Direito: A impossibilidade de dar-lhe uma definição una

Introdução

Todo processo de conhecimento e estudo
científico de um dado objeto pressupõe a existência de um marco inicial de
partida que possibilite ao cientista ter uma idéia mínima da realidade a qual
se dirige seu trabalho.

Essa realidade, que se apresenta única
para cada objeto, é sua essência, seu conteúdo inerente e próprio, detentor de
características exclusivas de tal objeto.

Encontrar o conteúdo próprio de cada
objeto, para então formular uma definição a ele correspondente, não se
apresenta como uma tarefa das mais fáceis.

No caso do Direito
essa tarefa se torna ainda mais árdua por ele possuir uma gama enorme e
variada de elementos que o constituem e por apresentar alguns problemas que
devem sem superados a fim de se alcançar sua definição.

No presente trabalho
analisaremos esses problemas que dificultam a definição do Direito,
exporemos algumas definições dadas ao termo no transcorrer da história, as
origens do vocábulo Direito, tentando sempre fazer uma análise crítica das
questões levantadas e por fim exporemos nosso ponto de vista em relação ao
estudo realizado.

Direito: origens do vocábulo

Cabe, preliminarmente, uma referência
ao termo direito quanto a sua origem.

O vocábulo direito originou-se
do termo latino “directum”, que, inicialmente,
era apenas de utilização popular, sendo apenas encontrado em fontes
não-jurídicas1, uma vez que o termo de mesma
designação utilizado pelos eruditos era “jus”.

Com o transcorrer dos anos, a
utilização do termo directum foi pouco a pouco
superando a de jus, tornando-se um termo genérico à época.

Directum, para o povo, ou Jus, para os
sábios, significam “direito”  ou ainda “reto”, determinando-se como aquilo
que é conforme uma regra2.

Encontramos na atualidade palavras como
“jurídico” e  “jurisprudência”, as quais derivam do termo latino jus,
que também designam realidades do universo do direito.

Jus, entretanto, possui origens indeterminadas. Três teorias
acerca de sua origem são mais aceitas pela doutrina e possuem maior
probabilidade de veracidade:

·  alguns estudiosos entendem que jus
deriva do também vocábulo latino “justum”,
que significa “aquilo que é justo ou de acordo com a justiça”;

·  outros doutrinadores acham que
o termo em questão deriva de “jussum”, termo
também latino e particípio passado do verbo “jubere”,
que significa “mandar”;

·  outros acreditam que jus
deriva do verbo latino “juvare”, o qual
significa “ajudar”.

As três possibilidades acima citadas
integram-se e complementam-se, atualmente, para dar o sentido de jus que
possuímos.

Adentrando a cultura grega, podemos
encontrar a origem do termo direito na expressão simbólica da deusa Diké, filha de Zeus e Themis,
que possuía em sua mão esquerda uma balança com um fiel totalmente verticalizado em seu centro, e na mão direita uma espada. Determinava, Diké, que o
justo se estabelecia enquanto a balança estivesse em perfeito equilíbrio.
Interpretava a linguagem vulgar dos gregos que o justo (direito) era sinônimo
de igualdade (íson, um termo grego que
originou vocábulos como isonomia) 3
.

Não se constata,
entretanto, na linguagem do Direito moderno palavras relacionadas ao Diké grego, sendo mencionada, algumas poucas vezes
em trabalhos eruditos, demonstrando a nítida supremacia da influência romana no
Direito hodierno4.

Constata-se, porém, que a tarefa de
definir o direito não é tão simples quanto parece, pois esse termo e seus
correlatos possuem diferenças significativas e indispensáveis, os quais
dificultam uma integração para se alcançar uma definição comum5.

O papel da ontologia jurídica na
definição do direito

A ciência do direito, como todo
conhecimento, pressupõe um objeto, que é o ponto central das especulações e
pesquisas do estudo referido6.

Para que se conheça o objeto do direito
faz-se mister a determinação de sua essência, o seu “ser”, para só então se
determinar um centro em torno do qual se realizará o estudo.

Observa-se, portanto, que o
conhecimento jurídico supõe uma preexistente determinação do conceito de
direito. Por ser esse conceito um pressuposto da ciência jurídica, jamais
caberia a ela o papel de determiná-lo. Trata-se de um problema supracientífico, tornando-se até filosófico, cabendo a
questão do “ser” do direito às indagações da ontologia jurídica7.

Entende-se por ontologia a parte da
filosofia que estuda o “ser enquanto ser”, buscando sua essência, a qual
o caracteriza, distinguindo-o das demais realidades existentes.

A ontologia jurídica, então, é a parte
da Filosofia do Direito que tem, entre outras funções, a de determinar o
conteúdo do direito, fazendo conhecer seu objeto e por fim possibilitando a
determinação de seu conceito e posterior definição.

Todavia, a missão da ontologia jurídica
de determinação conceitual do direito esbarra em alguns problemas de ordem não
puramente ontológica, sendo o maior deles o de se encontrar uma definição única
para o direito, que abranja suas inúmeras manifestações e funções8.

A heterogeneidade de elementos
constitutivos do fenômeno jurídico, enquanto realidade complexa, torna penosa e complicada a função de determinação
conceitual sem que se elimine de seu âmbito de alcance uma ou outra
manifestação essencial à compreensão do direito.

Analisemos alguns problemas à definição
do direito.

Problemas para uma definição una do Direito

Cabe aqui uma explanação de alguns
problemas enfrentados pelo direito em sua missão de busca essencial.

O Problema do Direito
como linguagem

É empiricamente comprovada na realidade
comunicativa a existência de termos, nas mais diversas formas de linguagens e
nas mais diversas línguas, que, sem variações sequer de ordem ortográfica ou
fonética, expressam duas ou mais idéias9.
Quando as idéias designadas pela palavra forem opostas, diz-se que se trata de
um termo equívoco. Se houver relações lógicas entre as idéias, denomina-se multívoco o termo em questão. Quando um
termo expressa unicamente uma realidade, recebe este a nomenclatura de unívoco.

Esses termos definem idéias, ou seja,
definem conceitos.

Faz-se mister aqui uma diferenciação
entre definição e conceito.

Conceito é uma idéia mentalmente
construída sobre um determinado objeto, onde se faz um processo de abstração purificante que abarcará toda a sua essência.

Definição, por sua vez, é a
exteriorização, a explicitação da idéia anteriormente formada intelectivamente,
ou seja, é a representação esteriotipada de um
conceito, e que para a ele ser fiel deve conter todo o objeto definido e apenas
ele10.

Observa-se, portanto, que para se
chegar a um conceito único de direito deve-se espelhar seu conteúdo em uma
definição a ele condizente, resguardando toda semelhança de seu objeto com o
gênero próximo e o individualizando dentro de tal gênero com uma diferença
específica11.  

Quando uma definição apenas representa
graficamente uma realidade, sem a ela ser fiel ou completamente representativa,
fala-se de uma definição nominal. Ao se fazer uma definição nominal perde-se o
caráter de fidelidade material que garantiria um caráter de universalidade a
ela.

Quando se reproduz simbolicamente em
termos um determinado objeto resguardando-se toda a sua essência, diz-se que
há, então, uma definição essencial.

Busca-se, para o Direito, essa
definição real-essencial, mas que, no entanto, não é
fácil de se alcançar. Isso porque o termo direito é multívoco,
já que mesmo expressando realidades logicamente interligadas são distintas
entre si, e que não podem ser excluídas sob pena de se ferir sua integridade
material, tão importante para uma conceituação.

Busca-se uma representação definitória essencial do conceito de direito.

O problema do objeto do Direito: Norma
X Conduta

A fim de se definir o direito,
necessita-se primeiramente que se conheça seu objeto como essência de seu
estudo. Dentro desse aspecto, duas correntes doutrinárias revelam visões
diferentes sobre a realidade do objeto jurídico: a positivista kelseniana e a egológica de Cossio.

Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do
Direito, afirma ser a norma jurídica o real objeto do direito, ficando a
conduta humana com um caráter de pressuposto material da norma, apenas
configurando objeto de estudo da ciência jurídica quando constitui relação
jurídica previamente prevista em norma12.
Diz, Kelsen, ser o Direito
uma ciência normativa, pois seu objeto são normas que indicam um “dever-ser”,
uma predeterminação de conduta, não tendo, nesse aspecto, nenhuma relação com o
“ser” da imutabilidade da natureza13.
Direito para Kelsen, então, é norma jurídica.

A Teoria Egológica
de Carlos Cossio, por sua vez, entende que a ciência
jurídica tem por escopo, e por conseqüente objeto, o estudo da conduta humana
em sua dimensão social, sendo a norma jurídica um meio para realização de tal
estudo. Considera o Direito um objeto cultural egológico
justamente por possuir em sua essência a conduta humana14. A norma é o instrumento utilizado para estudar, compreender
e determinar a conduta humana.

Afirma com isso que não consta nas
legislações e codificações o real objeto do estudo jurídico, mas sim nas
condutas e valores a que aquelas se referem. Logo, para Cossio,
Direito é conduta humana, é, pois, um “dever-ser” existencial15 dependente da faculdade humana, que se baseia na
experiência, para se configurar.

Analisando as teorias expostas e
tomando como verdadeira a teoria Pura do Direito, denotamos ao direito um
significado estrito às normas: direito-norma, relevando ao segundo plano a
conduta pela norma regulada. Concedendo veracidade à Teoria Egológica,
chega-se a uma posição de que o direito está estritamente ligado à opção humana
de escolha de seu comportamento frente situações diversas que a ele se apresentam,
seria então um direito-faculdade.

Essa divergência objetiva dos
doutrinadores em questão, embora possua relações de interligação, traz
dificuldades no momento de se tentar criar uma conceituação universal do
direito, uma vez que se trata de visões contrárias a respeito de uma realidade
comum.

O problema da cientificidade do Direito

Em geral entende-se por ciência do
direito “um sistema de conhecimentos sobre a realidade jurídica”, ou seja, uma
atuação controlada de acordo com valores e princípios específicos, e que se
distinguiria por seu método e por seu objeto, vista como uma atividade
sistemática de interpretação normativa, visando uma aplicação direta a um caso
concreto. Seria, portanto, a ciência do direito, uma ciência
imperativo-normativa16.

Surge então uma questão a saber: pode uma ciência ser normativa? Grande parte dos
teóricos rejeita tal possibilidade, pois ciência, para assim ser considerada,
trata sempre de enunciados que constatam e informam uma realidade, sendo
enunciados descritivos, enunciados do “ser”.

Kelsen, entretanto, mesmo defendendo o
caráter do “dever-ser” do direito, afirma-o como ciência, pois, diz ele, quando
se fala em ciência normativa não se quer contrapor a normatividade
à descrição, e sim à explicação17.

Considerando-se também o caráter multívoco do termo ciência, passa-se a se complicar a
determinação da cientificidade ou não do Direito. Entendendo “ciência” como
obtenção de conhecimento através das realidades existentes, não há porque se
excluir o direito de seu âmbito de abrangência. Por outro lado, se
considerarmos a necessidade de um objeto próprio e imutável para que se
configure uma “ciência”, aí já se revelaria um problema ao Direito, pois seu
objeto, seja ele normas ou condutas, não é apenas por
ele estudado, outras ciências também dele se utilizam em suas especulações.
Além do que, tanto as normas quanto a conduta humana são dinâmicas, variam no
tempo de acordo com as circunstâncias.

Indeterminações afastadas, fica clara a dificuldade de se imputar ao
direito um caráter de cientificidade, para podermos conceituá-lo e defini-lo
como tal, mas não se exclui a possibilidade de ser ele realmente uma ciência.

O certo é que a expressão “ciência
jurídica” é amplamente utilizada pelos autores.

Acepções do Direito
como “Ciência Normativa”

Decorrente da problemática do objeto do
direito, surge uma divergência ideológica quanto a
acepção da ciência jurídica como “ciência normativa”. O problema surge durante
a explicação dos porquês da normatividade da ciência
jurídica.

Apresentam-se três versões para a
expressão “ciência normativa” 18
:

a) Ciência que estabelece normas

Aqui se trata o direito como ciência
que apenas determina normas para guiar o comportamento humano no seio social.
Desta acepção verifica-se o caráter valorativo do direito, já que se pressupõe à norma a existência de um valor tutelado, sendo então, o
direito, uma ciência valorativa19.

b) Ciência do estudo das normas

Kelsen, ao afirmar que o objeto do direito é
a norma jurídica, estabelece, tacitamente, que o Direito é uma ciência
normativa por conhecer e estudar normas, e não apenas por determiná-las, pois,
afirmava o referido autor, que uma ciência para assim ser considerada não pode
prescrever, uma vez que a prescrição pressupõe algo
e ciência não pressupõe, constata, descreve20.

Para Kelsen o
direito afirma-se como ciência normativa na medida que
estuda e  descreve normas, sem a elas ligar valores.

Deve-se aqui fazer uma ressalva: nessa
concepção kelseniana, “normativo” se contrapõe à
“explicativo” e não à “descritivo”, assim como “descritivo” não se contrapõe a
“normativo”, e sim a “prescritivo” 21.

Tendo em vista tal observação fica
fácil de se entender a afirmação kelseniana de que o
direito é uma ciência normativo-descritiva. É normativa na medida em que estuda
normas, sendo descritiva de normas. A ciência jurídica descreve normas, as
quais prescrevem condutas, sendo, portanto, descritivamente “dever-ser”,
adquirindo caráter de ciência não pelo seu objeto, mas sim por sua função.

O direito, por fim, seria uma ciência
do “dever-ser” descrito em normas e que as estuda.

c) Ciência que instrumentaliza a norma

Cossio afirma que a ciência do direito é
normativa, mas diz que essa normatividade não deriva
de ser seu objeto a norma, e sim de que o direito utiliza-se das normas para o
estudo da conduta, que é seu real objeto. A norma para Cossio,
é apenas um meio pelo qual se conhecem as condutas humanas, sem as quais o
conhecimento jurídico-científico não se concretizaria22.

Do exposto, podemos concluir que apenas
a primeira tese da normatividade científica do
direito não procede, pois suas especulações entram em conflito já com a idéia
de ciência.

O caráter de cientificidade, todavia,
está presente nas duas outras teses. Tanto Kelsen
quanto Cossio não desviam do ideal de ciência
almejado pela expressão “ciência normativa”. A divergência surge em relação à
posição do foco na normatividade: se na norma
ou na conduta.

Por ser equívoco, o termo “ciência
normativa” abre espaço a disputas elucidativas a sua correta utilização23, tornando-se, ao fim, um termo contraditório e impróprio,
indicador de elementos distintos24.

Acepções dadas ao termo Direito

Como em outrora já fora dito, deve-se
buscar para o direito uma definição real-essencial.
Para tanto devemos transpor a barreira do estudo do vocábulo e chegar até o
relacionamento do direito com a realidade que o envolve25.

Analisando o fenômeno jurídico,
percebemos que o direito pode se apresentar, dentre tantas formas possíveis,
como:

·   Direito-norma; quando
é estritamente entendido como lei ou norma, fazendo valer o ideal de direito
objetivo. Dentro desta análise, cabe a distinção entre direito estatal e
não-estatal, que é o Direito criado por outros órgãos que não o Estado, como a
Igreja.

·  Direito-faculdade; que é
aquele direito subjetivo de poder atuar conforme vontade própria de forma
garantida por lei. É o “facultas agendi”.

·  Direito-justo; que seria
a manifestação, em termos sociais, mais legítima do fenômeno
jurídico, pois sempre faria prevalecer o Direito subjetivo em
conformidade com as idéias sociais daquilo que seria justo.

·  Direito-fato social; que
é mais utilizado pelos sociólogos. Considera o Direito como uma parte da vida
em sociedade, independente de suas demais manifestações;

·  Direito-ciência; que é, como já foi analisado, o entendimento do fenômeno
jurídico como um sistema de conhecimentos da realidade jurídica26.

Essa diversidade perceptiva que se
observa em relação ao Direito, torna extremamente dificultosa sua conceituação
universal, uma vez que ele é interpretado das mais diversas maneiras,
abrangendo realidades variadas, que, na maioria dos casos, não se complementam
sem se auto-excluir.

Definições históricas dadas ao Direito

A problemática definitória
do Direito não é recente. Retomando séculos passados identificamos muitos
pensadores que dessa questão tomaram parte e se propuseram a determinar uma
definição universalmente aceita para o termo.

Celso, na antigüidade romana, definiu o Direito como “a arte do
bom e do eqüitativo”, fazendo prevalência à qualidade artística do Direito em
detrimento das demais, acabando por confundir o Direito com a Moral.

Posteriormente, Ulpiano,
partindo daquilo que acreditava ser os objetos do Direito, define-o afirmando:
“os preceitos do Direito são: viver honestamente, não lesar, atribuir a cada um o que é seu”. Ulpiano não
deixa claro em sua exposição os  limites diferenciadores entre Direito,
Moral e Religião, já que todos estes se propõem aos objetivos por ele
discriminados. Na realidade o referido autor não definiu o Direito, determinou
suas metas.

Na Idade Média, o poeta Dante Alighiere formula a definição: “Direito é a proporção real
e pessoal de homem para homem que, conservada conserva a sociedade e que,
destruída, a destrói”. Tal definição destaca o caráter de alteridade do Direito27, e perdurou durante toda a Idade Medieval.

No século XVIII, Kant define assim o
Direito: “Direito é o complexo de condições onde o arbítrio de cada um pode
conviver com o arbítrio dos outros, segundo a Lei Universal de Liberdade”.
Nessa definição de cunho liberal, Kant faz prevalecer a
vontade individual até o limite determinado pela lei citada.

Contemporaneamente, podemos citar a
definição que Miguel Reale dá ao Direito em suas Lições
Preliminares, dizendo-o “a ordenação heterônoma,
coercível e bileteral atributiva das relações de
convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores” 28.

Deve-se observar neta definição, que Reale faz uma equiparação entre norma e conduta como
objetos do Direito ao afirmá-lo uma ordenação de conduta determinada pelos
caracteres normativos jurídicos da heteronomia,
bilateralidade atributiva e “coercibilidade”.
Percebe-se também a estrutura tridimensional dada ao Direito, como sendo uma
relação entre fato, valor e norma.

Hodiernamente, porém, a definição dada
ao Direito mais aceita é a de Stammler, e não a de Reale.

Rudolf Stammler e
sua concepção de Direito

Uma das definições modernas dadas ao
Direito e que mais se aproxima das realidades do fenômeno jurídico é a de Stammler.

Neokantiano apriorístico,
utilizando-se da lógica dos fatos jurídicos e da idéia de “se o Direito é um
fenômeno universal, que está presente onde quer que haja vida humana em
sociedade”, Stammler consegue formular a definição de
direito mais aceita atualmente entre os juristas, mas que nem assim consegue se
tornar legitimamente válida em caráter de universalidade e unanimidade.

Segundo o referido autor, o fenômeno
jurídico é expressão do homem, pois apenas ele percebe e explica a realidade,
além de ser volitivo no exercício de sua liberdade. O homem, diz ele, quer
visando a um fim, utilizando-se dos meios adequados para alcançá-lo.

Define o Direito desta forma: “Direito
é um querer vinculatório, autárquico e inviolável”. É
vinculatório porque a
vontade (querer) de um implica  limitação da vontade de outrem. É
autárquico, já que o Direito impõe aos homens, seus destinatários, a obrigação
de cumprimento de suas normas. E é inviolável porque mesmo quando agredido não
muda sua natureza vinculante e heterônoma.

O autor em questão, contudo, afirma que
seu “conceito’ não possui qualquer conteúdo empírico, é
“destituído de conteúdo concreto, marcando apenas as condições de uma
convivência social harmônica”. Trata-se de uma forma de ordenação da
realidade humana, capaz de receber e se adaptar a todos os conteúdos possíveis29.

Não consegue Stammler,
assim como os demais autores, alcançar a substância do
Direito tão esperada pela ontologia jurídica, e que lhe propiciaria o
embasamento para um conceito próprio e universal.

Chega-se a um formalismo circulante,
desprovido de matéria.

Conclusão

O termo Direito se aplica a várias realidades distintas, exigindo, por isso, não só um
único conceito, mas tantos quantos forem necessários para descrever as
realidades a que se adequa, morrendo aí seu caráter
universal.

É incontestavelmente impossível
enunciar-se homogeneamente e harmonicamente todas as propriedades presentes nas
mais diversas realidades pelo Direito abarcadas, mesmo porque parte delas se contradizem.

Apenas analisando e chegando-se a um
consenso não passível de divergências de ordens ontológicas ou epistemológicas
é que se poderia cogitar uma real possibilidade de formulação de um conceito e
posterior definição universal do Direito.

Como o fenômeno jurídico é passível de
controvérsias doutrinárias, continuaremos até lá estudando a forma jurídica
desprovida de matéria essencial própria, sem que, pelos motivos expostos,
saibamos sequer a definição do indeterminado e complexo fenômeno o qual
especulamos.

Bibliografia

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7.ed., v. 2. São Paulo: Saraiva, 1975

VILANOVA,
Lourival. Sobre o conceito de direito. Recife: Imprensa Oficial, 1947. 

 

Notas

1 FERRAZ Jr., Tércio
Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão e Dominação, 2.ed., São Paulo: Atlas, 1994, p.33

2 MONTORO, André Franco. Introdução à
Ciência do Direito, 20.ed., São Paulo: Revistas
dos Tribunais, 1991, p.31

3 FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Op. cit. p. 32

4 MONTORO, André Franco. Op. cit. p. 32

5 FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Op. cit. p. 34

6 DINIZ, Maria
Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 6.ed.,
São Paulo: Saraiva, 1994, p. 25

7 Idem, p. 26

8 Idem, p. 27

9 É o caso da palavra ‘manga’, que, fora
de um contexto, expressa simultaneamente a idéia de uma fruta como a idéia de
uma parte da vestimenta camisa.

10 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo
do Direito. 16. Ed. Rio de Janeiro: Foresnse,
1998, p. 90

11 Um exemplo que pode ser dado sobre o
caso: ao definirmos “homem” como animal racional estamos
fazendo uma relação do objeto com seu gênero próximo (animal) e o distinguindo
dos demais componentes de tal gênero (racional).

12 KELSEN, Hans. Teoria Pura do
Direito. 6.ed., São Paulo: Martins Fontes, 1999,
p. 79

13 DINIZ, Maria
Helena. A Ciência Jurídica. 4.ed., São Paulo:
Saraiva, 1996, p. 22

14 COSSIO, Carlos. Teoría egológica del
derecho y el concepto jurídico de liberdad. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964, p. 63

15 DINIZ, Maria
helena. Op. cit. p. 60

16 FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. A Ciência Jurídica. 2.ed., São Paulo: Atlas, 1986, p. 9

17 Vide item 4.3.1

18 DINIZ, Maria
Helena. Op. cit. p. 113

19 Idem, p. 114

20 Idem, ibidem

21 Idem, ibidem

22 Idem, p.116

23 FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Direito, retórica e comunicação. São
Paulo: Saraiva, 1973, p.162-3

24 DINIZ, Maria
Helena. Op. cit. p. 113

25 MONTORO, André Franco. Op. cit., p. 33

26 Idem, ibidem.

27 PINHO, Ruy Rebelo;
NASCIMENTO, Amauri Macaro. Instituições de Direito
Público e Privado. 27.ed., São Paulo: Atlas, 1999,
p. 26

28 REALE, Miguel. Lições Preliminares
de Direito. 20.ed., São Paulo: Saraiva, 1993, p.67

29 REALE, Miguel. Filosofia do
Direito. 7.ed., v. 2., São Paulo: Saraiva, 1975,
p. 300