Pontos controvertidos sobre o aspecto material da taxa

Sumário:
I-Introdução; II- Origem da taxa; III- Conceito; IV- Aspecto material da taxa;
V- Taxa;Imposto; Contribuição de melhoria; VI- Taxa e Preço Público; VII- Taxa
e Preço Público; Pedágio VIII- Conclusão;
IX- Bibliografia

1. Introdução

Discorrer sobre  os pontos controvertidos do aspecto material
da Taxa, fazendo sempre uma análise comparativa com os institutos tarifa e
pedágio, é um palimpsesto, sobre o qual se escreve e se volta a escrever.
Muitas dúvidas e incertezas insistem e persistem. O assunto em tela ainda está
mais para a polêmica do que para a pacificação jurisprudencial. Sem dúvida, a
matéria ora sub examine é por demais
controversa e polêmica, não havendo consenso jurisprudencial e doutrinário.
Pretendemos porem, máxima data vênia, adotar critérios que coloque uma pá de
cal nas polemicas existentes.

É válido reproduzir as sábias falas do professor Caio Mario da Silva Pereira, na
apresentação do seu livro, pois coadunam-se com o objetivo do trabalho:

“Não aspiro às galas de inovador,
pois que em direito as construções vão se alteando uma sobre as outras, sempre
com amparo no que foi dito, explicado, legislado e decidido. Ninguém se
abalança a efetuar um estudo qualquer, sem humildemente reportar-se ao que foi
exposto pelos doutos e mais bem dotados.”[1]

O texto percorrerá um itinerário
lógico, atendo-se a temas e institutos necessários para o convencimento da tese
defendida, e pincelará conceitos e classificações relevantes para um
entendimento lógico e estrutural do tema. Defenderemos nosso posicionamento,
com o escopo de ver melhor aplicada as regras jurídicas pertinentes à matéria,
demonstrando alguns equívocos das interpretações dos tribunais e dos
doutrinadores.

2. Origem da taxa

Desde da antiguidade já
se podia vislumbrar a existência da taxa. Os egípcios já cobravam dos povos
conquistados o “tributo” que poderia configurar figura semelhante ao que hoje
chamamos de taxa.

A taxa só passou
a ser estudada cientificamente no fim do século XVIII, por obra de VON JUSTI e
ADAM SMITH, que iniciaram a sua diferenciação das outras espécies de tributos.
Vale ressaltarmos, que sua análise puramente jurídica só ocorreu  neste século, sendo afastadas da sua análise
a influência econômica e política, tão peculiares a este tributo.

No Brasil, a
primeira diferenciação entre taxa e imposto foi na  Constituição de 1891, apesar da mesma não estabelecer critérios
rigorosos de diferenciação. Na Constituição de 1934, a divisão dos tributos em
impostos e taxas foi mantida avançando-se na distinção entre ambos, ao realçar
a destinação dos recursos da taxa, destinando a custear os serviços públicos
ligados ao contribuinte. A Constituição de 1937 manteve a distinção em tela,
mas deu azo a que a legislação tributária designasse de taxas figuras fiscais
que não correspondiam ao seu conceito. Procurando eliminar esta distorção, o
Dec-lei 1.804/39[2] conceituou,
mesmo de forma imperfeita, taxa e imposto levando a um avanço da legislação
tributária brasileira. O Dec-lei 2.416/40 manteve o conceito, fazendo apenas
insignificantes alterações. A Constituição de 1946 não alterou a antiga
definição, sendo substancialmente modificada apenas com a emenda constitucional
nº 18 de 65. Esta adotou um perfil verdadeiramente jurídico da taxa,
estabelecendo a regra de competência e reduzindo a definição elástica de
outrora[3].

A lei 5.172/66
(CTN), respeitando a limitação constitucional, afastou a subordinação da taxa
ao destino da arrecadação, ao custeio
do serviço estatal remunerado e a vantagem ao contribuinte. O mesmo
apenas elegeu duas causas para dar origem às taxas. O exercício regular do
poder de polícia ou utilização de serviços públicos específicos e divisíveis.

A carta
política  de 67 praticamente ratificou o
trazido pela emenda nº 18 e pelo CTN, no que foi acompanhada pela emenda 01/69.
Na magna carta de 1988, o regramento sobre a taxa foi mantido e aperfeiçoado.[4]

3. Conceito.

Uma das grandes vantagens
que se tem em conceituar um instituto do direito é poder a partir deste
conceito diferenciá-lo dos demais institutos jurídicos. Portanto, a partir do
conceito atual de taxa, podemos diferenciá-la do imposto, do preço público, do
pedágio e das contribuições de melhoria. Essa diferenciação tem uma grande
importância prática, pois a depender da classificação jurídica, da natureza
jurídica que lhe for atribuída, o mesmo produzirá efeitos diversos.

A grande
influência  de critérios econômicos,
políticos, financeiros, inerentes à esta espécie tributária e as equivocadas
conceituações legais durante a história deste instituto, levaram à constantes
confusões entre os institutos do direito supracitados.

Segundo LUCIANO
AMARO, taxa seria “tributo cujo fato gerador é configurado por uma atuação
estatal específica, referível ao contribuinte, que pode consistir: a) No
exercício do poder regular de policia; b) na prestação ao contribuinte, ou
colocação à disposição deste, de serviço público específico e divisível (art.
145, II: CTN, art.77)”[5]

BERNARDO RIBEIRO
DE MORAIS ensina que taxa é um “tributo cuja obrigação tem por fato
gerador  uma situação dependente da atividade
estatal específica, dirigida ao contribuinte, seja em razão do exercício de
polícia, seja em razão da utilização, efetiva ou potencial, de um serviço
público específico e divisível prestado ao contribuinte ou posto à sua
disposição”[6]

Portanto taxa é uma das
espécies tributárias, cuja hipótese de incidência é a prática de uma atividade
estatal, no exercício do seu poder de polícia ou na utilização, efetiva ou
potencial, de um serviço público específico e divisível prestado ao
contribuinte ou posto à sua disposição . É um tributo vinculado, cuja
referibilidade é imediata e direta, com objetivo de compartilhar o gasto
publico pela atividade prestada pelo estado à um determinado grupo, e não com a
sociedade em geral.

A partir o conceito dado
de taxa, devemos buscar os aspectos da regra matriz de incidência,
principalmente o seu aspecto material, núcleo da hipótese de incidência.  Através de uma análise deste aspecto,
podemos diferenciar a taxa da tarifa, do imposto, da contribuição de melhoria e
dos demais tributos, buscando seu elementos específicos.

4. Aspecto
material da taxa

O elemento material da hipótese de incidência
faz referência a um comportamento de pessoa físicas ou jurídicas, condicionado
por circunstância de espaço e de tempo. O aspecto material é uma das facetas
que a hipótese de incidência. O mesmo não pode ser destacado do aspecto
temporal ou material se não didaticamente. Devido a dificuldade de separar o
aspecto material dos demais, é comum confundir o mesmo com a compostura
integral  da hipótese de incidência.

Brilhantemente leciona PAULO DE BARROS :

“ dessa abstração
emerge o encontro de expressões genéricas designativas de comportamento de
pessoas, sejam  aqueles que encerram um
fazer, um dar ou, simplesmente, um ser (estado) (…)

(…) Esse núcleo, ao
qual nos referimos, será formado, invariavelmente, por um verbo, seguido de seu
complemento. Daí porque aludirmos o comportamento humano tomada a expressão na
plenitude de sua força significativa, equivale dizer, abrangendo não só as atividades
refletidas(verbos que exprimem ação), como aquela espontânea (verbo de estado:
ser, estar, permanecer etc)

(…) não pode
utilizar os verbos da classe dos impessoais (como haver), ou aqueles sem
sujeito (como chover), porque comprometeriam a operatividade dos desígnios
normativos, impossibilitando ou dificultando seu alcance”.

O aspecto material do
tributo taxa é retirado da hipótese de incidência descrita no art. 145, II da
CF/88, complementado pelo CTN, art. 77.

“Art.
145 CF/88.  A União,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,poderão  instituir os seguintes tributos:

II- taxas, em razão do exercício
regular do poder de policia, ou pela utilização, efetiva ou potencial, de
serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos
à sua disposição”.

“Art. 77 CTN.  As taxas cobradas pela União, pelos
Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas
respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de
polícia , ou utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e
divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”.

A priori podemos dizer
que o aspecto material do tributo em tela é:
a) exercer o poder de polícia;
b) prestar serviço público.

Ao decorrer do texto
observaremos que necessário será qualificar este aspecto material para que
possamos diferenciar taxas  dos demais
instituto tributário.

5.
Taxa ,
Imposto, Contribuição de Melhoria

A taxa, como espécie do
gênero tributo que é, tem sua fonte jurídica na lei. A mesma tem como fato
gerador não um fato do contribuinte, mas sim, um fato do Estado. O seu aspecto
material está relacionado a uma prática estatal, já o do imposto está  intimamente relacionada a uma atividade do
contribuinte. O imposto é uma espécie tributária não vinculada a uma atividade
do Estado, já a taxa e a contribuição de melhoria são tributos vinculados.

“Art. 16 CTN. Imposto
é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de
qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”

Alguns autores utilizavam
o critério da voluntariedade para diferenciar taxa de imposto. Este critério
foi censurado pois “tanto o contribuinte do imposto como o da taxa não
querem pagar o tributo, mas porque se situam (em regra) voluntariamente no
plano de incidência, acabam sujeitos ao tributo;  voluntariedade (que, de resto, é relativa em ambas as figuras)
não se presta, portanto, para distinguir as espécies”[7]

Outra característica da
taxa que ainda é utilizada para diferencia do imposto, é que o imposto deve
financiar as atividades gerais do Estado, sendo este arrecadado de toda
coletividade. Já as taxas devem financiar atividades estatais, que dada sua
divisibilidade e referibilidade a um individuo ou um grupo de indivíduos
determinados, devem ser financiadas pelos indivíduos a que estas atividades
estatais se dirigem. O imposto é um modo de financiamento próprio de serviços
públicos indivisíveis e a taxa dos serviços divisíveis.

Portanto o critério
diferenciador mais robusto entre os tributos em tela é o da vinculação do fato
gerador a um fato estatal específico, divisível e referível ao contribuinte.

Vale ressaltar, que no imposto a
capacidade contributiva se manifesta no seu grau mais elevado, já nas taxas,
ela se manifesta de forma inversamente proporcional. Mesmo nas taxas, apesar de
opiniões contrarias, a capacidade contributiva é sopesada (ex. nas isenções de
custas judiciárias).

Após esta explanação, faz-se
necessário tornar o aspecto material da taxa, anteriormente citado, mais
completo, capaz de diferenciá-lo dos demais tributos. Portanto  podemos dizer que o aspecto material do
tributo em tela é:  a) exercer o poder
de polícia;  b) prestar serviços
públicos específicos e divisíveis.

É muito comum, devido a uma
maior facilidade de instituir taxas, que os entes tributantes venham a tributar
por meio de “falsas taxas”, verdadeiros impostos. Por uma análise do aspecto
material destas supostas taxas, se observará a ausência de características
peculiares da taxa, tornando este tributo inconstitucional.

O critério diferenciador
supracitado não se presta para separar a taxa das demais exações  tributárias,  necessitando de outros critérios distintivos.

Tanto as taxas como as
contribuições de melhorias são tributos vinculados, já que  em ambos a hipótese de incidência está
vinculada a uma atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. As
contribuições de melhoria “(denominadas também de contribuições especiais)
correspondem a um montante exigido aos particulares em razão de uma particular
vantagem de uma atividade administrativa que lhes não é essencialmente dirigida
ou do fato de o contribuinte provocar com a sua atividade ou por qualquer outra
razão, uma maior despesa ou custo público (….) Nas contribuições, a hipótese
de incidência é o incremento de valor que experimentam os bens do sujeito
passivo, enquanto nas taxas é a prestação
de um serviço público ou exercício do poder de polícia.[8]”

Segundo HUGO DE BRITO:

“a rigor, o fato gerador da
contribuição de melhoria , não é uma
atuação estatal, embora seja necessariamente decorrente desta. O fato
gerador da contribuição de melhoria é a valorização do imóvel, decorrente de
obra pública.[9]”

Já GERALDO ATALIBA ensina:

“Na taxa basta a atuação
estatal, como aspecto material da hipótese de incidência , enquanto na
contribuição de melhoria, requer a atuação (obra) somada ao efeito
(valorização). Só  a atuação (obra)
somada à conseqüência (valorização) em conexão com o  obrigado, constituem  a
hipótese de incidência  da contribuição
de melhoria. Por isso conclui que, na taxa, a referibilidade entre a atuação e
o obrigado é direta. A Contribuição, no entanto, a referibililadade entre a
atuação (obra) e o obrigado é indireta e mediata, se faz mediante a
circunstancia específica da valorização que medeia entre ambos, como fato
necessário”[10].

Portanto o critério
diferenciador entre contribuição de melhoria e taxas é referibilidade com o
contribuinte, além do aspecto material. A fato que vai gerar efeitos
tributários na contribuição de melhoria, não é a simples atuação estatal, que
se relaciona diretamente com o contribuinte. É uma vantagem, decorrente da obra
pública, ou seja, uma valorização da propriedade imobiliária do contribuinte.
Esta atividade estatal  que se liga a contribuição
de melhoria  se relaciona com o
contribuinte de forma reflexa. O fato gerador da taxa não gera necessariamente
vantagem ao contribuinte, isto fica visível no exercício do poder de polícia ,
que muitas vezes traz, na verdade, prejuízo ao contribuinte.

Vale ressaltar que antigamente a
jurisprudência admitia que a lei optasse entre taxa ou contribuição de
melhoria, desde que a opção feita conservasse os elementos caracterizadores do
tributo escolhido. Atualmente esta escolha já não é possível, devido a
diferença  gritante entre os fatos
geradores dos tributos em questão. [11]

Após a diferenciação entre taxa
e contribuição de melhoria faz necessário tornar o aspecto material da taxa
anteriormente citado, mais completo, capaz de diferenciá-lo dos demais
tributos. Portanto  podemos dizer que o
aspecto material do tributo em tela é:
a) exercer o poder de polícia;
b) Prestar serviços públicos específicos e divisíveis e referiveis
diretamente e imediatamente ao contribuinte.

Vale lembrar que o exercício do
poder de policia por sua natureza, já é específico, divisível.

6. Taxa e
Preço Público

Para diferenciarmos estes dois institutos do direito é necessário,
anteriormente definir o que seja poder de policia e serviço público,
para que a partir destes conceitos possa adotarmos um critério diferenciador .

O CTN define “poder de policia”
no seu art 78 c/c parágrafo único.

“Art 78. CTN. Considera-se
poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, a
higiene, á ordem, aos costumes, à disciplinada da produção e do mercado, ao
exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do
Poder Público, à tranqüilidade pública
ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se
regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão
competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e,
tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou
desvio de poder”

Vale ressaltarmos que a enumeração feita no
artigo supra do CTN não é taxativa. A mesma é exemplificativa, cabendo outras
hipóteses de exercício do poder  de
polícia.

DIÓGENES GASPARINI
ensina:

“A par  do conceito legal de polícia administrativa
dado pelo art. 78 do CTN, pode-se
considerar essa atribuição como sendo a que dispõe a administração
Pública para condicionar o uso, o gozo e a disposição da propriedade e o
exercício da liberdade dos administrados no interesse público ou social[12].
Vê-se que essa atribuição não se presta a condicionar os direitos  os direitos de liberdade ou de propriedade.
As limitações, os condicionamentos, as restrições incidem sobre a liberdade e a
propriedade, não sobre os respectivos direitos.” [13]

A seu turno, CELSO
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, ensina que a atividade estatal que tem por fim
“condicionar a liberdade e a propriedade
ajustando-a aos interesses coletivos designa-se poder de polícia.(…)
Refere-se , pois, ao complexo de
medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente da liberdade e da
propriedade dos cidadãos”

A definição de poder de
polícia não causa tormentosos problemas pois, o CTN o conceitua expressamente,
bem como a doutrina de forma semelhante. Vale lembrar que existe um ligeiro
desencontro entre a doutrina tributaria e administrativista, sem muito efeito
prático para o estudo em tela.

O exercício do poder de
polícia pelo estado é por natureza divisível
específica e referível ao contribuinte. Não pode portanto ser instituído
taxa sobre o exercício potencial do poder de polícia.

Buscando sempre a
técnica, poder de polícia não é atividade da Administração e sim, poder do
Estado. Deve ser exercido mediante produção legislativa. A Administração
Pública, com fundamento nesse poder, e dentro dos limites impostos pelo
ordenamento jurídico, exerce atividade de polícia. O que o CTN define como
poder de polícia, na verdade é a atividade de polícia. Portanto, a atividade de
polícia será a atividade estatal exercida calcada no poder inerente à
Administração Pública, ou seja, baseada no Poder de Polícia

A grande
dificuldade de diferenciar a taxa da tarifa é quando o Estado está prestando
serviço público. A primeira dificuldade para se chegar a um critério
diferenciador entre os tributos mencionados é a conceituação do “serviço
público”. Diversamente do que fez em relação a poder de polícia, o CTN não
estabeleceu o que se deve entender por serviço público. Os  Tributaristas e Administrativistas também
não chegaram a um consenso sobre a definição de serviço público[14].

Alguns
doutrinadores tributaristas, capitaneados por HUGO DE BRITO, entendem por
serviço público, “toda e qualquer atividade prestacional realizada pelo
Estado, ou por quem  fizer suas vezes,
para satisfazer de modo concreto e de forma direta, necessidades coletivas”[15].

Para CELSO
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

“conceituamos serviço Público como
sendo toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade fruível
preponderantemente pelos administrados, prestada pela Administração Pública ou
por quem lhe faça às vezes, sob um regime de direito público, instituído em
favor de interesses definidos como próprios pelo ordenamento jurídicos”

Coadunamos
com o ensinamento de Prof. CELSO ANTÔNIO, pois entendemos que nem todos os
serviços prestados pelo Estado ou por quem
fizerem suas vezes, são serviços públicos. Existem serviços prestados
pelo Estado que são regidos pelo direito privado, nestes casos o Estado não
estará prestando serviço público. Portanto, além de do serviço público ser
prestado pelo Estado ou por seus delegados, o mesmo terá que ser regido pelo
direito público. Vale ressaltarmos, que não interfere na conceituação em tela,
ser a o serviço prestado por pessoas jurídicas de direito público ou privado, e
sim o regime que sob a qual a atividade esta sendo regulada.

Para que o
serviço público possa servir como hipótese tributária de taxa, deve ser, como
já visto anteriormente, específico e divisível; prestado ao contribuinte ou
posto à sua disposição; e, finalmente, utilizado efetiva ou potencialmente pelo
contribuinte.

Diz o Código que
os serviços são específicos quando possam ser destacados em unidades autônomas
de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas, e divisíveis quando
suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um de seus usuários
(artigo 79, incs. II e III).

Não obstante
estejam tais definições contidas em dispositivos separados, cuida-se de duas
definições inseparáveis, no sentido de que um serviço não pode ser divisível se não for específico. Não tem sentido prático, portanto
separar tais definições, como a indicar que a taxa pode ter como hipótese
tributária a prestação de um serviço público específico ou de um serviço
público divisível. Este vedação decorre de uma interpretação lógico-sistemica e
literal do próprio dispositivo constitucional que se refere a serviço
específico e divisível.

As características da especificidade e
divisibilidade das taxas são facilmente observadas quando ocorre a efetiva
prestação do serviço público (ex. fornecimento de certidões ou da prestação de
atividade jurisdicional). Carecendo de um pouco mais de cuidado na análise
destes caracteres na prestação potencial do serviço. Deve-se analisar se é
possível a separação em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de
necessidade públicas, e se é divisíveis quando suscetíveis de utilização,
separadamente, por parte de cada um de seus usuários.

Entende-se como
prestado ao contribuinte o serviço que este utiliza efetivamente, ou posto a
disposição do contribuinte e potencialmente utilizável pelo mesmo. “Os
serviços consideram-se utilizados pelo contribuinte efetivamente quando por ele
usufruídos a qualquer título; e potencialmente, quando sendo de utilização
compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em
efetivo funcionamento”( Art. 79, I, a ; b do CTN). De onde se conclui
então que é condição indispensável para cobrança da taxa a efetiva existência
do serviço à disposição do contribuinte com a potencialidade ser usado.  Não basta a existência do serviço público
sem a possibilidade  do contribuinte se valer
do mesmo.

Após adotarmos uma definição de
serviço público, devemos buscar um critério distintivo entre taxa e tarifa,
pois do ponto de vista jurídico, são institutos reciprocamente repelentes e
excludentes. Não podemos adotar como critério distintivo entre os institutos em
tela, uma conseqüência da sua classificação.

Ao classificarmos,
estamos enquadrando institutos em situações jurídicas. Estas já possuem
características, efeitos e conseqüências próprias. Ao tipificar um instituto
jurídico em uma dessas situações jurídicas, estes passam a possuir as
características, efeitos e conseqüências próprias da situação jurídica
enquadrada. Portanto devemos encontrar um critério diferenciador que permita
classificar os institutos jurídicos em taxas ou tarifas, e não utilizar as
características, efeitos e conseqüências próprias da taxa para classificação
dos mesmos, pois se assim fizermos estaríamos invertendo a ordem
jurídica-cientícica de classificação.

Data Vênia, nos
parece que parte da doutrina incorre neste erro crasso, ao utilizar a fonte da
obrigação; a causa; vantagens; vinculação do produto arrecadado;
compulsoriedade; regime jurídico aplicado; etc, como critério diferenciador.

Não objetivamos em nosso
trabalho descrever teorias ultrapassadas e equivocadas, apenas vamos
exemplificar a nossa afirmação feita no parágrafo anterior para não parecer
apenas uma crítica infundada. Adotamos o critério da complusoriedade, defendido
por muito tempo pelo STF na sumula 545, como exemplo para explicar a nossa
afirmação.

Parte da doutrina arcaica adota
o critério da compulsoriedade para as taxas para tal distinção em tela. Os
próprios doutrinadores defensores deste critério não entram em consenso. Uns
dizem que é compulsório o pagamento do tributo pelo contribuinte. Esta opinião
é amplamente criticada pois como todos os tributos, bem como a tarifa, a
ocorrência do fato gerador gera a obrigação de dar. Já outros juristas entendem
que a palavra compulsoriedade significa a obrigação do estado em prestar o
serviço  público, sendo assim os
serviços públicos cujo Estado tem a obrigação de prestar a coletividade seriam
remunerados através de Taxa, já os que o Estado tem a facultatividade em
presta-los, são remunerados via tarifa.
Este entendimento é criticado pois o critério diferenciador  adotado por essa corrente parti de um
atributo da taxa, não sendo portanto um critério eficaz para diferenciar os
institutos em tela.

Segundo FLÁVIO BAUER NOVELLI:

“uma receita não se qualifica
juridicamente como tributária porque seja (antes) compulsória, mas, justamente
o revés, é compulsória porque(antes) juridicamente qualifica como tributária. A
compulsoriedade se manifesta como atributo, como efeito, portanto da  tributariedade, e não, pelo contrário, como
seu pressuposto ou sua causa eficiente. Em suma, as taxas não se reconhecem
como tais porque, desde “antes”, constituíam prestações compulsórias; mas são
prestações pecuniárias compulsórias em virtude duma previa definição legal como
tributo; ou, mais precisamente, porque o pressuposto da respectiva obrigação
configura um tipo de fato que a lei descreve e qualifica como fato gerador do
tributo denominado taxa.”[16]

Depois de explicar o motivo pelo
não seria adequado adotar os critérios supracitados, devemos buscar um critério
que realmente seja capaz de diferenciar taxa e tarifa.

Adotamos o critério da essência
do serviço público prestado, para distinguir taxa de preço público. Aqueles
serviços públicos essenciais para a coletividade, oriundos do conceito de
soberania e inerentes à existência do Estado, fazem com que sua retribuição
tenha natureza tributária, ou seja, que tenha como contraprestação a Taxa.
Esses serviços devido sua importância, devem ser regulados pelo direito
público, pautados nos princípios constitucionais, administrativos e
tributários. Já os serviços públicos, que não são na sua essência oriundo da potestade
estatal, têm como retribuição a tarifa, podendo ser regido pelo direito público
ou pelo privado. Vale ressaltar, que a locução “ serviços públicos” não é
exclusiva  dos serviços inerentes à
atuação estatal soberana, a mesma é utilizável em qualquer atividade prestada
pelo Estado ou os seus delegados, desde que sejam regidos pelo Direito Público.
Portanto, os serviços cuja retribuição seja uma tarifa, também podem ser
chamados de serviços públicos. Portanto o critério do regime jurídico de
direito público que rege a atividade, bem como o critério do serviço
público, não servem para diferenciar as atividades que são retribuídas por
taxas e tarifas, pois ambos os critérios se encaixam nas taxas e nas tarifas.

A distinção, apesar do respeito
aos entendimentos abalizados em contrario,
nos parece residir na análise da natureza do serviço prestado, ou seja,
verificar se a atividade é inerente à soberania do Estado ou se  se trata de atividade que este não pode
deixar de exercer, sendo-lhe obrigatória. Em caso positivo, pouco importa a
denominação dada pelo legislador  ou o
regime jurídico pretendido, se estará frente à figura tributária da taxa.
Irrelevante quem efetivamente está prestando o serviço. Se o Estado  diretamente ou terceira pessoa, via delegação.
Pouco importa se a pessoa jurídica que está prestando a atividade essencial ao
Estado é de direito público ou privado.

Vale ressaltarmos que, não se
trata da superada compulsoriedade ditada pela súmula 545 do STF. Trata-se da
verificação da natureza da atividade, que, por ser própria  e específica do Estado, lhe é obrigatória, e
não como outrora era dito, que a obrigatoriedade da cobrança decorria do
aparelhamento do Estado para prestar a atividade.

Em amparo a este critério distintivo, a manifestação do Eminente
Min. Moreira Alves:

“O que importa, no caso, é
examinar a natureza do serviço prestado, para saber se é ele um serviço devido
pelo Poder Público(e, portanto, obrigatório para ele), ou se, apenas, este
pode, ou não, presta-lo, o que implica dizer que a prestação é facultativa para
ele, e conseqüentemente, se ele o presta, o particular tem, também, a faculdade
de usar, ou não, dele. Note-se que essa obrigatoriedade não é (a) a que  alude a sumula  545 (a de o Poder Público exigir o pagamento pelo simples fato de
o serviço ser colocado à disposição do particular), mas sim, a que decorre do
fato de que, se o serviço é propriamente público, pela circunstancia de ele,
por sua natureza mesma, ser  obrigatório
para o Poder Público (e, portanto, para o particular, já que está em jogo, em
primeiro plano, o interesse de toda a coletividade), este não pode ainda que
queira, dispensar dele o particular, e só pode exigir  como contrapartida de sua prestação, a Taxa, com todas as suas
restrições constitucionais.”[17]

Temos consciência  que o critério adotado para a diferenciação,
é  subjetivo, pois  em cada caso concreto vai se analisar se a
atividade é essencial ou não. Por isso devemos utilizar em conjunto com o
critério supracitado, outros critérios objetivos supletivos que possibilitem
diferenciar de forma mais dogmática. Portanto, devemos buscar  na Constituição estes critérios para
identificar a taxa e a tarifa de forma a restringir o subjetivismo do critério
da natureza da prestação. Acreditamos que estes critérios supletivos capazes de
dizer se uma atividade é essencial ou não a coletividade estão na Constituição,
devendo-se portanto analisar a atividade em concreto a luz  Magna Carta vigente.

Outros doutrinadores entendem que o critério buscado é do
tipo de atividade exercida. Se for
uma atividade econômica, tal como definida no artigo 173 da Constituição
Federal, será a mesma remunerada por tarifa; se for uma atividade  Pública, teremos taxa. Afirmando-se que :
“Se tratar de atividade  pública
(art.175) o correspectivo será taxa (art.145, II ); se  tratar-se de exploração de atividade
econômica (art.173 ) a remuneração far-se-á por tarifa”.[18]

Máxima Data Vênia,
defendemos o critério diferenciador cientifico correto, não deve ser rechaçado
pelos simples fato do subjetivismo aprioristico, pois se debruçarmos sobre a
constituição iremos obter respostas objetivas para o falso subjetivismo que o
critério da natureza da atividade  nos
leva a pensar a priori. Adotar o critério da atividade pelo simples fato da
dificuldade de obter a resposta de imediato as suas indagações, é errar duas
vezes. Errar por adotar um critério que adota como premissas conceitos
desvirtuados (entender que nenhuma atividade econômica não possa ser uma
atividade essencial e entender que toda atividade pública é essencial) [19]
e por adotar um conceito que não diferencia corretamente os institutos
jurídicos.

Não podemos perder de vista que
o objetivo do trabalho é diferenciar os institutos através do critério
material, e por isso, para que seja possível diferenciar taxa de tarifa faz
necessário tornar o aspecto material da taxa anteriormente citado, mais
completo. Portanto  podemos dizer que o
aspecto material do tributo em tela é:
a) exercer o poder de polícia;
b) Prestar serviços públicos essenciais à coletividade, oriundo da
soberania estatal; específicos e divisíveis ; e referiveis diretamente e
imediatamente ao contribuinte.

Depois de termos adotado um
critério capaz de distinguir preço público de
taxa, podemos elencar algumas características próprias da taxa e da
tarifa.

A fonte jurídica da taxa é a
previsão legal (princípio da legalidade), já a fonte de obrigação do preço
público é  a vontade da pessoa de
receber a prestação do serviço  prestado
pelo estado ou seus delegados. Portando a obrigação da tarifa é ex
voluntate, já  o da taxa é ex
legi.

Nos preços públicos os serviços
prestados geram vantagens e benefícios, já que o sujeito apenas terá vontade de
requerer o serviço se para ele advierem vantagens. Já na taxa, os serviços nem
sempre as atividades prestadas trarão consigo vantagens, as atividades
retribuídas via taxas são atividades essenciais para a coletividade, portanto
visa o bem da coletividade e não necessariamente este bem comum trará benefício
imediato ao sujeito que pagará a taxa (por exemplo às taxas oriundas das
atividades de polícia, geralmente não trazem benefícios ao contribuinte).

O regime adotado para reger a
atividade retribuída pela taxa é  o
regime de direito público, o regime tributário. Este regime gera segurança
jurídica, ele é pautado pelos princípios constitucionais, tributários e
administrativos. Já o regime adotado para reger a atividade retribuída pela
tarifa pode ser o regime de direito público e o de direito privado. O regime
público adotado por algumas atividades tarifarias, não é tão regido como o
adotado pelas atividades típicas de taxas. Nelas a retribuição de tarifa é
legitimada mediante lei. Já o regime privado adotado por algumas atividades
tarifarias não é totalmente liberal, pois o Estado, em maior ou menor grau, tem
a necessidade de interferir na fixação da tarifa .

Vale ressaltar que a receita
arrecadada pela tarifa é vinculada, afetada, destinada a manutenção do serviço
prestado. Já a receita oriunda da taxa, atualmente pode ou não ter uma veiculação.
A veiculação do produto arrecadado pela taxa não desnatura o tributo.
Portanto  a veiculação não é condição
para o conceito jurídico de taxa.

As demais características de
ambos os institutos decorrem das já citadas.

7. Taxa e
Preço Público; Pedágio

Existe uma grande discussão
sobre a natureza jurídica do pedágio na doutrina. Uma corrente entende que o
pedágio teria natureza de taxa, outra entende que  teria natureza jurídica de tarifa. Uma terceira corrente entende
que o pedágio seria uma espécie de tributo diferenciado da taxa, contendo
características semelhante às das taxas e às das tarifas.

Seguindo o entendimento lógico defendido no texto, nós nos
coadunamos com a terceira corrente. Fica claro que a Constituição de 1988, ao
se referir a pedágio, esta entende que o mesmo é um tributo. Diz o referido
texto que é vedado “União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos
interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela
utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Portanto, a Carta
Política de 1988 define, com solar clareza, que pedágio é tributo. Do
contrário, a ressalva não teria sentido algum. Entendimento este  que coaduna com as correntes modernas de
interpretação, as quais partem da Constituição para solucionar problemas
infraconstitucionais.

É de clareza solar também que o
pedágio não é Imposto e nem Contribuição de Melhoria, segundo os critérios
diferenciadores citados em tópicos anteriores. Vale  lembrar que pedágio também não é tarifa, pois esta não é tributo.
Portanto pedágio só poderia ser uma taxa ou um tributo sui generes.

Não podemos perder de vista que o objetivo do trabalho é
diferenciar os institutos através do critério material, e por isso, para que
seja possível diferenciar taxa de pedágio faz necessário fazer uma análise
comparativa dos aspectos materiais de ambos. Tomando como paradigma  o aspecto material da taxa anteriormente
citado ( a- exercer o poder de polícia;
b- prestar serviços públicos essenciais à coletividade, oriundo da
soberania estatal; específicos e divisíveis; e referiveis diretamente e
imediatamente ao contribuinte.), observamos que a atividade prestada pelo
estado no pedágio, ou seja, possibilitar o uso de estradas conservadas, não é
essencial para a soberania estatal, não sendo portanto uma taxa.

O pedágio tem contornos
semelhantes ao da taxa e ao da tarifa. É um tributo, e portanto deve ser
pautado pelos princípios tributários. Pode ser cobrado por concessionária, ou
seja, delegado do Poder Público. O regime jurídico se assemelha ao  regime jurídico público flexível das
tarifas. Sem deixar de ter um controle estatal. Cobra-se apenas pela utilização
efetiva das rodovias conservadas, ainda que sob o errôneo regime de
direito privado pautado na lógica de mercado, distorção que cabe ao Judiciário
corrigir, se vier a ser provocado à luz do novo texto constitucional, impondo
ao menos limites e um efetivo controle estatal, como é feito nas atividades
tarifárias regidas pelo direito privado.

Portanto chegamos a conclusão
que o pedágio é um tributo sui generes, que se assemelha a taxa.

8. Conclusão

Ao decorrer do texto buscamos adjetivar o aspecto
material, para que esse fosse capaz de fazer a distinção entre a taxa e qualquer
outro instituto tributário.

Fica claro, portanto, que o aspecto material da taxa é: a)
Exercer o poder de polícia; b) Prestar serviços públicos essenciais à
coletividade, oriundo da soberania estatal; específicos e divisíveis; e
referiveis diretamente e imediatamente ao contribuinte. Ele contém  os critérios da essência da atividade;
divisibilidade e especificidade: referibilidade imediata e direta,  diferenciadores da tarifa, do imposto, e da
contribuição em melhoria respectivamente. Supomos, diante do exposto, ter
alcançado o objetivo deste trabalho: traçar um critério delimitador  da taxa, capaz de colocar uma pá de cal nas
controvérsias doutrinarias e jurisprudenciais sobre o assunto.

 

9. Bibliografia

PEREIRA,Caio Mario da Silva, Responsabilidade Civil
5º ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1998.

AMARO, Luciano da Silva, Direito Tributário brasileiro,
3º ed; São Paulo; Saraiva, 1999.

MORAES, Bernardo Ribeiro de,. Doutrina e Prática
das Taxas. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 1976.

MACHADO, Hugo de Brito. Impostos, in: NASCIMENTO,
Carlos Valder do. Comentários ao Código Tributário Nacional. Rio de Janeiro:
editora Forense, 1997.

GASPARINE, Diógenes, Direito Administrativo,  2º ed.. São Paulo: Saraiva, 1992.

MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito
Tributário,  20º ed.. São Paulo:
Malheirros Editores, 2001

NOVELLI, Flávio Bauer. Taxa – Apontamento sobre o seu conceito jurídico. Revista de
Direito Tributário, nº 59, São Paulo: Malheiros.

Notas: