Desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil

1.O uso da pessoa jurídica 

O direito existe em função do homem, vale dizer, existe para realizar, da maneira mais adequada possível, os interesses do homem. A situação não é diferente em relação à pessoa jurídica, que nada mais é do que “uma armadura jurídica para realizar de modo mais adequado os interesses dos homens”[1][1].

Para a realização de alguns empreendimentos, por vezes é imprescindível a união de várias pessoas, as quais, todavia, não querem simplesmente entregar recursos para que outra pessoa os administre, mas querem assumir responsabilidades e atuar diretamente na condução do empreendimento. De outro lado, as mesmas pessoas têm medo de comprometer todo o seu patrimônio, preferem não assumir o risco e investem seus recursos em atividades não produtivas.

A fim de incentivar o desenvolvimento de atividades econômicas produtivas e, conseqüentemente, aumentar a arrecadação de tributos, produzindo empregos e incrementando o desenvolvimento econômico e social das comunidades, era necessário solucionar os problemas mencionados, encontrando uma forma de limitação dos riscos nas atividades econômicas. Para tanto, encaixou-se perfeitamente o instituto da pessoa jurídica, ou mais exatamente, a criação de sociedades personificadas.

Cria-se um ente autônomo com direitos e obrigações próprias, não se confundindo com a pessoa de seus membros, os quais investem apenas uma parcela do seu patrimônio, assumindo riscos limitados de prejuízo. Esta limitação de prejuízo só pode ser reforçada com as sociedades de responsabilidade limitada (sociedade anônima e sociedade limitada), as mais usadas atualmente no país.

As sociedades personificadas são, pois, uma das chaves do sucesso da atividade empresarial[2][2], proliferando-se cada vez mais como o meio mais comum do exercício das atividades econômicas. Trata-se de um privilégio assegurado àqueles que se reúnem e desenvolvem conjuntamente determinada atividade econômica[3][3]. “A atribuição da personalidade corresponde assim a uma sanção positiva ou premial, no sentido de um benefício assegurado pelo direito – que seria afastado caso a atividade fosse realizada individualmente – a quem adotar a conduta desejada”[4][4].

Este prêmio, este privilégio que é a pessoa jurídica, não existe apenas para satisfazer as vontades e caprichos do homem, e sim para atingir os fins sociais do próprio direito.  Como afirma Rubens Requião, “A sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas, não é para ser-lhes agradável, mas para assegurar-lhes a própria conservação. Esse é, na verdade, o mais alto atributo do Direito: sua finalidade social”[5][5]. Assim, a pessoa jurídica existe e deve ser usada por ser um instrumento importantíssimo da economia de mercado, sem, contudo, cometer abusos e gerar iniqüidades.

Infelizmente, o uso adequado da pessoa jurídica por todos que gozem de tal privilégio é uma utopia.

Reconhecida a personalidade jurídica, nas sociedades regulares, o particular pode explorar atividade econômica com limitação de prejuízos pessoais. Todavia, tal possibilidade permitiu uma série de fraudes, de abusos de direito. As sociedades contraem, em seu nome, inúmeras obrigações (empréstimos, adquirem bens…), não restando, porém, bens suficientes em seu patrimônio para a satisfação das obrigações, de modo que os sócios ficam com os ganhos e o prejuízo fica com os credores e com a sociedade, cuja falência, via de regra, é decretada.

A fim de coibir esse uso indevido da pessoa jurídica, surgiu a desconsideração da personalidade jurídica.

2.O que é desconsideração da perfonalidade jurídica? 

A lei reconhece a pessoa jurídica como um importantíssimo instrumento para o exercício da atividade empresarial, não a transformando, porém, num dogma inatacável. A personalidade jurídica das sociedades “deve ser usada para propósitos legítimos e não deve ser pervertida”[6][6]. Todavia, caso tais propósitos sejam desvirtuados, não se pode fazer prevalecer o dogma da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus membros.

A desconsideração é, pois, a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais ela foi criada, vale dizer, é a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica[7][7], vale dizer, é uma forma de reconhecer a relatividade da personalidade jurídica das sociedades. Este privilégio só se justifica quando a pessoa jurídica é usada adequadamente, o desvio da função faz com que deixe de existir razão para a separação patrimonial[8][8]. “O conceito será sustentado apenas enquanto seja invocado e empregado para propósitos legítimos. A perversão do conceito para usos impróprios e fins desonestos (e. g., para perpetuar fraudes, burlar a lei, para escapar de obrigações), por outro lado, não será tolerada. Entre esses são várias as situações onde as cortes podem desconsiderar a pessoa jurídica para atingir um justo resultado”[9][9].

Desvirtuada a utilização da pessoa jurídica, nada mais eficaz do que retirar os privilégios que a lei assegura, isto é, descartar a autonomia patrimonial no caso concreto, esquecer a separação entre sociedade e sócio[10][10], o que leva a estender os efeitos das obrigações da sociedade a estes. Assim, os sócios ficam inibidos de praticar atos que desvirtuem a função da pessoa jurídica, pois caso o façam não estarão sob o amparo da autonomia patrimonial.

Há que se ressaltar, que não se destrói a pessoa jurídica, que continua a existir, sendo desconsiderada apenas no caso concreto. Apenas se coíbe o desvio na sua função, o juiz “se limita a confinar a pessoa jurídica à esfera que o Direito lhe destinou”[11][11]. “A teoria da desconsideração não visa destruir ou questionar o princípio de separação da personalidade jurídica da sociedade da dos sócios, mas, simplesmente, funciona como mais um reforço ao instituto da pessoa jurídica, adequando-o a novas realidades econômicas e sociais, evitando-se que seja utilizado pelos sócios como forma de encobrir distorções em seu uso”[12][12]

Trata-se, porém, de medida excepcionalíssima, vale dizer, a regra é que prevaleça a autonomia patrimonial, sendo uma exceção à desconsideração. “A pessoa jurídica é um postulado básico que serve de base para transações comerciais e deve haver razões fortes para um tribunal ignorar este postulado”[13][13]. Apenas se comprovado cabalmente o desvio no uso da pessoa jurídica, é que cabe falar em desconsideração e sacrificar a autonomia patrimonial.

A personificação das sociedades é dotada de um altíssimo valor para o ordenamento jurídico e inúmeras vezes entra em conflito com outros valores, como a satisfação dos credores.  A solução de tal conflito se dá pela prevalência do valor mais importante[14][14]. O progresso e o desenvolvimento econômico proporcionado pela pessoa jurídica são mais importantes que a satisfação individual de um credor. Logo, deve normalmente prevalecer a personificação.

Apenas quando um valor maior for posto em jogo, como a finalidade social do direito, em conflito com a personificação, é que esta cederá espaço. “Quando o interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento jurídico como mais desejável e menos sacrificável do que o interesse colimado através da personificação societária, abre-se oportunidade para a desconsideração sob pena de alteração da escala de valores”[15][15] .

Com tais contornos, Fábio Ulhoa Coelho assim define a desconsideração: “O juiz pode decretar a suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realização de fraude ou de abuso de direito”[16][16]. Similarmente se pronunciou Marçal Justen Filho afirmando que a desconsideração “é a ignorância, para casos concretos e sem retirar a validade do ato jurídico específico, dos efeitos da personificação jurídica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatível com a função da pessoa jurídica”[17][17].

Conquanto as definições sejam perigosas, neste particular, lançaremos mão de uma, assim formulada: a desconsideração da personalidade jurídica é a retirada episódica, momentânea e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a fim de estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus sócios ou administradores, com o fim de coibir o desvio da função da pessoa jurídica, perpetrado por estes.

3.Aplicação da teoria da desconsideração 

Diante da possibilidade de se desvirtuar a função da personalidade jurídica é que surgiu a doutrina da desconsideração, a qual permite a superação da autonomia patrimonial, que embora seja um importante princípio, não é um princípio absoluto.

De imediato, há que ressaltar que a desconsideração prescinde de fundamentos legais para a sua aplicação[18][18], existindo inclusive algumas manifestações jurisprudenciais como o julgamento da 11. Vara Cível do Distrito Federal em 25.02.60, proferido pelo Juiz Antônio Pereira Pinto, anteriores a qualquer positivação. Não se trata da aplicação de um dispositivo que autoriza a desconsideração, mas da não aplicação no caso concreto da autonomia patrimonial da pessoa jurídica que está indevidamente usada[19][19]. Nada mais justo do que conceder ao Estado, por meio da justiça, a faculdade de verificar se o privilégio que é a personificação e, conseqüentemente, a autonomia patrimonial, está sendo adequadamente realizado[20][20], pois, assim, obsta-se o alcance de resultados contrários ao direito.

Entretanto, a importância do princípio da autonomia patrimonial nos leva, todavia, a aplicar a desconsideração com cautela, apenas em casos excepcionais, atendidos determinados requisitos, vale dizer, a regra é que prevaleça o princípio. Tais requisitos são bem específicos referindo-se basicamente ao desvirtuamento no uso da pessoa jurídica.

Não basta o descumprimento de uma obrigação por parte da pessoa jurídica[21][21], é necessário que tal descumprimento decorra do desvirtuamento da sua função. A personificação é um instrumento legítimo de destaque patrimonial e, eventualmente, de limitação de responsabilidade[22][22], que só pode ser descartado caso o uso da pessoa afaste-se dos fins para os quais o direito a criou[23][23].

A aplicação generalizada da desconsideração acabaria por extinguir uma das maiores criações do direito: a pessoa jurídica. Por isso, há que se ter cautela sempre, não considerando suficiente o não cumprimento das obrigações da pessoa jurídica. Assim, já se pronunciou o 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, afirmando que “percalços econômicos financeiros da empresa, tão comuns na atualidade, mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus gerentes, não se consubstanciam por si sós, em comportamento ilícito e desvio da finalidade da entidade jurídica. Do contrário, seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica”[24][24].

Para a desconsideração é fundamental a prova concreta de que a finalidade da pessoa jurídica foi desviada[25][25], ou seja, é imprescindível que restem preenchidos os requisitos para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

3.1.Requisitos da desconsideração 

A fim de desconsiderar o fenômeno da personificação, de modo que o patrimônio dos sócios responda pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, é necessário que se configure a fraude ou o abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial. Além disso, é necessária a existência de uma pessoa jurídica e que não se trate de responsabilização direta do sócio, por ato próprio.

A própria terminologia usada deixa claro que a desconsideração só tem cabimento quando estivermos diante de uma pessoa jurídica, isto é, de uma sociedade personificada. Sem a existência de personalidade, não há o que desconsiderar.

No sistema brasileiro, a personalidade jurídica das sociedades nasce com o registro dos atos constitutivos no órgão competente (art. 985 do Código Civil de 2002). Sem tal registro, não importa se exista ou não o ato constitutivo, não se pode falar em personificação da sociedade, mas em sociedade em comum, ou eventualmente em sociedade em conta de participação. Ora, não se tratando de uma pessoa jurídica, não há que se cogitar de autonomia patrimonial, não havendo a possibilidade do uso desta autonomia para fins escusos.

Nas sociedades em comum os sócios assumem responsabilidade  solidária e ilimitada pelos atos praticados pela sociedade[26][26], não havendo motivo para a aplicação da desconsideração.

Em termos práticos, além da personificação é necessário que se cogite de uma sociedade na qual os sócios tenham responsabilidade limitada[27][27], ou seja, de sociedade anônima ou sociedade limitada, praticamente as únicas que existem no país. Em outras palavras, a aplicação da desconsideração pressupõe uma sociedade, na qual o exaurimento do patrimônio social não seja suficiente para levar responsabilidade aos sócios.

A exigência da limitação de responsabilidade é de cunho eminentemente prático, pois nada impediria a desconsideração nos demais tipos societários, com o intuito de proteger a própria pessoa jurídica. Todavia, a excepcionalidade da superação da autonomia patrimonial, por meio da aplicação da desconsideração, torna mais fácil a aplicação direta da responsabilidade ilimitada dos sócios, quando ela já é consignada na lei.

O pressuposto fundamental da desconsideração é o desvio da função da pessoa jurídica[28][28], que se constata na fraude e no abuso de direito relativos à autonomia patrimonial, pois a desconsideração nada mais é do que uma forma de limitar o uso da pessoa jurídica aos fins para os quais ela é destinada.  A autonomia patrimonial da pessoa jurídica só subsiste quando ela é usada para seus devidos fins, isto é, quando ela não se confunde com os sócios, e quando não é utilizada para fins não merecedores de tutela de acordo com o ordenamento jurídico[29][29].

Entretanto, não se trata de orientação pacífica. Fábio Konder Comparato[30][30] entende que tal formulação da desconsideração é equivocada, entendendo que é a confusão patrimonial o requisito primordial da desconsideração, desenvolvendo o que se costumou chamar de sistema objetivo.  Ousamos discordar de tal entendimento.

Sem sombra de dúvida, a confusão patrimonial é um sinal que pode servir, sobretudo, de meio prova, para se chegar à desconsideração[31][31], mas não é o seu fundamento primordial. A confusão patrimonial não é por si só suficiente para coibir todos os casos de desvio da função da pessoa jurídica, pois há casos, nos quais não há confusão de patrimônios, mas há o desvio da função da pessoa jurídica, autorizando a superação da autonomia patrimonial. Outrossim, há casos em que a confusão patrimonial provém de uma necessidade decorrente da atividade, sem que haja um desvio na utilização da pessoa jurídica[32][32].

Assim, partilhamos o entendimento de que a fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial são os fundamentos básicos da aplicação da desconsideração.

A autonomia patrimonial da pessoa jurídica é um meio legítimo de destaque patrimonial, limitando os riscos da atividade empresarial, facilitando o desenvolvimento da chamada economia de mercado. Todavia, pessoas, movidas por um intuito ilegítimo, podem lançar mão de autonomia patrimonial para se ocultar e fugir ao cumprimento de suas obrigações. Neste particular, estaremos diante de uma fraude relacionada à autonomia patrimonial.

A fraude é o artifício malicioso para prejudicar terceiros, isto é, “a distorção intencional da verdade com o intuito de prejudicar terceiros”[33][33]. O essencial na sua caracterização é o intuito de prejudicar terceiros, independentemente de se tratar de credores[34][34]. Tal prática, a princípio, é lícita[35][35], sua ilicitude decorre do desvio na utilização da pessoa jurídica, nos fins ilícitos buscados no manejo da autonomia patrimonial.

Um exemplo bem ilustrativo nos é dado por Fábio Ulhoa Coelho, ao se referir ao descumprimento da cláusula de não restabelecimento no trespasse do estabelecimento comercial[36][36]. Quando um comerciante aliena seu estabelecimento (trespasse), normalmente é imposta uma cláusula de não restabelecimento, isto é, impõe-se ao alienante a obrigação de não se restabelecer fazendo concorrência ao adquirente. Trata-se de obrigação pessoal do alienante, que para se furtar ao seu cumprimento, poderia constituir uma pessoa jurídica, a qual, sendo dotada de existência distinta, não seria imposto o não restabelecimento. Todavia, vê-se, claramente neste particular, um artifício para prejudicar o adquirente, isto é, uma fraude.

Ora, claramente não é esse o fim para o qual foi criada a pessoa jurídica, não podendo prevalecer em detrimento do alcance da almejada justiça[37][37]. A pessoa jurídica não existe para permitir que a pessoa física burle uma obrigação que lhe é imposta, não existe para permitir que pessoa física faça algo que lhe é proibido[38][38], ela existe como ente autônomo para o exercício normal das atividades econômicas, isto é, para o tráfico jurídico de boa-fé[39][39].

Cogitamos aqui dos chamados negócios indiretos, entendidos como aqueles pelas quais as partes tentam alcançar uma finalidade que não é a típica do negócio em questão[40][40]. Todavia, há que se ressaltar que não é suficiente que se busque uma finalidade diversa da típica das sociedades para aplicar a desconsideração, vale dizer, não basta o negócio indireto para a desconsideração. A utilização da pessoa jurídica para alcançar fins diversos dos típicos pode ser válida[41][41], desde que os fins visados sejam lícitos.

A fraude à lei é uma subespécie dos negócios indiretos, onde a ilegitimidade decorre não do desvio de função, mas da finalidade ilícita de tal desvio[42][42]. Assim, é o uso da autonomia patrimonial para fins ilícitos que permite a desconsideração.

Há que se ressaltar que não basta a existência de uma fraude, é imprescindível que ela guarde relação com o uso da pessoa jurídica, isto é, seja relativa à autonomia patrimonial. Fraudes podem ser cometidas pela pessoa jurídica, como a emissão de um cheque sem provisão de fundos, contudo, se tal fraude não tiver qualquer relação com a utilização da autonomia patrimonial, não podemos aplicar a desconsideração[43][43].

Não é só com a intenção de prejudicar terceiros que ocorre o desvio da função da pessoa jurídica, outros desvios no uso da pessoa jurídica também devem ser coibidos com a aplicação da desconsideração. Neste particular, aparece o abuso de direito[44][44] como fundamento para a desconsideração.

Os direitos em geral, como o de usar a pessoa jurídica, têm por origem a comunidade, e dela recebem sua finalidade[45][45], da qual não pode o seu titular se desviar. Quando ocorre tal desvio, não há o uso do direito, mas o abuso do direito que não pode ser admitido.  O exercício dos direitos deve atender à sua finalidade social, e não apenas aos meros caprichos de seu titular. Em suma, “é abusivo qualquer ato que por sua motivação e por seu fim, vá contra o destino, contra a função do direito que se exerce.”[46][46], é o mau uso do direito. Tal formulação genérica do conceito é extremamente útil, na medida em que não é possível uma indicação exaustiva das hipóteses abusivas[47][47].

No abuso do direito, o ato praticado é permitido pelo ordenamento jurídico[48][48], trata-se de um ato, a princípio, plenamente lícito. Todavia, ele foge a sua finalidade social, e sua prevalência gera um mal estar no meio social, não podendo prevalecer. Os direitos se exercem tendo em conta não apenas o seu titular, mas todo o agrupamento social, o seu exercício normalmente não é absoluto, é relativo.

No uso da personalidade jurídica tais abusos podem ocorrer, e freqüentemente ocorrem. Quando existem várias opções para usar a personalidade jurídica, todas lícitas, a princípio, mas os sócios ou administradores escolhem a pior, isto é, a que mais prejudica terceiros, nos deparamos com o abuso de direito.

A título exemplificativo, temos o caso da subcapitalização, isto é, quando os sócios não mantêm na sociedade, capital adequado à realização do objeto social, vale dizer, ingressam recursos na sociedade que são distribuídos exclusivamente entre os sócios e não reaplicados na sociedade, a ponto de impedi-la de cumprir suas finalidades[49][49]. A tentativa de conduzir uma sociedade, sem fornecer uma base econômica suficiente, é um abuso da pessoa jurídica[50][50]. Ressalte-se desde já, que nem toda subcapitalização é uma espécie de abuso de direito, é necessária uma análise no caso concreto, a fim de verificar a existência ou não do desvio de finalidade.

Outra situação extremamente interessante que autoriza a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é a chamada dissolução irregular das sociedades.

Edmar Oliveira Andrade Filho afirma que essa dissolução irregular ocorreria quando os sócios não tomassem as providências necessárias para a dissolução da sociedade[51][51]. Na mesma linha, o TJDF já chegou a afirmar que tal dissolução irregular decorreria penas do fim das atividades da pessoa jurídica, sem o pagamento dos seus credores. Nesse sentido, afirmou “se a sociedade foi dissolvida irregularmente sem a quitação dos débitos, deve-se adotar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica e, por conseguinte, responsabilizar os sócios pelas dívidas não pagas, por meio da constrição de seus bens”[52][52].

O TJRS já afirmou que configuraria a dissolução irregular quando “os sócios dissolveram a empresa de forma irregular, deixando de liquidar o passivo”[53][53]. OTAPR já firmou orientação também no mesmo sentido, de que bastaria o não pagamento dos débitos e o encerramento não regular das atividades para autorizar a desconsideração[54][54].

Todavia, ousamos discordar desse entendimento.  A nosso ver, a dissolução irregular que autoriza a desconsideração não é a mera dissolução de fato de sociedade, isto é, não é o fim de uma sociedade sem a obediência ao procedimento legal que autoriza a desconsideração.

O mesmo TJDF já afirmou que “o fato de haver encerrado irregularmente suas atividades e não possuir bem para satisfazer a obrigação exigida, desde que tal situação não seja constituída no intuito de impedir o ressarcimento pretendido, não constitui, por si só, fundamento suficiente para ensejar a desconsideração pretendida.”[55][55]. Na mesma linha o TJSC afastou a desconsideração em um caso concreto, afirmando que “Todavia, tanto o inadimplemento quanto o encerramento irregular das atividades da empresa agravada não são suficientes fundamentos para adoção da medida excepcional, pois não ficou devidamente comprovada a necessária pretensão dos sócios de fraudar o débito assumido junto à empresa credora”[56][56].

A dissolução irregular que autoriza a desconsideração é aquela na qual os sócios dissolvem uma sociedade sem pagar suas obrigações, e constituem uma nova sociedade com idêntico objeto social[57][57]. A princípio, não há nenhuma ilicitude na criação de uma nova pessoa jurídica. Todavia, quando se cria um novo ente em detrimento dos credores da sociedade primitiva, dissolvida irregularmente, há claramente um desvio da função da pessoa jurídica. Ora, se os sócios pretendiam continuar a atividade exercida, o melhor caminho seria na sociedade já existente. A criação de um novo ente  representa claramente um mau uso do instituto da pessoa jurídica.

O TJDF já reconheceu essa dissolução irregular no caso “de sustação imotivada dos cheques, pela alínea 21 (contra-ordem sem motivo), a constituição de nova pessoa jurídica que continuou a negociar no mesmo ramo, com a transferência dos boxes para a nova sociedade, da qual a agravada é sócia majoritária, e ainda o funcionamento de terceira sociedade no mesmo endereço da nova empresa, figurando um dos sócios da agravada como gerente da mesma, são elementos hábeis a autorizar a desconsideração da pessoa jurídica, justamente por configurar situação excepcional que leva à presunção de fraude.”[58][58]

Este “mau uso” da personalidade jurídica, isto é, a utilização do direito para fins diversos dos quais deveriam ser buscados, é que primordialmente autoriza a desconsideração, variando com a experiência de cada país outros fundamentos. Ao contrário da fraude, no abuso de direito o propósito de prejudicar não é essencial[59][59], há apenas o mau uso da personalidade jurídica.

Aplicando-se a desconsideração chegaremos à responsabilização dos sócios ou administradores, a qual, todavia, também pode ocorrer em outras situações que não se confundem com a teoria da desconsideração.

Quando os sócios ou administradores extrapolam seus poderes, violando a lei ou o contrato social, a lei lhes impõe a responsabilidade por tais atos. Entretanto, não se cogita da desconsideração, mas de responsabilidade pessoal e direta dos sócios. “Em tal caso, há simplesmente uma questão de imputação. Quando o diretor ou o gerente agiu com desobediência a determinadas normas legais ou estatutárias, pode seu ato, em determinadas circunstâncias, ser inimputável à pessoa jurídica, pois não agiu como órgão (salvo problema de aparência) – a responsabilidade será sua, por ato seu. Da mesma forma, quando pratique ato ilícito, doloso ou culposo: responderá por ilícito seu, por fato próprio”[60][60]

Nestes casos, a autoria do ato é imputada diretamente ao sócio ou administrador que o executou[61][61], não havendo que se suspender, nem momentaneamente, a eficácia da autonomia patrimonial, vale dizer, a pessoa jurídica não é obstáculo ao ressarcimento. É o pressuposto da licitude[62][62], necessário para distinguir a desconsideração de outros casos de responsabilização dos sócios. “Portanto, quando a lei cuida de responsabilidade solidária, ou subsidiária, ou pessoal dos sócios, por obrigação da pessoa jurídica, ou quando ela proíbe que certas operações, vedadas aos sócios, sejam praticadas pela pessoa jurídica, não é preciso desconsiderar a empresa, para imputar as obrigações aos sócios, pois, mesmo considerada a pessoa jurídica, a implicação ou responsabilidade do sócio já decorre do preceito legal. O mesmo se diga se a extensão da responsabilidade é contratual”[63][63].

Nos casos dos artigos 10 e 16 do Decreto 3.708/19, 117 e 158 da Lei 6.404/76, 135 da Lei 5.175/66 (CTN) e dos artigos 1.009, 1.016 e 1.080 do Código Civil de 2002, não tratamos da desconsideração, nem de suas origens, como pretendem alguns. Estamos diante de hipóteses de responsabilidade civil simples dos sócios, ou administradores[64][64]. Não foi a pessoa jurídica que teve sua finalidade desvirtuada, foram as pessoas físicas que agiram de forma ilícita e, por isso, têm responsabilidade pessoal.

4. A desconsideração da personalidade jurídica no direito positivo brasileiro

A teoria da desconsideração prescinde de fundamentos legais para a sua aplicação, uma vez que nada mais justo do que conceder ao Estado, por meio da justiça, a faculdade de verificar se o direito está sendo adequadamente realizado. Apesar disso, o legislador houve por bem acolher a teoria da desconsideração em determinados dispositivos, quais sejam, artigos 28 da Lei 8.078/90, artigo 18 da Lei 8.884/94 e artigo 4º da Lei 9.605/98, embora sem uma precisão desejável.

Tais dispositivos, embora desprovidos da melhor técnica, por confundirem institutos diversos, acolhem, ainda que de maneira confusa, a desconsideração no direito brasileiro.

5.Desconsideração no Código Civil de 2002 

O projeto de Código Civil, ao tratar da desconsideração,  estabelecia a expulsão do sócio ou a dissolução da sociedade, o que foi extremamente criticado pela doutrina, pois além de se distanciar da teoria da desconsideração, não atendia aos seus objetivos. Todavia, o projeto já foi emendado e passou a ter a seguinte redação final:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, o juiz pode decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

A desconsideração, neste particular, vem claramente positivada como uma forma de repressão ao abuso na utilização da personalidade jurídica das sociedades, fundamento primitivo da própria teoria da desconsideração. Assim, vê-se que o direito positivo acolhe a teoria da desconsideração em seus reais contornos[65][65]. O abuso da personalidade jurídica deve ser entendido como “a sua utilização de modo imoral, em desconformidade com os objetivos planejados pelo legislador”[66][66].

Tal abuso poderá ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial.

Oksandro Gonçalves entende que o desvio de finalidade a que se refere o artigo 50 do Código Civil, seria a prática de atos incompatíveis com o estatuto ou contrato social, estando ligada às idéias de abuso e excesso de poder[67][67]. Dentro dessa linha, a hipótese consagrada pelo Código Civil não envolveria exatamente a desconsideração, mas apenas mais um caso de responsabilidade direta dos sócios ou administradores.

De outro lado, Edmar Oliveira Andrade Filho afirma que o desvio de finalidade representa “um uso anormal da pessoa jurídica que consiste no desvirtuamento da sua finalidade institucional”[68][68]. O desvio de finalidade representaria, em outras palavras, um desvio da função da pessoa jurídica, tanto como instituição como quando voltada a um fim específico que motivou a sua existência.

A nossa ver, o desvio de finalidade a que se refere o Código Civil envolve efetivamente o uso anormal da pessoa jurídica, representando a mais clara aplicação da finalidade da desconsideração, na medida em que ela nada mais é do que a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais ela foi criada, vale dizer, é a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica[69][69].

A personificação é um privilégio, concedido com a finalidade de incentivar e facilitar o exercício das atividades. Este privilégio só se justifica quando a pessoa jurídica é usada adequadamente, o desvio da função faz com que deixe de existir razão para a separação patrimonial[70][70]. Assim, o desvio de finalidade é a hipótese por excelência de cabimento da desconsideração da pessoa jurídica.

Ao lado do desvio de finalidade, o abuso da personalidade jurídica também poderá ser provado por meio da confusão patrimonial. Ao contrário do que possa parecer, nosso código não acolhe a concepção objetiva da teoria, pois, a confusão patrimonial não é fundamento suficiente para a desconsideração, sendo simplesmente um meio importantíssimo de comprovar o abuso da personalidade jurídica, que ocorre nas hipóteses do abuso de direito e da fraude[71][71].

Para autores como Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze Gagliano[72][72] há uma adoção da concepção mais objetiva da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. No mesmo sentido, José Tadeu Neves Xavier afirma que, “na mistura de patrimônios, as fronteiras da autonomia patrimonial da sociedade e de seus sócios tornam-se fluidas, ensejando a perda da responsabilidade limitada de quem lhe dá causa”[73][73].

Na nossa realidade econômica, ainda é extremamente comum a utilização de bens pessoais dos sócios em sociedades, bens preexistentes ou, eventualmente, adquiridos pelo esforço exclusivo de um sócio. Nesses casos, não podemos vislumbrar qualquer desvio da função da pessoa jurídica, que continua sendo usada legitimamente. Assim sendo, impor a desconsideração nesses casos seria desvirtuar a finalidade da desconsideração da personalidade jurídica.

Destarte, o necessário para a desconsideração é o abuso da personalidade jurídica, que pode ser provado inclusive pela configuração de uma confusão patrimonial.  O TJDF já reconheceu a existência de confusão patrimonial, na seguinte situação: “o agravante, na qualidade de sócio da empresa, retirou, a título de empréstimo, mais de dez milhões de reais do capital ativo da sociedade, nos anos de 1996 e 1997, mesmo período em que, consoante demonstram os documentos às fls. 96/101, a sociedade apresenta situação deficitária grave, não logrando, por isto, honrar com seus compromissos”[74][74].

A par disso, a nova legislação deixa claro que a desconsideração não extingue a pessoa jurídica, mas estende os efeitos de determinadas obrigações aos sócios e administradores, vale dizer, há uma suspensão episódica da autonomia da pessoa jurídica.

Não se trata, em verdade, de uma inovação, pois a aplicação da desconsideração independe de fundamento legal, e já podia ser aplicada com os mesmos contornos. Todavia, nossa tradição, extremamente ligada ao direito escrito, impõe o acolhimento da teoria da desconsideração pelo direito positivo, facilitando sua aplicação, tendo em vista a existência de um fundamento legal explícito. Portanto, a positivação da teoria em tais termos mostra-se extremamente interessante, para se reconhecer a relativização da personalidade jurídica[75][75].

 

Notas