforme proposto, o que inclusive eleva a responsabilidade do autor, já que ninguém se manifestou acerca da possibilidade jurídica do tema posto em debate.
Boa leitura!
2 EXECUÇÃO SINGULAR E EXECUÇÃO COLETIVA
Com cunho explicativo, há de se diferenciar estas duas espécies de execução previstas no Código de Processo Civil brasileiro, já que diferentes em muitos aspectos, especialmente no que tange a seus princípios norteadores. Aliás, fala-se em cunho explicativo tendo em conta que não é o cerne do trabalho por ora realizado.
Primeiramente, cumpre esclarecer que o status de insolvente do devedor não é decretado de ofício, mas sim é necessário um processo judicial para tanto, ou seja, a insolvência se sujeita ao exercício do direito de ação do credor ou até mesmo do devedor, nos casos de auto-insolvência.
Desse modo, o credor não está obrigado por lei a propor execução concursal, podendo, a seu critério, propor a execução singular. Já o inverso não é cabível. Ora, nada mais compreensível do que a impossibilidade do credor optar pela execução singular, quando ciente de que já foi decretada a insolvência do devedor.
Assim, quando na execução individual, o que se busca é o cumprimento da execução contraída pelo devedor, em relação tão somente a um de seus credores, na execução coletiva tem-se o contrário, onde o aparato judicial é utilizado com o intuito de ver cumpridas as obrigações do devedor em relação a todos aqueles credores, os quais deverão habilitar seu crédito na segunda fase do processo de insolvência.
Há de ser dito ainda que, teoricamente, na lição de Humberto Theodoro Junior[1], não é cabível a conversão de execução singular em execução coletiva. Porém, salvo melhor juízo, como salientado no tópico anterior, o direito moderno deve levar em conta a prática forense, fugindo da teoria, que por muitas vezes é utópica.
Segundo tem demonstrado a prática, a insolvência ainda pode ser usada não somente como forma de execução, mas sim como ferramenta, a fim de compelir o devedor a saldar seus débitos, podendo causar a desistência da execução singular em detrimento da execução coletiva, ou até mesmo a tramitação em conjunto das duas, mas somente até a primeira fase da ação declaratória de insolvência, onde o credor deverá optar qual rito seguirá.
3 CRITÉRIOS INSPIRADORES DA EXECUÇÃO COLETIVA
No dizer de Humberto Theodoro Júnior[2], a execução coletiva inspira-se num princípio de justiça distributiva que impôs ao legislador a criação de um processo que fosse apto a evitar que credores mais diligentes ou espertos viessem a agir arbitrariamente, antecipando-se em execuções singulares ruinosas e prejudiciais à comunidade dos credores do devedor comum. Ou seja, como bem dito pelo ilustre doutrinador, os princípios norteadores da execução coletiva diferem daqueles da execução singular.
Vale ser dito que na execução singular, cada um dos credores buscará seu direito perante o devedor, o que permite, por exemplo, que somente um dos credores tenha seu débito satisfeito, já que na situação de insolvência, o devedor já não possui patrimônio bastante para saldar suas dívidas.
O que não ocorre no concurso universal dos credores, onde será formada uma massa com todos os bens do devedor, passíveis de saldar as obrigações assumidas, até onde alcance o produto da execução, de forma que assegure equidade entre os credores, já que será feito o rateio do montante arrecadado.
Assim, através da execução concursal, impõe-se um ordenamento, a fim de que os benefícios ou prejuízos concedidos a um credor estendam-se aos demais, de forma a proporcionar equidade, evitando que o patrimônio do insolvente seja distribuído apenas a um credor – aquele que agisse mais rápido, por exemplo, o que não seria interessante à ordem econômica geral.
4 A INSOLVÊNCIA COMO UM PROCEDIMENTO ESPECIAL
Não é em vão que Humberto Theodoro Júnior[3], filia-se a corrente de Ugo Rocco, que em sua obra Naturaleza del Processo de Quiebra y de La Sentencia que declara La Quiebra qualifica a insolvência civil como procedimento especial de realização coativa, já que a insolvência civil é muito mais do que um procedimento de quebra e até mesmo executivo e expropriatório. Evidentemente que não se nega que o cerne do processo de insolvência é a coação do devedor ao cumprimento da obrigação que assumiu, porém, há de se passar por outros momentos processuais antes da fase executiva.
Antes de dar inicio a fase executiva – execução coletiva – é necessária a apuração da situação de insolvência do devedor. Assim, há um processo de conhecimento que passa pela fase de instrução, como ocorre com qualquer processo ordinário.
Assim, para dar início ao processo de execução coletiva, deve-se ter uma sentença de mérito, declaratória, que autorizará a execução coletiva, funcionando ela então como título executivo especial, que serve de fundamento para abertura da execução forçada coletiva, qual o início dar-se-á pela arrecadação geral dos bens do insolvente.
Após isso, todos credores serão cientificados da situação do devedor, bem como da instauração do processo de insolvência, através de edital, para que habilitem seus créditos perante a massa insolvente, onde posteriormente todos serão classificados, daí existindo os credores quirografários e os preferenciais.
Diante dessas peculiaridades, é que se pode concluir que o processo de insolvência, embora constitua um processo predominantemente executivo, não é, todavia, um processo puramente executivo, já que para atingir seu principal objetivo, o órgão judiciário deve desempenhar ampla atividade cognitiva.
Não merece esquecimento o momento histórico atual, onde o legislador preocupa-se em penalizar o devedor que oculta-se, foge das obrigações que lhe são impostas, e nesta senda, tem-se o processo de insolvência apenas como forma de compelir o devedor a deixar de ocultar seus bens e tomar medidas astuciosas a fim de eximir-se da obrigação que assume, ou até mesmo que lhe é imposta. Assim, subsistiria o processo de insolvência apenas até sua primeira fase, até o ponto em que o devedor perceba que não é vantajosa a ele o status de insolvente, optando assim por adimplir a obrigação que assumiu.
5 O DÉFICIT PATRIMONIAL COMO FUNDAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INSOLVÊNCIA
Não se olvide que o principal fundamento para legitimar o credor a propor a ação declaratória de insolvência é a insuficiência patrimonial do devedor. A propósito, quando se fala em insuficiência patrimonial do devedor não se fala em insolvência, mas sim em insolvabilidade, que são definições distintas. Humberto Theodoro Júnior[4] as diferencia. Enquanto a primeira trata-se de impossibilidade momentânea de solver a obrigação, seja qual for o motivo, a segunda é de maior abrangência, já que é a ausência de meios para solver as dívidas, ao passo de o ativo do devedor ser maior que seu passivo. Dessa forma, pode-se dizer que um devedor pode apresentar-se momentaneamente insolvente e não ser insolvável.
A partir daí surgem questionamentos acerca da utilidade em se diferenciar insolvência de insolvabilidade. Pois bem, o legislador civil, quando trata da insolvência, em realidade, é da insolvabilidade que está tratando, já que não foram diferenciados tais institutos no Código de Processo Civil.
Assim então, conforme positivado no Código de Processo Civil, não basta que esteja caracterizada a insolvência do devedor, mas sim sua insolvabilidade. Por vezes, não é nem necessário que ocorra o inadimplemento de uma obrigação, mas sim a caracterização da insolvabilidade, pois o indivíduo pode ser insolvável muito antes do vencimento de suas obrigações. Mais ainda, o indivíduo pode ser insolvável até mesmo antes do momento de contrair para si a obrigação.
Vale ser consignado que a aferição do status de insolvência não é tarefa fácil para o credor, que tem a áspera missão de desvendar todo tecido de débitos e créditos que compõem o patrimônio do devedor. Missão que é atalhada quando trata-se de processo de insolvência requerida pelo devedor, já que desse modo, quem irá dizer acerca das dívidas e dos créditos é ele próprio.
6 O INADIMPLEMENTO NEM SEMPRE É PRESSUPOSTO DA INSOLVÊNCIA CIVIL
Não existe execução singular sem inadimplência e sem título executivo, assim como não existe execução coletiva sem título executivo, porém o inadimplemento não é relevante na segunda, face a caracterização da insolvência, que por sua vez é requisito para execução coletiva. É o que ensina Humberto Theodoro Júnior[5], ao mencionar a desnecessidade do inadimplemento para a ação de insolvência civil.
Certo é que o concurso civil só pode ser aberto quando se tenha a sentença da primeira etapa do processo de insolvência, obviamente a sentença deve declarar o devedor insolvente. Porém, não se pode dizer que só é insolvente o devedor quando este inadimplir suas obrigações contraídas.
Como exemplo, pode-se tomar o que ocorre na auto-insolvência, quando o próprio devedor, antes mesmo de que ocorra o inadimplemento de suas obrigações, requer ao juiz sua declaração de insolvência. Ainda, vale lembrar que a hipótese de insolvência requerida pelo credor após o arresto de bens do devedor, igualmente não pressupõe o inadimplemento, pois a medida cautelar em apreço, por si só, autoriza a abertura do concurso universal (art. 750, II do CPC).
Cumpre relembrar a idéia que foi trazida em outros tópicos deste artigo, de utilizar a insolvência também como meio de coagir o devedor ao cumprimento da obrigação. Nesse caso, obviamente, deve estar presente o inadimplemento ao comando judicial, ou seja, o não cumprimento da sentença, para que o credor, a fim de compelir o devedor ao cumprimento da sentença, possa requerer a declaração de insolvência deste.
7 INSOLVÊNCIA REAL E INSOLVÊNCIA PRESUMIDA
O legislador sistematizou o Código dando importância ao efetivo déficit patrimonial, porém admitiu também em alguns casos, a insolvência presumida do devedor civil, em casos arrolados no CPC.
Como já foi dito, a insolvência é a insuficiência do patrimônio do devedor em relação as suas dívidas – este é o típico conceito de insolvência real. Quando o legislador trata de insolvência, em regra, refere-se à insolvência real.
Na insolvência presumida, mesmo sem o balanço matemático entre os bens e as dívidas do devedor, é possível prever sua situação de ruína econômica, quando com as condições externas, como sua conduta, evidenciem sua crise patrimonial. Assim, pode-se conceituar a insolvência presumida, “quando o credor baseia-se em sinais exteriores da conduta do devedor.”[6]
Assim, o legislador elencou no art. 750 do CPC, incs. I e II, as hipóteses em que, alternativamente, se presume a insolvência do devedor. São elas: I – Não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora; II – Forem arrestados seus bens com fundamento no art. 812, incs. I, II e III do CPC.
Quanto a inexistência de bens livres e desembaraçados, requisito elencado no inc. I do art. 750 do CPC, pode se dar em duas hipóteses: a) que foi comprovado mediante o mandado de penhora expedido em execução singular (cumprido negativo obviamente); b) que o credor conhece a situação patrimonial do devedor, e afirma que seus bens possuem gravames em favor de outros credores.
Vale ser dito que a prova de que o devedor não possui bens passíveis para saldar o débito cumpre ao credor, caracterizando assim a dificultosa prova negativa. Assim, evidentemente que muito mais acessível a prova ao devedor, que em sendo contrária a situação de insolvência, deverá provar através de embargos que é solvente.
Como pode ser visto, em ambos os casos, para que exista a presunção de insolvência, se exigem medidas judiciais pré existentes contra o devedor. Não que a medida judicial deva ser tomada pelo mesmo credor. Ao contrário, ela pode ter sido tomada por credores distintos.
Porém, cumpre salientar que trata-se de presunção relativa, juris tantum, pois é lícito o devedor provar o contrário através de embargos, conforme dito anteriormente, bem como dispõe o art. 756, inc. II do CPC, descaracterizando assim a presunção de insolvência.
Veja-se aqui a importância dos embargos como forma de resposta do devedor, pois, tratando-se os embargos como uma forma de ação, o devedor fará alegações que, caso não as possa provar, prevalecerá a tese do embargado, que será o credor. O que seria diferente caso houvesse uma contestação do devedor, que, cairia na mirabolante e dificultosa prova negativa incumbida ao credor, que é o autor da ação.
Ademais, conforme a lição de Humberto Theodoro Júnior[7], para que se caracterize a presunção de insolvência prevista no inc. II do art. 750, que são os casos de arresto, tem-se as seguintes hipóteses: a) quando o devedor sem domicílio certo e intenta ausentar-se, alienar seus bens, ou ainda quando, sem domicilio certo, mesmo possuindo condições, deixa de saldar a dívida no prazo estipulado; b) quando o devedor tem domicilio certo e se ausenta ou o tenta, furtivamente, quando se desfaz ou tenta desfazer-se dos bens de sua propriedade, quando contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias, quando passa ou tenta passar seus bens a terceiros, ou ainda, quando comete quaisquer artifícios fraudulentos, com intuito de frustrar a execução ou lesar diretamente os credores; e, por fim, c) quando o devedor se desfaz de seus bens de raiz, alienando-os, hipotecando-os ou dando-os em anticrese, sem reservar os passíveis de saldar suas dívidas.
Assim, observados os requisitos numerados pelo professor Humberto Theodoro Júnior, pode-se dizer que, via de regra, o inc. II do art. 750 do CPC, cuida de casos onde o devedor busca se ocultar ou ocultar seus bens, a fim de não saldar a dívida e eximir-se do cumprimento da obrigação a ele imposta.
8 PLURALIDADE DE CREDORES E O INTERESSE DO CREDOR INDIVIDUAL NA DECRETAÇÃO DE INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR CIVIL
Alguns doutrinadores filiam-se a corrente de que a pluralidade de credores é requisito essencial para instauração do processo de insolvência, sob a alegação de falta de interesse do credor individual na execução coletiva. Porém a grande maioria dos doutrinadores, admite que não se trata de requisito essencial.
O equívoco no entendimento daqueles que defendem a idéia da pluralidade como requisito essencial, encontra-se no fato de confundir a execução coletiva com a pluralidade de credores propriamente dita.
O Código de Processo Civil não faz menção a existência de mais de um credor para instauração da ação declaratória de insolvência. O que determina o cabimento da ação declaratória de insolvência é tão somente a situação patrimonial do devedor, ou seja, se seu passivo supera o ativo.
Dessa forma, não se pode, de forma alguma, dizer que a ação declaratória de insolvência se inicie com a pluralidade de credores, autores da ação. O que pode ocorrer é, durante a fase executiva do processo de insolvência, demais credores habilitem-se na execução, o que não significa a mesma coisa que a pluralidade de credores é pré-requisito para existência da instauração da ação declaratória de insolvência. O que pode ser dito é que durante a fase executiva do processo de insolvência, ou seja, durante a execução concursal propriamente dita, é que pode ocorrer o concurso de credores. Note que o concurso não deve, mas sim, pode ocorrer.
Na verdade, o entendimento de que a pluralidade de credores é requisito essencial, é formado até mesmo pela própria nomenclatura da forma executiva, assim, quando se fala em execução concursal, a primeira sensação é a de existência de no mínimo dois credores. Mas não é o posicionamento adotado pelo legislador ao compor o Código de Processo Civil.
Assim, totalmente compreensível o interesse do credor individual na promoção da ação declaratória de insolvência, que busca o cumprimento de uma obrigação contraída com o devedor, onde não sendo cumprida tal obrigação, acarretará danos consideráveis ao devedor – como a arrecadação geral de seus bens por exemplo.
Ocorre que por muitas vezes, como será abordado posteriormente em tópico oportuno, o credor sabe da existência de bens do devedor, bem como sabe que o mesmo oculta seus bens de forma astuciosa, com intuito de não adimplir com a obrigação contraída e frustrar o direito material reconhecido ao credor.
9 NECESSIDADE DE PREEXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO SINGULAR
Alguns doutrinadores não admitem a instauração da execução coletiva sem antes ser instaurada a execução singular, sob a alegação que para instauração da primeira, o credor deveria comprovar que o devedor já possui bens penhorados por outros credores, e que não possui outros passíveis de serem penhorados. Ou seja, nesse prisma, não seria possível a instauração da execução coletiva sem que se frustre a execução singular.
Ouso discordar de tal entendimento, e acompanho o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior, que muito bem salienta que, caso exigido tal requisito, “esvaziaria de sentido e conteúdo a fase de cognição do processo de insolvência e recambiaria o procedimento concursal à antiga condição de simples incidente da execução singular.”[8]
A exigência de que fosse instaurada anteriormente a execução singular, importaria em renegar a autonomia que o Código de Processo Civil deu à ação de insolvência. Evidente que a execução concursal strictu sensu, só se instaura mediante a comprovação do efetivo status de insolvente do devedor, porém, nem na Lei, tampouco na melhor doutrina, não consta que a comprovação do estado de insolvência é pré-requisito para dar início ao processo.
Vale lembrar que tão somente nos casos de insolvência presumida, numerados no art. 750 do CPC, é que o credor teria condições de demonstrar já com a petição inicial, a situação deficitária para abertura do concurso, porém, não se pode esquecer que a insolvência presumida é apenas uma das formas de insolvência previstas no Código.
Assim, definitivamente, a pré-existência da execução singular não é requisito para instauração da execução coletiva, pois antes de se chegar na fase executiva do processo de insolvência (se é que vai se chegar), tem-se a fase cognitiva, onde se apura se o devedor efetivamente é insolvente ou não, descartando assim a necessidade de instauração prévia de execução singular.
10 INEXISTÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS
Tanto em doutrina como em jurisprudência, é consolidado o entendimento de que em casos onde se constate que o devedor não possui bens penhoráveis em sede de execução singular, é inadmissível o ingresso de ação coletiva, sob o argumento de que não é possível a instauração da execução coletiva sem objeto, pois, caso não existam bens penhoráveis, teoricamente, não teria objeto a execução. Teoria que não é recepcionada pelo artigo em epígrafe.
O argumento não merece acolhimento, pois sob tal prisma, o processo de insolvência é visto tão somente como execução coletiva, sendo esquecida a fase cognitiva do mesmo. Lembrando que como já foi dito anteriormente, o processo de insolvência é muito mais do que uma execução forçada, preexistindo inclusive uma fase de cognição, para apuração do efetivo estado de insolvência.
Dessa forma, pode se concluir que a inexistência de bens penhoráveis não obsta a propositura da ação declaratória de insolvência. Tanto a requerida pelo credor como a requerida pelo devedor – a auto-insolvência, sob pena de privar as partes de relevantes efeitos jurídicos, no plano processual e no plano material, o que por si só já justifica o exercício do direito de ação.
Há que se salientar que a inexistência de bens penhoráveis na fase executiva do processo de insolvência é sim motivo relevante no processo, que causaria até mesmo a extinção da obrigação, o que não é tratado no artigo em questão, que não trata da execução concursal propriamente dita, mas sim, cinge-se a tratar dos efeitos da declaração de insolvência.
11 PRÉ-REQUISITOS DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INSOLVÊNCIA
Como qualquer espécie de ação, há pressupostos que devem ser observados para o ingresso da ação declaratória de insolvência, sob pena de indeferimento da petição inicial por não atender ao juízo de admissibilidade. Assim, ao final da ação declaratória de insolvência é que serão observados os requisitos para a instauração da execução concursal.
Primeiramente, para ingresso da ação declaratória de insolvência, devem ser observados os requisitos da petição inicial, como em qualquer processo. Deve ser observado ainda um requisito importantíssimo para o ingresso da ação declaratória de insolvência, qual seja que o devedor se encaixe na qualidade de não-comerciante, ou seja, deverá ser um devedor civil.
Após, no caso de auto-insolvência, o devedor deverá fazer menção a todas suas dívidas em aberto, bem como indicar os respectivos credores, e, no caso de insolvência requerida pelo credor, este também deverá indicar o seu crédito em relação ao devedor. Se possível, em ambos casos, deverá acompanhar a peça inaugural o título, ou os títulos quais embasam a pretensão.
Ultrapassada a fase cognitiva e sendo declarada a insolvência, será aberta a execução concursal, e aí sim, por óbvio, deve preexistir a declaração de insolvência do devedor, bem como o título executivo, judicial ou extrajudicial, e assim a execução terá seu rumo, conforme definido no Título IV do Código de Processo Civil.
12 MEDIDAS CAUTELARES PROTETIVAS À EXECUÇÃO CONCURSAL
Como se sabe, a execução coletiva e a execução singular regem-se por princípios diferentes – a primeira tem como fim a par condicio creditorum, e a segunda o que reina é o prior tempore potion iure – o que pode gerar sério conflito e ser prejudicial a alguns credores.
O conflito pode ocorrer durante a tramitação do processo de insolvência, mais precisamente enquanto se aguarda a decisão acerca da insolvência ou não do devedor. Ocorre que durante esse tempo, caso existam execuções singulares em curso contra o devedor, a execução coletiva poderá cair no vácuo quando instaurada, ou seja, quando decidido se o devedor é insolvente, e assim, cairá por terra a condição igualitária dos diversos credores interessados.
Assim, fácil de entender o motivo de instauração de medida cautelar durante o curso do processo de insolvência. Tal medida teria como fundamento evitar a dissipação do patrimônio do devedor. O próprio Código menciona, nas disposições gerais, válidas para as diversas espécies de execução, mais precisamente no art. 615, inc. III, que, cumpre ao credor pleitear medidas acautelatórias de caráter urgente.
Dessa forma, tem-se dentro do poder geral de cautela do juiz, conceder, por exemplo, o arresto geral dos bens do devedor, ou vedar o poder do devedor dispor de seus bens, enquanto pender decisão acerca de sua insolvência, ou até mesmo, impedir que os demais credores, titulares de execuções singulares, possam levantar o produto de suas execuções, a fim de garantir o par condicio creditorum.
13 EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA
Agora é chegada hora de dissertar acerca da menina dos olhos do processo de insolvência civil, daqueles que dada sua gravidade, podem até mesmo fazer a obrigação contraída ser espontaneamente cumprida pelo devedor face a gravidade das penalidades a ele imposta. Fala-se dos efeitos da ação declaratória de insolvência.
Tais efeitos tratam-se muito mais do que efeitos de ordem processual, atingindo assim a natureza de normas substanciais, alterando a situação jurídica, tanto do devedor como do credor (ou dos credores), das relações jurídicas preexistentes, e ainda de certos fatos jurídicos. Daí porque a sentença declaratória de insolvência traz consigo efeitos camuflados, ultrapassando a esfera da simples declaração de insolvência, assumindo assim as características de uma sentença constitutiva de direitos.
Assim, o professor Humberto Theodoro Júnior[9], apud Parry y Parry, El Concurso Civil de Acreedores, 1967, vol. I, PP. 28-29, arrola os principais efeitos da declaração de insolvência, a saber:
“a) desapossamento de todos bens do devedor;
b) inibição geral do seu poder de gerir o patrimônio e dispor dele;
c) avocação de execuções singulares;
d) suspensão das execuções individuais;
e) exigibilidade imediata dos créditos não vencidos;
f) impenhorabilidade, por credores individuais, dos bens sujeitos ao concurso;
g) suspensão dos juros dos créditos sem garantia real;
h) perda das preferências oriundas de penhora;
i) manutenção das preferências oriundas de garantias reais e privilégios legais;
j) restrições à capacidade do insolvente no plano material;
l) perda da capacidade processual;
m) liquidação geral de todo patrimônio do devedor, para satisfação conjunta de todos seus credores;
n) subsistência do direito de ação, fora do concurso, do credor contra o coobrigado do insolvente;
o) extinção final das obrigações do devedor anteriores à declaração.”
Vale ser dito que a finalidade desse elenco é evitar a fraude do devedor contra seus credores, e ainda fazer prevalecer o princípio norteador da execução concursal, qual seja a par condicio creditorum.
13.1 EFEITOS QUANTO AO DEVEDOR
A situação de insolvência atinge o devedor com seus efeitos, que como visto anteriormente podem ser de ordem pessoal ou em relação a seus bens.
Inicialmente pode falar-se acerca da arrecadação geral dos bens do devedor, que em outras palavras, pode ser interpretada como a penhora da execução singular. A arrecadação geral dos bens tem o condão de universalizar todos bens do devedor. Através da arrecadação o insolvente perde a posse de seus bens penhoráveis, representando assim em verdade a perda da disponibilidade de seu patrimônio, por vezes com a manutenção da posse, e sempre com a manutenção da propriedade. Importante consignar ainda, que face a equiparação da arrecadação com a penhora, devem ser respeitadas as normas pertinentes a penhorabilidade dos bens do devedor, que encontram-se no art. 649 do CPC. Assim, bem que não pode ser penhorado não pode ser arrecadado. E por fim, não se pode deixar de lembrar que a arrecadação refere-se a bens presentes e futuros, ou seja, enquanto perdurar o status de insolvente do devedor.
Em relação aos efeitos quanto ao devedor, pode-se falar também da nomeação de um administrador judicial para a massa dos bens arrecadados do insolvente. Aliás, quem faz a arrecadação dos bens é o próprio insolvente, que geralmente é nomeado dentre os credores. O administrador assume a gestão do patrimônio do insolvente, ficando no exercício de uma função pública, praticada sob a supervisão judicial, já que tem o dever de prestar contas.
Vale ser dito que a perda da capacidade de administrar e dispor de seu patrimônio resulta ainda ao insolvente o consectário da perda da legitimidade de ser parte, tanto ativa como passiva, em demandas judiciais que tiver seu patrimônio como objeto, passando a ser legitimado para tanto o administrador judicial nomeado no processo de insolvência. O que não pode ocorrer é a confusão da perda da capacidade de dispor de seu patrimônio com a perda da capacidade civil do insolvente. Deve ficar claro que a segunda não ocorre com a declaração de insolvência do devedor.
Outro ponto que merece destaque é o recebimento de herança, legado ou doação pelo insolvente. Os bens do acervo hereditário serão arrecadados, da mesma forma como ocorre com os outros bens do insolvente, e se porventura houver renúncia da herança pelo insolvente, esta será ineficaz. Aliás, no próprio Código Civil, no livro de direito sucessório, há tal regulamentação, trata-se do art. 1.813 do referido diploma.
Quanto aos legados e doações, igualmente estão sujeitos a arrecadação, com a ressalva de que, havendo encargo, “cumprirá apurar se há ou não conveniência à massa, e sujeitar-se a contraprestação reclamada pelo doador ou testador”[10].
Por fim, cumpre frisar que a morte do devedor insolvente não põe fim ao processo de insolvência, ficando assim sua herança responsável pelo pagamento das dívidas oriundas do concurso de credores.
13.2 EFEITOS QUANTO AOS CREDORES
Assim como ocorre com o devedor, a insolvência também surte efeitos peculiaridades aos credores, detentores do crédito. Pode-se começar falando da sujeição obrigatória da execução singular à execução concursal.
A sujeição da execução singular à execução concursal é medida óbvia na ação de insolvência. Não poderia ser diferente, já que as duas não podem subsistir simultaneamente em relação a somente um devedor, pois regem-se por princípios diferentes. Enquanto na execução singular um único credor busca a satisfação de seu crédito, na execução concursal a máquina judiciária é utilizada para que todos credores satisfaçam seu crédito. Então, conclui-se que existindo a execução coletiva, não será mais possível mover uma execução singular contra aquele devedor insolvente, devendo aquele credor que deseja executar o insolvente habilitar seu crédito no concurso de credores, com o devido título para tanto.
Vale consignar ainda, que os privilégios legais não são afetados com a execução concursal, e as garantias reais continuam vigentes, ambas com uma ressalva – terão de passar pela aprovação dos demais credores que participam do concurso. Quanto as preferências de penhora, estas sim é correto dizer que desaparecem.
Quanto às execuções singulares pendentes, sem dúvida estas deverão ser suspensas até o término do concurso universal, já que é inadmissível a tramitação conjunta das duas espécies de execução, com a ressalva da execução promovida pelo fisco – esta sim continuará com seus trâmites até a satisfação do crédito. O porque dessa regra também se explica pelo fato de que a execução concursal possui “vis atractiva”, que é a força que atrai as demais execuções.
Cabe imaginar a situação hipotética de uma execução singular possuir data designada para a arrematação. Nesse caso excepcional, a execução singular não será paralisada, mas cabe ao juiz do concurso presidir a praça ou leilão, e assim, o produto dessa praça ou leilão será arrecadado.
Outro efeito que merece melhor esclarecimento em relação aos credores é o vencimento antecipado de todas dívidas. A finalidade de impor vencimento antecipado das dívidas é que as mesmas sejam dotadas de exigibilidade, pois, caso contrário, o que iria ocorrer seria a espera do vencimento dos títulos, para assim admitir sua participação no rateio, com o valor devidamente abatido por juros correspondentes à diminuição do prazo, como ocorre na lei de falências.
13.3 EFEITOS QUANTO AS RELAÇÕES JURÍDICAS PREEXISTENTES
Trata-se das relações do insolvente com terceiros, que são apanhadas pela declaração de insolvência do devedor, surtindo efeitos para com aqueles. Há alguns casos peculiares que merecem maior atenção.
De início, tem-se o contrato de compra e venda, que requer solução particular nos casos de insolvência. Mais especificamente, se fala nas seguintes hipóteses, a saber: I – Se o vendedor, sendo insolvente o comprador, já fez a entrega da coisa sem que tenha recebido o preço. Nessa hipótese, o credor será um simples credor quirografário; II – Casos de mercadoria em trânsito. Nestes casos, o vendedor pode deixar de entregar a coisa, desde que ainda não tenha sido paga, e o comprador ainda não a tenha revendido; III – Se o vendedor, quando insolvente o comprador, não entregou a coisa, mas já recebeu o preço. Nessa situação, o vendedor deverá entregar a coisa, sob pena de indenização à massa; IV – Se o vendedor não remeteu a coisa vendida, nem recebeu o preço, antes de declarada a insolvência. Daí, não tem mais a obrigação de entregá-la; V – Se o vendedor foi o insolvente e ainda não houve a entrega. Nesse caso o administrador deverá cumprir o contrato, sob pena de indenização por perdas e danos, a serem pagas pela massa; VI – Se a venda refere-se a um bem que possui vários elementos. Nessa situação, o administrador pode não continuar executando o contrato e o comprador pode devolver o que já recebeu, reclamando perdas e danos; VII – Nas vendas de coisa móvel a prestação. Não havendo a entrega do bem o administrador pode desistir do contrato; VIII – O vendedor alienante de coisa móvel ao insolvente com reserva de domínio. Caso em que o vendedor poderá requerer a apreensão e depósito da coisa vendida; IX – Na compra e venda de ações ou assemelhados. Nessa situação, o administrador pode optar por executar ou indenizar, caso ainda não tenha ocorrido a entrega e o pagamento do preço.
Já no compromisso de compra e venda de imóveis, eles não se resolvem com a insolvência. No caso de a insolvência ser do promitente vendedor, o administrador obrigatoriamente fará cumprir. Em sendo insolvente o comprador, o contrato será arrecadado e alienado em hasta pública, revertendo seu produto à massa.
Tratando-se de alienação fiduciária em garantia, o contrato não se resolve sendo insolvente o devedor. Nessa situação, o administrador pode dar-lhe cumprimento, pagando as prestações, não podendo obviamente dispor da coisa como parte do ativo da massa enquanto não for resgatado o financiamento, pois a propriedade pertence ao credor fiduciário até a solução da dívida. Porém, se o administrador optar por não dar seguimento ao contrato, o credor fiduciário tem o direito de tomar posse e domínio do bem.
Outro efeito é sobre os contratos de conta corrente, que serão automaticamente encerrados após a abertura da insolvência, não podendo o administrador manter sua vigência.
Tratando-se de insolvência do sócio, cabe ao administrador apurar de forma amigável e se não for possível, de forma judicial, as cotas do insolvente na sociedade, para fins de arrecadação.
No contrato de mandado, caindo o mandante em insolvência, terão relevância para a insolvência aqueles mandatos que afetem seu patrimônio. Estes, em princípio, serão extintos, posto que somente o administrador tem legitimidade para dispor dos bens do insolvente.
Nos contratos de seguro, cumpre ao administrador optar por mantê-los ou não. Sendo que no primeiro caso, o valor dos prêmios será dívida da massa, não sendo rateado com os credores quirografários.
Nos contratos de locação, sendo o prédio locado de propriedade do insolvente, este será arrecadado, normalmente. Tratando-se de locação de terceiro em favor do insolvente, será necessário distinguir quanto a sua destinação, se o imóvel serve de moradia ao insolvente, ou se o prédio for ocupado pela empresa do insolvente, ou estiver abrigando os bens arrecadados.
Nos contratos de fiança, há uma enorme lacuna. Primeiramente há a situação da cessação da responsabilidade do devedor pelas fianças, o que é unanimidade, haja vista que o insolvente perde sua disponibilidade patrimonial. Surge o problema no caso em que as prestações vencem antes da insolvência do devedor. Aí sim nem doutrinadores nem legisladores consolidaram seu entendimento, alguns inclusive filiando-se a corrente de que a massa responde perante essas prestações.
13.4 EFEITOS SOBRE CERTOS FATOS JURÍDICOS
A declaração de insolvência do devedor, além dos efeitos já elencados anteriormente, produz efeitos também em relação a determinados fatos jurídicos.
Primeiramente, pode-se falar dos efeitos da insolvência sobre a compensação. Acerca da compensação pode ser dito que é permitida amplamente no regime da insolvência do devedor, não se impondo qualquer restrição relacionada ao status de insolvente deste, ressalvados os casos onde constar o crédito de título ao portador; quando o crédito tiver sido cedido ou transferido posteriormente à declaração de insolvência; e quando o crédito foi transferido ao devedor insolvente, em prejuízo à massa.
Há também efeitos sobre a prescrição, que por sua vez se interrompe quando do ingresso da ação declaratória de insolvência, voltando a fluir o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da sentença de encerramento do concurso. Aproveitando, vale consignar que a interrupção, tampouco suspensão, ocorre com o instituto da decadência.
Em relação ao condomínio, é evidente que a arrecadação não atingirá o condomínio no todo, mas sim alcançará somente a parte pertencente ao insolvente.
Outro efeito importante é a ineficácia do registro imobiliário posterior a declaração de insolvência do devedor, referente à transferência de bens do devedor ou constituição de direitos reais sobre eles, tendo em conta que após a declaração da insolvência do devedor, este não pode mais dispor de seu patrimônio. Assim, para que tenha eficácia o registro, é necessário que seja efetuado antes da declaração da insolvência do devedor.
Em relação aos cheques emitidos pelo devedor insolvente, estes não poderão ser pagos, haja vista o levantamento de todo dinheiro das contas corrente existente em nome do devedor. Portanto, o portador do cheque frustrado em razão da insolvência do emitente o que lhe resta é habilitar-se no concurso, como credor quirografário.
No que tange ao direito de retenção, a declaração de insolvência não põe fim ao direito do credor, que conserva a posse do bem, até o momento da liquidação do ativo, quando o administrador tem o direito de exigir do credor a entrega do bem, a fim de que o mesmo seja leiloado juntamente com os demais.
No que se refere aos coobrigados, estes não serão afetados pelo concurso em relação aos credores, sendo o vencimento antecipado das obrigações limitado ao insolvente e a arrecadação só atinge bens do insolvente, sendo assegurado aos coobrigados o direito de regresso.
14 UMA OUTRA VISÃO ACERCA DA INSOLVÊNCIA – A COAÇÃO DO DEVEDOR AO PAGAMENTO
A idéia chave do artigo em epígrafe é demonstrar, através dos conceitos e efeitos de temas relacionados a insolvência civil, de que este instituto é muito mais poderoso e pode ter muito mais utilidade do que aparenta. Não foi por acidente que se escreveu somente acerca da fase cognitiva do processo de insolvência e de seus efeitos, pois é justamente ali localizado o que se busca demonstrar.
Como foi dito por diversas vezes neste artigo, a realidade do sistema jurídico brasileiro foge daquela prevista no código, onde aquele que deve, cumpre suas obrigações em dia. Aliás, isso é uma utopia, o inadimplemento sempre existiu e sempre existirá. Enquanto a legislação deixar brechas – mesmo que necessárias – haverá aquele que as utilizará maliciosamente, com emprego de má-fé.
O próprio fato que ensejou a elaboração deste artigo; a própria justificativa, foram as pilhas e pilhas de execuções frustradas em tramitação perante as comarcas espalhadas pelo Brasil. Não que a solução esteja neste artigo, muito ao contrário, como dito anteriormente trata-se de um problema insanável. Porém aqui se apresentam idéias pouco utilizadas, que podem encher os credores de esperança.
Pois bem, no decorrer deste artigo, vimos as conseqüências nada agradáveis que a declaração de insolvência implica ao devedor. Conseqüências que certamente fariam aquele que não cumpre o avençado pensar se realmente vale a pena praticar o inadimplemento, que fariam o devedor medir as conseqüências.
Ocorre que o instituto da insolvência é voltado aqueles devedores que mesmo por ato involuntário, não possuem condições de cumprir suas obrigações.
Aqui se tenta demonstrar o contrário. A falência da pessoa física pode sim ser utilizada contra devedores de má-fé. Note-se que o que se busca é algo até hoje intocável pela melhor doutrina. Pode se tornar a menina dos olhos daquelas empresas especializadas em efetuar cobrança de dívidas.
O credor não pode mais ficar a ver navios quando o devedor oculta seus bens, ou quando o devedor oculta-se ele mesmo, a fim de não saldar a dívida. O devedor de má-fé não merece mais prosperar no sistema jurídico. Deve-se por fim de uma vez por todas aos atos de esperteza. E o alvo deste artigo é justamente o devedor de má-fé, aquele que sabidamente e notoriamente é sim solvente, e tem condições de quitar seus débitos, mas não o faz e astuciosamente busca eximir-se da obrigação.
Aí que entra o processo de insolvência. A instauração do processo de insolvência, dada a gravidade das conseqüências que acarretam ao devedor caso seja reconhecida esta, podem fazer com que o devedor não resista aos atos de má-fé, e desista de uma vez por todas de camuflar seus bens por exemplo. Assim, ciente do que poderá ocorrer consigo e com seus bens, é muito provável que a atitude do devedor mude radicalmente frente ao credor, ou aos credores, e este ou estes por sua vez receberão o que lhe é de direito.
Note que se fala em processo de insolvência, e não em execução concursal, referindo-se assim tão-somente a fase cognitiva da ação declaratória de insolvência.
Certamente o que se busca aqui será criticado por muitos, por se estar tentando fazer da insolvência o que ela não é. Mas a partir daí fica lançada a questão, e quem sabe até mesmo a legislação pode mudar, a fim de afunilar o vilão.
15 A DECLARAÇÃO EM MASSA DA INSOLVÊNCIA CIVIL DE DEVEDORES
Caso aceita a sugestão da obra em questão, a sociedade corre o sério risco de, das três, uma das hipóteses ocorrer em grande escala: I – existirão poucos devedores solventes, capazes de celebrar negócio jurídico, dada a grande proporção de devedores insolventes; II – reduzirá drasticamente o inadimplemento das obrigações contraídas; ou, III – a sociedade, coagida com os efeitos avassaladores da declaração de insolvência, abster-se-á da prática de atos de comércio, exceto quando realmente dispuserem de condição econômica para tanto. Aqui se propõe o tratamento do primeiro problema.
Com efeito, caso a declaração de insolvência de devedores civis se torne praxe no âmbito forense, a sociedade corre o risco de existirem milhares de devedores insolventes dentre os que a compõem, o que pode gerar um caos econômico no país, haja vista que os devedores não praticarão mais atos de comércio, salvo aqueles necessários à sua subsistência.
Em contrapartida, há outra hipótese. Prosperando a idéia de que os devedores não cumprem suas obrigações simplesmente por má-fé, e não por serem insolventes, ou seja, o motivo não é por de fato não terem condições para tanto, o efeito que surtirá em verdade será o crescimento econômico, tendo em conta que o inadimplemento será reduzido, e cada vez mais os credores possuirão mais condições econômicas. Assim, incumbe ao legislador ter ciência de qual forma a sociedade se ajustará, para que então seja elaborada uma norma para regulamentar a situação.
16 SÍNTESE CONCLUSIVA
No artigo em questão foram levantadas diversas hipóteses sobre a utilização do instituto da insolvência, hipóteses que fogem a tradicional utilização da falência da pessoa física, tendo em conta que o legislador criou tal instituto não para ser utilizado isoladamente como proposto no trabalho em epígrafe, mas sim para ser utilizado como uma forma de execução, a execução concursal.
Escrever sobre algo que até hoje ninguém o fez é uma aventura indescritível para aqueles que admiram o aprendizado e a ciência. É como explorar uma mata nativa, uma terra que ninguém ainda pôs os pés. Cumpre-me humildemente ter a consciência de que muito do que aqui foi escrito corre o risco de não estar correto.
Cada página que aqui foi escrita reflete não somente momentos de pensar e reflexão, mas também a infinita busca pela justiça efetiva, e o respeito a muito mais do que um princípio ligado a ciência jurídica, o respeito a um valor. Estes que são aprendidos e formados por cada um, desde o berço que são os formadores da justiça de cada um. A partir daí se encontra a resposta a muitas perguntas como o motivo da escolha de tal tema e o porquê da aparente amargura em relação aos inadimplentes.
Uma série de quesitos foi sopesada na decisão sobre qual tema escolher, mas um há de se destacar, que foi a adoção de um tema que tenha valor prático, que se possa utilizar no dia a dia e que seja mais do que simples páginas escritas. O tema proposto atende muito bem este requisito.
Informações Sobre o Autor
Teófilo Caldarte Ullmann
Bacharel em Direito pela ULBRA – Universidade Luterana do Brasil
