Contratos bancários: conceito, classificação e características

Resumo: O artigo analisa os contratos bancários. Primeiro
seu conceito, que é assunto árduo e que encontra dificuldades na doutrina.
Depois as classificações normalmente apresentadas dos contratos bancários, com
relevo para a que os divide em típicos e atípicos. Após isso, o texto relaciona
e aborda as principais características dos contratos bancários.

1.
Conceito dos contratos bancários;

As operações bancárias se dão por meio dos
contratos bancários. O contrato bancário, como todo contrato, é um fato jurídico.
E dentro do gênero fato jurídico, normalmente[1] é
enquadrado especificamente como negócio jurídico.[2]
Deste modo, dentro do âmbito das operações bancárias, os contratos bancários
funcionam como seu esquema jurídico, como fato jurídico propulsor da relação
jurídica obrigacional bancária, engendrando direitos subjetivos e deveres
jurídicos.

Conceituar contrato bancário implica dar-lhe sua
nota essencial, suficientemente restrito para o distinguir dos demais contratos
civis e comerciais, e suficientemente amplo para abarcar todas as atividades
historicamente incluídas no rol bancário. É tema árduo pois, em essência,
reflete dificuldade de mesma natureza daquela que sempre se encontrou para
distinguir os contratos comerciais dos civis, porém agora mais avante, para
distinguir contratos bancários dos comerciais e civis.

Não há unanimidade entre os autores. Sérgio Carlos
Covello[3]
localiza a questão afirmando que se podem adotar dois critérios fundamentais na
conceituação dos contratos bancários: 1) o critério subjetivo, sendo contrato
bancário aquele realizado por um banco; 2) o critério objetivo, pelo qual é
contrato bancário aquele que tem por objeto a intermediação do crédito.

Os dois critérios sozinhos são insuficientes, como
nota o autor: o primeiro porque o banco realiza contratos que não são
bancários, como de locação, prestação de serviços, bancários, etc; o segundo
porque o particular também pode realizar operação creditícia sem que se
configure como bancária. Adota, então, uma concepção sincrética, recorrendo aos
dois critérios, para conceituar o contrato bancário como “[…] o acordo entre Banco e
cliente para criar, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto a
intermediação do crédito.”[4]

Dornelles da Luz adota a definição de contrato
bancário de Garrigues, como um “[…]
negócio jurídico ‘concluído por um Banco
no desenvolvimento de sua atividade profissional e para a consecução de seus
próprios fins econômicos.’”[5]
Adota o autor o critério subjetivo para definição, incluindo as atividades de
prestação de serviços bancários que no conceito objetivo-subjetivo de Covello
restavam excluídas.

Isto porque, observa Dornelles da Luz, o banco
múltiplo não pode ser confundido com o antigo banco comercial, pois o
desenvolvimento histórico conduziu a uma diversificação da atividade bancária,
havendo hoje três tipos de contratos bancários: de moeda e crédito, mistos de
crédito e serviço, e de prestação de serviços. A exigência do critério objetivo
por Covello, deste ângulo, torna-se excessiva, pois exclui do rol dos contratos
bancários atividades historicamente incorporadas pelos bancos em sua evolução,
que são os contratos de prestação de serviços como o de caixa de segurança,
custódia de bens, operações de cobrança, etc. Realmente estes contratos, que não
raro vinculam-se às operações de crédito de modo acessório, parecem ter
adquirido notas e peculiaridades de modo a merecerem o tratamento especial das
normas bancárias.

Se, por um lado, a conceituação meramente subjetiva
não é suficiente, como pontuara Covello, pois o conceito englobaria contratos
realizados pelo banco de natureza evidentemente não bancária (como de trabalho,
locação, compra e venda, etc.), por outro lado, a solução científica também não
parece residir em seu critério objetivo. Parece, sim, adequada, a utilização do
critério subjetivo com um “plus”, sendo contrato bancário aquele em que o
sujeito banco atua como comerciante, no exercício da mercancia enquanto
profissão habitual (excluindo-se os contratos sem as notas da habitualidade, profissionalidade
e comercialidade).[6]

Neste sentido se direciona Rodrigues Alves, após
criticar a conceituação com base no critério puramente subjetivo: “[…] em verdade, há operação bancária se existe suporte fático que se
traduz empiricamente em atividades nas quais o banco opera com o cliente,
atendendo-se ao fim comercial do banqueiro.”[7]

2.
Classificação dos contratos bancários;

Posto o conceito de contrato bancário, cumpre
classificá-lo. Há diversas classificações dos contratos bancários, sendo a
primeira e mais importante a que os divide em contratos bancários típicos e
contratos bancários atípicos. [8]

Os contratos bancários recebem o adjetivo típico
quando se realizam para o cumprimento da função creditícia dos bancos (operação
bancária típica, de crédito), e quando típicos se subdividem em ativos e
passivos, conforme assuma o banco, respectivamente, a posição de credor ou
devedor da obrigação principal. São atípicos os que o banco realiza para
prestação de serviços (operação bancária atípica).[9]

Contudo, há também uma terceira
classe de contratos, notada pelo mestre Dornelles da Luz[10]
(ignorada pela grande maioria dos autores), que é uma categoria mista entre
típicas e atípicas, sendo operações que envolvem créditos e serviços, e que
assumem caracteres próprios que as distinguem das outras duas categorias.

Duas espécies de obrigações costumam
permear os contratos dos bancos múltiplos: de dar e de fazer. Os contratos
típicos, isto é, de crédito, armam-se em estabelecer obrigações de dar dinheiro
(moeda). Já os contratos atípicos, isto é, de mera prestação de serviços,
contêm obrigação de fazer que vincula o banco. E nos contratos mistos, que
envolvem créditos e serviços, como intermediação bancária no pagamento
(pagamento e cobrança), intermediação bancária na emissão e venda de valores
mobiliários, e no crédito documentário, assume o banco obrigações de fazer
(prestação de serviço no recebimento e/ou pagamento de terceiro), as quais têm
inerentes obrigações de dar, sendo a obrigação primeira e principal a de fazer.

A definição que traz Rodrigues Alves
da operação bancária, a qual parece acertada, não exclui do âmbito desta as
atividades bancárias secundárias. Enquanto as atividades principais concernem
ao recolhimento e distribuição do capital, as secundárias aparecem quando o
banco age na função que não lhe é típica, ou seja, que não é a intermediação na
circulação do dinheiro. Nas atividades secundárias também podem estar presentes
os interesses bancários, de modo mediato, constituindo-se meio para a realização
da atividade principal, v.g., através da captação de clientela.

Covello, em consonância com sua
definição de contrato bancário, não traz a classificação em contratos bancários
típicos e atípicos. É claro, porquanto, em sua definição, submeteu os contratos
a um requisito objetivo muito estrito, restritivo, para que se configurem
enquanto bancários. Só são bancários os que versam sobre o crédito. Deste modo
desaparece a figura do contrato bancário atípico.

A atuação bancária se desenvolve, na
sua esmagadora parte, em importância e quantidade, sobre os contratos típicos.
Estes, como mencionado, podem ser ativos e passivos, conforme o banco assuma,
respectivamente, posição de credor ou devedor da obrigação principal, isto é, o
pólo ativo ou passivo. As operações passivas têm por objeto a captação de
recursos junto à coletividade, pelo banco, dos quais necessita para processar
sua atividade. Já nas operações ativas os bancos concedem crédito aos clientes
com recursos arrecadados de outros clientes mediante as operações passivas.

Os contratos de crédito, ou
contratos típicos, assumem, além da classificação em ativos e passivos, outras
classificações, segundo doutrina liderada por Garrigues:

a) segundo a natureza do devedor,
pode ser público ou privado, valendo aqui a crítica de Dornelles da Luz[11],
segundo quem o crédito é público ou privado segundo sua fonte, de recursos
públicos ou privados, e não segundo o devedor;

b) segundo a duração, em de curto,
médio e longo prazos, devendo-se considerar a possibilidade de renovação ou
prorrogação, mas sendo em princípio: de curto prazo o de liquidez, normalmente
para capital de giro, de até 360 dias, mais freqüentemente realizado até 120
dias; de médio prazo vai até cinco anos e tem variadas destinações, não se
dando pesadas imobilizações; e o de longo prazo normalmente é de investimentos
pesados, de lenta maturação, exigindo tempo de carência para ter retorno
financeiro, excedendo cinco anos;

c) segundo a natureza da garantia,
real (sobre bens móveis e imóveis) e pessoal (sobre o patrimônio todo de uma
pessoa de confiança do garantido);

d) segundo o destino dos bens
financiados, de produção e de consumo.

Covello[12]
classifica também o contrato de crédito em nacional e internacional, segundo a
posição das partes contratantes, sendo regidos por normas de um ou mais de um
país. Aponta  também uma classificação do
contrato de crédito privado (ou de o crédito destinado a particular), podendo
ser:

a) individual, ou pessoal, quando
concedido a certas pessoas que, embora não tenham grande patrimônio, têm
condições de honrar o compromisso pela estabilidade da profissão, fazendo o
banco uma avaliação da confiança que pode ter no indivíduo com seu
“levantamento cadastral”, sendo não raro este crédito (contrato de crédito, na
verdade) um crédito de consumo, destinado à aquisição de bens e serviços;

b) comercial, que visa a estimular o
comércio, produção e venda de bens;

c) industrial, que não difere do
comercial, mas é de longo prazo normalmente, fornecido por bancos de
investimentos;

d) agrícola, modalidade importante,
que estimula a agricultura;

e) marítimo, estimulando a construção naval e
compra e venda de navios.

3.
Características dos contratos bancários

O contrato bancário tem
peculiaridades que justificam sua disciplina diferenciada. Com efeito, como
nota Orlando Gomes, “Os esquemas
contratuais comuns, quando inseridos na atividade própria dos bancos, sofrem
modificações sob o aspecto técnico, que determinam alterações em sua
disciplina.”[13]

As características do contrato bancário,
muito relacionadas umas com as outras, podem ser assim pontuadas:

3.1
Instrumento de crédito;

O contrato bancário é instrumento de
operação de crédito. O contrato bancário, em sua grande maioria, é de crédito,
e daí assume várias outras características, decorrentes desta, apontadas por
Covello[14]:
1) envolve confiança, pois de um lado o banco averigua a vida do cliente, e de
outro deve haver rígido controle do Poder Público sobre a instituição
financeira, vindo esta a inspirar a confiança da coletividade; 2) envolve
prazo, que é o tempo que medeia prestação e contraprestação (esta é diferida, e
não imediata); 3) envolve juro ou interesse, que é o preço de cada unidade de
tempo em que se dilata o pagamento de um crédito; 4) envolve risco, inseparável
da operação de crédito, seja risco particular (relativo a uma pessoa ou
operação), geral (relativo a acontecimentos gerais que envolvem toda a nação ou
até várias nações) ou corporativo ou profissional (relativo a um setor, uma
classe ou uma profissão qualquer);

3.2
Rígida contabilidade;

O contrato bancário implica rígida
contabilidade. Todos os contratos bancários, em função de em sua maioria
lidarem com o crédito (pecuniaridade), são rigorosamente contabilizados, o que
permite o controle da atividade bancária. Afirma Rizzardo que há a “[…] contabilização de todos os valores que ingressam e saem do banco, com a
escrituração, de modo a não permitir margem de dúvidas quanto ao seu montante,
ao vencimento, aos encargos inerentes e às amortizações.”[15]

Os assentos de contabilidade,
segundo Covello[16],
são anotações que permitem comprovação imediata da operação realizada, porque
os contratos bancários não podem ficar circunscritos aos esquemas
tradicionalmente seguidos nas matérias civil e comercial. Tais anotações são de
indiscutível valor probatório, dada a escrupulosa contabilidade bancária e a
presumível imparcialidade. Adverte Covello que, “Como assevera Garrigues, ‘os Bancos não realizam anotações em seus
livros com fins de prova, e, por outra parte, uma contabilidade que não fora
correta seria praticamente impossível de suportar, pois qualquer artifício ou
alteração repercutiria no conjunto do sistema’.”[17]

3.3
Complexidade estrutural e busca de simplificação;

O contrato bancário revela uma
complexidade estrutural e busca simplificação. A complexidade é, para Rizzardo,
“[…] outra nota das operações bancárias, em razão do surgimento constante de
novas relações econômicas entre o banco e os usuários, exigindo operações cada
vez mais sofisticadas e complexas, não apenas no sentido de atualizar a
escrituração, mas de acompanhar as contínuas modificações que ocorrem no mundo
dos negócios.”[18]

Devido a esta complexidade grande, e
a serem realizados em grande escala (em massa), coloca-se a busca por uma
simplificação dessas operações, despontando isto também como característica.[19] É
neste sentido que se adotam documentos e títulos de crédito pelos quais se
substitui o controle de uma situação jurídica material pelo de uma situação
jurídica meramente formal.

3.4
Profissionalidade e comercialidade;

O contrato bancário é realizado com
profissionalidade e comercialidade. Outra característica é a profissionalidade[20],
pois exerce o banco tais contratos como profissão. E mais, é atividade
comercial[21]
(bancária como espécie, mas comercial como gênero – afinal, a atividade
bancária é uma especialização da comercial), sendo tais contratos atos de
comércio, até por cominação legal.[22]
Sua atividade envolve intermediação, habitualidade e lucro. Esta
característica, como já se notará em oportunidade posterior, permite a
aplicação das normas comerciais em derrogação parcial das civis.

3.5
Informalidade;

No contrato bancário prevalece a
informalidade. Quanto à forma, como assevera Pontes de Miranda, “Não há resposta ‘a priori’ às questões. A forma
é a que tem de ter a espécie de negócio jurídico.”[23]

Sabe-se que normalmente não se exige
que a forma integre necessariamente a substância do ato. É o que afirma
Dornelles da Luz. Para este, “Aliás, a
informalidade crescente dos contratos do mercado financeiro é uma
característica da atualidade, a maior parte dos quais materializam-se em fichas
gráficas. A informatização e o uso do telefone têm propiciado movimentação de
contas, aplicações em papéis […].[…]. A agilidade do mercado financeiro e o alto grau de concorrência têm
produzido essa inovação.”[24]

Arnoldo Wald afirma que o Direito
Bancário contemporâneo tem por características a padronização, utilização da
informática e formalismo. Mas utiliza o termo “formalismo” no sentido de
“fôrmas”, pois os contratos bancários são realizados padronizadamente, sendo
contratos de adesão. Ressalta que os mecanismos utilizados são “rápidos,
simples e seguros”, destacando o importante papel que os computadores têm
realizado ultimamente.[25]

3.6
Sigilo;

Há como dever intrínseco ao contrato
bancário o dever jurídico de sigilo. Outra característica, ressaltada por
Covello[26],
é o caráter sigiloso dos contratos bancários. O banco assume informações
confidenciais no trato com os clientes, sendo-lhe imposto o dever de discrição,
sigilo. É verdadeiro dever jurídico de sigilo profissional. Os contratos
bancários, sejam típicos ou atípicos[27],
trazem o dever de sigilo, pelo art. 38 da lei n° 4.595/64: “As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações
ativas e passivas e serviços prestados.”

Várias teorias procuram explicar o
caráter sigiloso. A contratual afirma surgir do contrato, pois certas
disposições, mesmo que não expressas, se pressupõem, como a do sigilo bancário
se pressupõe frente à estrutura da operação bancária. É teoria bastante aceita,
reforçada pela tese de que no contrato bancário estão os elementos do contrato
de mandato, devendo o banco mandatário agir com diligência e discrição.

Outra teoria é a de Direito
Comercial, pois enquanto atos de comércio as operações bancárias se devem
interpretar de acordo com os usos e costumes do comércio, que impõem o dever de
sigilo, costume muito antigo (remonta à Antigüidade). A teoria do ato ilícito
afirma, por sua vez, que a quebra do sigilo acarreta danos, ficando o banco
obrigado à reparação do prejuízo. Teorias do direito penal também procuram
explicar, pois a quebra do sigilo profissional configura crime contra o Sistema
Financeiro Nacional (lei n° 7.492, art. 18).

À quebra do sigilo imputam-se
sanções civis, penais e administrativas. Mas o sigilo profissional não é
absoluto, havendo limites naturais, bem como legais, casos em que sua quebra
não é ato ilícito (penal ou civil) do banco. São naturais o direito de o banco
levar a protesto título que representa empréstimo, acionar judicialmente o
cliente, ou fornecer dados da operação quando o cliente solicita. Os limites
legais são bem postos por Ulhoa Coelho[28],
e são os: da lei n° 4.595/64 (LRB), art. 38, §§ 1º a 4º;
da lei n° 8.021/90, art. 8º (que revogou os §§ 5º e 6º
do art. 38 da LRB); da lei n° 4.728/65, art. 4º; da lei n°
7.492,/86, art. 29; da LIOE, arts. 7º, IX, e 14, V.

Recentemente o tema emergiu com
grande destaque, quando a lei complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2.001,
regulamentada na mesma data, pelo decreto n° 3.724, outorgou a autoridades e
agentes fiscais a possibilidade da quebra do sigilo bancário, sem prévia
autorização do Poder Judiciário. A interpretação anteriormente a esta lei
complementar  era de que a quebra do
sigilo bancário somente era possível mediante ordem judicial. A medida foi
adotada para intensificar o combate à evasão fiscal, e é polêmica, porque pode
violar a privacidade e a intimidade, asseguradas como direitos fundamentais
pelo inciso X do art. 5° da CF. Dependerá do âmbito do conteúdo desses
direitos, o que será em breve examinado pelo STF.

3.7
Contrato de massa;

O contrato bancário é um contrato
realizado em massa. O
banco realiza operações em massa, a um grande número de clientes
indistintamente. São milhares de contratos firmados diariamente, o que gera uma
padronização do contrato, estes passam a ser “produzidos em série”, em massa,
para uma sociedade de consumo que cada vez mais faz uso das operações
creditícias. O atendimento a um sem-número de clientes gera a uniformização do
contrato, ao qual o cliente simplesmente adere. É, pois, um contrato de adesão,
característica que será analisada no próximo item.

3.8
Contrato de adesão e formulário;

O contrato bancário é contrato de
adesão e formulário. A partir do momento em que o banco passou a atender a uma
infinita seqüência de operações, tornou-se inviável a elaboração de um contrato
para atender cada relação contratual. Deu-se, então, a necessidade da
elaboração de minutas, idênticas, formuladas com antecedência, isto é, passaram
os contratos a serem pré-determinados, assumindo uniformidade, bem como por
isso passam a ter suas cláusulas impostas unilateralmente, não sendo conferida
à outra parte a possibilidade discuti-las.

Conforme afirma o ilustre professor
Alfredo de Assis Gonçalves Neto[29],
quanto maior a empresa (organização dos fatores de produção por parte do
empresário para exercer uma atividade econômica), mais o empresário se
distancia da engrenagem que produz resultados. O grande empresário, em sua
atividade em cadeia, uniforme, atua pelas diretrizes que dita aos seus
prepostos, assim se justificando o surgimento dos contratos formulários. O
contrato bancário é formulário e de adesão.

Leciona o mestre que a distinção
entre contratos de adesão e formulário, embora irrelevante para muitos,
encontra sustentação de outros. Para estes, “[…]
o contrato de adesão seria o contrato
formulário decorrente de uma atividade exercida sob regime legal ou virtual de
monopólio ou de oligopólio (Orlando Gomes, op. cit., nº 83, p. 126).”[30]
As atividades dos bancos estão sob rígido controle estatal, e dependem de
autorização administrativa. Este sistema originou um  “[…] mercado cativo, à semelhança de um clube
fechado cujo acesso só é permitido a quem tem cacife e influências. Tal como
jóias de entrada, as chamadas cartas patentes (licença para instalação e
funcionamento) alcançam preços disputadíssimos nas transferências de agências.
Isso é suficiente para caracterizar o monopólio ou oligopólio virtual exigido
por alguns para configurar o contrato de adesão. Aliás, nesse ponto, todos os
autores são concordes em catalogar como de adesão os contratos bancários.”[31] [32]

Elucida Covello[33]
que nos negócios jurídicos bancários a padronização atinge tal nível que
passaram a se dar por condições gerais.[34] [35]
Na evolução histórica dos bancos, as condições gerais se deram primeiramente
num plano individual, tendo cada banco suas próprias condições, quando ainda
não havia iniciativa dos círculos oficiais. Com o tempo, as condições se
tornaram uniformes para todos os bancos, padronizando-se os formulários, por
dois motivos: experiência de longos anos de trato com a clientela e desejo de
eliminar a concorrência. Os bancos, em suas associações profissionais
entabularam condições e se obrigaram a respeitá-las nas relações com os
clientes.

Nos países cultos, como no Brasil,
prossegue Covello, soma-se outro motivo engendrante da padronização: a
intervenção do Estado, pelo Banco Central, nos bancos, chegando, várias vezes,
a determinar até a minuta do contrato. São elementos que caracterizam os
formulários, instrumentos da contratação bancária: identidade formal,
predeterminação de cláusulas e rigidez. Daí, no contrato bancário, o
consentimento do cliente manifesta-se sob forma de adesão ao esquema que o banco
propõe, sendo praticamente obrigado a aceitar, porque é o adotado por todos os
bancos.

Nota Orlando Gomes que a
conceituação dos contratos de adesão é difícil, pois conforme a teoria que o
explique, assume contornos diferentes (há, pelo menos, seis modos de
caracterizá-lo). Para o autor, “O traço
característico do contrato de adesão reside verdadeiramente na possibilidade de
predeterminação do conteúdo da relação negocial pelo sujeito de direito que faz
a oferta ao público.”[36]

Segundo os que continuam defendendo
a tese contratualista para explicá-lo (pois há quem negue seu caráter
contratual), “[…] o contrato de adesão é um novo método de
estipulação contratual imposto pelas necessidades da vida econômica.
Distingue-se por três traços característicos: 1) a uniformidade; 2) a
predeterminação; 3) a rigidez.”[37] A
primeira é exigência da racionalização da atividade econômica. A segunda é a
que o caracteriza com mais vigor. A uniformidade, sem predeterminação, não
basta. A terceira é desdobramento das outras duas.

Nos contratos de adesão ocorre o
confronto entre uma parte, mais forte economicamente (conglomerados, empresas
oligopolizadas, monopólios), que domina e mantém cativo o mercado, e uma parte
fraca, que não tem qualquer condição de fazer imposições frente a um corpo
pré-estabelecido de cláusulas fechadas, restando-lhe apenas a alternativa de
aceitá-las ou rejeitá-las em
bloco. Contudo, muitas vezes, nem esta alternativa resta à
parte, que necessita de bens e serviços para prover e desenvolver sua vida. Não
há também que dizer de optar por outras empresas, quando estas se organizam, no
dizer do professor Assis, “[…] unidas por formas disfarçadas de
inconfessáveis cartéis (mantidos à sombra da tolerância e da inércia do Estado)[…]”[38]

Assim, como nota Arnaldo Rizzardo[39],
coloca-se a parte fraca frente a cláusulas que muitíssimas vezes sequer lê. Se
lê, não as entende. Se entende, e discorda, de nada adianta, pois não as pode
alterar. E, como observado, fica entre aceitar ou rejeitar em bloco, sendo esta
liberdade de escolha em vários casos ilusória, porque o autor da oferta goza de
um monopólio, e a parte fraca tem necessidade do bem ou serviço.[40]
Daí afirmar Dornelles da Luz[41]
que se, a princípio, não há problema nos contratos de adesão, úteis e necessários,
surgem os conflitos com o abuso de poder econômico de setores oligopolizados,
mais fortes do que o aderente, o qual se subjuga e vincula frente à falta de
alternativas concorrentes.

Em virtude disso tudo é que muitos
autores, segundo Orlando Gomes[42],
contestam a natureza contratual da figura do contrato de adesão. Saleilles, pai
da expressão “contratos de adesão”, já no início do século afirmava que de
contrato tinha apenas o nome. Não obstante, esclarece Gomes:

“Entende a maioria, porém, que
apesar de suas peculiaridades, devem ser enquadrados na categoria jurídica dos
contratos. Origina-se a dúvida na confusão a respeito do elemento que define o
contrato. Deve-se distinguir, com Carnelutti, o concurso de vontades para a
formação do vínculo e a regulamentação das obrigações oriundas desse vínculo. O
concurso de vontades é indispensável à constituição dos negócios jurídicos
bilaterais, dos quais o contrato constitui expressão mais comum. Por definição,
o contrato é o acordo de duas vontades. Não se forma de outro modo. Já a
regulamentação dos efeitos do negócio jurídico bilateral não requer a
intervenção de duas partes. Pode ser expressão da vontade de uma com a qual
concorda a outra, sem lhe introduzir alteração. A regulamentação bilateral dos
efeitos do contrato não é, enfim, elemento essencial à sua configuração. Por
outras palavras, a circunstância de serem as obrigações estatuídas pela vontade
predominante de um dos interessados na formação do vínculo jurídico não o despe
das vestes contratuais. Afirma-se a contratualidade da relação pela presença do
elemento irredutível, que é o acordo de vontades. No contrato de adesão não se
verifica contratualidade plena, mas o mínimo de vontade existente no
consentimento indispensável da parte aderente é suficiente para atestar que não
é negócio unilateral. Prevalece, em conseqüência, a opinião de que possui
natureza contratual”.”[43]

Cumpre observar também que é cada vez mais volumosa a
corrente a qual sustenta que o contrato de adesão não pode ser explicado como
contrato. Para Paulo Lôbo[44],
que está dentre os autores que entendem que a teoria do negócio jurídico não
explica o contrato de adesão, o contrato evoluiu para além do negócio jurídico
e de sua teoria. Insistir no negócio jurídico como categoria mais ampla e que
abarca todos os contratos é um obstáculo epistemológico. Há um afastamento,
explica o autor, em certos contratos, dos princípios fundamentais do direito
privado (como a liberdade de contratar e o auto-regramento da vontade –
autonomia privada), e a solução não está na ampliação dos conceitos, pois com a
generalização cresce a imprecisão.

Dentro desse antagonismo é que
sustenta o advogado Luiz Zenum Junqueira, em seu artigo “Natureza Jurídica do
Contrato Bancário”[45],
que “Efetivamente – é do conhecimento geral
das pessoas de qualidade média – os ‘contratos bancários’ não representam
natureza sinalagmática, porquanto não há válida manifestação ou livre
consentimento por parte do aderente, com relação ao suposto conteúdo jurídico,
pretensamente convencionado pelo credor.”[46]
Para Rizzardo, que cita Junqueira, “A
vontade fica alijada de qualquer manifestação livre.”[47] [48]

E, por óbvio, as conseqüências jurídicas de se
considerar, ou não, os contratos de adesão como verdadeiros contratos, são
distintas, o que repercute diretamente nos contratos bancários. Apenas como
provocação, pois não se encontram referências neste sentido, e é tema que
merece estudo, se os contratos de adesão, aí os bancários, não forem contratos
propriamente ditos, não aparecerão como figuras diretamente tratadas pelo
direito.

E reza o art. 4º, da
LICC: “Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do
direito.”  Embora isto leve o juiz a
tratar tais “contratos” de forma semelhante aos contratos propriamente ditos
(por analogia), abre-se um maior espaço ao magistrado para a aplicação dos
costumes e princípios gerais do direito, podendo-se escapar às normas jurídicas
contratuais quando elas não se coadunem com o sentido distinto que adquirem os
contratos de adesão, primando-se por princípios gerais do direito que então
direcionem a resolução de conflitos de modo mais justo.

3.9
Interpretação específica;

O contrato bancário se submete a específica
interpretação contratual, materialmente isonômica. Em função de o contrato
bancário ter natureza de contrato de adesão, as regras gerais de interpretação
dos contratos civis e comerciais se tornam insuficientes, vindo a doutrina em
socorro colmatar tal lacuna.[49]
Embora esta não seja propriamente uma característica intrínseca, é uma projeção
do caráter adesivo do contrato bancário, dizendo respeito à sua leitura, à sua
própria visualização, sendo conveniente tal análise neste momento.

O Código Civil estabelece no art. 85
que “Nas declarações de vontade,
atender-se-á mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem.” O
Código Comercial traz, no art. 130 um princípio hermenêutico: “As palavras dos contratos e convenções
mercantis devem inteiramente entender-se segundo o costume e uso recebido no
comércio, e pelo mesmo modo e sentido por que os negociantes costumam explicar,
posto que entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa.” E o
Código Comercial ditou várias regras interpretativas das cláusulas contratuais
no art. 131:

“Sendo necessário interpretar as
cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será
regulada sobre as seguintes bases: 1.
a inteligência simples e adequada, que for mais conforme
à boa fé e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre
prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras; 2. as cláusulas
duvidosas serão entendidas pelas que o não forem, e que as partes tiverem
admitido; e as antecedentes e subseqüentes, que estiverem em harmonia,
explicarão as ambíguas; 3. o fato dos contraentes posterior ao contrato, que
não tiver relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade
que as partes tiveram no ato da celebração do mesmo contrato; 4. o uso e a
prática geralmente observada no comércio nos casos da mesma natureza, e
especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução, prevalecerá
a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras; 5. nos
casos duvidosos, que não possam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se-á
em favor do devedor”.

A doutrina também elaborou normas
interpretativas para se atingir a vontade real das partes contratantes, tendo
notabilizado-se as regras de Pothier.[50]
Mas os contratos de adesão, em virtude de suas particularidades, merecem regras
interpretativas específicas. Regras interpretativas legais específicas dos
contratos de adesão são estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor,
entre os arts. 51 e 54, mas embora se dirijam a contratos de adesão, se aplicam
quando se configurar relação de consumo (a aplicação do CDC às operações
bancárias será posteriormente analisada). As regras vexatórias ou de especial
gravidade são nulas, e as duvidosas se interpretam em favor do aderente.

Estabelece a doutrina também regras
de interpretação dos contratos de adesão, e por conseguinte dos contratos
bancários. Ressalta Covello que se deve buscar a vontade comum das partes
contratantes, através das regras propostas por Orlando Gomes, as quais se
inspiram em uma ética cristalizada juridicamente em princípios como os da
boa-fé e da confiança e lealdade recíprocas:

“O professor Orlando Gomes, após
enfatizar que o juiz não deve verificar a vontade das partes à luz dos
critérios mais usados no plano da concepção voluntarista do negócio jurídico e
sim de conceitos flexíveis que lhe abram horizonte mais dilatado no sentido de
evitar abusos por parte do estipulante, refere as seguintes regras: a)
interpretação contra o estipulante; b) interpretação restritiva das regras que
favoreçam o predisponente; c) prevalecimento das cláusulas especiais sobre as
gerais, das manuscritas sobre as impressas; d) interpretação invariável das
cláusulas gerais, sem se atentar para aspectos particulares de cada caso
concreto”.[51]

De fato, afirma Orlando Gomes que “[…] a singularidade de sua estruturação [dos contratos de adesão] não permite seja interpretado do mesmo modo
que contratos comuns, porque é relação jurídica em que há predomínio categórico
da vontade de uma das partes. É de se aceitar, como diretriz hermenêutica, a
regra segundo a qual, em caso de dúvida, as cláusulas do contrato de adesão
devem ser interpretadas contra a parte que as ditou.”[52]

Afirma ainda o autor que o poder
moderador do juiz deve ser usado de acordo com o princípio de que os contratos
devem ser executados de boa-fé, sendo os abusos e deformações reprimidos. Para
tanto a interpretação destes contratos comporta liberdade não admitida na
interpretação dos contratos comuns. Mas também alerta que a tendência exagerada
para negar a força obrigatória às cláusulas impressas é totalmente condenável,
sendo até certas cláusulas rigorosas imprescindíveis para que os contratos de
adesão em série atinjam os seus fins.[53]

Gonçalves Neto bem esclarece o
fundamento da interpretação diferenciada dos contratos bancários:

“[…] se aqui o Estado não cumpre
sua tarefa de interferir na vontade dos contratantes através de uma
regulamentação legal e adequada dos contratos-tipo, celebrados em massa (já por
meio de regras imperativas que impeçam estipulações arbitrárias que interessam
exclusivamente a quem as redige, já por meio de órgãos a tanto autorizados), é
imprescindível que o intérprete e o aplicador da lei preencham este papel, na
compreensão plena do exato alcance do aludido princípio constitucional, que
determina sejam os desiguais tratados na proporção de suas desigualdades”.[54]

Assim, a desigualdade real entre as
partes contratantes conduz à uma desigualdade no tratamento jurídico, para que
se atenda o princípio da isonomia em seu sentido material. Deve-se proceder,
pois, uma interpretação materialmente isonômica. Segundo o professor Gonçalves
Neto, este comportamento – de na falta de normas legais expressas, dar o
intérprete ou aplicador tratamento, aos contratos bancários, diferenciado,
buscando suprir a desigualdade entre os contraentes –, tem incentivo nos art. 5º  da Lei de Introdução ao Código Civil, no art.
85 do Código Civil e no art. 131 do Código Comercial.

 

Notas: