INTRODUÇÃO

Atualmente diante da atual situação do nosso País, pessoas que se aposentaram mediante o Regime Geral de Previdência Privada, por questão de necessidade se viram obrigados a voltar ao mercado de trabalho, tendo em vista que a renda auferida, após a aposentadoria não é suficiente para sua mantença bem como de sua família de forma digna.

Muitas pessoas, após se aposentaram através da iniciativa privada, e terem contribuindo por no mínimo 30 (trinta) anos, por questões financeiras voltam a trabalhar na iniciativa privada, sendo obrigatório efetuar o recolhimento das contribuições, vertendo tais contribuições em favor do órgão, ou seja, da instituição.

Até abril/1994, como advento da Lei 8.870/94, as pessoa que continuasse contribuindo para a Previdência depois de sua aposentadoria tinha direito de receber a devolução dessas contribuições quando parasse de trabalhar, através do beneficio chamado pecúlio. Atualmente o segurado que volta a trabalhar e tem valores de contribuição retidos não tem mais direito a devolução das contribuições previdenciárias, sendo as mesmas destinadas ao custeio da Seguridade Social.

O presente Trabalho trata da problemática, a cerca da possibilidade de renunciar a aposentadoria e a busca da concessão de uma nova aposentadoria mais vantajosa, utilizando contribuições posteriores, ao primeiro beneficio concedido, desde que a desaposentação seja mais vantajosa ao segurado.

Este artigo esta limitado a abordagem da desaposentação do Regime Geral da Previdência Social, abordando o tema referente a devolução ou não de valores recibos a titulo de primeira aposentadoria, quando da concessão de novo beneficio, através da desaposentação.

A ausência de legislação especifica para o tema, faz com que a questão não esteja pacificada, o que apenas vem a dificultar a atuação dos magistrados, e do próprio Poder Judiciário, visto que, correntes vão dando força a diversos conceitos sobre um único tema.

O que se observa, e que os Magistrados quando se trata de casos que não estão tipificados em lei, agem com coerência e prudência ao decidir utilizando, fundamentando suas decisões construídas em jurisprudências, que seguem ora uma corrente de raciocínio, ora outra corrente.

DESAPOSENTAÇÃO

O que torna possível requerer a desaposentação é o fato que o beneficiário se aposentar, mas continua trabalhando e contribuindo com a Previdência Social.

Passado alguns anos, tendo voltado a trabalhar também passa a efetuar novas contribuições, vertidas a favor da Previdência Social, quando então, decide renunciar à aposentadoria que recebia em busca de uma nova, que será complementada com os valores que continuou pagando ao INSS. Não se trata, entretanto, de tentativa de cumulação de benefícios, mas sim do cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início de outra.

Atualmente a desaposentação não possui previsão legal, todavia, o segurado possui possibilidade de demandar e requerer o desfazimento de sua aposentadoria, em busca de uma aposentadoria melhor, em virtude de contribuições vertidas por continuar laborando após a concessão de aposentadoria proporcional, por ter contribuído por determinado período, tornando-se assim, algumas vezes mais vantajoso renunciar a aposentadoria originaria, em busca de uma mais vantajosa.

A desaposentação pode ser definida como a renuncia do segurado ao beneficio de aposentadoria que lhe fora concedida, quando este volta a exercer atividades laborativas, em busca de aproveitamento do tempo de contribuição, para se obter uma nova aposentadoria mais vantajosa, no mesmo ou em outro regime previdenciário.

João Batista Lazzari define a desaposentação como:

"(…) a desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada. É o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.

(..) Trata-se, em verdade, de uma prerrogativa do jubilado de unificar os seus tempos de serviço/contribuição numa nova aposentadoria."

A desaposentação esta ligada diretamente ao desfazimento do beneficio previdenciário promovido por vontade própria do seu titular, e o pedido de uma nova aposentadoria, o que pode ser compreendido pela renúncia à aposentadoria, sem prejuízo do tempo de serviço ou contribuição, retornando o segurado ao status quo ante, em busca de uma pretensão melhor.

Para Fabio Zambitte Ibrahim, a desaposentação se baseia no fato da:

"(…) possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter beneficio mais vantajoso no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização do seu (sic) tempo de contribuição. O instituto é utilizado colimando a melhoria do status financeiro do aposentado."

Destarte, a desaposentação é a busca do segurado de um melhor beneficio previdenciário, tendo em vista contribuição efetuadas após a concessão da aposentadoria.

Assim, a pessoa que se aposentou proporcionalmente e continuou trabalhando e contribuindo para a Previdência Social pode, mais tarde, desistir do benefício e pedir a aposentadoria integral, sem prejuízo do dinheiro que recebeu no período.

O aposentado que continua a trabalhar é, por força da Lei, segurado obrigatório e, portanto, contribuinte. O segurado que continua trabalhando e pagando suas contribuições previdenciárias, portanto, busca a contraprestação, através da desaposentação.

O Superior Tribunal de Justiça atualmente vem decidindo que a desaposentação, requerida através da renúncia à aposentadoria atual, independe da devolução dos valores já percebidos, esse tem sido também o entendimento de vários outros Tribunais, assim, entende-se que é suficiente o requerimento de recálculo com base no novo tempo de contribuição e idade do segurado, possuindo essa concessão efeitos ex nunc.

Marco Aurélio Serau Junior, conceitua a desaposentação utilizando os seguintes conceitos:

"O instituto da desaposentação não apresenta disciplina jurídica expressa e especifica (BERNARDO e FRACALOSSI, 2010, p. 501), devendo ser compreendido à luz das disposições legais do sistema previdenciário, como um todo. É ademais, um conceito "construído" pela doutrina e pela jurisprudência (LADENTHIM, 2009, p. 09)."

Para Ivani Bramante (2001) compreende a desaposentação como o desfazimento do ato administrativo de concessão do beneficio previdenciário no regime de origem, de modo que seja possível partindo da contagem de tempo de serviço prestado, a inclusão deste tempo em outro regime.

Segundo Castro e Lazarri (2008) desaposentação representa o direito do segurado de retornar a atividade remunerada desfazendo-se da aposentadoria por vontade do titular, com a finalidade de aproveitar o tempo de filiação anterior, podendo ser no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Para Wladimir Novaes Martinez, a desaposentação compreende dois atos administrativos:

"1) um de natureza desconstitutiva, consistindo na renúncia à aposentadoria;

2) o outro de natureza constitutiva, em face de nova aposentação ou pelo menos renúncia com o restabelecimento do status quo ante, sem outra pretensão (Wladimir Novaes Martinez, 2008, p. 401)."

O Ministro Herman Benjamin, em julgamento no dia 08.05.2013, Recurso Especial cuja matéria versava sobre desaposentação, argumenta que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento.

Anteriormente o Superior Tribunal de Justiça já entendia que os aposentados que continuavam trabalhando e recolhendo contribuição previdenciária não precisavam devolver valores já recebidos, todavia, em decisão uma em 2012, destravou o andamento de processos que começaram nos Juizados Federias e estavam sobrestados, tendo em vista que a Turma Nacional de Uniformização (TNU), entende que em casos de desaposentação valores auferidos devem ser restituídos.

Para a Turma Nacional de Uniformização é possível, ser deferido o pedido de desaposentação, ou seja, há direito à renúncia do benefício de aposentadoria, desde que haja restituição dos valores percebidos pelo segurado, em virtude de aposentadoria anteriormente concedida.

O Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, também entende que para a concessão de nova aposentadoria por tempo de serviço⁄contribuição, em substituição à anteriormente concedida, mediante o cômputo do tempo de serviço⁄contribuição relativo ao período compreendido entre a data de início da primeira aposentadoria e a data de sua cessação, é necessário que essa renúncia seja feita com efeitos ex tunc, isto é, com a reconstituição do status quo ante, mediante a devolução do valor atualização das prestações relativas ao primeiro benefício.

Antes, de ser decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em 2012, que o direito a aposentadoria e direito patrimonial indisponível, diversos Tribunais em seu julgamentos eram favoráveis a desaposentação desde que, houvesse devolução de valores recebido.

A corroborar com as informações acima, antes da decisão do Supremo Tribunal de Justiça, favorável a não devolução de valores recebidos em razão de aposentadoria originária, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, possuía parecer favorável a devolução de valores auferidos mediante a concessão de aposentadoria proporcional como no julgamento do processo nº APELREEX 200883000109409 APELREEX – Apelação / Reexame Necessário – 4671, em que decide que por se tratar de desaposentação o segurado deve devolver todos os valores percebidos sob pena de manifesto prejuízo ao sistema previdenciário bem como dos demais segurados.

Atualmente, o TRF3, seguindo o julgamento do Supremo Tribunal de Justiça de 2012, nos julgamentos dos processos cuja a matéria versa sobre desposentação, mais precisamente a 10ª Turma, consolidou entendimento no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas percebidas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos valores recebidos, em se tratando de verba alimentar esta é indiscutivelmente devida.

Enfatiza ainda, a 10ª Turma do TRF3, que a desaposentação não representa desequilíbrio atuarial ou financeiro ao sistema protetivo. Sendo fato que as contribuições recolhidas posteriormente à aquisição do benefício originário são atuarialmente imprevistas e não foram levadas em conta quando da verificação dos requisitos de elegibilidade para a concessão da primeira aposentadoria. Sustenta ainda, que continuando o segurado a contribuir para a Previdência Social após a jubilação, não subsiste vedação atuarial ou financeira à revisão do valor do benefício.

Diante da decisão do Supremo Tribunal de Justiça, favorável a desaposentação sem devolução de valores auferidos, outros Tribunais como é o caso do TRF5, que anteriormente também em muitas de suas decisões era favorável a desaposentação, desde que houvesse devolução de valores recebidos como é o caso do do processo nº ACÓRDÃO – APELREEX3686/PE (24/02/2010), atualmente tem decidido pela desaposentação sem devolução de valores por entender se tratar e direito patrimonial disponível, fundamentando suas decisões considerando o julgamento do STJ em 2012.

O TRF5, atualmente em decisões recentes tem julgado de forma favorável os pedidos de desaposentação, sem a devolução de valores recebidos em decorrência da concessão de aposentadoria originaria, tendo em vista que também entende trata-se de direito patrimonial disponível.

O Desembargador Federal Manoel Erhardt em decisão de Embargos Infringentes na Apelação Civel – EIAC554733/04/RN, decidiu que em caso de renúncia à aposentadoria concedida pelo INSS, ou seja, desaposentação e a concessão de posterior benefício da mesma natureza, mediante cômputo das contribuições realizadas após o primeiro jubilamento, não há necessidade da devolução dos valores percebidos em razão da aposentadoria anterior.

Ademais, fundamenta sua decisão, utilizando a decisão do STJ que consolidou o entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, conforme julgamento do Ministro Herman Benjamin no RESP 1.334.488-SC – 201201463871 no dia 14/05/2013), outros Tribunais como o TRF3, também tem fundamentado suas decisões favoráveis a desaposentação utilizando os mesmos fundamentos.

Assim, no âmbito do STJ e de algumas Turmas dos TRF`s, prevalece o entendimento referente a desaposentação face a não devolução de valores auferidos em decorrência de concessão de aposentadoria proporcioanal. Já a Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais – TNU, não segue o entendimento do STJ e TRF`S, continua julgando os processos adotando posicionamento no sentido de se reconhecer o período contributivo após a aposentadoria, desde que seja efetuada a devolução dos valores a titulo de aposentadoria.

Ademais, no momento, algumas Turmas Tribunais Regionais Federais do País, estão sendo orientados pela decisão do STJ para a solução dos recursos que ficaram sobrestados à espera de uma posição. Todavia, mesmo com a orientação alguns Tribunais continuam negando o direito à desaposentação.

Ademais, os principais argumentos do INSS, para não conceder a desaposentação fundamenta-se artigo 18, §2º da Lei 8.213/91 e do artigo 181 – B do Decreto 3.048/99, baseados no ato jurídico perfeito e no desequilibrio financeiro atuarial.

CONCLUSÃO

De tudo que foi visto no presente estudo, é inquestionável o direito dos segurados em renunciar sua aposentadorias, visando uma melhoria de sua condição social, através do instituto da desaposentação. Ficou comprovado, que tal instituto por mais que não possua previsão legal, vários julgados dos Tribunais inclusive do Supremo Tribunal de Justiça, já se posicionou de forma favorável.

Como não há lei específica que regulamente o tema, é de se observar que o vem prevalecendo é a possibilidade da desaposentação, e que esta não está vinculada a devolução de valores recebidos durante o gozo do benefício – apesar de tantos argumentos e posicionamentos contrários ante o caráter alimentício de tais valores, desta feita não podendo ser considerados ilegais ou que causem enriquecimento ilícito ao seu recebedor – eis que, na falta de regulamentação, o STJ pacificou o assunto.

Assim sendo, apesar da lacuna legislativa a respeito do tema, pode-se afirmar que subsiste fundamento legal e, em especial, constitucional a permitir o deferimento da desaposentação.

Em uma análise social, compreende-se que não se há de impedir a melhoria de um benefício que é a fonte de renda de milhares, muito menos de milhões de pessoas o benefício da aposentadoria sustenta pequenos municípios do país. Admitir a desaposentação significa a possibilidade de uma aposentadoria mais digna e tranquila.

Ficou demonstrado que anteriormente ao julgamento do STJ, que foi favorável a desaposentação sem devolução de valores vários Tribunais eram favoráveis a desaposentação, em alguns casos com a devolução de valores em outros casos sem a sua devolução.

Atualmente, apenas a Turma Nacional de Uniformização continua com entendimento que em casos de desaposentação os valores auferidos em decorrência de aposentadoria originaria deverão se devolvidas.

A desaposentação de acordo com as doutrinas citadas bem como de acordo com as jurisprudências, é incontestável, com a renuncia ao recebimento previdenciário, para que seja somado o tempo de contribuição anterior e assim seja computado para concessão de uma nova aposentadoria, nos casos em que seja ao segurado mais vantajoso.

Desta forma, o desfazimento da aposentadoria vigoram para o futuro, ou seja, ex nunc, não havendo assim, a necessidade de devolução de valores auferidos em virtude de aposentadoria anterior.

A partir dos argumentos expostos no decorrer do presente trabalho é possível concluir que, juridicamente, a desaposentação é perfeitamente acolhida pelo atual sistema previdenciário, sendo fato que não existe vedação legal, pois o sistema previdenciário possui caráter protetivo, assegurando a percepção do beneficio mais vantajoso, por ser uma garantia fundamental, não há necessidade de devolução dos valores recebidos em virtude da aposentadoria a ser renunciada.

A principal discussão que versa sobre a desaposentação se refere ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, que, atualmente, é o argumento da corrente contrária a desaposentação, sendo certo que se o valor recebido for devolvido praticamente por unanimidade a desaposentação é permitida.

Ocorre, que com a desaposentação não há desequilíbrio financeiro e atuarial do Regime Geral de Previdência Social, pois já foi efetuada contribuições ao sistema, propiciando, assim, receita ao RGPS, que é suficiente e servira para suprir as despesas da nova aposentadoria.

Desta maneira o instituto da desaposentação não esta condicionada a devolução de valores recebidos pelo segurado, enquanto valida a sua aposentadoria, tendo em vista, o modelo de repartição simples adotados pelo regime previdenciário no Brasil, pois como mencionado anteriormente a desaposentação possui o efeito ex nunc, sendo certo que a mesma possui caráter alimentar.

Conclui-se assim, que de acordo com entendimento já pacificado no Supremo Tribunal de Justiça a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, não implica em devolução dos valores percebidos pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

Esta conclusão foi alcançado mediante estudos em doutrinas recentes, em pesquisas de julgados dos Tribunais Superiores pela internet e em sentenças de primeiro grau dos Juizados Especiais Federais.

Desta forma, resta claro que o STJ já confirmou o direito que o aposentado tem de renunciar ao benefício para requerer nova aposentadoria sem devolver o dinheiro que recebeu da Previdência.

A devolução dos valores recebidos pelo segurado em decorrência do benefício a ser renunciado se mostra absurda pois o mesmo possui caráter alimentar.

O posicionamento adotado STJ, também, se adequa à realidade dos segurados do Regime Geral de Previdência Social, que, em sua grande maioria, ao terem seu benefício concedido, sofrem sensível redução em seus vencimentos, seja pelo baixo valor das contribuições vertidas para a Seguridade Social, seja pela alta incidência do fator previdenciário, tendo de retornar, dessa forma, à vida laborativa no intuito de garantir uma subsistência mais digna para si e para sua família.