Aposentadoria do professor (art. 201, §8º, da CF/88)

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Sumário: Introdução – 1. A
proteção previdenciária –1.1. Considerações sobre o ordenamento jurídico – 1.2.
O sistema de seguridade social vigente no Brasil – 1. 3. As normas previdenciárias
e as relações jurídicas delas advindas – 2. A regra matriz de proteção previdenciária –
2.1. A configuração da regra-matriz previdenciária de
proteção – 2. 2. A
hipótese previdenciária de proteção (Hpp) – 2.3. O modal deôntico neutro (DSn)
– 2. 4. O conseqüente previdenciário de proteção (Cspp) – 2.5. O conteúdo a
norma previdenciária de aposentadoria do professor – 3. A norma geral e abstrata da
aposentadoria do professor – regime geral (art. 201, §8º, CF/88) – 3.1.
Hipótese da norma geral e abstrata de aposentadoria do professor – a) critério
material – a.1) Funções de magistério – extensão expressional – b) critério
temporal – c) critério espacial – 3. 2. Conseqüente da norma geral e abstrata
de aposentadoria do professor (Cspp) – a) Critério pessoal – a.1) sujeito ativo
– a.2) sujeito passivo – b) Critério quantitativo – b.1) base de cálculo – b.2)
Alíquota – 3.3. As contribuições para o sistema previdenciário como requisito
para o preenchimento da hipótese geral e abstrata de aposentadoria do professor
– 3.4. Síntese da norma geral e abstrata de aposentadoria do professor – 4. A
norma individual e concreta da aposentadoria do professor – 4.1. A incidência
legal – 4. 2. A
necessária comprovação do tempo de efetivo exercício das funções de magistério
na educação infantil, no ensino fundamental e no ensino médio – 4. 4.
Pagamento do benefício – 4. 5. Síntese da norma
individual e concreta – 5. Conclusões.

Introdução

Este trabalho pretende demonstrar ao
leitor a configuração sintática e semântica da norma jurídica que prescreve, no
ordenamento jurídico brasileiro, a aposentadoria do professor inscrito no
regime geral de previdência social a partir dezesseis de dezembro de 1998 (EC.
N.º 20/98).

Em sua primeira parte serão feitas
algumas considerações acerca deste ordenamento jurídico e as relações de
coordenação e hierarquia que suas normas mantêm entre si. Esta providência tem
por fim facilitar a compreensão do tema que será estudado em tópico posterior.

Ainda na primeira parte, será feita
uma breve abordagem do sistema de seguridade social brasileiro e o fato
jurídico capaz de vincular, ao sistema protetivo, um sujeito determinado pela
lei.

Na segunda parte do trabalho serão
apresentados os elementos que compõem a regra-matriz, agora, um instrumento
lógico-sintático adaptado à relação protetiva. Nada obstante este mecanismo ser
aplicado mormente no direito tributário, entendemos possível aplicá-lo também
no direito previdenciário.

Baseada nas duas partes anteriores, a
terceira buscará evidenciar, sob o ponto de vista da regra-matriz
previdenciária de proteção, os requisitos necessários para o professor (art.
11, I, da Lei n. º 8213/91) adquirir o direito à aposentadoria (art. 201, §8º,
da CF/88), se vinculado ao sistema previdenciário a partir de 16 de dezembro de
1998.

1. A proteção previdenciária

1.1. Considerações sobre o
ordenamento jurídico

É difícil definir rigorosamente o Direito. Várias são as suas definições e
perspectivas doutrinárias. Particularmente, entendemos o Direito como um
complexo de normas jurídicas válidas em determinado momento histórico e em dado
espaço territorial.

Expresso em linguagem prescritiva, o
direito disciplina o comportamento humano. Sua importância é demonstrada no
escólio de LOURIVAL VILANOVA: “Altera-se o mundo físico mediante o trabalho e a
tecnologia, que o potencia em
resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem
das normas, uma classe da qual é a linguagem das normas do Direito”[1].

O direito positivo, como instrumento
de ordenação da conduta humana, é criado pelo Estado a partir da técnica da
atributividade ou imputação. Com base nesta técnica diz-se que o Direito cria a
sua própria realidade. Nas palavras do mestre VILANOVA “juridicamente relevante
é o fato do mundo (natural e social) que se torna suporte de incidência de uma norma, norma que lhe atribui efeitos,
que não os teria sem a norma”[2]
(grifo do autor).

No Brasil, o ordenamento tem em seu
cume a Constituição Federal de 1988 e é formado pela interação de suas normas
jurídicas, que se dividem em regras e princípios. Tanto as regras quanto os
princípios são normas jurídicas, prescrevem um dever-ser deôntico. Um ou outro traz ínsito à sua formação um modal
deôntico: obrigar, permitir ou proibir.

As normas jurídicas, no interior do
ordenamento jurídico, têm estrutura dual[3]
e relacionam-se através de sistemas de coordenação e hierarquia. Isto quer
dizer que, as normas jurídicas constitucionais propriamente ditas, coordenam-se
com as normas constitucionais previdenciárias, tributárias, educacionais, etc,
em busca de uma configuração harmônica e, por sua vez, quaisquer destas normas
relacionam-se com normas complementares, ordinárias, que, apesar de serem
inferiores às constitucionais, visam explicitar-lhes o sentido. Um dispositivo
auxiliando o outro em busca de uma construção semântica harmônica.

Esta consideração é importante na
medida em que, os mecanismos de coordenação e hierarquia influenciam
diretamente a interpretação dos dispositivos existentes em dado sistema
jurídico.

No decorrer do presente trabalho será
percebido o mecanismo de coordenação, por exemplo, na ligação entre os artigos
201, § 8º e 206, V, vez que se equilibram no interior do subsistema
constitucional, numa relação horizontal. Por outro lado, a hierarquização será
ressaltada através da leitura dos artigos 62 e 64 da Lei n.º 9.394/96 e do art.
201, §8º, c/c o art. 206, V, da CF/88, que coexistem em uma relação vertical.

1.2. O sistema de
seguridade social vigente no Brasil

A segurança é um dos termos do binômio
que, com a liberdade, forma o sustentáculo da felicidade, segundo a lição
arguta do mestre FEIJÓ COIMBRA[4].

A seguridade social, por sua vez, é o
instrumento através do qual se garante o bem estar material, moral e espiritual
de todos os indivíduos de uma sociedade. Através do sistema de seguridade o ser
humano queda-se livre de todo estado de necessidade no qual possa se encontrar,
alcançando assim a segurança.

A doutrina especializada é unânime em
asseverar que a seguridade social é um sistema integrado de ações protetivas
que atinge todo e qualquer indivíduo e cobre toda e qualquer necessidade
humana.

Este ideal protetivo, que atinge a
proteção integral é de difícil alcance, uma vez que a cobertura de toda necessidade
requer um financiamento de tal monta que a coletividade, em regra, não consegue
manter, pois a criação e implantação de toda forma de seguridade social é
necessariamente dependente de seu sistema de financiamento.

Grande número de países do mundo possui
um sistema de seguridade social, cada qual com seu formato peculiar, adequado à
cultura e condições financeiras da sociedade. No Brasil, a Constituição Federal
de 1988 instituiu a seguridade social em seu art. 194, caput, in verbis:

“Art. 194. A seguridade social
compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e
da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à
previdência e à assistência social”.

Depreende-se do texto legal acima que
a seguridade social, no Brasil, é formada a partir da integração de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

O sistema de saúde foi regulamentado
pela Lei nº. 8.080/90 que reconhece a saúde como direito fundamental do ser
humano e, com base constitucional, atribui ao Estado o dever de prover as
condições indispensáveis ao seu pleno exercício. Em 1993, foi regulamentado
através da Lei n.º 8.742 o sistema de assistência social, que por intermédio de
financiamento não-contributivo, visa prover o mínimo social para combater,
dentre outras situações, a pobreza.

Por sua vez, o regime geral da
previdência social foi regulamentado a partir das leis n.º 8.213/91(sistema de custeio)
e n.º 8.212/91(sistema de benefícios). Os sistemas de benefício e custeio andam
juntos e integrados, suas normas completam-se mutuamente.[5]

O acesso a tais sistemas de proteção é
brilhantemente exposto por DANIEL PULINO, quando ensina: “Enquanto a
Constituição Federal estabelece, no art. 196, que a saúde ‘é direito de todos’,
enfatizando ainda que as ações nessa área da seguridade social são de ‘acesso
universal’ e, no art. 203, que a assistência social dirige-se ‘a quem dela
necessitar’, para a previdência social, diferentemente, determina no art. 201,
caput, que a mesma há de ser organizada em ‘caráter contributivo e filiação
obrigatória’”[6].

A previdência social, no Brasil,
comporta três regimes jurídicos distintos: a) o regime geral – que atinge todas
as pessoas elencadas no art. 11 da Lei nº 8.213/91 e as pessoas previstas no
art. 13 da mesma lei, combinado com o limite mínimo de 16 anos de idade,
inserido na Constituição Federal através da Emenda Constitucional n.º 20; b) os
regimes próprios que regulam, por exemplo, os servidores dos poderes públicos
(Lei n.º 9717/98); c) e o regime da previdência privada complementar, ao qual
poderão filiar-se, facultativa e cumulativamente, os mesmos sujeitos protegidos
pelos regimes anteriores.

Vários são os benefícios regulados por
cada um dos regimes de proteção citados. Aquele sobre qual trataremos a seguir
– a aposentadoria do professor – consta do primeiro regime (art. 210, §8º, da
CF/88, com a redação dada pela EC. nº 20/99), nada obstante também existir a
aposentadoria para o professor do sistema público de ensino, prevista no art.
40, § 5º, da CF/88 .

1.3. As normas
previdenciárias e as relações jurídicas delas advindas

Toda norma jurídica possui uma
hipótese que prevê um fato qualquer do mundo. Esta hipótese conjuga-se a um
conseqüente, prescritor de uma relação jurídica a ser instaurada no momento e
no espaço em que ocorrer o fato hipoteticamente descrito. No campo
previdenciário também é aplicável esta mesma regra. As normas jurídicas
previdenciárias têm feição dual, incidem e fazem nascer relações jurídicas
previdenciárias.

Na verdade, todo o sistema jurídico
direito opera a sua realidade através desse instrumento chamado relação
jurídica. Esta sempre vincula dois pólos subjetivos, um ativo e outro passivo, atribuindo
ao primeiro um direito (positivo ou negativo) em relação ao segundo e um dever
correlativo (positivo ou negativo) deste para com aquele. Estas relações vão
nascendo a partir da incidência de normas jurídicas.

FEIJÓ COIMBRA, ao tratar das normas
previdenciárias considera que estas se dividem em três categorias, que são:
norma de vinculação, de proteção e de custeio.

A primeira espécie de norma incide
para criar a chamada relação jurídica de vinculação ou de filiação. Ao
comentar esta relação, o mestre COIMBRA ensina: “É a que se instaura quando tem
lugar o fato da vida material a que a
lei atribui força para vincular o cidadão, que dele participa, sob certa forma
e em certo tempo, a um sistema estatal de proteção. Pode-se fixar seu conceito
como ‘a que liga um cidadão a uma instituição previdenciária, tornando-o
segurado seu, e se instaura, de modo automático, no momento mesmo em que dito
cidadão exibe as condições, na lei mencionadas como caracterizadoras dos
segurados da referida instituição’.”[7]

A vinculação ou filiação ao sistema
ocorre automaticamente[8]
a partir do exercício de atividade remunerada para os segurados obrigatórios,
nos termos do art. 20, parágrafo único, do Decreto n.º 3.048/99. Segundo o caput do dispositivo citado, deste
vínculo decorrem direitos e obrigações entre segurado e segurador. Ou seja,
este vínculo é necessário, é o primeiro requisito para que entre as partes
nasçam deveres e direitos.

Instalada a relação vinculativa haverá
por preenchido um dos requisitos que, aliado a outros, criará a base de
incidência da chamada relação jurídica de proteção previdenciária.

É nesse sentido que leciona o mestre
COIMBRA: “Outra das relações jurídicas decorrentes das leis de previdência é a
de amparo ou de proteção. Por ela, o cidadão já vinculado adquire o direito às
prestações previstas na lei, mas a aquisição desses direitos só se efetua no
momento em que o cidadão satisfaz a todos os pressupostos estabelecidos no
texto legal para tornar-se credor da prestação”[9].

E continua, o professor, “a terceira
das relações jurídicas é a de custeio,
expressão que preferimos à de cotização[10].
Paralelamente à relação de vinculação, nasce e perdura esta relação jurídica,
cujo objeto é o dever de o sujeito passivo entregar ao órgão segurador os
valores estabelecidos em lei, que visem financiar o sistema previdenciário.

Como resumo do exposto, podemos dizer,
então: o subsistema previdenciário regula três espécies de relação jurídica: a
vinculativa, a de custeio e a de proteção (amparo)[11].
A primeira é o pressuposto para a incidência das normas jurídicas que farão
nascer as duas relações jurídicas restantes: a de custeio e a protetiva. A
segunda gera o dever de financiar o sistema previdenciário. E, a terceira
relação, como já fixado, é a de proteção ou amparo. Através desta nasce para
seu sujeito ativo o direito ao recebimento de uma prestação beneficiária e para
seu sujeito passivo o dever de entregar a mesma ao primeiro.

Tal introdução tem por fim demonstrar
o seguinte: no momento em que nascer o vínculo jurídico de emprego, regulado
pela CLT, entre o professor e a escola, nascerão duas outras relações
jurídicas. A primeira entre o professor empregado (sujeito passivo) e o INSS
(sujeito ativo), para vincular o primeiro ao segundo. A segunda relação
jurídica, entre o empregador (sujeito passivo) e o INSS (sujeito ativo), para
gerar o dever ao custeio[12].
Estas duas relações formam o pressuposto para a configuração da relação de
proteção previdenciária, que nascerá somente após o surgimento das duas
anteriores.

Apesar de
termos feito esta pequena digressão sobre as espécies de normas jurídicas
previdenciárias e as relações jurídicas que surgem a partir dos respectivos processos
de incidência, ressaltamos que, no decorrer deste breve trabalho, trataremos
somente da norma jurídica de proteção, sob o ponto de vista da aposentadoria do
professor prevista no art. 201, §8º, da CF/88.

2
– Regra matriz de proteção previdenciária

Para estudarmos a aposentadoria
prevista no art. 201, §§ 7º e 8º, da CF/88, precisaremos analisar todo seu
regime jurídico, e, para tanto sentido, lançaremos mão dos recursos
lógico-sintáticos apresentados pela chamada regra-matriz de incidência.

2.1. A
configuração da regra-matriz previdenciária de proteção

Pensamos ser possível adaptar ao
direito previdenciário o instrumental lógico-sintático aplicado pelo professor
PAULO DE BARROS CARVALHO no direito tributário. Isso porque, igualmente às
demais normas jurídicas, a norma previdenciária de proteção possui um antecedente
que descreve uma base fática passível de ser identificada através dos critérios
material, temporal e espacial. Congrega, ainda, um conseqüente normativo que se
liga ao antecedente através de um dever-ser
com modal deôntico neutro. Este conseqüente, por sua vez, pode ser observado
sob o ponto de vista dos critérios pessoal e quantitativo. Nos moldes
preconizados pelo emérito professor, esta formulação lógica, adaptada ao
direito previdenciário protetivo, passará a constituir a chamada regra-matriz
previdenciária de proteção.

Formalizando os critérios acima
mencionados, através do recurso lógico da abstração, temos:

Hpp = Cm (v+c) +Ce+Ct

Njpp

(DS)n
(dever-ser neutro)

Cspp = Cp (Sa
+Sp ) + Cq (bc x al)

                        DSm (dever-ser
modalizado em obrigar)

Em breves linhas, explicaremos, a
seguir, o contido na descrição formal retro transcrita e, em capítulo
posterior, preencheremos com conteúdo semântico cada um dos elementos postos.

2.
2. A
hipótese previdenciária de proteção (Hpp)

A proposição antecedente de proteção
previdenciária (Hpp) descreve um evento de possível ocorrência no mundo social
e integra-se pelos critérios material, espacial e temporal.

Em seu interior, o critério material
sempre se refere a um estado ou comportamento do sujeito ativo. Este
comportamento ou estado apresenta-se no texto legal através de um verbo e um
complemento, v.g., ser + homem, ou, estar + desempregado, exercer + atividade de magistério, etc.
Este verbo sempre será pessoal, transitivo e com predicação incompleta, o que
afasta a categoria dos verbos impessoais.

Já o critério espacial, também inserto na
hipótese, busca determinar o local, ou espaço, em que o fato descrito pelo
critério anterior ocorrerá. Em outras palavras, por intermédio do critério
espacial é possível identificar a extensão territorial onde o fato ocorrerá. A
norma jurídica previdenciária somente incidirá se presentes todos os elementos
fáticos abstratamente descritos na hipótese, dentre eles o relativo ao espaço.

Quanto ao critério temporal, este
também compõe a hipótese previdenciária de proteção e é importante para
determinar o momento em que efetivamente ocorrerá o evento descrito como capaz
de fazer incidir o conseqüente normativo. Por intermédio do critério temporal é
possível verificar o exato instante em que se estabeleceu o liame obrigacional
entre os sujeitos ativo e passivo, gerando direito à proteção, para um, e o
dever de concessão desta proteção, para o outro.

2.3. O modal deôntico
neutro (DSn)

Vem de KELSEN a diferenciação entre a
causalidade física e a causalidade jurídica. Para ele, na primeira reside a
lógica do ser enquanto na segunda a
do dever-ser. O dever-ser (neutro) funciona como vínculo entre o antecedente e o
conseqüente de uma norma jurídica, vindo daí o seu caráter interproposicional. Quem
promove este vínculo é o legislador ao criar uma norma. Ele determina que SE
ocorrido determinado fato, ENTÃO, nascerá determinada conseqüência. Esta
causalidade criada pelo legislador, na verdade, é a própria essência do
Direito, é o mecanismo que lhe confere operatividade.

Explicando o modal deôntico neutro, o
Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO ressalta: Não fora o ato de vontade da
autoridade que legisla e a proposição-hipótese não estaria conectada à
proposição-tese. Daí porque esse operador deôntico seja chamado de neutro,
visto que nunca aparece modalizado”[13].
Ou seja, o modal deôntico neutro estabelece uma relação de causalidade, mas,
por si só, não provoca uma proibição, uma permissão ou uma obrigação, antes,
tem a função de gerar a própria causalidade artificial do Direito, capaz de
vincular artificialmente uma situação hipotética a uma conseqüência.

2.4. O conseqüente
previdenciário de proteção (Cspp)

Se a hipótese da norma previdenciária
é descritora de um fato de possível ocorrência no contexto social, o
conseqüente funciona como prescritor de condutas intersubjetivas[14].

O prescritor ou conseqüente de toda
norma jurídica é, invariavelmente, uma proposição relacional, enlaçando dois ou
mais sujeitos de direito em torno de uma conduta regulada como proibida,
permitida ou obrigatória. Trata-se de uma relação entre termos determinados,
que são necessariamente pessoas: S’ R S”. Nessa fórmula, S’ é uma pessoa
qualquer e S” é uma pessoa qualquer, desde que não seja S’ [15].
R é o relacional deôntico, aparecendo num dos modais do dever-ser, ou seja,
proibido(V), permitido (P), ou obrigatório (O)[16].

O conseqüente previdenciário de
proteção (Cspp), apresenta um conjunto de elementos passíveis de serem
identificados pelos seguintes critérios:

a) o critério pessoal, que indica os
sujeitos (ativo e passivo) da relação jurídica previdenciária protetiva;

b) o critério quantitativo, é
indicador de fatores que, conjugados, exprimem o valor pecuniário da prestação
previdenciária (benefício).

No critério pessoal, o sujeito ativo é
o titular do direito subjetivo de haver para si a prestação advinda da relação
jurídica previdenciária de proteção. Já o sujeito passivo é a pessoa jurídica[17]
de quem o primeiro sujeito irá exigir o cumprimento da prestação oriunda da
referida relação, após o procedimento de incidência normativa.

O critério
quantitativo é composto de base de cálculo e de alíquota. Sob o ponto de vista
previdenciário protetivo, a base de cálculo configura-se num critério abstrato
de mensuração do montante sobre o qual será calculado o valor da prestação
previdenciária de amparo. Do mesmo modo, a alíquota é o recurso abstrato que,
conjugado ao instrumento mensurador determinará o valor da prestação devido
pelo sujeito passivo da relação jurídica protetiva.

2.5. O conteúdo a norma
previdenciária de aposentadoria do professor

A estrutura lógico-sintática exposta e
explicada acima, representa uma norma jurídica previdenciária construída a
partir dos enunciados constantes do direito posto.

Mas, o trabalho de afirmar e
demonstrar que a norma jurídica previdenciária tem feição dual e pode ser
formalizada, como nos termos supra mencionados, não é suficiente para a
compreensão integral do que vem a ser a norma jurídica previdenciária de
aposentadoria do professor, daí ser necessário darmos um segundo passo:
identificar o aspecto semântico, o conteúdo que possuem as palavras da referida
norma jurídica.

Sobre o assunto, atentemos para a
lição do Professor PAULO DE BARROS CARVALHO: “A regra–matriz de incidência como
estrutura lógico-sintática, há de ser saturada com as significações de direito
positivo”. E continua: “pela diretriz da estrita legalidade, não podem ser
utilizados outros enunciados, senão aqueles introduzidos por lei. Seja a menção
genérica do acontecimento factual, com seus critérios compositivos (material,
espacial e temporal), seja a regulação da conduta, firmada no conseqüente,
também com seus critérios próprios, vale dizer, indicação dos sujeitos ativo e
passivo (critério pessoal), bem como da base de cálculo e da alíquota (critério
quantitativo), tudo há de vir expresso em enunciados legais, não se admitindo,
sob qualquer pretexto, que sequer um desses elementos possa ser retirado de
orações prescritivas de hierarquias inferiores”[18].

Apesar dessa orientação referir-se ao
sistema tributário brasileiro, onde prevalece o princípio da estrita
legalidade, entendemos que também pode ser aplicada em matéria previdenciária,
com algum tempero, uma vez que todos os dados necessários para a configuração
da relação protetiva encontram-se previstos em lei, por obediência ao art. 5º,
II, da CF/88.

Em vista disso passaremos a tecer
algumas considerações sobre o conteúdo semântico da norma jurídica
previdenciária que prescreve a aposentadoria do professor vinculado ao sistema
a partir 16 de dezembro de 1998 (art. 201, § 8º, da CF/88, com a redação dada
pela EC. n.º 20).

3.
A norma geral e abstrata da aposentadoria do
professor – regime geral (art. 201, § 8º, cf/88)

Como já dito, e, segundo os critérios
acima apresentados, daqui em diante tentaremos decompor a norma jurídica
previdenciária que prescreve a aposentadoria do professor vinculado ao regime geral
a partir de dezesseis de dezembro de 1998 (E.C. n.º 20/98). Para tanto
lançaremos mão dos critérios já demonstrados, agora tentando preenchê-los com a
significação encontrada no ordenamento jurídico.

3.1.
Hipótese da norma geral e abstrata de aposentadoria
do professor

A hipótese da norma geral de abstrata
da aposentadoria do professor, vinculado ao regime geral até 16/12/98,
encontra-se descrita no texto constitucional. É neste Diploma que encontraremos
os vetores do referido benefício.

O art. 201, §§ 7º e 8º, da
Constituição, com a redação conferida pela Emenda Constitucional n.º 20/98,
dispõe, in verbis:

“Art. 201. A previdência social
será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação
obrigatória
, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

§ 7º. É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos
termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I – trinta e cinco anos de
contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II – sessenta e cinco anos de idade, se
homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite
para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas
atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o
garimpeiro e o pescador artesanal.

§ 8º. Os requisitos a que se refere o
inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos
em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo
exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino
fundamental e médio
” (grifos nossos).

Esta espécie de aposentadoria pressupõe
a vinculação do professor ao regime geral da previdência social (através da
relação de emprego) e o pagamento de contribuições, conforme poderá ser
observado pela simples leitura de nossos grifos no caput do texto legal.

Como ensina o Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO,
já travado o primeiro contato com o texto jurídico-positivo, devemos ingressar
no universo dos conteúdos significativos, enfrentando o processo gerativo de
sentido. Nossos primeiros resultados surgirão a partir das significações de
enunciados isoladamente considerados. Mas, segundo o mestre, “é evidente que
isso não basta”, devemos promover a contextualização
dos conteúdos obtidos no curso do processo gerativo, com a finalidade de
produzir unidades completas de
sentido para as mensagens deônticas[19].

A significação obtida através do
isolamento da norma jurídica não é suficiente para expressar a orientação da
conduta, como algo definitivo, diz o emérito professor. “Sua completude,
perante o sistema, continua parcial, representando, apenas, o vencimento de um
ciclo do processo exegético, que passa, a partir de então, a experimentar novo
intervalo de indagações atinentes ao que poderíamos chamar de esforço de contextualização[20].

Após a análise isolada da norma
jurídica, “o objetivo seguinte é confrontar as unidades obtidas com os
princípios, normas jurídicas portadoras de forte cunho axiológico, que o
sistema coloca no patamar de seus mais elevados escalões, precisamente para
penetrar, de modo decisivo, cada uma das estruturas mínimas e irredutíveis
(vale novamente o pleonasmo) de significação deôntica, outorgando unidade
ideológica à conjunção de regras que, por imposição dos próprios fins
regulatórios que o direito se propõe implantar, organizam os setores mais
variados da convivência social”[21].

Por estas razões, na análise da norma
jurídica de aposentadoria do professor tentaremos encontrar, inicialmente, a
significação isolada de seus termos, mas sempre com vista a formar uma unidade
normativa. Tomadas estas providências procuraremos contextualizar o resultado obtido com as demais normas e princípios
presentes na Constituição Federal de 1988 e legislação inferior. Para
servirmo-nos desta contextualização, é necessário que saibamos algumas lições
básicas sobre a estrutura do ordenamento jurídico, principalmente sobre as
relações verticais e horizontais já mencionadas nas primeiras linhas deste
trabalho.

a) critério material

Entendemos que o critério material da
hipótese da norma geral e abstrata da aposentadoria do professor pode ser
identificado no estado ser. A
previsão ser homem e ser mulher, na verdade, denuncia a presença de dois critérios
materiais, o que leva à conclusão de que no art. 201, § 8º, da CF/88, constam
duas normas gerais e abstratas de aposentadoria de professor, uma tendo por sujeito
ativo os professores e outra as professoras.

Apesar do alerta, no decorrer deste
trabalho tomaremos em consideração somente a hipótese cujo critério material é ser homem, já que ser mulher terá uma
diferença no tocante ao tempo de exercício das funções de magistério (critério
temporal), mas isso não impedirá o leitor de tomar como modelo as considerações
feitas para a hipótese de aposentadoria do professor (homem).

Além do estado ser, o critério material da hipótese da norma geral e abstrata da
aposentadoria do professor resta integrado, ainda, pelo comportamento “ter exercido efetiva e exclusivamente
as funções de magistério na educação básica”.

Esta última frase, todavia, merece
alguns comentários, vez que alguns de seus termos são vagos.

Um termo ou palavra pode ter um
significado aberto, permitindo extensões e restrições em seu conteúdo, ser
vago, ser impreciso, ser ambíguo. A ambigüidade e a vagueza não se confundem
entre si. Citamos o Prof. HELDER MARTINEZ DAL COL quando este considera: Polissemia e ambigüidade, a nosso ver, não se nos
afiguram expressões similares ou sinônimas. Entendemos que a polissemia poderia
ser definida como a existência de mais de uma proposição semântica para o mesmo
termo. A ambigüidade, diferentemente, refletiria a existência de duas ou mais
interpretações para a mesma proposição semântica atribuída ao termo[22].

Para nós, a ambigüidade se dá quando
há uma multiplicidade de conteúdos atribuídos a um mesmo signo. Por sua vez, a
vagueza se dá quando existe uma zona de indeterminação na extensão do conteúdo
de um signo, por exemplo, as palavras magro, escuro. Não é possível determinar
o conteúdo destas palavras sem uma dose de subjetividade e imprecisão.

“Sempre que um termo precisa de
esclarecimento, dizemos que é um termo vago. Aclarar o significado de um termo
eqüivale a eliminar a sua vagueza, o que é obtido, dando-lhe uma definição que
permitirá decidir sobre a sua aplicabilidade em cada situação particular”[23].

Reconhecer que um termo possui a
característica da vagueza ou da polissemia não quer dizer que o seu conteúdo
não possa ser determinado, pois, segundo a lição de EROS ROBERTO GRAU: “afirmar
que as palavras ou expressões jurídicas são, em regra, ambíguas e imprecisas
não quer porém dizer que não tenham elas significação determinável”[24].

Numa recomposição fraseológica, o
trecho “para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício
das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio”
[25]
ficaria assim: “ser professor, ter
exercido efetiva e exclusivamente as funções de magistério na educação básica
”.

Nesse texto identificamos as
características da vagueza nas palavras “efetiva”, “exclusivamente” e na expressão “funções de
magistério”
, razão pela qual, seguindo os ensinamentos de EROS GRAU
tentaremos determinar-lhes os conteúdos.

O termo efetivo para CALDAS AULETTE, significa real, verdadeiro, que está em efeito. s.m. o que é real, o que existe[26].
O mesmo dicionarista entende por exclusivo
aquilo que tem força para excluir[27].
Isso quer dizer que, para usufruir da aposentadoria na forma dos art. 201, §
8º, deverá o professor ter realmente exercido as funções de magistério
na educação básica, isto é, educação infantil, ensino fundamental e ensino
médio, excluída qualquer outra atividade de natureza diversa. Até aqui as
fixações de conteúdo não foram complicadas; todavia, o mesmo não ocorrerá com a
determinação semântica da expressão funções
de magistério
.

Para tanto, indagamos: O conteúdo da
expressão acima poderá ficar restrito à docência propriamente dita (trabalho em
sala de aula) ou poderá abranger outras funções relacionadas ao ensino,
exercidas por pessoas graduadas ou pós-graduadas em pedagogia?

Esta
dúvida foi evidenciada por MARIA SILVIA ZANELLA DI PIETRO[28]
para quem a interpretação da expressão efetivo
exercício em funções de magistério
sempre foi controvertida, seja no âmbito
administrativo ou no âmbito judicial.

a.1)
Funções de magistério – extensão expressional

Parte
significativa da jurisprudência interpreta a expressão “funções de magistério”
sob o ponto de vista restrito, o que resulta no seguinte: exercerá efetivamente
a função de magistério aquele que se encontrar em sala de aula. Por esta linha
de pensamento, o professor deverá dar aulas durante trinta anos para poder
aposentar-se ao final. Se exercer a função de coordenador pedagógico durante 3
anos, terá que dar aulas por período idêntico, em acréscimo aos trinta anos,
para compensar o tempo destinado para a outra atividade. Tal corrente doutrinária
e jurisprudencial entende que o termo funções
quer significar trabalho em sala de aula.

Outro segmento jurisprudencial,
entretanto, entende não ser possível esta interpretação restrita, pois, o art. 201,
§ 8º[29],
da CF/88, prescreve um gênero do qual trabalhar em sala de aula é uma espécie.
A expressão funções de magistério
indica mais de uma função, razão pela qual, nem o legislador inferior nem o
intérprete poderão restringir onde o constituinte não o fez.

Contribui para esse entendimento o
disposto no art. 206, V, da CF/88, que reconhece a necessidade de todos os
profissionais do ensino serem valorizados, tanto pelo constituinte derivado
quanto pelo legislador ordinário. Pessoalmente, alinhamo-nos a este
entendimento, conforme ficará demonstrado abaixo.

Para melhor construir nosso ponto de
vista, uma vez mais, utilizamo-nos da lição escorreita de PAULO DE BARROS
CARVALHO, que defende a necessária contextualização de um termo para o alcance
pleno de seu conteúdo[30].

Em vista desse alerta e sabendo que a
linguagem é um instrumento essencial para a aplicação do direito positivo,
pois, permite fazer as regras de comportamento prescritas no direito passarem
para a prática[31],
vamos determinar o conteúdo do termo professor,
sob dois pontos de vista de significação, o de base e o contextualizado com as
demais regras e princípios constantes do ordenamento jurídico.

A significação de base do termo professor sobressai do signo
lingüístico, mesmo com uma leitura rápida do texto legal. Ela traduz a idéia do
indivíduo que ministra aulas e possui um vínculo direto e imediato com o
discente, motivo pelo qual, neste trabalho, será chamado de professor em sentido estrito.

Já para identificarmos a significação
contextualizada do termo professor
algumas incursões ao sistema jurídico educacional, previsto na Carta Maior e
regulamentado pela legislação especial, serão necessárias.

Num primeiro esforço interpretativo,
entendemos importante delimitar o conteúdo do termo educação. Segundo o art. 205, da CF/88, educação é um conjunto de
mecanismos que visa o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Como direito de
todos e dever do Estado e da família, a educação deve ser promovida e
incentivada por estes sujeitos (Estado e família), sempre com a colaboração da
sociedade.

A educação abrange os processos
formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no
trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais, nas
organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais, segundo o art.
1º, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.

Ou seja, o processo educacional é um
gênero do qual o processo da educação escolar é uma espécie, desenvolvida,
predominantemente, por meio do ensino formal, em instituições próprias.

O ensino formal ganhou do constituinte
forte carga valorativa. É o que sobressai do prescrito nos artigos 34, VII, “e”
e 35, III, da CF/88, que excepcionam o princípio federativo (base do Estado brasileiro)
e autorizam a intervenção da União no Estado-membro e, deste no município, se
não for aplicado, pelos dois últimos entes federados, o mínimo legal exigido de
receita na manutenção e desenvolvimento deste ensino formal[32].

Outro demonstrativo do valor atribuído
pelo Ordenamento Jurídico à educação, está presente no art. 206, V, da CF/88,
ao veicular um princípio que prescreve e obriga o legislador e o administrador
público a valorizarem os profissionais do ensino. O constituinte preocupou-se
em deixar clara a sua preocupação com esta atividade, mola propulsora do
desenvolvimento do país.

Mas, indagamos: o que significa a
palavra valorizar? O Novo Dicionário
Aurélio entende o verbo valorizar como sinônimo da expressão dar valor . E Dar valor, o que significa? O mesmo dicionarista responde: é dar
importância[33],
consideração. O constituinte fixou este princípio, por entender que toda
profissão que interferir direta e pedagogicamente no ensino formal é muito
importante e merecedora de incentivos e estímulos públicos e privados.

Este norte foi reafirmado no art. 3º,
VII, da LDB, que também prescreveu a obrigatoriedade da valorização do
profissional da educação escolar.

Ressalte-se, entretanto, que os
profissionais do ensino, ou, mais adequadamente, as profissões do ensino de que
falam a Constituição e a legislação inferior, são aquelas que trabalham com o
aspecto pedagógico da escola. Estas são as profissões que deverão ser
especialmente protegidas e estimuladas pela lei, por participarem diretamente da
direção do desenvolvimento e formação da população brasileira.

As presenças dos artigos 34, VII, “e”,
35, III e art. 206, V, na CF/88, obrigam o intérprete a considerá-los quando
pretender descobrir o sentido de qualquer norma que tratar do ensino, ou das
profissões do ensino, tenha esta norma natureza constitucional ou
infraconstitucional.

Um dos mecanismos que o próprio
constituinte encontrou para estimular e incentivar os profissionais, que
exercem as funções de magistério, foi a criação de uma aposentadoria especial para a categoria profissional[34].

E, para desvendarmos as nuances desse
benefício constitucional precisamos lançar olhos para a legislação educacional,
vez que esta é quem regula o ensino formal em nosso país e define o termo
“professor”.

Sob o título Dos profissionais da educação[35],
a Lei de Diretrizes e Bases (Lei n.º 9.394/96) regulamentou as funções do
magistério, tratando especificamente do docente para o ensino básico (art. 62),
do docente para o ensino superior (art. 66) e dos profissionais para
administração, planejamento, inspeção, supervisão e orientação educacional
(art. 64).

De todos esses profissionais a LDB
exige a formação profissional em pedagogia. O art. 64, parágrafo único, exige que
a formação dos profissionais da educação a que se refere seu caput seja feita em cursos de graduação
ou pós-graduação em
pedagogia. Esta previsão não foi posta por mero capricho do
legislador, mas, porque tais profissionais participam do processo de
ensino-aprendizagem.

Quando o artigo citado elenca o
profissional de administração, está se referindo ao administrador ou
coordenador pedagógico, o mesmo alerta se aplica ao supervisor e orientador
pedagógicos. Estes profissionais são especializados no encaminhamento do
processo educacional formal. Dentro da linha do processo-aprendizagem o docente
figura na ponta final, enquanto os demais profissionais citados encontram-se em
estágios pedagógicos anteriores, mas tão relevantes quanto o contato direto
existente entre o docente e o discente.

Sem o coordenador pedagógico não é
possível ao docente desempenhar sua função adequadamente, uma vez que aquele
profissional é quem faz o vínculo entre os conteúdos ministrados em determinado
momento com os já oferecidos e apreendidos pelos discentes, em anos anteriores,
também é este profissional que define a proposta pedagógica, os conteúdos e os
métodos de ensino-aprendizagem que serão utilizados pelo docente em sala de
aula, mormente na educação básica[36].

Igualmente importante para o processo
educacional formal é a atividade desenvolvida pelo orientador pedagógico. Sua
função é promover a integração psicológica e comportamental do discente no
processo ensino-aprendizagem. Sem este apoio torna-se muito difícil o
desenvolvimento pleno e integral do discente da educação básica , conforme a
proposta constante da Constituição Federal, uma vez que este se encontra em
fase de desenvolvimento psicofísico e necessita de apoio incessante para a sua
integração social, descobrimento individual e familiar, processos que
interferem decisivamente no resultado final a ser obtido em sala de aula,
agora, encaminhado pelo docente. Também imprescindíveis para as escolas são os
profissionais de planejamento pedagógico, de supervisão e inspeção pedagógicas.

Todos esses profissionais são
professores em sentido lato e, não
sem razão, uma vez que desenvolvem suas atividades tendo por objeto de
consideração o discente e sua formação integral.

O docente em sentido estrito é um dos profissionais da educação formal. É um
dos que exercem função de magistério, mas não o único. O art. 67, parágrafo
único, da LDB, dispõe: “A experiência docente é pré-requisito para o exercício profissional de quaisquer outras
funções de magistério
, nos termos das normas de cada sistema de ensino”
(grifamos). O dispositivo demonstra que a Lei de Diretrizes e Bases da Educação
inclui sob a expressão funções de
magistério
, tanto o professor quanto as demais atividades que descreve em
seu art. 64. Dentre as funções do magistério estão a função de professor em sentido estrito (art. 62) e
professor em sentido lato (art. 64,
da LDB).

No mesmo sentido, o art. 59 do Decreto
n.º 611/92 prescrevia como de efetivo exercício em funções de magistério: I – a atividade exercida pelo professor em
estabelecimento de ensino de 1º e 2º graus (…): a) como docentes, a qualquer
título; b) em funções de administração, planejamento, orientação, supervisão ou
outras específicas dos demais especialistas de educação.

A Câmara de Educação Básica do
Conselho Nacional de Educação, através da Resolução CNE/CEB nº 3, de 08 de
outubro de 1997, publicada no D.O.U. 13.10.1997, em seu art. 3º, § 1º, quando
trata do ingresso na carreira do magistério público exige que a experiência
docente mínima, pré-requisito para o exercício profissional de quaisquer funções de magistério, que não
a de docência,
seja de dois anos. Ou seja, inclui na expressão funções de magistério, outras profissões
que não a exclusiva ministração de aulas.

Entendemos que a expressão funções de magistério compreende as atividades:
de docente (professor em sentido estrito),
de coordenação (ou administração) pedagógica, planejamento pedagógico, inspeção
pedagógica, supervisão pedagógica e orientação educacional (professor em sentido lato).

Por isso, identificamos na hipótese
previdenciária protetiva da aposentadoria prevista no art. 201, § 8º, da CF/88,
o seguinte conteúdo para o critério material: ser homem (ou mulher),
vinculado e contribuinte do sistema previdenciário, e, ter exercido efetiva e
exclusivamente, na educação básica, uma das seguintes funções de magistério
:
docência (art. 62, da LDB), coordenação (ou administração) pedagógica,
planejamento pedagógico, inspeção pedagógica, supervisão pedagógica e
orientação educacional (art. 64, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional).

Reafirma este entendimento a decisão
presente no Recurso Extraordinário n.º 115.404-7 – RJ, onde a 2ª Turma do STF,
unanimemente, não conheceu do recurso que impugnava decisão que admitiu como de
efetivo exercício o tempo durante o qual o professor se dedicou a funções intrínsecas à tarefa de educar,
apesar de desempenhado fora da sala de aula
(DJ 2.12.88. Ementário n.
1.526-4). O Relator, Ministro Francisco Resek, entendeu que “a expressão
‘efetivo exercício em funções de magistério’ não pode ser entendida no sentido
de excluir tempo de serviço estranho ao contacto direto com o pó de giz, mas inerente à administração
escolar”[37].

No mesmo sentido, DI PIETRO, ao
comentar a situação dos professores do ensino público do Estado de São Paulo
(seus argumentos também são aplicáveis, em essência, aos demais professores
protegidos pelo regime previdenciário geral) considera que: “a admitir-se a
interpretação restritiva, de que o dispositivo só alcança o Professor que
exerce função em sala de aula, com exclusão dos demais integrantes do Quadro de
Magistério, e de que o exercício em atividades correlatas ao magistério impede
também o direito à aposentadoria especial, estar-se-á produzindo um mal maior,
que é o próprio desmoronamento da carreira do Magistério. Quantos professores
vão querer ascender aos cargos superiores da carreira, inseridos na classe de
suporte pedagógico – tão indispensáveis para o Magistério quanto os de
Professor – sabendo que, com isso, estarão perdendo a aposentadoria especial?”
A autora conclui que, a interpretação legal restritiva dará resposta negativa
para esta e outras indagações. Não é e não pode ser esse o intuito do
legislador constituinte ao assegurar a aposentadoria especial, diz a
professora. Tal interpretação levaria a situações absurdas, inteiramente
contrárias ao interesse do ensino[38].

Corroborando esta linha de argumentos,
citamos ainda uma decisão recente da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal que,
nada obstante versar sobre a aposentadoria do professor do ensino público,
merece ser citada, uma vez que interpreta expressão idêntica à sub examinen. Segue a ementa do decisum:

“APOSENTADORIA
– PROFESSORES
– ORIENTADORA EDUCACIONAL – TEMPO DE SERVIÇO. O preceito
constitucional regedor da aposentadoria dos professores contenta-se com o
efetivo exercício em funções da magistério, não impondo como requisito
atividade em sala de aula. Assim, descabe ter como infringido o preceito da
alínea “b” do inciso III do artigo 40 da Constituição Federal no que, presente
a qualificação de professora, reconheceu-se o direito à aposentadoria especial
à prestadora de serviço há vinte e cinco anos nas funções de especialista em
educação e orientadora educacional”.(Origem. RE-196707 / DF. Relator Min. MARCO AURÉLIO DE
MELLO. Unânime.DJ DATA-04-08-00 PP-00033. Julgamento – 09/05/2000 –
Segunda Turma)[39].

Além da ementa, citamos um trecho do
voto do Ministro Marco Aurélio de Mello ao relatar o caso acima:

“A alínea “b” do inciso III
do artigo 40 da Constituição Federal revela o direito de o professor – contando
com trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se homem, ou
vinte e cinco se mulher – a aposentar-se com proventos integrais. A Corte
soberana no exame dos elementos probatórios dos autos deixou patenteado que a
Recorrida é professora por formação acadêmica e vinha desempenhando funções, há
mais de vinte e cinco anos, de magistério, ou seja, de especialista em educação
e orientadora educacional. Ora, no preceito da Carta, alude-se, é certo, à
qualificação de professor, mas, na referência à função exercida, inclui-se o
gênero magistério, não chegando à especificidade sustentada nos recursos, ou
seja, ao desenvolvimento de atividade em sala de aula. Descabe emprestar ao
preceito interpretação que restrinja o que nele se contém, reduzindo a
referência a ‘funções de magistério’ àquelas que impliquem ministrar,
diretamente, aulas”.

Vai mais além o Ministro Ilmar Galvão,
quando na condição de relator do R.E n. 235.672-RS,[40]
votou:

“…para a configuração da função de
magistério, para fins de aposentadoria especial, faz-se necessário que se
distinga entre a atividade exercida por todos os integrantes da carreira de
magistério estranhos à sala de aula e certas atividades ligadas ao ensino que a
lei exige sejam exercidas pelo professor.

A estas últimas, entre as quais se
insere a (sic) exercício da função de direção da escola, não se pode negar a
qualidade de efetivo exercício da função de magistério, devendo, portanto, o
tempo de serviço prestado pelo professor nessa condição ser computado para a
aposentadoria especial”.

Particularmente, entendemos garantida
a aposentadoria especial apenas para o administrador
pedagógico
ou o comumente chamado de coordenador
pedagógico
, todavia, citamos o trecho do julgado acima, dado que quem pode
o mais também poderá o menos.

Os argumentos expostos fundamentam o
entendimento de que a hipótese da norma geral e abstrata da aposentadoria do
professor, prevista no art. 201, § 8º, da CF/88, tem como critério material ser homem e ter exercido efetiva e exclusivamente as funções de magistério na
educação básica; onde a expressão funções
de magistério
integra as profissões exercidas pelos professores em sentido
estrito e em sentido lato.

b) Critério temporal

Na criação do benefício previdenciário,
o constituinte e o legislador ordinário podem fixar uma medida qualquer para
indicar as circunstâncias de tempo condicionadoras da realização da hipótese
legal protetiva. Esta indicação vem explícita no texto normativo e por seu
intermédio é possível verificar o exato momento em que se estabeleceu o liame
obrigacional entre os sujeitos ativo e passivo. O tempo, na verdade, é um
importante elemento do fato jurídico. É o que diz o professor VILANOVA: “o
fato-tempo, se está qualificado na hipótese-fáctica, e produz efeitos, é,
então, um fato jurídico”[41].

Ao instituir um benefício
previdenciário, a norma jurídica geral e abstrata poderá determinar um marco
temporal de ocorrência necessária para que surja o direito ao benefício
instituído. Este marco poderá ser, por exemplo, um período (30 anos), um dia
determinado (1º de janeiro), etc.

O legislador estabelece o tempo que deve
ser levado em consideração para que se possa reputar consumado um fato jurídico
capaz de fazer incidir a norma de proteção.

O critério
temporal da hipótese da norma geral e abstrata de aposentadoria do professor é o exaurimento integral do
tempo de 360 meses para o homem e 300 meses para mulher, contados a partir da
relação jurídica de vinculação ao sistema.[42]

c)
Critério espacial

Refere-se ao lugar onde deverá ocorrer
o fato jurídico capaz de fazer incidir a norma geral e abstrata de proteção
previdenciária.

O espaço, especificamente, no caso da
aposentadoria do professor (art. 201, § 8º, da CF/88) coincide com o local da
vigência da norma jurídica previdenciária de proteção, dirige-se pelo princípio
da territorialidade e extraterritorialidade da lei, este último quando couber.

3.2.
Conseqüente da norma geral e abstrata de aposentadoria do professor (Cspp)

A regra matriz previdenciária de
aposentadoria, além de uma hipótese, possui um conseqüente. Configurados os
elementos identificados pelos critérios material, espacial e temporal, poderá
ocorrer[43]
a incidência e surgir um vínculo jurídico, conforme descrito no conseqüente normativo.

O conseqüente da norma geral e
abstrata é onde se encontram os critérios para a identificação do vínculo
jurídico que nascerá a partir da incidência da norma previdenciária protetiva.
Por estes critérios será possível saber quem estará nos pólos passivo e ativo
da relação jurídica de proteção; também será possível identificar, no
conseqüente, o objeto da prestação jurídica, i.é, o comportamento necessário e
suficiente para a satisfação do dever jurídico e do direito subjetivo
presentes, respectivamente, em cada pólo da relação instalada.

Para relembrar, o conseqüente da norma
protetiva previdenciária possui a seguinte formalização:

Cspp = Cp (Sa
+Sp ) + Cq (bc x al)

DSm (dever-ser modalizado em obrigar)

Buscando a desfomalização do exposto,
passamos a preencher com o direito positivo os signos supra previstos.

a)
Critério pessoal

Através do critério pessoal é possível
identificar os sujeitos ativo e passivo de dada relação jurídica.

a.1)
sujeito ativo

O sujeito ativo de obrigação previdenciária
de proteção, o titular do direito subjetivo de exigir o benefício
previdenciário, será sempre uma pessoa física. É interessante observar que, dos
comentários feitos no critério material da hipótese da aposentadoria resultam
as diretrizes para identificação do sujeito ativo da futura relação protetiva.

Poderão figurar no pólo ativo da
relação jurídica de aposentadoria, nos termos do art. 201, § 8º, da CF/88, o professor em sentido estrito e o professor em sentido lato, a saber: o
docente, o coordenador pedagógico (que também poderá desenvolver a atividade de
planejamento didático-pedagógico, dependendo do porte da escola), o inspetor ou
supervisor pedagógico e o orientador educacional.

Um dos principais requisitos
existentes no direito vigente, que deverá ser preenchido para que estas pessoas
possam figurar no pólo ativo da relação jurídica protetiva, é que as mesmas
sejam habilitadas em pedagogia e tenham, durante o período fixado na Carta
Maior, exercido a atividade constante dos artigos 62 e 64 da LDB para a qual
estiverem habilitadas.

Esclarecemos, todavia, que esta
necessidade de o sujeito ativo possuir a habilitação em pedagogia foi
implantada pela Lei de Diretrizes e Bases, ora vigente. A Lei n.º 5.692, de 11
de agosto 1971, revogada em 1996 pela Lei n.º 9394/96 dispunha:

“Art. 29. A formação de professôres e especialistas para o
ensino de 1º e 2º graus será feita em níveis que se elevem progressivamente,
ajustando-se às diferenças culturais de cada região do País, e com orientação
que atenda aos objetivos específicos de cada grau, às características das
disciplinas, áreas de estudo ou atividades e às fases de desenvolvimento dos
educandos.

Art. 30. Exigir-se-á como formação mínima para o exercício de
magistério:

a) no ensino de 1º Grau, da 1ª à 4ª
séries, habilitação específica de 2º
Grau
;

b) no ensino de 1º Grau, da 1ª à 8ª
séries, habilitação específica de grau
superior
, ao nível de graduação, representada por licenciatura de 1º Grau,
obtida em curso de curta duração;

c) em todo o ensino de 1º e 2º Graus, habilitação específica obtida em curso
superior de graduação
correspondente à licenciatura plena.

§ 1º Os professores a que se refere a
alínea a poderão lecionar na 5ª e 6ª séries do ensino de 1º Grau, mediante
estudos adicionais cujos mínimos de conteúdo e duração serão fixados pelos
competentes Conselhos de Educação.

§ 2º Os professores a que se refere a
alínea b poderão alcançar, no exercício do magistério, a 2ª série do ensino de
2º Grau mediante estudos adicionais correspondentes,
no mínimo, a 1 (um) ano letivo.

§ 3º Os estudos adicionais referidos
nos parágrafos anteriores poderão ser objeto de aproveitamento em cursos
ulteriores”.[44] (grifos
nossos).

Quanto aos professores que ora
denominamos em sentido lato, estes
eram regulados pelo art. 33 da Lei n.º 5692/71, conforme segue:

“Art. 33. A formação de
administradores, planejadores, orientadores, inspetores, supervisores e demais
especialistas de educação será feita em
curso superior de graduação
, com duração plena ou curta, ou de pós-graduação”.

O textos legais citados evidenciam
que, apesar de a LDB vigente exigir a habilitação em pedagogia, o intérprete
deverá acompanhar a legislação educacional para encontrar ali os elementos
caracterizadores dos profissionais que exercem as funções de magistério. Esta
consideração é muito importante porque o sujeito ativo da relação protetiva
deverá ter exercido a função de magistério durante 300 ou 360 meses, a partir
de 16 dezembro de 1998, se homem ou mulher. Durante este tempo sua atividade profissional
poderá ser regulamentada por diversos textos legais, que poderão prever uma ou
outra peculiaridade.

Durante a vigência da Lei n.º
5.692/71, o professor em sentido lato
e o professor em sentido estrito, de
que falamos acima, eram chamados de especialista e professor. Nada obstante os
termos serem distintos, os conteúdos semânticos são os mesmos.

O professor que se vinculou ao sistema
protetivo após 16 de dezembro de 1998, para ser considerado como tal, deverá
observar a habilitação em pedagogia; todavia, nada impede que este requisito
seja alterado, através de legislação específica, com o passar do tempo,
conforme já alertado. Isso não o impedirá de obter, ao final o período
determinado pela lei, o benefício de aposentadoria.

a.2)
sujeito passivo

O sujeito passivo da relação jurídica
de aposentadoria do professor, no regime geral, será sempre o órgão segurador,
atualmente, o Instituto Nacional do Seguro Social.

b)
Critério quantitativo

b.1) Base de cálculo

A forma de calcular o valor do benefício
foi regulada pela Lei n. 9.876, de 26 de novembro de 1999[45].
Para o professor calcular seu benefício deverá tomar, inicialmente, 80% de seus
maiores salários de contribuição, somá-los e dividir o resultado pelo número de
salários de contribuição encontrados, ao resultado desta segunda operação dá-se
o nome de média aritmética simples.

Sobre esta média simples deverá ser
aplicada uma fórmula chamada fator previdenciário, que traz em si mesma
considerações sobre a idade do sujeito ativo no momento do requerimento da
aposentadoria, tempo de contribuição, expectativa de vida, conforme tabela de
expectativa de sobrevida divulgada pelo IBGE e alíquota de contribuição, nos
termos abaixo:

f =Tc x a x [ 1+( Id+Tc
x a
)
]
 Es 100

As
variáveis presentes na fórmula citada significam:

f = fator previdenciário;

Es= expectativa de sobrevida no
momento da aposentadoria;

Tc= tempo de contribuição até o
momento da aposentadoria;

Id= idade no momento da aposentadoria;

a= alíquota de contribuição correspondente
a 0,31.

Especificamente para o caso da
aposentadoria do professor, na aplicação do fator previdenciário, ao tempo de
contribuição deverão ser adicionados: a) cinco anos, quando se tratar de
professor (homem); e, b) dez anos, quando se tratar de professora (mulher).

O exposto
encontra lastro nos dispositivos da Lei n.º 8.213/91, com redação dada pela Lei
9.876/99, abaixo citados:

“Art.29 […]

§ 7º O fator previdenciário será
calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de
contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do Anexo
desta Lei. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999)

§ 8º Para efeito do disposto no § 7º, a
expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a
partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, considerando-se a média nacional
única para ambos os sexos. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.876, de
26.11.1999, DOU 29.11.1999)

§ 9º Para efeito da aplicação do fator
previdenciário, ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados:

(…)

II – cinco anos, quando se tratar de
professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de
magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio;

III – dez anos, quando se tratar de
professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções
de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999)”

O resultado encontrado, a partir da
aplicação do fator previdenciário sobre a média de 80% das melhores
contribuições feitas pelo professor ao sistema previdenciário (mesmo que
através de substituição tributária), pode ser chamado de base de cálculo.

b.2.)
Alíquota

Ainda em busca do valor do benefício,
sobre a base de cálculo deverá ser aplicado, ainda, um critério abstrato
mensurador chamado de alíquota. Se estivéssemos tratando de aposentadoria por
tempo de contribuição, pura e simples, a alíquota poderia ser iniciada em 70% e
chegaria até 100%[46],
com acréscimo de 5% a cada ano contribuído.

Todavia, para a aposentadoria em tela
as regras são diferentes, pois o professor tem direito à aposentadoria com
proventos integrais. Isto quer dizer que a alíquota que incidirá sobre a base
de cálculo acima identificada será de 100%.

Dessa afirmativa poderá decorrer a
seguinte dúvida: se é alíquota, poderá ser de 100%? Entendemos que sim. Por
oportuno, citamos a lição do mestre Aires
Bernardino Barreto, ao alertar: a alíquota não é uma parte da base de
cálculo normativa, mas um critério abstrato para se chegar a uma parte da base
de cálculo fática. Ainda pertinentes são as palavras do mestre ao ressaltar: “a
não ser obliquamente, não se pode considerar que um número relativo
(percentual) seja parte integrante de outro número absoluto (…) Na verdade,
não é 5%(cinco por cento) que é um pedaço de uma base imponível R$ 200,00.
Fatia (parcela, parte) desses R$ 200,00 são os R$ 10,00 obtidos pela
multiplicação do fator 0,05 (5%) sobre os R$ 200,00 (base de cálculo)”[47].

3.3. As contribuições para
o sistema previdenciário como requisito para o preenchimento da hipótese geral
e abstrata de aposentadoria do professor

Apesar de já demonstrado acima,
voltamos a repisar: no momento em que nasce o vínculo de emprego, regulado pela
CLT, nascem também duas outras relações jurídicas. A primeira entre o professor
empregado (sujeito passivo) e o INSS (sujeito ativo), cujo resultado é vincular
o empregado ao órgão segurador.

A segunda entre o empregador (sujeito
passivo) e o INSS (sujeito ativo), que obriga o primeiro a entregar determinada
prestação de custeio ao órgão segurador. Nesta relação, o empregador ocupa a
posição jurídica de contribuinte obrigatório (sujeito passivo) e o Instituto
Nacional do Seguro Social a posição de credor da prestação obrigacional (sujeito
ativo).

Na verdade,
ao contratar um empregado, o empregador passa a ser sujeito passivo de duas
espécies distintas de relações jurídicas: uma espécie fundamentada no art. 195,
I, a), b) ou c) e outra fundamentada no art. 195, II. Neste último caso, está
previsto que o empregado deverá
contribuir para o sistema protetivo, todavia, o art. 30, da Lei n. 8.213/91,
utilizando-se da chamada substituição tributária, obrigou o empregador a
promover a arrecadação da contribuição de seu empregado. Este expediente
legislativo torna o empregador o sujeito passivo da relação jurídica de
custeio. O empregador passa a ter o dever legal de descontar o valor da
contribuição do salário do trabalhador e entregá-lo aos cofres do ente
segurador, isso, além de ter o dever de entregar sua própria contribuição.

O objeto da
prestação de custeio, cumprida pelo empregador, deverá ser entregue ao ente
segurador em prol do sujeito passivo da relação de vinculação previdenciária.
Esta entrega da prestação de custeio deverá ocorrer, mensalmente, durante o
período que a lei dispuser, chegando até 360 meses (30 anos), no caso de
professor e 300 meses (25 anos), no caso de professora.

Em vista de
o dever de recolhimento de contribuição ser do empregador, nos termos do art.
30, da Lei n.º 8212/91[48]
e o preenchimento deste requisito ser necessário para que incida a norma
jurídica protetiva, o órgão segurador deverá ser diligente quanto a sua função
fiscalizadora, uma vez que o professor empregado não poderá ser penalizado em
razão da inadimplência do empregador ou da má gestão da entidade seguradora em
haver para si os créditos previdenciários que lhe são devidos por estes
empregadores.

Neste
sentido, o art. 34, I, da Lei n.º 8.213/91, regulamentada pelo art. 36, I, do
Decreto n.º 3.048/99 ao dispor que, no cálculo do valor da renda mensal do
benefício serão computados, para o segurado empregado os salários de
contribuição referentes aos meses de contribuições devidas, ainda que não
recolhidas pela empresa, sem prejuízo da respetiva cobrança e aplicação das
penalidades cabíveis ao sujeito passivo da relação jurídica de custeio.

Dessa forma,
acaso não adimplido o pagamento das contribuições previdenciárias devidas,
caberá ao órgão segurador, na condição de sujeito ativo da obrigação previdenciária
de custeio, implementar as ações administrativas necessárias e haver para si o
crédito devido pelo empregador.

Ressaltamos
a lição escorreita de HELDER MARTINEZ DAL COL: “Interpretar sem estar atento a
essas regras básicas significa macular o consagrado postulado fundamental da segurança jurídica, esteio do ordenamento
jurídico, orientador da Carta Constitucional”[49]
(grifos do autor).

3.4. Síntese da norma geral
e abstrata de aposentadoria do professor

Após termos dissecado a norma geral e
abstrata de aposentadoria do professor decorrente do art. 201, §§ 7º e 8º, da
CF/88, julgamos importante realinhavar sua estrutura, tendo por objeto a norma
de aposentadoria do professor (homem):

Hip – Se um homem, vinculado e contribuinte do
sistema de proteção, exercer efetiva e exclusivamente, as funções de magistério
na educação básica (critério material) durante 30 anos (critério temporal), no
território nacional (critério espacial),

Então( modal deôntico
neutro):

Cons – Este homem (critério pessoal – sujeito ativo) terá (modal
deôntico – obrigado) o
direito de receber do
órgão segurador (critério pessoal – sujeito passivo), após competente requerimento, o
benefício de aposentadoria com valor equivalente a 100% (critério quantitativo
– alíquota) do valor do salário de benefício (critério quantitativo – base de
cálculo).

4. A norma individual e concreta da aposentadoria ao
professor

4.1. A incidência legal

Como já dissemos, preenchidos os
requisitos presentes na hipótese da norma geral e abstrata de proteção
previdenciária, poderá ocorrer a incidência para vincular os sujeitos na forma
prescrita no conseqüente normativo. A forma como se dá a incidência da norma,
todavia, merece algumas considerações. A seguir apresentaremos duas teses que
procuram explicar o mecanismo da incidência normativa.

O professor ALFREDO AUGUSTO BECKER
entendia que a incidência ocorria automática e infalivelmente, no momento em
que fossem preenchidos os requisitos presentes na hipótese normativa: “a
hipótese de incidência somente se realiza quando se realizaram (aconteceram e,
pois, existem) todos os elementos que
a compõem. Basta faltar um único elemento para que a hipótese de incidência
continue não realizada; e enquanto não se realizar este último elemento, não
ocorrerá a incidência da regra jurídica. Porém, realizando-se este último
elemento, a regra jurídica incide sobre a hipótese de incidência realizada e a sua
incidência é imediata, instantânea e infalível
[50]
(grifo nosso). Com a incidência da norma nasce o vínculo jurídico entre as
partes envolvidas sem a necessidade de ser realizado qualquer outro ato humano.
A própria norma jurídica, através de sua força deôntica, promove o vínculo entre
os sujeitos.

PAULO DE BARROS CARVALHO, por sua vez,
defende que: “a chamada ‘incidência jurídica’ se reduz, pelo prisma lógico, a
duas operações formais: a primeira de subsunção ou de inclusão de classes, em
que se reconhece que uma ocorrência concreta, localizada num determinado ponto
do espaço social e numa específica unidade de tempo, inclui-se na classe dos
fatos previstos no suposto da norma geral e abstrata; outra, a segunda, de
implicação, porquanto a fórmula normativa prescreve que o antecedente implica a
tese, vale dizer, o fato concreto, ocorrido hic
et nunc
, faz surgir uma relação jurídica também determinada, entre dois ou
mais sujeitos de direito”[51].

E continua o professor citado: “não se dará a incidência se não houver um
ser humano fazendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito
normativo determina.
As normas não incidem por conta própria (…). E essa
participação humana no processo de positivação humana se faz também com a
linguagem, que certifica os acontecimentos factuais e expede novos comandos
normativos sempre com a mesma compostura formal: um antecedente de cunho
descritivo e um conseqüente de teor prescritivo” [52].

PAULO DE BARROS CARVALHO fixa como
premissa “a imperiosa necessidade da regra individual e concreta para que os
comandos gerais e abstratos possam ferir as condutas inter-humanas”[53].
“A mensagem deôntica, emitida em linguagem prescritiva de condutas, não chega a
tocar, diretamente, os comportamentos interpessoais, já que partimos da
premissa de que não se transita livremente do mundo do “dever-ser” para o do “ser”.
Interpõe-se entre esses dois universos a vontade livre da pessoa do
destinatário, influindo decisivamente na orientação de sua conduta perante a
regra do direito”[54].
E insiste o mestre: “a norma geral e abstrata, para alcançar o inteiro teor de
sua juridicidade, reivindica, incisivamente, a edição de norma individual e
concreta”[55]

Particularmente, já entendemos a
incidência sob o ponto de vista do professor BECKER, mas hoje, após algumas
reflexões, adotamos a segunda tese. Isso quer dizer que, “no caso das normas
gerais, o antecedente ou suposto anuncia a previsão de acontecimentos futuros,
segundo a fórmula: ‘se ocorrer o fato F’. Diferente da regra individual e
concreta: ‘dado que ocorreu o fato F’” [56],
nada obstante o juízo de relação continuar hipotético.

Dessa forma, para que a norma jurídica
geral e abstrata incida faz-se necessária a produção de um ato humano que
relate (mediante procedimentos jurídicos) a ocorrência de um fato concreto,
coincidente com o evento descrito em sua hipótese e imponha a um sujeito o
dever de uma conduta determinada em favor de outro sujeito, nos termos de seu
conseqüente. Este ato humano representa a norma individual e concreta.

No campo previdenciário protetivo, a
produção da norma individual é provocada por intermédio de um requerimento do professor.
Deste requerimento decorre um ato administrativo de concessão (linguagem
jurídica adequada), do sujeito passivo (órgão segurador) para o sujeito ativo
(professor beneficiário) da relação jurídica de aposentadoria. Só o órgão
segurador possui a competência para inserir no ordenamento jurídico esta norma
individual e concreta, nada obstante seu início ser promovido pelo segurado.

É no conseqüente da norma individual e
concreta que o operador deôntico, ou seja, o dever-ser modalizado em obrigatório vai surgir, obrigando o sujeito
passivo (órgão segurador) e o sujeito ativo (professor beneficiário), na
relação jurídica de aposentadoria, ora instalada.

É o que ensina PAULO DE BARROS
CARVALHO: (…) somente com o enunciado do conseqüente da norma individual e
concreta é que aparecerá o fato da relação jurídica na sua integridade
constitutiva, atrelando dois sujeitos (ativo e passivo), em torno de uma
prestação submetida ao operador deôntico (O, V, P)”[57].

Note-se, entretanto: para que a norma
individual e concreta possa ser produzida é imprescindível
a vontade
do sujeito ativo da relação protetiva. Sem a sua demonstração de
vontade, através de requerimento próprio, o órgão segurador não poderá iniciar
o ato de concessão do benefício. O procedimento administrativo deverá ser
iniciado pelo ato jurídico de manifestação de vontade do sujeito ativo.

Fazendo a prova do tempo de
vinculação, tempo de serviço, tempo de contribuição ao sistema previdenciário e
qualificação subjetiva, ao sujeito passivo – INSS – Instituto Nacional do
Seguro Social – nascerá o dever deste em conceder ao professor o benefício da
aposentadoria.

Só a partir do ato administrativo, agora
chamado de norma individual e concreta, será devida a prestação de
aposentadoria ao professor, ou seja, a entrega mensal de determinada soma em
dinheiro em função do preenchimento dos requisitos constantes da hipótese geral
e abstrata, informado pela hipótese da regra individual e concreta. Antes
disso, mesmo que todos os elementos constantes da primeira hipótese tenham
ocorrido no mundo dos fatos não existirá o direito de o professor obter a aposentadoria,
frente ao órgão segurador.

4.2. A necessária
comprovação do tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação
infantil, no ensino fundamental e no ensino médio

Na lição de PAULO DE BARROS CARVALHO,
o direito possui uma linguagem própria, os fatos jurídicos não são simplesmente
os fatos do mundo social, constituídos pela linguagem de que nos servimos no
dia-a-dia, mas, “são os enunciados
proferidos na linguagem competente do direito positivo, articulados em
consonância com a teoria das provas.
Quem quiser relatar com precisão os
fatos jurídicos, nomeando-lhes os efeitos, que use a teoria das provas,
responsável pelo estilo competente para referência aos acontecimentos do mundo
do direito” (grifos do autor )[58].

“Se os fatos são entidades
lingüísticas, com pretensão veritativa, entendida esta cláusula como a
utilização de uma linguagem competente para provocar o consenso (Habermas), os fatos jurídicos serão aqueles enunciados
que puderem sustentar-se em face das provas em direito admitidas
[59]
. E conclui o autor citado: “estimo residir no capítulo das provas o mecanismo
fundamental para o reconhecimento dos fatos da vida social jurisdicizados pelo
direito, bem como um dado imprescindível ao funcionamento do sistema de normas”[60].

No mesmo sentido, PONTES DE MIRANDA:
“Direitos, pretensões, ações e exceções são efeitos de fatos jurídicos: é preciso que se provem os fatos jurídicos
para que se tenham por existentes, no tempo e no espaço, esses efeitos
[61]

Desse modo, para que o professor possa
figurar como sujeito ativo de relação jurídica de aposentadoria nos termos
descritos pelo art. 201, § 8º, da CF/88, é necessário, por primeiro, que
comprove sua qualificação subjetiva.

Esta comprovação se fará através da
apresentação do diploma registrado nos órgãos competentes federais e estaduais,
ou de qualquer outro documento que comprove a habilitação para o exercício do
magistério, na forma da Lei n.º 9.394/96.

Também é necessário que apresente os
registros em
Carteira Profissional e/ou Carteira de Trabalho e Previdência
Social complementados, quando for o caso, por declaração do estabelecimento de
ensino onde foi exercida a atividade para fins de o professor ter, pela
linguagem das provas, a caracterização do efetivo exercício da função de
magistério, pelo tempo determinado na lei, e a coincidência deste com o período
de contribuição ao órgão segurador.

4.3.
Pagamento do benefício

O benefício da aposentadoria do
professor, assim como os demais benefícios, com renda mensal, concedidos pela
previdência social, deverá ser pago em 45 dias após a data da apresentação,
pelo segurado, da documentação necessária à sua concessão (art. 41, § 6º do
Decreto n. 3.048/99). Esta regra vale para a primeira prestação do benefício,
as prestações seguintes deverão ser pagas do primeiro ao décimo dia útil do mês
seguinte ao de sua competência (art. 41, § 4º, do Decreto n. 3.048/99).

4.4.
Síntese da norma individual e concreta

Hip – Dado que um homem, vinculado e contribuinte
do sistema de proteção, exerceu efetiva e exclusivamente as funções de
magistério na educação básica durante 30 anos, no território nacional, e
requereu ao órgão segurador o benefício de aposentadoria

Então (modal deôntico
neutro)

Cons – O Instituto Nacional de Seguro Social terá o
dever de entregar-lhe, mensalmente, o benefício da aposentadoria em valor igual
a 100% do salário de benefício.

5.
Conclusões

1. O direito positivo é um conjunto de
normas jurídicas que ordena a conduta humana. Criado pelo Estado a partir da
técnica da imputação, suas normas dividem-se em regras e princípios modalizados
em: obrigar, permitir ou proibir. Para criar as realidades jurídicas, estas
normas se relacionam através de sistemas de coordenação e hierarquia. No
Brasil, a Constituição Federal de 1988 está no cume do sistema jurídico.

2. A Constituição de 1988 regulou o sistema de
seguridade social brasileiro; dentro dela inseriu a previdência social, com os
seguintes regimes: geral, próprio e privado complementar. O sistema
previdenciário brasileiro é contributivo e de vinculação obrigatória, exceto
quanto ao último regime jurídico citado que é complementar e facultativo.

3. A vinculação obrigatória se dá pela
ocorrência das hipóteses previstas em alguns dos incisos do art. 11, da Lei
8.213/91. O professor se vincula ao sistema ao adequar-se ao inciso primeiro do
referido artigo: no momento em que se tornar empregado.

4. Toda norma jurídica possui uma hipótese
e um conseqüente. Na primeira está a previsão de um fato qualquer do mundo, que
se conjuga (por intermédio de um modal deôntico neutro) a um conseqüente ou
prescritor de uma relação jurídica a ser instaurada no momento e no espaço que
ocorrer o fato hipoteticamente descrito, vinculando seus sujeitos através de um
dos seguintes modais: proibido, permitido
e obrigatório.

5. Esta estrutura formalizada pode ser
chamada de regra-matriz de incidência (H = Cm + Ct +Ce/ DSn / Cs = Cp (Sa + Sp)
+ Cq (Bc x Al) modalizado em V, P ou O). Como instrumental lógico–sintático, a
regra-matriz também pode ser aplicada ao direito previdenciário.

6. A hipótese de incidência da aposentadoria do
professor, prevista no art. 210, § 8º, da CF/88, tem como critério material: ser homem (ou ser mulher) e ter exercido efetiva e exclusivamente as
funções de magistério na educação básica; onde a expressão funções de magistério integra as profissões exercidas pelos
professores em sentido estrito e em sentido lato.

7. O critério
temporal da hipótese da norma geral e abstrata de aposentadoria do professor é o exaurimento integral do
tempo de 360 meses para o homem e 300 meses para mulher, contados a partir da
relação jurídica de vinculação ao sistema.

8. Quanto ao critério espacial, no
caso da aposentadoria do professor (art. 201, § 8º, da CF/88) o espaço coincide
com o local da vigência da norma jurídica previdenciária de proteção, dirige-se
pelo princípio da territorialidade e extraterritorialidade da lei, este último
quando cabível.

9. No conseqüente da norma geral e
abstrata de aposentadoria em tela identificamos como sujeito passivo o órgão
segurador, ou seja, o Instituto Nacional de Seguro Social. Como sujeito ativo
da relação jurídica protetiva identificamos todos os profissionais da educação
básica descritos nos artigos 62 e 64 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional por desempenharem funções de
magistério:
o docente (art. 62), o coordenador (ou administrador)
pedagógico, o planejador pedagógico, o inspetor pedagógico, o supervisor
pedagógico e o orientador educacional (art. 64, da Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional).

10. O critério quantitativo foi
demonstrado pelo cotejo da base de cálculo encontrada através da identificação
da média aritmética simples de 80% dos maiores salários de contribuição
combinada com o fator previdenciário. O resultado encontrado, a partir da
aplicação do fator previdenciário sobre a média de 80% das melhores
contribuições feitas pelo professor ao sistema previdenciário (mesmo que
através de substituição tributária), pode ser chamado de base de cálculo. Sobre
esta, sob o ponto de vista da aposentadoria integral, deve ser aplicado um
recurso abstrato de mensuração chamado de alíquota. A alíquota que incidirá
sobre a base de cálculo acima identificada deverá ser de 100%.

11. Para ser comprovada a condição de
sujeito ativo da relação jurídica de proteção estabelecida no art. 201, § 8º,
da CF/88, é necessária a apresentação do diploma registrado nos órgãos
competentes federais e estaduais, ou de qualquer outro documento que comprove a
habilitação para o exercício do magistério, na forma de lei específica. Também
é necessária a apresentação dos registros em Carteira Profissional
e/ou Carteira de Trabalho e Previdência Social complementados, quando for o
caso, por declaração do estabelecimento de ensino onde foi exercida a
atividade, sempre que necessária essa informação, para efeito e caracterização
do efetivo exercício da função de magistério.

12. Por fim, lembramos que o sistema
previdenciário brasileiro é contributivo. Após sua vinculação, o
professor-empregado passa a ser titular do direito a benefícios
previdenciários. Todavia, para auferi-los dependerá do preenchimento das
condições legalmente exigidas para o seu deferimento. Uma dessas condições é
que o seu empregador tenha retido de seu salário a quantia necessária prevista
em lei e promovido a entrega da mesma ao sistema geral de proteção em seu nome.

13. O requisito contribuição deverá estar preenchido para que incida a norma
jurídica protetiva. Frente a isso, o órgão segurador tem a obrigação legal de
ser diligente no desenvolvimento da sua função lançadora, fiscalizadora e
arrecadadora, uma vez que o segurado não pode ser penalizado em função de sua
incúria em haver para si os créditos previdenciários que lhes são devidos pelos
empregadores (sujeito passivo da relação de custeio).

14. Para que a norma previdenciária
geral e abstrata acima descrita incida é necessária a produção de um ato humano
que relate (mediante procedimentos jurídicos) a ocorrência de um fato concreto,
coincidente com os elementos descritos em sua hipótese e imponha a um sujeito o
dever de uma conduta determinada em favor de outro sujeito, nos termos de seu
conseqüente. Este ato humano representa a norma individual e concreta.

15. No campo previdenciário, a norma
individual e concreta é introduzida no ordenamento jurídico através de ato
administrativo de concessão (linguagem jurídica adequada), do sujeito passivo
(órgão segurador) para o sujeito ativo (professor beneficiário) da relação
jurídica de aposentadoria. É no conseqüente dessa norma individual e concreta
que o operador deôntico, ou seja, o dever-ser
modalizado em obrigatório vai surgir, obrigando o sujeito passivo (órgão
segurador) e o sujeito ativo (professor beneficiário), na relação jurídica de
aposentadoria, ora instalada.

16. Só a partir da norma individual e
concreta é possível dizer que será devida a prestação de aposentadoria ao
professor, ou seja, a entrega mensal de determinada soma em dinheiro em função
do preenchimento dos requisitos constantes da hipótese geral e abstrata,
informado pela hipótese da regra individual e concreta. Antes disso, mesmo que
todos os elementos constantes da primeira hipótese tenham ocorrido no mundo dos
fatos não existirá o direito do professor, à aposentadoria frente ao órgão
segurador.

           

Bibliografia:

BALERA, Wagner. Curso de
direito previdenciário. 4. ed., São Paulo: LTr,1998.

__________. Sistema de
seguridade social. São Paulo: LTr, 2000.

BARRETO, Aires Bernadino. Base de
cálculo, alíquota e princípios Constitucionais, Max Limonad, 1999.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da
constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria
geral do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1963.

BITTAR, Djalma. Relação
jurídica tributária em nível lógico. Dissertação de mestrado, São Paulo:
PUC/SP, 1991.

CANARIS. Claus – Wilthelm. Pensamento
sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Tradução de Antônio
Manoel da Rocha e Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.

CANOTILHO, José Joaquim
Gomes. Direito constitucional. 5. ed., Coimbra: Livraria Almedina,
1991.

CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria
da norma jurídica. 2. ed., São Paulo: RT,1981.

___________. Curso de
direito tributário. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 1997.

___________. Direito
tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 2. ed., São Paulo: Saraiva.,
1999.

___________. O princípio da anterioridade em matéria tributária. In RDT, n. 63, São Paulo: Malheiros,
1994.

___________. O princípio da
territorialidade no regime de tributação da renda mundial. In RDT, n. 76, São Paulo: Malheiros.

COIMBRA, Feijó. Curso de
direito previdenciário. 10. ed., RJ: Ed.Trabalhistas, 1999.

COPI, Irwing M. Introdução à lógica. (Tradução de Álvaro Cabral).
2.ed., São Paulo: Mestre Jou, 1978.

DAL COL, Helder Martinez. Cassação da liminar em Mandado de
Segurança em matéria fiscal e o sobreprincípio da segurança jurídica. In Repertório de Jurisprudência IOB, nº.
20/2000.

___________ Classificação das normas
jurídicas e sua análise, nos planos da validade, existência e eficácia, In www.jurid.com.br

ECO, Umberto. O signo.
Lisboa: Editorial Presença, 1973.

GRAU, Eros Roberto. Direito, conceitos e normas jurídicas. São Paulo: RT, 1988.

ILARI, Rodolfo e GERALDI,
João Wanderley. Semântica. São Paulo: Ática, 1992.

KELSEN,
Hans. Teoria pura do direito (Tradução João Baptista Machado), 6.ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2000.

LAKATOS, Eva Maria.
MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia do trabalho científico. 4. ed., São
Paulo: Atlas, 1992.

LARENZ, Karl. Metodologia
da ciência do direito. Tradução de José Lamego, Lisboa: Fundação Caloutes
Gulbenkian, 1983.

LEITE, Eduardo de Oliveira.
A monografia jurídica. 3.ed., São Paulo: RT,1997.

MEIRELLES TEIXEIRA, J. H.. Curso
de direito constitucional. Org. por Maria Garcia, Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1991.

POPPER, Karl. A lógica da
pesquisa científica. Tradução de Leônidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota,
São Paulo: Cultrix, 1993.

Pulino
Daniel. A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro. São
Paulo: LTr, 2001.

SANTI, Eurico Marcos Diniz
de. Lançamento tributário. 2. ed., São Paulo: Max Limonad, 1999.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica
jurídica e(em) crise: uma exploração hermenêutica d construção do Direito., 2.
ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

VILANOVA, Lourival. As
estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad,
1997.

___________. Causalidade e
relação de direito. São Paulo: Saraiva, 1989.

WARAT, Luiz Alberto. Introdução
ao estudo do direito. Porto Alegre: Fabris, 1984.

ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Aposentadoria especial. In Revista de Previdência Social, nº
240, São Paulo: LTr, 2000, pp.1045-1054.

 

Notas:

[1] Apud, CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo:
Saraiva, 1997, p. 2.

[2] VILANOVA,
Lourival. Causalidade e relação no
direito
. Recife: , 1985, p. 30.

[3] Esta
característica da norma jurídica será evidenciada no decorrer deste trabalho.

[4] COIMBRA,
Feijó. Direito previdenciário brasileiro,
10. ed., Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1999, p. 44.

[5] Esta característica restará evidente nos comentários feitos
no presente texto.

[6] PULINO,
Daniel. A aposentadoria por invalidez no
direito positivo brasileiro
. São Paulo: LTr, 2001, p. 34.

[7] COIMBRA,
Feijó, p. 66.

[8] Como veremos
adiante, ganha fôlego a doutrina defensora da idéia da impossibilidade de uma
norma incidir automática e infalivelmente, sem a presença de um ato humano;
como se verá, também adotamos esta posição teórica, todavia, no caso da relação
e vinculação, o art. 20, parágrafo único,
parte
, do Decreto n.º 3.048/99 prescreve expressamente esta automaticidade.
Do simples exercício de atividade remunerada nasce o vínculo entre segurado e
segurador.

[9] COIMBRA, p.
67.

[10] Idem.

[11] Invertemos a
ordem apresentada pelo professor FEIJÓ COIMBRA porque consideramos que, se é
necessário o preenchimento dos requisitos de vinculação e contribuição para
nascer o direito de proteção previdenciária, então esta ordem expositiva
invertida parece-nos mais adequada.

[12] Lei n.º
8212/91, Art.
30 […]

I – a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados e trabalhadores
avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) (…)

[13] Idem, p.26.

[14] Ibidem, p.28.

[15] CARVALHO,
Paulo de Barros. Direito tributário:
fundamentos jurídicos da incidência
. 2. ed., São Paulo: Saraiva., 1999,
p.28.

[16] Estes modais
são irredutíveis, mas interdefiníveis, com o auxílio do conectivo negador (-). Idem,
p. 28

[17] Ressalte-se,
todavia, a lição do Prof. Paulo de Barros Carvalho, que alerta sobre a
possibilidade de, em tese, o sujeito ativo poder ser uma pessoa física. Diz o
mestre: Por derradeiro, e como já
adiantamos, há possibilidade jurídica de uma pessoa física vir a ser sujeito
ativo de obrigação tributária
. Curso, 9ª ed., p. 196.

[18]
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito
tributário: fundamentos jurídicos da incidência
. 2. ed., São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 74.

[19] Idem, p. 70.

[20] Ibidem, p. 72

[21] Fundamentos,
p. 72

[22]
DAL
COL, Helder Martinez. Classificação das normas
jurídicas e sua análise, nos planos da validade, existência e eficácia
, In www.jurid.com.br .

[23]COPI, Irwing
M. Introdução à lógica. (Tradução de
Álvaro Cabral). 2.ed., São Paulo: Mestre Jou, 1978, p. 107.

[24] GRAU, Eros
Roberto. Direito, conceitos e normas
jurídicas
. São Paulo: RT, 1988,
p. 60.

[25] Constante no art. 210, § 8º, da CF/88.

[26] AULETE,
Caldas. Dicionário contemporâneo da
língua portuguesa
(atualizada por Hamílcar de Garcia e com estudos Antenor
Nascentes) 3 ed., Rio de Janeiro: Delta, 1978, pp.1172

[27] Idem, p.1500.

[28] ZANELLA DI
PIETRO, Maria Sylvia. Aposentadoria
especial
. In Revista de
Previdência Social, nº 240, São Paulo: LTr, 2000, p. 1050.

[29] Assim como o
art. 40, III, “b”, da CF/88.

[30] No mesmo sentido, LUIZ ALBERTO WARAT ensina que “os
significados socialmente padronizados possuem sentidos incompletos; são
expressões em aberto, que apenas se tornam relativamente plenas em um contexto
determinado. Assim, é impossível analisar o significado de um termo sem
considerar o contexto no qual se insere, ou seja, seu significado contextual.
Desta forma, um termo possui dois níveis básicos de significação: o significado de base e o significado
contextual
. O primeiro é aquele que reconhecemos no plano teórico quando
abstraímos a significação contextual e consideramos o sentido congelado, a
partir dos elementos de significação unificados por seus vínculos denotativos.
O segundo pode ser entendido como o efeito de sentido derivado dos processos
efetivos da comunicação social” WARAT, Luiz Alberto. Introdução ao Estudo do Direito. Porto
Alegre: Fabris, 1984, p. 65.

[31] KELSEN, Hans.
Teoria pura do direito.(Tradução
João Baptista Machado). 6.ed., São Paulo: Martins Fontes, p. 296.

[32] O texto original
deste artigo, anterior à EC 14/96, prescrevia uma destinação de 25% da receita
municipal para a manutenção e desenvolvimento do ensino.

[33] Novo
dicionário básico da língua portuguesa Folha /Aurélio, Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1995,p. 663

[34] Aqui só
estamos tratando da hipótese de aposentadoria do regime geral da previdência
social, todavia, existe ainda a aposentadoria do professor regulada por regime
próprio, para o setor educacional público, como já ressalvado anteriormente.

[35] A LDB tratou
como sinônimos os termos educação e ensino formal, tomando o gênero como
espécie, mas isso não afasta o princípio da valorização dos profissionais do
ensino, previsto na Carta Maior.

[36] Antes da Lei
n.º 9.394/96, as séries da educação básica eram chamadas de: pré-escolar, 1ª a
8ª série e 2º grau. Hoje são chamadas, respectivamente, de educação infantil,
ensino fundamental e ensino médio.

[37] ZANELLA DI
PIETRO, Maria Sylvia. Aposentadoria
especial
. In Revista de
Previdência Social, nº 240, São Paulo: LTr, 2000, p. 1051.

[38] Idem, ibidem., p.1050.

[39] Segue ao
final, o texto original digitalizado presente na página do STF: http://dorado.stf.gov.br/teor/

[40] O dissídio
havido teve por objeto a interpretação do art. 40, III, b, da CF/88, todavia, os comentários são pertinentes ao art. 201, §
8º, da mesma Carta Constitucional.

[41] VILANOVA,
Lourival. Causalidade…p.47.

[42] Como o
processo de incidência não ocorre de modo automático, , neste caso, o
exaurimento do tempo da lei não é suficiente para fazer nascer a relação jurídica
previdenciária. Para que esta nasça será necessário um ato de vontade do
professor segurado. É a partir desta providência que surgirá a norma individual
e concreta de concessão do benefício.

[43] Dissemos
poderá porque esta espécie de aposentadoria não é compulsória, mas, voluntária,
o que demanda uma manifestação de vontade do segurado. Se quiser, este poderá
ou não, requerer o benefício sub
examinen.

[44]
Ressalte-se que a redação do artigo citado foi dada pela Lei nº 7.044, de
18.10.1982. O texto original da Lei nº 5.692/71, assim dispunha:

“Art. 30.
Exigir-se-á, como formação mínima para o exercício do magistério:

a) no ensino de 1º
grau, da 1ª à 4ª séries, habilitação específica de 2º grau;

b) no ensino de 1º
grau, da 1ª à 8ª séries, habilitação específica de grau superior, ao nível de
graduação, representada por licenciatura de 1º grau obtida em curso de curta
duração;

c) em todo o ensino
de 1º e 2º graus, habilitação específica obtida em curso superior de graduação
correspondente a licenciatura plena.

§ 1º. Os professôres
a que se refere a letra a poderão lecionar na 5ª e 6ª séries do ensino de 1º
grau se a sua habilitação houver sido obtida em quatro séries ou, quando em
três mediante estudos adicionais correspondentes a um ano letivo que incluirão,
quando fôr o caso, formação pedagógica.

§ 2º. Os professôres
a que se refere a letra b poderão alcançar, no exercício do magistério, a 2ª
série do ensino de 2º grau mediante estudos adicionais correspondentes no
mínimo a um ano letivo.

§ 3º. Os estudos adicionais
referidos nos parágrafos anteriores poderão ser objeto de aproveitamento em
cursos ulteriores.”

[45] Publicada no D.O.U. de 29/11/99.

[46]
Em quaisquer das modalidades de aposentadoria, a incidência de um destes
percentuais (representados pela alíquota) sobre a base de cálculo resulta no
valor do benefício previdenciário.

[47] Cf. Aires Bernardino Barreto. Base de cálculop. 56

[48] Art. 30. A arrecadação e o
recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade
Social obedecem às seguintes normas: (Redação
dada pela Lei nº 8.620, de 5.1.93)
I – a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos
segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da
respectiva remuneração;(…)

[49] DAL COL,
Helder Martinez. Cassação da liminar em
Mandado de Segurança em matéria fiscal e o sobreprincípio da segurança jurídica
.
In Repertório de Jurisprudência IOB,
nº. 20/2000, p. 516.

[50] BECKER,
Alfredo Augusto. Teoria geral do direito
tributário.
São Paulo: Saraiva, 1963, p. 307.

[51] CARVALHO, Fundamentos, p. 9

[52] Idem,
Ibidem
p. 10.

[53] Idem, Ibidem, p. 221

[54] Idem, Ibidem, p. 217.

[55] Idem, Ibidem, p. 218.

[56] Idem,
Ibidem
, p. 10

[57] Fundamentos, p. 130

[58] CARVALHO,
Paulo de Barros. Direito tributário:
fundamentos jurídicos da incidência
. 2. ed., São Paulo: Saraiva., 1999, p.
89

[59] Idem,
Ibidem
, p. 98.

[60] Idem,
Ibidem
, p.99.

[61] Apud: Fundamentos, p. 89.

 


 

Informações Sobre o Autor

 

Dâmares Ferreira

 

Advogada e professora universitária no Paraná; Mestre em Direito pela PUC/SP.

 


 

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