O Estado Democrático de Direito passa por uma grave crise, oriunda da incapacidade do Poder Judiciário de oferecer às partes soluções rápidas, certas e justas nos conflitos de interesses.
A despeito da imensa gama de direitos consagrados, a deficiência do Judiciário tem produzido nos cidadãos brasileiros um sentimento de impotência no exercício de tais direitos, de incapacidade de realização dos mesmos, de insegurança jurídica, que tem levado a muitos socorrer-se de outras vias nos embates litigiosos.
Na busca de uma solução que garanta a realização do valor segurança jurídica e, ao mesmo tempo, prestação jurisdicional ágil, foram estudadas várias alterações processuais, sendo algumas já legisladas, dentre elas, a “súmula vinculante”.
Surge a “súmula vinculante”, portanto, no contexto de uma prestação jurisdicional ineficiente, incapaz de dar aos cidadãos soluções que sejam ágeis e ao mesmo tempo representem segurança jurídica, conforme assinala o Ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira:
“O estudo da jurisprudência vinculante, hoje presente no plano internacional, e com ênfase no campo nacional, insere-se tanto na dicotomia certeza-progresso do Direito, tema admiravelmente desenvolvido, dentre outros, pelo Prof. Vasquez Sotelo1, como também na macroscópica problemática do que se convencionou chamar “crise da Justiça”, fenômeno, aliás, que se apresenta em maior ou menor intensidade, em todos os Países e que se tem agravado consideravelmente no mundo contemporâneo.”[1]
Assim, as “súmulas vinculantes” nascem no âmbito do Poder Judiciário com o objetivo de abrandar uma grave crise, oriunda das deficiências de um Poder que tem se mostrado incapaz de oferecer à sociedade as soluções que ela precisa. Mostra-se como um remédio de eficácia contida, encarado, contudo, por muitos, como um verdadeiro milagre, capaz de reduzir sobremaneira o quadro processual hoje encontrado na Justiça Brasileira.
Cabe ressaltar que anteriormente as “súmulas vinculantes” já existiam as chamadas “súmulas predominantes de jurisprudência”. Convivendo ambas na atualidade, as funções são distintas.
Editadas por vários Tribunais e, especialmente, pelos Tribunais Superiores, encarregados do julgamento em último grau de matérias de natureza Constitucional (Supremo Tribunal Federal) e Federal (Superior Tribunal de Justiça), as “súmulas predominantes de jurisprudência” não exercem força vinculante, mas apenas persuasiva, ou seja, servem como norte na orientação dos julgadores, bem como para as partes.
Assim, para ambos os institutos, “súmulas vinculantes” e “predominantes de jurisprudência”, é válido dizer que “não são o resultado de vontade unilateral e autoritária, mas o resultado de um processo em que o discurso do convencimento foi livremente usado, até sua aceitação por uma maioria”[2].
Contudo, enquanto nas “súmulas vinculantes” a vinculação é obrigatória, ou seja, há maior nível de estagnação do convencimento do magistrado; nas “súmulas predominantes de jurisprudência” o exercício é de uma força horizontal, que nasce por força da unificação de jurisprudência em um Tribunal determinado, sujeita, portanto, há um menor grau de extratificação, posto não ser de aplicação obrigatória pelo julgador.
Instituída em 1963 pela reforma regimental realizada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a “súmula predominante de jurisprudência”, uma criação genuinamente brasileira, também teve por fim a redução do número de recursos, de modo a permitir uma prestação mais ágil e, ao mesmo tempo, garantir maior segurança jurídica.
Ocorre, contudo, que a edição de súmulas foi bastante reduzida. De fato, se em março de 1964 foram publicadas no Diário Oficial da União 370 súmulas aprovadas em Sessão Plenária realizada em 13-12-63, de lá para cá foram editadas apenas 366. Ou seja, em cerca de 43 anos, foram editadas apenas 366 súmulas pelo Supremo Tribunal Federal, cerca de 8 súmulas por ano, um número bastante reduzido.
Esse breve intróito tem por fim apenas posicionar o leitor quanto a origem dos institutos “súmula predominante de jurisprudência” e “súmulas vinculantes” no âmbito do Poder Judiciário. A definição dos institutos e o enfoque de suas diferenças têm por fim traçar um paralelo entra a realidade desses no universo do processo judicial e no âmbito do processo administrativo fiscal. Isto porque, em agosto do corrente ano começam a viger as 15 Súmulas “predominantes de jurisprudência” editas pelos Conselhos de Contribuintes, órgão voltado para o julgamento dos processos administrativos federais.
Os Conselhos de Contribuintes são órgão de julgamento em Segunda Instância nos processos administrativos fiscais federais. Responsáveis pela avaliação da legalidade do lançamento relativo a tributos federais, excetuadas as contribuições sob encargo do INSS, seu longo processo de maturação e a especificidade das questões examinadas, impulsionaram e projetaram a nível nacional e internacional a respeitabildade de suas decisões.
Aliás, a qualidade das decisões do Conselho de Contribuintes federal vem sendo confirmada por reiteradas citações de seus acórdãos pelos Ministros dos tribunais superiores e pelos Desembargadores dos tribunais regionais.
Os Conselhos de Contribuintes são divididos em três Casas, o Primeiro, o Segundo e o Terceiro Conselho de Contribuintes, sendo o Primeiro Conselho de Contribuintes composto por 8 Câmaras, o Segundo por 4 Câmaras e o Terceiro por 3 Câmaras.
Essa divisão tem por fim acentuar ainda mais a especialidade em matérias, sendo cada Conselho responsável por julgamento de processos relativos a tributos federais distintos. Por exemplo, o Primeiro Conselho de Contribuintes é responsável pelo julgamento apenas e tão-só de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Imposto de Renda Pessoa Física e Imposto de Renda na Fonte.
É patente, portanto, a carga de especialização dos órgãos julgadores, o número infinitamente menor de diversificação dos litígios em debate considerando o âmbito do processo judicial e, dessa forma, é considerável o grau de segurança jurídica e de agilidade na solução dos litígios que essas Casas Administrativas podem oferecer aos contribuintes.
De fato, se no âmbito Judicial temos Tribunais espalhados por todo o Brasil, com o mais diverso número de questões sendo abordadas, resolvidas, no âmbito administrativo fiscal não há essa realidade. Ou seja, a realidade do processo judicial e do processo administrativo fiscal federal é absolutamente díspar no que respeita ao volume e especificidade das questões discutidas.
O enfoque no processo administrativo fiscal federal é apenas para a área tributária federal. Ou seja, por mais diversidade de tributos e normas envolvidas nos litígios, a matéria sob enfoque é única, tributos federais, de forma que o universo de demandas resta sobremaneira reduzido.
O número reduzido de processos, noutra ponta, tem alicerce na especificidade das partes envolvidas. De fato, o acesso ao processo administrativo fiscal federais é garantido apenas aos cidadãos contribuintes de tributos federais, e a parte adversa é sempre a Fazenda Nacional.
Neste espeque, vê-se que conquanto haja salutares razões para a introdução no âmbito judicial das “súmulas predominantes de jurisprudência” ou das “súmulas vinculantes”, essas razões deixam de existir na realidade do processo administrativo fiscal federal.
Dado o grau de especialização, o número de partes envolvidas, de órgãos julgadores e de questões a serem examinadas, não há que se falar no processo administrativo fiscal federal em insegurança jurídica ou até mesmo em ausência de agilidade.
As estatísticas dos Conselhos de Contribuintes deixam evidente que o número de produção de decisões tem sido bastante alto, considerando que há apenas uma reunião mensal. Os números divulgados informam que no Primeiro Conselho de Contribuintes, no ano de 2005, foram julgados 5.392 processos, sendo proferidos 1.909 despachos. Considerando que há apenas uma reunião mensal, as estatísticas revelam uma alta taxa de produtividade que contrastada ao número de processos distribuídos revela grande agilidade dos órgãos julgadores.
Desta forma, a crise jurisdicional hoje enfrentada não resvala no processo administrativo fiscal federal, que se apresenta com um procedimento seguro, ágil, capaz de garantir aos contribuintes uma solução rápida e uniforme para os litígios postos a debate.
A despeito da ausência de comunhão de deficiências entre o processo administrativo fiscal federal e o processo judicial, desde 1998 foi prevista também nos Conselhos de Contribuintes a possibilidade de criação de “súmulas de jurisprudência”. De fato, já quando da elaboração do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, em 15 de março de 1998, inseriu-se no artigo 29 a seguinte permissão:
“Art. 29. As decisões reiteradas e uniformes dos Conselhos serão consubstanciadas em súmula, de aplicação obrigatória pelo respectivo Conselho.
Parágrafo único. A súmula, observadas as disposições do artigo seguinte, será publicada três vezes no Diário Oficial da União, entrando em vigor a partir do trigésimo dia da última publicação”.
Com base no referido dispositivo, recentemente foram aprovadas 15 súmulas pelo Primeiro Conselho de Contribuintes, aos quais começaram a viger já nas sessões de julgamento do mês de agosto do corrente ano.
Considerando a realidade posta acima, surgem as seguintes questões:
1.Qual a utilidade do uso de súmulas no âmbito do processo administrativo fiscal se não se enfrenta neste a realidade de quebra de segurança jurídica e lentidão na oferta da solução final?
2.Por que usar dessa solução jurisdicional numa realidade tão diversa quanto a do processo administrativo fiscal federal, considerando que o que está em exame é a legalidade do ato de lançamento, ou seja, do ato de imposição tributária?
3.O uso de súmulas no processo administrativo fiscal federal não poderia acabar por mitigar a realização plena dos princípios da tipicidade estrita e sua decorrência, princípio da verdade material?
Como posto acima, devido a especificidade das partes envolvidas e litígios examinados, a realidade do processo administrativo fiscal federal e do processo judicial é diferente. Neste ponto, é evidente a discrepância acentuada no que tange ao volume de litígios submetidos à análise nos dois tipos de processos, e, em consequência, a disparidade de resultados no que toca a agilidade e segurança jurídica.
O corte epistemológico realizado no universo do processo administrativo fiscal federal é sobremaneira reduzido, o que permite ao julgador um nível de aprofundamento muito maior nas questões, o que, evidentemente, colaborar para soluções mais ágeis, posto o grau de conhecimento dos litígios em debate.
Verifica-se, portanto, que as razões que conduziram a criação do instituto das “súmulas predominantes de jurisprudência” no âmbito judicial, não encontram paralelo no âmbito do processo administrativo fiscal federal.
Por outro lado, como assinala Paulo de Barros Carvalho:
“O princípio da legalidade rege, severamente, toda a atividade administrativa do Estado. Os atos administrativos exarados pelos agentes públicos mantêm-se dentro dos estritos termos da lei, assim os de competência vinculada, como os discricionários, em qualquer setor do vasto campo de sua atuação. Em matéria tributária, terreno sobremodo delicado, por tocar direitos fundamentais dos administrados, quais sejam o direito de propriedade e o de liberdade, as normas que disciplinam a atividade administrativas são especialmente rígidas, com seus motivos capitais regulados por expedientes que devem guardar cabal aderência aos mandamentos que o direito positivo institui. Nenhum ato pode ser praticado sem autorização expressa da lei e o funcionário não dispõe de liberdade de ação para inovar o quadro das providências legalmente possíveis”[3].
De fato, em razão do “permanente estado de ameaça gerada pela potencialidade objetiva da prática de ato administrativo fiscal dirigido ao contribuinte”[4], no processo administrativo fiscal federal vigem os princípios da tipicidade estrita e verdade material.
Assinala Marcelas Fortes de Cerqueira que:
, “No Direito Público, o primado da legalidade experimenta uma leitura ainda mais rigorosa. À Administração Pública somente será lícito atuar nos estritos limites da lei. O art. 5, II da Constituição da República encerra para o Estado um dogma fundamental, que lhe impede de atuar quando a lei não lhe expressamente autorize. A atividade administrativa é sub-legal, devendo ser desempenhada rigorosamente debaixo da lei, com o intuito de fielmente cumpri-la.
No campo do Direito Tributário o apego à legalidade é ainda maior. Tal princípio é limite intransponível à atuação do Fisco, que não poderá exigir ou majorar tributo sem que lei o estabeleça, a teor do art. 150, I da CF/88. (…)
No Direito Tributário há de falar-se em estrita legalidade, na medida em que, para que possa ser cobrado tributo, não basta uma lei em sentido formal, emanada pelo Poder Legislativo, mas também necessário que esta mesma descreva abstratamente todos os elementos essenciais do tributo, quais sejam: hipótese de incidência, sujeitos ativo e passivo, base de cálculo e alíquota”[5].
Verifica-se, portanto, que a atividade produzida pelos órgãos julgadores no âmbito do processo administrativo fiscal é diversa daquela existente no processo judicial. É que como a atividade de julgamento respeita ao exame de legalidade do lançamento tributário, vige neste processo o princípio inquisitório e, ainda, da verdade material. Neste sentido, confira-se lição de Alberto Xavier:
“O procedimento tributário de lançamento tem como finalidade central a investigação dos fatos tributários, com vista à sua prova e caracterização; respeita à premissa menor do silogismo de aplicação da lei.
Como, porém, proceder à investigação e valoração dos fatos?
A este quesito a resposta do Direito Tributário é bem clara. Dominado todo ele por um princípio da legalidade, tendente à proteção da esfera privada contra os arbítrios do poder, a solução não poderia deixar de consistir em submeter a investigação a um princípio inquistório e a valoração dos fatos a um princípio da verdade material14.
Com efeito, de entre os caracteres gerais que se podem individualizar neste tipo de procedimento sobressai, desde logo, a sua natureza marcadamente inquisitória, no que toca às provas e ao bojeto processual. Na verdade, nenhuma das manifestações que pode assumir o princípio dispositivo tem qualquer relevo no campo do Direito Tributário”[6].
Ora, como compatibilizar o princípio inquistório, da indisponibilidade e da verdade material com o uso de súmulas? Qual seria a aplicabilidade das súmulas num terreno em que está adstrito o julgador ao exame incansável da legalidade do lançamento? Poderia invocá-las para deixar de analisar os argumentos invocados pelo contribuinte?
Estas parecem não ter sido preocupações invocadas quando da submissão das súmulas a apreciação pelo Primeiro Conselho de Contribuintes. De certo, não houve qualquer debate em torno da necessidade, conveniência e até mesmo legalidade da aplicação de súmulas no âmbito do processo administrativo fiscal federal. Digo legalidade porque o simples fato de estar prevista a possibilidade de edição no art. 29 do Decreto nº 70.235/72, não significa que foi realizada a avaliação ou contraposição deste dispositivo frente ao princípios acima indicados e mais, ao princípio da tipicidade estrita.
Um dos Enunciados que se pretendeu aprovar, a saber, o Enunciado de nº 06, encerrava matéria com contornos nitidamente atinentes ao exame dos fatos apresentados nos autos. De fato, confira-se o teor do enunciado:
Na presunção relativa de omissão de receita ou de rendimentos prevista no artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, cabe ao sujeito passivo o ônus da prova da origem dos depósitos bancários.
Felizmente referido Enunciado não foi aprovado pelos Conselheiros para se tornar súmula de jurisprudência. E as razões invocadas na manifestação de discordância do Conselheiro Wilfrido Augusto Marques tem exatamente por razão de ser o afastamento de indagações importantes nos julgamentos dos recursos submetidos aos Conselhos. De fato, no mais das vezes os julgamentos que envolvem lançamento de Imposto de Renda Pessoa Física ou Jurídica com base em infração de omissão de receita calcada em depósitos bancários, envolvem questões atinentes a base de cálculo encontrada pela fiscalização. A preocupação é se foram extirpadas simples transferência, se foram consideradas as justificações apresentadas pelo contribuinte, se cuida-se de conta-corrente mantida em conjunto com cônjuge e tantas outras.
Ora, a aplicação de súmula viria a afastar o exercício de tais indagações nos julgamentos dos recursos submetidos ao Primeiro Conselho. A resposta seria sempre desfavorável ao sujeito passivo, tomada por atalho formal, em desapego à imposição do processo administrativo, de que a verdade material seja sempre buscada.
Felizmente no Enunciado nº 06, posto a exame na Sessão Plenária do Primeiro Conselho de Contribuintes, reluzia a existência de aspectos fáticos e jurídicos a serem examinados no processo, sendo afastada a aprovação da súmula. Contudo, em vários dos enunciados apresentados haverá certamente a estratificação, o engessamento de exame, incompatíveis com a realidade do processo administrativo fiscal tributário.
Urge, portanto, que seja posto em debate as questões acima alinhavas, que sejam estas consideradas antes da aplicação de qualquer das Súmulas aprovadas pelo Primeiro Conselho de Contribuintes, as quais transcreve-se abaixo:
Súmula 1ºCC nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
Súmula 1ºCC nº 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Súmula 1ºCC nº 3: Para a determinação da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e da Contribuição Social sobre o Lucro, a partir do ano-calendário de 1995, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízo, como em razão da compensação da base de cálculo negativa.
Súmula 1º CC nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais.
Súmula 1º CC nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral.
Súmula 1ºCC nº 6: É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte.
Súmula 1ºCC nº 7: A ausência da indicação da data e da hora de lavratura do auto de infração não invalida o lançamento de ofício quando suprida pela data da ciência.
Súmula 1ºCC nº 8: O Auditor Fiscal da Receita Federal é competente para proceder ao exame da escrita fiscal da pessoa jurídica, não lhe sendo exigida a habilitação profissional de contador.
Súmula 1ºCC nº 9: É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário.
Súmula 1ºCC nº 10: O prazo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos.
Súmula 1ºCC nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
Súmula 1ºCC nº 12: Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção.
Súmula 1ºCC nº 13: Menor pobre que o sujeito passivo crie e eduque pode ser considerado dependente na Declaração do Imposto de Renda da Pessoa Física, desde que o declarante detenha a guarda judicial.
Súmula 1ºCC nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.
Súmula 1ºCC nº 15: A base de cálculo do PIS, prevista no artigo 6º da Lei Complementar nº 7, de 1970, é o faturamento do sexto mês anterior.
Informações Sobre o Autor
Tatiana Zuconi Viana Maia
Advogada especialista em Direito Tributário pelo IBET, integrante do escritório Wilfrido Augusto Marques Advogados Associados
