Direito ao afeto, na relação paterno-filial

Resumo: A inserção no ordenamento jurídico brasileiro, de uma nova ordem constitucional e civil, deu origem a questões antes não vislumbradas pelo direito de família, e que padecem de resoluções. A família, tão atingida pela modificação que essa nova ordem impôs, é alvo constante dessas questões. Um dos assuntos mais polêmicos nesse sentido vem sendo o abandono afetivo decorrente do dever de convivência, que por se basear em premissas afetivas, por muitos é confundida, como “obrigação de amar”. Tal abandono, cometido pelos pais, segundo a psicologia e a psicanálise, pode causar danos aos filhos, de difícil ou irreversível reparação. No intuito de verem reparados tais danos, muitos filhos, tem recorrido à Justiça, utilizando-se do instituto da responsabilidade civil, contra os pais que os abandonam, o que vem provocando o judiciário a formar entendimento quanto ao direito ao afeto na relação paterno-filial, por meio de decisões condenando pais que, independentemente de terem cumprido com a obrigação material, descumpriram o dever de convivência com seus filhos, e, consequentemente não participaram de sua “criação”. A proposta deste é discutir as possíveis consequências jurídicas geradas a partir da omissão dos genitores no desenvolvimento mental e moral da criança e do adolescente enquanto sujeitos de direitos e deveres na sociedade.

Palavras chave: afeto, relação paterno filial; abandono; efeitos jurídicos.

Abstract: The insertion in the Brazilian legal system, of a new constitutional and civil order, gave rise to questions previously not glimpsed by family law, and which suffer from resolutions. The family, so affected by the change that this new order imposed, is a constant target of these questions. One of the most controversial issues in this sense has been affective abandonment due to the duty of coexistence, which, based on affective premises, is confused by many as an obligation to love. Such abandonment, committed by parents according to psychology and psychoanalysis, can cause harm to the children, of difficult or irreversible reparation. Such painful experiences have caused children to go to court accusing parents of their civil responsibilities in abandoning them. This has caused the juridical system to issue pronouncements regarding the right to affection in the parent child relationship. Such action has resulted in the condemnation of parents who have refused “to raise” their children. The purpose of this study is to discuss the possible legal consequences generated by parents' omission in the mental and moral development of children and adolescents as subjects of rights and duties in society.

Keywords: affection, filial paternal relationship; abandonment; effects.

Sumário: Introdução. 1. Filiação. 1.1. A Formação da Pessoa. 1.2. A Evolução da Família no Brasil. 1.2.1. A Família antes da Constituição de 1988. 1.2.2. A Família após a Constituição de 1988. 1.3. Paternidade e afeto. 2. Aspectos legais ligados à filiação. 2.1. Poder Familiar.2.2. Direito da criança e do adolescente à convivência familiar. 2.3. Dever de convivência. 2.4. Guarda compartilhada. 3. Afetividade. 3.1. Conceito de afeto. 3.2. Consequências da falta de afeto. 3.3. O valor do afeto para o Direito. 3.4. O afeto nos tribunais. 4. A Responsabilidade Civil frente ao afeto. 4.1. A Responsabilidade Civil dos pais. 4.2. Elementos do dever de indenizar e sua aplicação ao abandono afetivo. 4.2.1. Dano. 4.2.2. Culpa. 4.2.3. Nexo de causalidade. 5. Abandono Afetivo. 5.1. Efeitos jurídicos. 5.1.1. Destituição do poder familiar. 5.1.2. Multa prevista no ECA. 5.1.3. Reparação Civil. Considerações Finais. Referências.

“É incontestável que o afeto desempenha um papel essencial no funcionamento da inteligência. Sem afeto não haveria interesse, nem necessidade, nem motivação; e conseqüentemente, perguntas ou problemas nunca seriam colocados e não haveria inteligência. A afetividade é uma condição necessária na constituição da inteligência.” Jean Piaget

“Os filhotes humanos são, sem dúvida alguma, os recém-nascidos mais dependentes dos pais encontrados na natureza. Abandoná-los à própria sorte, é praticamente dar a eles uma sentença de morte.” Adriana Serrano

Introdução

Inúmeros casos chegam até a Justiça, em que filhos abandonados por seus pais buscam, através do Instituto da Responsabilidade Civil, ver reparados os danos causados pelo abandono. O Judiciário, portanto, tem sido obrigado a se manifestar sobre a questão do direito ao afeto na relação paterno-filial, tendo surgido algumas decisões condenando pais que, independentemente de terem cumprido com a obrigação de prestação alimentícia, faltaram com o dever de convivência, estabelecido no ordenamento jurídico brasileiro, quando deixaram de participar da “criação” de seus filhos.

As recentes sentenças da Justiça – em primeira instância nas cidades de Capão da Canoa (RS) e São Paulo (SP) e em segunda instância, pelo Tribunal de Alçada de Minas Gerais, em Belo Horizonte, que condenaram os pais por abandono afetivo trouxeram ao direito de família um caráter mais humanizado, o que significa dizer que toda criança tem direito de ter um pai, e este direito está muito além do direito de ser somente alimentado.

Por direito ao pai, na sua valoração juridicamente relevante, deve-se entender o direito atribuível a alguém de conhecer, conviver, amar e ser amado, de ser cuidado, alimentado e instruído, de se colocar em situação de aprender e de apreender os valores fundamentais da personalidade e da vida humanas, de ser posto a caminhar e a falar, de ser ensinado a viver, a conviver e a sobreviver, como de resto é o que ocorre – em quase toda a extensão mencionada – com a grande maioria dos animais que compõe a escala biológica que habita e vivifica a face da terra. [1]

Para melhor compreensão desse direito faz-se necessário analisar, primeiramente, a evolução da família brasileira que com o advento da Constituição Federal de 1988 passou a ter a origem matrimonial ou não, e, além disso, ao trazer o princípio da igualdade entre os cônjuges, rompeu com o caráter puramente patriarcal das relações familiares, passando o poder familiar a ser instrumento de divisão recíproca das orientações familiares entre os genitores.

Nesse contexto, a noção de filiação independe da necessidade do matrimônio vinculado, e inobstante a igualdade dos genitores, a Carta Magna e o Código Civil de 2002 privilegiam a igualdade entre os filhos, proibindo designações discriminatórias sobre filiação, qualquer que seja sua origem. Nasce, então para a legislação, um tipo de filiação até então por ela esquecida, a sócio-afetiva, onde a verdade sociológica se constrói no cuidado com o outro, no carinho que fortalece uma relação de afeto, e principalmente no reconhecimento de um vínculo paterno ou materno que está muito além de um laço puramente biológico.

Ainda que se viva em mundo globalizado, é no afeto que as relações familiares buscam o alicerce do crescimento da personalidade da pessoa humana. É na família que se encontrará o esteio da vida, refletindo a concretização dos direitos fundamentais para o crescimento comum. [2]

Negar este direito subjetivo, privando os filhos do direito de conviver com os pais, e consequentemente, omitindo-se de propor a atenção e o cuidado devidos, importa no abandono afetivo, e muito embora o dano psíquico seja um dos resultados da falta de afetividade, o sentimento de rejeição por si só já é capaz de construir traumas de difícil posterior reparação.

 Surgem então correntes positivas e negativas desta ordem de reparação pela falta de afetividade de um genitor. A grande discussão gira em torno da configuração de um ato ilícito, seja por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, quando violado direito que causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.

O instituto da responsabilidade civil é chamado pelo direito de família para impedir a impunidade frente aos atos considerados ilícitos, cometidos pelos genitores que abandonam afetivamente seus filhos lhe causando danos, na maioria das vezes irreversíveis. A reparação de ordem puramente moral tem o intuito de compensar o filho ofendido, e ao mesmo tempo representa uma sanção para o genitor causador do dano. Importante, ressaltar ainda, o cunho educativo, ou seja, evitar que outros genitores abandonem afetivamente seus filhos.

Nesse sentido, a “vitória” daqueles que entraram na Justiça pleiteando indenização por abandono paterno de caráter afetivo, demonstrou instalar-se no Brasil, um novo modo de se reconhecer e interpretar o direito de família revelado essencialmente pela afetividade.

No entanto, recentemente o Superior Tribunal de Justiça, em decisão a única ação que chegou até essa corte, negou o direito de reparação ao filho abandonado pelo pai, desconsiderando os danos causados pelo abandono segundo a perícia técnica. Crê-se que a decisão se deu por receio de instalar uma busca desenfreada por reparação de danos dessa natureza, visto que grande é a incidência de pais que abandonam os filhos.

Mesmo assim será verificado por esse estudo que muitos filhos não desistiram de ver reparados tais danos e continuam propondo ações a fim de buscar respostas do Judiciário no que diz respeito ao direito ao afeto na relação paterno-filial.

Ao abordar essa concepção materialmente aberta de reparação, observa-se à necessidade de maior aprofundamento acerca de sua aplicação.

1. Filiação

A palavra filiação é proveniente do latim filiatio que configura a relação de parentesco mais contígua que pode haver entre pais e filhos, determinada pela linha reta, resultando o estado de filho, devido os laços sangüíneos, decorrentes da procriação, ou se civil, perfaz-se através da adoção. [3]

Basicamente, a filiação tem originariamente repousado suas qualidades no fim biológico. O direito em si, parte do pressuposto de que todo ser humano nasce, via de regra, das relações sexuais, ou pelo menos da união de um espermatozóide com um óvulo, que são seus genitores. Os povos baseavam-se no velho dogma de que o filho é o ser proveniente do momento em que o sangue dos seus pais se funde, portanto por muitos e muitos anos e até séculos ficaram na memória dos homens os critérios da consangüinidade para determinação da filiação. [4]

Define-se a filiação como um fenômeno excepcionalmente complexo, com características biológicas e fisiológicas, além de pertencer ao mundo físico e ao mundo moral, por englobar simultaneamente o fato concreto da procriação e uma relação de direito.[5]

Observa-se, portanto, que a filiação é uma das mais importantes relações de natureza pessoal, é ela quem determina as formas de vínculo estabelecido entre as pessoas, são eles: o vínculo por parentesco e o vínculo civil. Define-se o vínculo por parentesco pela junção entre pessoas que descendem do mesmo tronco ancestral indo de geração em geração, podendo ser consangüíneo ou natural. Já o vínculo civil é proveniente da adoção.

Criou-se, assim, a distinção entre pais biológicos e pais afetivos. Pais e mães biológicos são os que colaboraram com material genético para a geração do filho e pais e mães afetivas são aqueles que, não tendo condições genéticas de reprodução, utilizaram-se do auxílio de terceiros, mas assumiram as responsabilidades pela criação da criança assim gerada.

Tudo o que ocorre entre pai e filho vem de longa e complicada história, afinal, a criação dos filhos jamais representou uma tarefa fácil, desprendida de dor e culpa. A própria história, a literatura e o teatro estão cheios de exemplos de conflitos entre pais e filhos. [6]

A filiação além das relações de parentesco determina inúmeros efeitos e conseqüências na messe jurídica, até porque, observa-se que a criança desde a concepção já traz consigo, de forma exclusiva, elementos inerentes à raça humana, e que representam à condição da sua própria existência.

1.1. A Formação da Pessoa

“Pessoa é toda entidade capaz de direitos e obrigações na ordem jurídica. Homem é conceito biológico, pessoa é conceito jurídico”, assim, se pronuncia José Cretella Júnior[7], que continua dizendo que pessoa é ser humano acompanhado de atributos. No entanto a grande questão permeia em: Como são formados estes atributos? Quando é que se dá essa formação? Que contribuição tem os pais nessa formação?

É na infância que “surge no ser humano a mais importante e radical ocorrência no processo evolutivo, isto é, a autoconsciência” é a primeira oportunidade em que se encontra com o “eu”, justamente porque quando “no ventre materno, fazia parte do ‘nós original’ com sua mãe” e, próximo aos três anos de idade, a criança “toma consciência de sua liberdade”, sentindo-se no “relacionamento com os pais”, e “a si mesma como um indivíduo independente, capaz de opor-se a eles, se necessário. Esta notável ocorrência constitui o nascimento da pessoa no animal humano”. [8]

Ao nascer o homem apresenta estruturas nervosas, imunológicas e enzimáticas imaturas, assim como ausência de dispositivos de integração entre o organismo com o mundo ao seu redor, fazendo com que seja bastante frágil e dependente. Neste sentido, a relação de amor estabelecida com a mãe e o pai, no primeiro ano de vida extra-uterina, é muito importante para o progresso biológico, fisiológico e psicológico do bebê, pois a formação desse novo ser para ser completa dependerá dessas relações. A relação interpessoal da mãe e do pai com a criança ganha muita importância na constituição de sua estruturação interna. Portanto, o ser humano chega a sua formação, enquanto indivíduo biológico, psicológico e social através das relações estabelecidas com as pessoas mais ligadas a ele, geralmente, a mãe e o pai.

A especificação ou estruturação interna do bebê também acontece em função dos processos de cuidado da mãe, envolvendo o respeito pelas necessidades básicas de alimento, segurança, aceitação, afeto e amor. Sendo assim, o desenvolvimento de uma personalidade sadia é resultado do cuidado amoroso proporcionado por um ser que se preocupa e que gosta de um outro.

Segundo Cabada[9], a mãe, quando estabelece tais vínculos com seus filhos, ao longo do primeiro ano de vida, possibilita o nascimento ontológico deles, ou seja, dá origem à existência interna e psicológica de seu filho. Por essa ótica, pode-se dizer que a pessoa que cuida é considerada a chave que propicia o início da vida psicológica e pessoal deste ser.

A evolução da espécie propiciou alterações fisiológicas e hormonais que contribuíram para o fortalecimento dos vínculos entre os indivíduos. Com o desenvolvimento cerebral, a infância se prolongou e os vínculos afetivos se tornaram essenciais para o fortalecimento das relações pessoais. As crianças e os adolescentes permaneceram com seus desejos, necessidades e hábitos até a idade adulta exemplo disso é o gosto pelas brincadeiras, jogos, necessidades de afeto, amor, aconchego e curiosidade. As relações afetivas infantis mais intensas se estenderam permitido que a pessoa adulta, em certo sentido, permanecesse com características jovens, mantendo também a conservação no adulto da aptidão infantil para se apegar e amar.

Assim pode-se dizer que o ser humano se tornou mais inclinado ao Amor em comparação a qualquer outro ser vivo. Essa inclinação afetiva do ser humano é devido à maior duração de sua infância, que prolonga a relação inicial de dependência e apresenta necessidade notadamente maior de cuidado terno e amoroso, durante um tempo consideravelmente maior, do que qualquer outro animal.

Portanto o amor além de ser condição essencial para o processo de formação do homem enquanto ser biológico é o sentimento que preenche aquele vazio, aquela angústia gerada no íntimo da pessoa que está em processo de re-conhecimento como ser racional, pertencente à humanidade.

1.2. A Evolução da Família no Brasil

1.2.1. A Família antes da Constituição de 1988

A família antiga era numerosa, construída somente através do matrimônio e tinha o pai poder de vida e de morte sobre a mulher, os filhos e os escravos, sendo que só eram considerados filhos aqueles que ele aceitava como tal. O filho, por sua vez não era considerado cidadão e não podia praticar nenhum ato da vida civil sem a autorização do pai enquanto ele vivesse, foi só no final do século XVIII, que o Estado passou a assumir uma participação ativa na formação familiar.

Mesmo antes de o Código Civil brasileiro de 1916 entrar em vigor, alguns textos legais já regulavam acerca da perfilhação. Até o ano de 1847, o que vigorou foi o sistema português. A partir deste ano elaborou-se a Lei nº 463 de dois de setembro, que reformou completamente as Ordenações naquela semelhança que elas inicialmente estabeleciam entre os filhos dos nobres e dos filhos dos peões.[10]

Em 1890, o Decreto 181, de 24 de janeiro, descrevia acerca da filiação natural, com os seguintes termos:

“A afinidade ilícita só se pode provar por confissão espontânea nos termos do artigo seguinte, e filiação natural paterna também pode provar-se ou por confissão espontânea, ou pelo reconhecimento do filho feito em escriptura de notas, ou no acto do nascimento, ou me outro documento authentico, offerecido pelo pai.”[11]

Com o advento do Código Civil de 1916, a filiação passou a ser classificada em três categorias:

a) filiação legítima – resultava da união entre pessoas vinculadas pelo matrimônio.

b) filiação legitimada – resultava da união entre pessoas que após o nascimento do filho contraíam matrimônio.

c) filiação ilegítima – provinda de pessoas que eram impedidas ou que não queriam contrair matrimônio, podendo ser espúria (adulterina ou incestuosa) ou natural.

Como se vê o Código Civil de 1916, limitava excessivamente a capacidade de criar uma família, estabelecer parentesco e até mesmo de desenvolver laços filiais existentes em relações que fugiam do padrão estabelecido.

Diante de tantas limitações restou ao legislador inserir mudanças que acompanhassem o mundo fático, a primeira delas ocorreu em 1937, quando a Constituição Federal equiparou os filhos naturais aos legítimos. Posteriormente, em 1941, com o Decreto Lei 3.200, ficou proibida a qualificação do filho nas certidões de nascimento, salvo o requerimento do próprio interessado ou por decisão judicial. Nesse mesmo ano, o Decreto-Lei 5.213, de 21 de janeiro de 1941 modificou o Decreto supramencionado, autorizando o pai a permanecer com guarda do filho natural, se assim o tivesse reconhecido.

Em seguida, a Lei nº 4.737 de 1942 permitiu o reconhecimento do filho havido fora do casamento depois do desquite, logo depois a Lei nº 883 de 1949, permitiu ao filho investigar sua filiação depois de dissolvida a sociedade conjugal do seu presumido genitor. A Lei 4.655 de junho de 1965 instituiu a legitimação adotiva, que integrava o legitimado na família adotante, assegurando-lhe os direitos sucessórios.

Já a lei 6.515/77 autorizou o reconhecimento de filho extraconjugal na constância do casamento, mas em testamento cerrado e introduziu a igualdade hereditária entre filhos legítimos e ilegítimos. [12] Em 1979, a Lei 6.697, revogando a Lei. 4655/65 criou a adoção plena, reconhecendo integralmente direitos sucessórios ao adotado e a adoção simples, que deferia ao adotado metade do que recolhesse o filho legítimo concorrente.

Em 1984, com a Lei 7.250 se permitiu o reconhecimento do filho havido fora do casamento, de cônjuge separado de fato há mais de cinco anos. Já a Lei nº 7.841/89, revogou o art. 358 do Código Civil de 1916, que proibia o reconhecimento dos filhos adulterinos ou incestuosos, permitindo a sua perfilhação a todo o tempo em qualquer estado civil dos pais.

Verifica-se, portanto, que até a promulgação da Constituição de 1988 os filhos recebiam a denominação de: legítimos; ilegítimos; legitimados e adotados, e que o Código Civil de 1916 tratava a família, tal qual o direito romano (prevaleciam os interesses patrimoniais em detrimento dos afetivos) com base na hegemonia do poder do pai, na hierarquização das funções, na desigualdade dos direitos entre o marido e a mulher, na discriminação dos filhos, e principalmente na desconsideração das entidades familiares que não fossem construídas pelo vínculo do matrimônio.

1.2.2. A Família após a Constituição de 1988

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e com a promulgação da Lei 10.406/02, o Novo Código Civil Brasileiro, algumas inovações surgiram no Direito de Família. A família foi reconhecida como base da sociedade e recebe proteção do Estado, nos termos dos artigos 226 e seguintes.

A família como formação social, na visão de Pietro Perlingieri[13], é garantida pela Constituição não por ser portadora de um direito superior ou superindividual, mas por ser o local ou instituição onde se forma a pessoa humana.

“A família é valor constitucionalmente garantido nos limites de sua conformação e de não contraditoriedade aos valores que caracterizam as relações civis, especialmente a dignidade humana: ainda que diversas possam ser as suas modalidades de organização, ela é finalizada à educação e à promoção daqueles que a ela pertencem.

O merecimento de tutela da família não diz respeito exclusivamente às relações de sangue, mas, sobretudo, àquelas afetivas, que se traduzem em uma comunhão espiritual e de vida.”

A família teve, portanto, o reconhecimento do legislador constituinte como base da sociedade, e a sua importância na formação das pessoas mereceu todo o aparato jurídico estatal, formado por normas e princípios, isto para aqueles que não os consideram norma jurídica.

Mesmo com a nova compilação oferecida pelo Código Civil de 2002, ainda restaram muitas discussões sobre o direito de família, já que a sociedade vive em constante mudança e com ela existem também grandes avanços científicos, os quais o direito não consegue acompanhar, criando, assim, desafios para os juristas e para os legisladores, exemplo disso é a inseminação artificial, pois não há como determinar quem é o pai de uma criança vinda ao mundo por este processo, pois nem sempre o doador é o companheiro da mulher.

Discussões à parte não se pode negar que a principal inovação legislativa do Código Civil de 2002 foi à isonomia entre os cônjuges, conforme leciona Maria Helena Diniz:

“Esta é a principal inovação do novo Código Civil: a instituição material da completa paridade dos cônjuges ou conviventes tanto nas relações pessoais como nas patrimoniais visto que igualou seus direitos e deveres e também seu exercício na sociedade conjugal ou convivencial”. (2002, p.20)

Diante desta isonomia provocada pela Carta Magna de 1988 e pelo Novo Código Civil passou-se a observar as obrigações geradas pela filiação também de forma mais igualitária, já que antes a obrigação sócio-afetiva era cobrada, em maior ênfase, da mãe e a obrigação alimentar do pai.

Vale ressaltar também que a norma constitucional de 1988 assegurou a igualdade jurídico-formal de todos, tornando iguais pais e filhos. Com a modificação dos costumes, houve transformações e alterações na caracterização jurídica, no fundamento e na finalidade do “pátrio-poder” passando a ser chamado de “poder familiar” ou ainda “poder-dever”. Assim, o poder/autoridade, do qual era investido o pai, passou a ser entendido, em uma concepção mais atual, como "poder de proteção", e deixou de ser privilégio do pai, para se firmar como direito do filho, optando a sociedade pela nova diretriz dos fatos sociais que, captados pelo Direito e transformados em lei, consideram a Criança e o Adolescente, sujeitos de direitos e deveres.

Após a publicação da Constituição Federal de 1988 e da Lei 8.069/90, pode-se destacar como direitos dos filhos os seguintes:

– direito ao nome paterno e materno;

– direito à orientação dos pais em sua criação, educação e direção espiritual e moral, compreendendo os conselhos e a vigilância, e a noção de limites e de respeito ao outro na convivência;

– direito de estar na companhia dos pais (biológicos ou não) em sua família e sob sua guarda e proteção;

– direito de ser representado pelos pais nos negócios da vida civil, criminal (processualmente) até aos 16 anos, bem como ser assistido dos 16 aos 18 anos, na prática de em alguns atos da vida civil, até a maioridade plena aos 18 anos; ou até além dessa idade no caso de portarem doença mental;

– direito de ser reclamado, pelos pais, a quem o detenha ilegalmente;

Diante de tantas mudanças, a família que antes se preocupava com o princípio da autoridade, com os efeitos sucessórios e alimentares, e com as implicações fiscais e previdenciárias, passou a preocupar-se com a sua importância social, voltada para a felicidade de seus membros.

Estabeleceu-se, assim, uma relação paterno-filial, pois quando o assunto se trata de filhos menores, é dever dos pais zelar pela sua assistência, criação e educação e, inversamente, os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice Constituição Federal, artigo 229[14], obrigações essas também disciplinadas, respectivamente, no artigo 1.696 do novo Código Civil, e artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Estabelecida tal relação, aos pais também incumbe o poder familiar sobre os filhos menores, o qual será exercido em igualdade de condições. No entanto, pode ocorrer que o reconhecimento dessa relação, no que se refere ao pai, ocorra mediante decisão judicial, opostamente à sua vontade, pois não desejava ele assumir essa condição; em casos assim, a criança, se já estava sob o poder familiar da mãe, na maioria das vezes continua nessa situação, devendo o pai prestar-lhe alimentos e, em compensação, tem o direito de participar da formação da criança, pois é estabelecido “horário de visita”.

É aqui que se inicia o objetivo deste trabalho, discutir as obrigações geradas pela paternidade. Ao filho é resguardado o direito alimentar e ao pai o direito de visita, urge a controvérsia: a “visita” é um direito ou uma obrigação do pai?

O artigo 227 da Constituição Federal de 1988[15] preceitua que é dever do Estado, da família e da sociedade proporcionar a convivência familiar. O Inciso II do artigo 1.634 do Código Civil[16] de 2002, diz que compete aos pais ter os filhos menores em sua companhia e guarda; o artigo 1.632 alerta que a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos e completa que aos primeiros (os pais) cabem o direito de ter os segundos (os filhos) em sua companhia. O artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente repetindo o texto constitucional determina que seja o dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. O artigo 16 (Do direito a liberdade) V, trata do direito do menor a participar da vida familiar e comunitária sem discriminação; o art. 19 fala do direito à convivência familiar.

Verifica-se, portanto, que muitos são os artigos e textos legais que defendem o direito de uma criança em conviver com seus pais, porém, o que se questiona é a falta de sanção para o descumprimento deste dever, pois a Carta Magna não fala que é facultado proporcionar a convivência familiar e sim que é um dever.

1.3. Paternidade e Afeto

Diante de tantos textos legais que defendem o direito da criança à convivência familiar iniciou-se, no universo jurídico, grande controvérsia concernente à afetividade que, por se tratar de tema novo, tem preocupado julgadores, advogados e doutrinadores. Nos casos de separação judicial ou outros de mesma natureza, o pai adimplente com pensões alimentícias e demais obrigações materiais está obrigado a prestar afetividade ao seu filho? Seriam as visitas, presença e demais efeitos desse afeto obrigações do pai para com o seu filho?

Nessa questão há duas correntes doutrinárias. A primeira acredita que não, não há no ordenamento jurídico previsão de obrigatoriedade nesse sentido; a única obrigação a ser estabelecida é a de prestar alimentos. A Lei não pode obrigar o pai a sentir afeto pelo filho, o afeto é elemento que advém do espírito, do psíquico humano, não podendo a Lei determinar a sua criação ou extinção. O legislador não poderia segundo essa corrente, invadir a sentimentalidade humana. Já a segunda corrente acredita ser a afetividade dever do pai sim. Pois, como foi visto anteriormente, o desenvolvimento da criança é influenciado diretamente pela presença da mãe e do pai na formação de sua opinião, caráter e relações pessoais. O relacionamento entre os pais e filhos, pautado no amor, carinho, e afeto é fundamental para o crescimento emocional da criança. Para Rolf Madaleno[17], o afeto significa na verdade:

“…dividir conversas, repartir carinho, conquistas, esperanças e preocupações; mostrar caminhos, aprender, receber e fornecer informação. Significa iluminar com a chama do afeto que sempre aqueceu o coração de pais e filhos sócio-afetivos, o espaço reservado por Deus na alma e nos desígnios de cada mortal, de acolher como filho aquele que foi gerado dentro do seu coração”.

Apresentadas as duas correntes, pode-se estabelecer posicionamento a respeito. De certo, não há expressa referência a obrigação de afeto no ordenamento jurídico brasileiro, mas a interpretação dos textos legais deve ser feita de forma sistemática e teleológica levando ainda em consideração os princípios que os regem. Aplicando esta forma de interpretação à Constituição Federal, ao Código Civil e ao Estatuto da Criança e do Adolescente, observa-se que o legislador concebeu leis voltadas ao bem-estar da criança e do adolescente. Sem dúvida, como já foi explicitado anteriormente, o bem-estar é composto de atributos econômicos e sócio-afetivos, não podendo haver configuração de fato desse bem jurídico tutelado sem que ambos os elementos estejam presentes na formação da criança.

Destarte, o afeto é sim dever dos pais, uma vez que cabe a eles, também, a responsabilidade pela formação saudável de seus filhos, somente assim esta criança poderá se desenvolver dignamente e ser inserida no meio em que vive de forma a contribuir positivamente na evolução da sociedade. De fato, a lei não pode obrigar alguém a amar a outrem, mas no caso dos pais, o mínimo que se espera é o cuidado e a dedicação pela criança, fornecendo a ela a base moral de que necessita. Ainda que não haja o amor propriamente dito, deve haver a presença, em cumprimento ao direito que a criança e o adolescente têm à convivência familiar e à dignidade humana.

2. Aspectos legais ligados à filiação

2.1. Poder Familiar

O poder familiar é o poder de tutela dos pais sobre seus filhos, que envolvem direitos e obrigações. Direitos dos pais de decidirem acerca de questões referentes à educação e formação dos filhos e também dever, na medida em que aos pais incumbe observar e atender as necessidades dos filhos[18].

Antes da vigência do Novo Código Civil Brasileiro o instituto em apreço era denominado Pátrio Poder, pois o poder de tutela assim como a liderança da família era exercido exclusivamente pelo pai. Com o advento da Constituição Federal de 1988 essa formação paternalista da família deixou de fazer sentido uma vez que se estabeleceu a igualdade entre homens e mulheres e foi vedado qualquer tipo de discriminação ou privilégio.

Embora a expressão poder familiar possa insinuar que o pólo ativo abrange outros integrantes da família, além dos pais, tal interpretação não seria correta. Primeiro, pela própria natureza do poder familiar, estabelecido em virtude do vínculo da paternidade e maternidade. Depois, o ordenamento jurídico brasileiro traz somente indicação do pai e da mãe. A Constituição Federal dispõe que “os pais” têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores[19]. Assim também preceitua o art. 1.634 CCB que o poder familiar compete “aos pais”. Logo, o poder familiar tem como titulares o pai e a mãe somente e, portanto, é exercido igualmente por ambos, enquanto os filhos forem menores de idade. Mesmo no caso de separação ou divórcio os pais mantêm o poder familiar sobre a prole e o que é decidido é com quem fica a guarda que significa a autonomia do pai ou da mãe de decidir questões da vida dos filhos, o que não impede que o outro possa opinar nestas questões.

No entanto, quando a criança não foi registrada com o nome do pai, a mãe é quem exerce o poder familiar sozinha e somente com a morte da mãe ou quando pratica algum ato que leva o juiz a decidir sobre a perda do poder familiar é que é nomeado um tutor. Ou ainda, quando a mãe ou o pai falece ou fica impedido (como pela prisão) o outro é quem exerce o poder familiar.

O artigo 1634 do Código Civil traz, expressamente, as atribuições àqueles que exercem o poder familiar, são elas: dirigir a criação e educação dos filhos; tê-los em sua companhia e guarda; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; representá-los, até aos 16 anos, nos atos da vida civil; assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha e nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar.

Além das atribuições expressas pela lei é inegável que aos pais, ou a quem exerce o poder familiar caberá tomar todas as providências necessárias para o sadio desenvolvimento mental, físico, social e intelectual da criança, para que se torne um adulto preparado para a vida emocional e profissional.

A lei também expressa quando o poder familiar termina, é suspenso ou até extinto por decisão judicial.

O artigo 1.635 do CC enumera as formas de término do poder familiar, são elas: pela morte dos pais ou dos filhos; pela emancipação, pela maioridade; pela adoção ou por decisão judicial.

O artigo 1.637 do CC dispõe que o poder familiar pode ser suspenso em caso de abuso de autoridade pelo pai ou pela mãe, deixando de cumprir os deveres a eles incumbidos ou arruinando os bens dos filhos, ou no caso de condenação do pai ou da mãe por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. Nestes casos, a pedido de uma das partes interessadas ou do Ministério Público, o juiz poderá suspender o poder familiar, a seu critério, pelo tempo que julgar ser necessário, visando à segurança do menor.

O poder familiar também poderá ser extinto (artigo 1638 CCB), por decisão judicial, nos casos de abandono, de castigos imoderados, de prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, ou no caso dos pais que incidirem várias vezes em atos que ocasionem a suspensão do poder familiar.

A perda do poder familiar significa dizer que, a pessoa deixa de ser pai ou mãe daquela criança, após decisão judicial. E que o poder familiar passará a ser exercido unicamente por aquele que não o teve destituído (pai ou mãe). Se for destituído o poder familiar de ambos os pais e a criança não tiver outro parente, poderá ser indicado um tutor ou curador que passará a exercer o poder familiar, ou se for o caso, será atribuído aos pais adotivos.

2.2. Direito da Criança e do Adolescente à Convivência Familiar

O artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990) repetindo o texto constitucional determina que seja o dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (grifei).

O artigo 16 (Do direito a liberdade) V, trata do direito do menor a participar da vida familiar e comunitária sem discriminação; o artigo 19 trata especificamente do direito à convivência familiar. in verbis:

“Art. 19 – Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada à convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.”

Já o artigo 25 conceitua o que vem a ser família natural in verbis:

“Art. 25 – Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes”.

Observa-se que o Estatuto ao se referir à “comunidade” não fala em casamento, então basta que haja a convivência entre pais e filhos ou um destes (pai ou mãe) e os filhos para ser formada a família natural. E, não há que se falar em família ilegítima, pois a união estável já foi reconhecida como uma entidade familiar pela CF de 1988.

Percebe-se então que ampla é a preocupação do legislador no que se refere ao direito da criança e do adolescente à convivência familiar, demonstrando, portanto, a importância da família na formação do indivíduo.

A crucial importância do exame dos fundamentos das relações e dos vínculos familiares radica na circunstância de que é no seio deste grupo que o indivíduo nasce e se desenvolve, moldando sua personalidade ao mesmo tempo em que se integra ao meio social. Durante toda a sua vida, é na família que o indivíduo encontra conforto e refúgio para sua convivência[20].

É na família que se dão os primeiros passos para um desenvolvimento emocional equilibrado. A família exerce uma poderosa influência sobre os seus membros. É a fonte da qual se originam resistências emocionais como frustração e outras experiências emocionais[21].

Para a Psicologia “pessoa normal é aquela que se relaciona satisfatoriamente consigo e com os outros”. O direito à convivência busca na verdade o pleno desenvolvimento da personalidade da pessoa normal. O que se quer formar é o indivíduo equilibrado para o bom convívio com ele mesmo e com a sociedade, através dos ditames legais.

Roberto João Elias[22] in Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, ao analisar artigo 4º, indica que a raiz dos problemas dos menores está na família e, todos devem empreender esforços para que esta família seja fortalecida.

Para Claudia Maria Silva[23], são inúmeras as situações no seio familiar que podem levar aos distúrbios de personalidade da criança: brigas constantes entre pais, disciplina severa ou demasiadamente exigente, lares desfeitos e o próprio abandono afetivo dos pais, dentre outras. Enfim, “viver com”, “conviver”, não significa uma mera justaposição espacial ou distribuição racional de tarefas, é muito conhecido o fenômeno desumano da multidão solitária ou formigueiro de gente. Conviver, trata-se de uma presença obtida sempre que se comunica em plano pessoal, que é basicamente afetivo, enriquecido com uma convivência mútua. “Alimentar o corpo sim, mas também cuidar da alma, da moral, do psíquico. Estas são as prerrogativas do poder familiar e principalmente da delegação divina do amparo aos filhos”.

Não resta dúvidas da importância da convivência familiar da criança e do adolescente para a formação da sua personalidade, do seu caráter e para que venha a ser um adulto normal, ou seja, capaz de conviver bem consigo e com os outros. Tanto que tal convivência é vastamente tutelada pelo ordenamento jurídico brasileiro, até mesmo em casos de separação conjugal, onde pai ou mãe que não detém a guarda do filho se compromete em prestar atenção material (alimentos) e atenção afetiva (visitas). No entanto, o que se questiona é que se há previsão legal de sanção para quem deixa de cumprir a atenção material porque não se preocupou o legislador com sanção para quem deixa de cumprir a parte afetiva, já que a própria lei é quem assegura o direito da criança e do adolescente à convivência familiar.

2.3. Dever de Convivência

O dever de convivência, regulamentado em várias legislações pátrias, todos em conformidade com a Carta Magna, é ter o filho em sua companhia e guarda, é exercer o direito de visitas, o de fiscalização, é estar ao lado do filho em todas as fases de sua vida e não se pode supor que um pai não ame um filho, pois levantar esta hipótese é desacreditar no que há de primordial na vida de um indivíduo que é o amor paterno. [24]

A Constituição Federal em seu artigo 227[25] ao assegurar à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar impõe também aos pais um dever, trata-se, portanto de um direito-dever, pois assim como os filhos tem direito a alimentos, educação, lazer e saúde também têm direito ao afeto decorrente dessa convivência. O pagamento de alimentos é obrigação de um dos pais não guardião fazer, o seu descumprimento acarreta prisão civil do devedor, assim como os demais abandonos (moral e intelectual), porque o legislador assim definiu, no entanto esqueceu-se do abandono afetivo, e essa falta de regulamentação, quanto à sanção para o descumprimento do dever de convivência, está gerando inúmeras dúvidas a respeito de qual instituto utilizar para resguardar o direito de ter o filho em sua companhia e do filho de ter o pai em sua companhia.

Quando ocorre normalmente a separação de um casal com filhos, é acordado um valor a ser pago à título de pensão alimentícia e a programação de visitas as quais têm direito aquele que não deteve a guarda dos mesmos. Este direito a visitas encontra-se garantido pelo disposto no artigo 1.589 do Código Civil, in verbis:

“Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

O direito de visitas é uma obrigação de fazer infungível, isto é, personalíssima, que deve ser cumprida por aquele que a lei ou a decisão judicial assim definir. Este direito é assegurado em lei ao pai ou mãe não guardião, porém é um direito próprio do filho de com eles conviver e este direito reforça os vínculos paterno e materno filial[26].

É direito de o filho conviver com seus pais e não podem estes dispor de tal direito, alegando falta de tempo, ou que o genitor guardião está impedindo e assim frustrar a obrigação de visitá-lo.

A falta de mecanismo legal para impor ao pai o cumprimento do dever de visita deixava, exclusivamente, à mercê da sua vontade a forma e a periodicidade dos momentos de convívio. Aos filhos só sobrava aguardar pacientemente que o pai resolvesse vê-los[27].

A criança e o adolescente que é desprezado pelo genitor que não detém a sua guarda podem vir a apresentar distúrbios de personalidade que na maioria das vezes são irreversíveis. A convivência familiar, imposta pela Constituição, mesmo que não cotidiana, significa o respeito à dignidade da pessoa humana, ou seja, resguardar o direito do desenvolvimento normal de personalidade.

Portanto, é direito da criança manter contato com o genitor com o qual não convive cotidianamente, havendo o dever deste genitor em concretizar tal direito. Um filho necessita de carinho, amor, compreensão e convivência com seus genitores, a necessidade de afeto e amor dentro das relações familiares já está mais do que definida dentro do ordenamento jurídico, precisando agora, definir sua aplicabilidade dentro das situações reais.

Há, conseqüentemente, a necessidade da apresentação deste direito-dever de forma mais clara para a sociedade, definindo-se os parâmetros necessários para sua aplicabilidade, como a sanção para o descumprimento e a definição dos limites de cada um que podem ser definidos em audiência pelo juiz e consignados em atas às decisões acordadas para que não haja dúvidas no seu cumprimento.

2.4. Guarda Compartilhada

Com vistas a assegurar o direito da criança e do adolescente à convivência familiar, o legislativo aprovou a lei 11.698 de 2008 que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do código civil inserindo expressamente como alternativa, aos pais, em casos de separação e divórcio a guarda compartilhada, muito embora alguns juizes já vinham timidamente concedendo este tipo de guarda a pedido das partes, amparados pelos princípios do melhor interesse da criança e da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres.

A guarda compartilhada é um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vêm a tomar em conjunto decisões importantes quanto a sua educação e seu bemestar. Essa autoridade equivalente significa dizer que as relações entre pai-filho(s) e mãe-filho(s) devem assemelhar-se ao que era antes da separação e que naturalmente tendem a modificar-se com ela, ainda que o menor esteja sob a guarda física de apenas um dos pais. Visto que o compartilhamento da guarda não importa necessariamente na partição da guarda física, devido à preocupação de se evitar prejuízos a saúde emocional e mental dos filhos. Como bem falam Waldyr Grisard Filho[28] e Alessandra Abate[29].

“Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato.

Na guarda compartilhada ou conjunta, o casal divide as responsabilidades, decide junto todas as questões que envolvem os filhos, responde igualmente pela criança e participa da vida e do desenvolvimento dos filhos. A guarda material ou física do filho pode ficar a cargo de um dos pais, mas os direitos e deveres do poder familiar são sempre de ambos. Quem não tem a guarda física também participa da educação e formação dos filhos.”

Uma das grandes vantagens da guarda compartilhada está no fim da problemática com relação à regulamentação de visitas e do afastamento do pai ou da mãe que não detém a guarda, principalmente porque os horários de visitação e os períodos de férias são mais flexíveis. Evita também que o menor fique por um período em cada casa e que o poder parental dependa de estar ou com o pai ou com a mãe, como acontece na guarda alternada onde as constantes mudanças provocam instabilidade emocional e psíquica.

Por outro lado, alguns requisitos são indispensáveis e não podem deixar de ser considerados para que o estabelecimento da guarda compartilhada possa efetivamente trazer benefícios, principalmente para os filhos. Primeiramente, deve-se considerar tudo o que diz respeito às condições e à capacidade dos genitores, principalmente no que se refere a quanto cada um pode fazer com relação à confiança no outro genitor, confiança essa que deve ser transmitida à criança, ao seu comportamento no que tange ao bem-estar da criança sem considerá-la como sua posse, à sua disposição em fazer concessões, à sua capacidade de falar com o ex-cônjuge, pelo menos no que diz respeito à criança e também com relação à capacidade de reconhecer e aceitar as diferenças entre os genitores. Conforme os ensinamentos de Alessandra Abate[30]:

“Antes do estabelecimento da guarda compartilhada deve-se, também, avaliar se tal escolha atende aos interesses dos filhos e não dos pais. Isso significa que a pergunta que precisa ser feita é: para quem será melhor a adoção da guarda compartilhada? Se a resposta for para os pais e não para os filhos, é melhor que se opte pela guarda unilateral. Ou seja, se for evidente a incapacidade de os pais superarem rancores conjugais, se comprovadamente não ostentarem habilidade em cooperar na tomada de decisões sobre a criança e se mostrarem incapazes de estabelecer uma convivência civilizada e respeitosa, é certo o insucesso da guarda compartilhada. Essa opção deve resultar da maturidade daqueles que já formaram um casal, uma família. De certo modo, é um tipo de guarda que beneficia as famílias cujos ex-casais tenham uma ótima relação entre si.”

Ressalta-se, que muito embora o ordenamento jurídico tenha absorvido a guarda compartilhada, seu estabelecimento deve ser avaliado de forma criteriosa pelo juiz que buscará atender ao melhor interesse da criança e não de seus pais, e ainda, só deverá ser aplicada àquele casal que mesmo depois de separado tenha um bom relacionamento e compreenda que apesar da separação eles continuam formando com seus filhos uma família. Desta forma já vem se manifestando o judiciário:

“APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA COMPARTILHADA. Não mais se mostrando possível a manutenção da guarda do menor de forma compartilhada, em razão do difícil relacionamento entre os genitores, cumpre ser definitiva em relação à genitora, que reúne melhores condições de cuidar, educar e zelar pelo filho, devendo, no primeiro grau, ser estabelecido o direito de vista. Apelo provido. (TJRS – Apelação Cível Nº 70005127527 – 8ª Câm. Cível – rel. Des. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA – j. 18.12.03). Grifei.

APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA. FILHO. ALTERAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Se o "melhor interesse" do filho é que permaneça sob a guarda materna, já que a estabilidade, continuidade e permanência dele no âmbito familiar onde está inserido devem ser priorizadas, mormente considerando-se que a mãe está cumprindo a contento seu papel parental, mantém-se a improcedência da alteração da guarda pretendida pelo pai. Descabe também a guarda compartilhada, se os litigantes apresentam elevado grau de animosidade e divergências." (TJRS – Apelação Cível Nº 70008688988 – 8ª Câm. Cível – rel. Des. JOSÉ S. TRINDADE – j. 24.06.04). Grifei

A inserção da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, bem como a sua aplicação, é mais uma prova de que o afeto vem merecendo tutela jurídica nas relações entre pais e filhos.

3. Afetividade

A afetividade compreende o estado de animo ou humor, os sentimentos, as emoções e as paixões e reflete sempre a capacidade de experimentar sentimentos e emoções. A afetividade é quem determina a atitude geral da pessoa diante de qualquer experiência vivencial, promove os impulsos motivadores e inibidores, percebe os fatos de maneira agradável ou sofrível, confere uma disposição indiferente ou entusiasmada e determina sentimentos que oscilam entre dois pólos, a depressão e a euforia. Desta forma, a afetividade é quem confere o modo de relação do individuo a vida e será através da tonalidade de animo que a pessoa perceberá o mundo e a realidade. Direta ou indiretamente a afetividade exerce profunda influência sobre o pensamento e sobre toda a conduta do individuo. [31]

Segundo a bióloga e psicopedagoga Marta Relvas[32] “a afetividade acompanha o ser humano desde sua vida intra-uterina até a sua morte. ”, manifestando-se “como uma fonte geradora de potência e energia. A afetividade pode ser comparada ao alicerce sobre o qual se constrói o conhecimento racional e por isso deve ser prazerosa e ligada à ação afetiva. ”

3.1. Conceito de afeto

 Para o Dr. Geraldo José Ballone, especialista em psiquiatria, in Alterações da Afetividade[33]: “o afeto é a parte de nosso psiquismo responsável pela maneira de sentir e perceber a realidade”. É através do afeto, então que se tem o significado sentimental de tudo aquilo que se vive. Se as coisas vivenciadas estão sendo agradáveis, prazerosas, sofríveis, angustiantes, causam medo ou pânico, dão satisfação, etc., todos esses valores são atribuídos pelo afeto. É através do afeto, portanto, que o mundo chega até a consciência com o significado emocional que tem a cada indivíduo.

Descrevendo sobre o desenvolvimento afetivo e cognitivo, Piaget, de forma cuidadosa estudou do nascimento da criança até sua vida adulta, dando maior atenção à infância. Destacou que crianças com suas capacidades cognitivas e afetivas expandidas através de continua construção tornaram-se capazes de investir afeto e ter sentimentos validados nelas próprias. A auto-estima trabalhada mantém uma estreita relação com a motivação para aprender, concluindo que o afeto é o principio norteador da auto-estima e que concluído o vinculo afetivo a aprendizagem, a motivação e a disciplina tornam-se meios indispensáveis para conseguir o autocontrole e bem-estar na criança.[34]

Considerando a análise de Piaget, a criança que recebe afeto tem melhores chances de crescer saudável, equilibrada emocionalmente e tornar-se capaz de romper os obstáculos normais da vida.

Afeto é, portanto, a troca de sentimentos, respeito, valores, desejos, experiências, amor, entre pessoas que se relacionam diariamente.

3.2. Conseqüências da falta de afeto

A ausência afetiva pode causar poucas ou grandes dificuldades na relação entre as pessoas. Na infância, vai desde a falta de apetite para falar, até o mutismo, que, nesse caso, precisa de tratamentos com profissionais especializados, como o psiquiatra, o psicólogo e o fonoaudiólogo, que tentarão criar estratégias de comunicação na busca de resgatar a comunicação da criança. Para falar é preciso ter desejo, e desejo está relacionado ao afeto, que vai interligar pessoas no processo de comunicação. [35]

Ensina ainda o Dr. Ballone que inúmeros são os danos psicológicos decorrentes da falta de afeto no ser humano, entre eles destacam-se:

a) incontinência emocional – é uma espécie de valores invertidos sobre a imagem que se tem de si mesmo, são pessoas que acreditam serem piores do que todos, não lutam por seus ideais, alias nem os tem e se os tem inibem diante dos ideais alheios, choram facilmente e não conseguem acreditar em si mesmo; sugestibilidade – é uma alteração de vontade ou de sentimentos, é uma situação de aceitação e submissão que exercem sobre a pessoa;

b) ambivalência afetiva – é quando uma pessoa não consegue identificar os sentimentos que tem em relação a outrem, ora de amor, ora de ódio. Estas acentuações afetivas opostas e basicamente simultâneas nos indivíduos são consideradas como normais tipos: desejar algo, porém temer as suas conseqüências;

c) fobias – é temor, medo, obsessivo e angustiante, que a pessoa sente em relação a algo ou situações especificas sem motivo aparente ou razoável para sentir;

d) irritabilidade – é um aspecto de falta de paciência, de fúria, de mau-humor, tira-se do serio com facilidade e sem razão para tanto;

e) angústia – o sentimento da angustia é um sentimento freqüente e torturante, e que o medo sempre se refere a alguma coisa, enquanto a angustia é sem objeto.

Estes são alguns dos distúrbios psicológicos encontrados em indivíduos carentes de afeto relacionados aqui como forma de demonstrar que na medida em que os pais se fazem ausentes e que, consequentemente, não desenvolvem um relacionamento afetivo com seus filhos causam a eles danos passíveis de posterior reparação.

3.3. O Valor do Afeto para o Direito

Falar sobre afeto nas relações familiares pode até parecer desnecessário, visto que o afeto é um elemento fundamental nas relações de família, e principalmente de interesse da própria pessoa envolvida.

No entanto, o afeto deixa de ser só do interesse daqueles que o sentem a partir do momento que entra na messe jurídica, confirmando a importância do afeto como relevante valor jurídico. Maria Berenice Dias escreve: “… amplo é o aspecto do afeto, mola propulsora do mundo e que fatalmente acaba por gerar conseqüências que necessitam se integrar ao sistema normativo legal”. [36]

Essa relevância do afeto em relação ao seu valor jurídico variou no decorrer do tempo, podendo ser dividido em dois momentos distintos, o primeiro quando a presença do afeto era presumida nas relações familiares, ou seja, o afeto era considerado inerente ao organismo familiar e o segundo quando a sua presença se tornou essencial para se definir juridicamente a relação familiar.

Pode-se dizer que quando a presença do afeto era presumida, esta era juridicamente irrelevante. Quando esta presença passou a ser o diferencial para que se fosse ou não considerado família, a afetividade passou a ter uma importância no âmbito do Direito de Família.

O Código Civil brasileiro de 1916 apresentava a presença de afeto como presumida, e as relações familiares possuíam características evidentemente patrimoniais. A família era patriarcal e hierarquizada, exibia um homem como chefe da família e a mulher e filhos ocupando posições inferiores na comunidade familiar; não era vista como um núcleo de amor e sim como um núcleo de produção econômica. A única forma de se constituir família era através do casamento e se os membros desta família quisessem pôr fim ao vinculo matrimonial, só poderia ser feito por meio de desquite, que colocava fim à comunhão de vida sem atingir o vinculo jurídico.

Com as consideráveis mudanças no seio familiar, e na a sua estrutura organizacional, as entidades familiares mudaram seus costumes, como por exemplo, na drástica redução no número de filhos, dando margem assim a um relacionamento mais próximo entre os seus membros, permitindo uma maior abertura para o afeto, mostrando um indício de mudança do modelo tradicional: a família deixou de ser apenas um centro de produção. [37]

Assim, outras formas de família foram surgindo sem que o Direito as reconhecesse, sendo o concubinato um exemplo clássico, que apesar do Estado não o reconhecer não deixou de existir. E assim o sentimento ganhou importância onde antes não possuía.

Carbonera fala sobre o afeto como um novo elemento a ser considerado juridicamente,

“Ganhou dimensões significativas um elemento que anteriormente estava à sombra: o sentimento. E, com ele, a noção de afeto, tomada como um elemento propulsor da relação familiar, revelador do desejo de estar junto a outra pessoa ou pessoas, se fez presente”. [38]

A Constituição Federal de 1988 veio a intensificar esse entendimento ao passo que sobrepôs os interesses individuais e igualitários dos membros da família aos de natureza patrimonial, cada pessoa integrante da família foi valorizada, assim como, seus interesses e sentimentos, em outras palavras, a realidade social influenciou decisivamente a mudança legislativa.

Ressalta-se ainda que com a nova Constituição a própria idéia de entidade familiar foi modificada, agora, não alcança somente, a união que advém do casamento passa a alcançar a união estável entre o homem e a mulher, e toda a agregação familiar por imposição biológica e até, psicológica. E hoje, com a opção do Estado moderno pelo social, a proteção da família alcança também essas formas de convivência que ultimamente têm crescido com a disseminação das famílias monoparentais.

Essa nova realidade social quebrou paradigmas e formou um novo conceito de família onde pais e filhos são unidos pelos laços de amor. Passou-se a visualizar os vínculos familiares pela ótica da afetividade.

No momento em que houve o reconhecimento da união estável como entidade familiar, sendo-lhe outorgada especial proteção, é preciso reconhecer que a Constituição Federal legitimou o afeto, emprestando-lhe efeitos jurídicos. A partir daí, o afeto passou a merecer a tutela jurídica tanto nas relações interpessoais como também nos vínculos de filiação. [39]

Reconhecer o valor jurídico do afeto é aceitar que os princípios constitucionais efetivamente produzem efeitos sobre a legislação civil como um todo.

3.4. O Afeto nos Tribunais

As tendências atuais do Direito de Família indicam o elemento afeto como um relevante fato a ser considerado pela seara jurídica, estando os julgadores cientes do valor do afeto nas relações familiares, conforme jurisprudências, abaixo:

“Negatória de paternidade. Adoção à brasileira. Confronto entre a verdade biológica e a sócio-afetiva. Tutela da dignidade da pessoa humana. Procedência. Decisão Reformada. 1. A ação negatória de paternidade é imprescritível, na esteira do entendimento consagrado na Súmula 149/STF, já que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que é emanação do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade sócio-afetiva, decorrente da denominada “adoção à brasileira" isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse e que perdura por quase quarenta anos, há de prevalecer a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade sócio-afetiva, estando baseada na tendência de personificação do direito civil, vê a família como instrumento da realização do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes à irregular "adoção à brasileira", não tutelaria a dignidade humana, nem faria justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente formais, proteger-se-iam as artimanhas, os ilícitos e as negligências utilizadas em benefício do próprio apelado”. (Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação Cível nº 108.417-9, 2ª Câm. Civ., Rel. Des. Accácio Cambi, v.u., j. 12.12.2001.)

“APELAÇÃO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. Embora reconhecida na parte dispositiva da sentença a existência de sociedade de fato, os elementos probatórios dos autos indicam a existência de união estável. PARTILHA. A união homossexual merece proteção jurídica, porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Caracterizada a união estável, impõe-se a partilha igualitária dos bens adquiridos na Constancia da união, prescindindo da demonstração de colaboração efetiva de um dos conviventes, somente exigidos nas hipóteses de sociedade de fato. NEGARAM PROVIMENTO”. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação cível n˚ 70.006.542.377, da 8ª Câmara Cível de Porto Alegre, rel. Des. Rui Portanova, julgado em 11 de setembro de 2003). Destaquei.

“PENSÃO – MÃE DE CRIAÇÃO – DEFERIMENTO. O artigo 147, III, da Lei Complementar 180/78, ao se referir a “pais” não tem apenas um sentido biológico. Restrito, portanto. A expressão contida na lei encerra um sentido finalístico, teleológico. Abarca a palavra “pais”, sem dúvida alguma, também aqueles que criaram, como se filho fosse, o servidor falecido. Afinal, mãe não é quem deu alguém à luz. Mas sim quem cria uma criança como se filho seu fosse. É sabença popular.” (TJ-SP – Ap. Cív. 133.401-5/4 – Acórdão COAD 108382 – 5ª Câm. de Direito Público – Rel. Des. Alberto Gentil – Julg. em 4-9-2003). Destaquei.

Nota-se que, para os julgadores, o afeto é fator determinante das relações familiares, daí a necessidade do valor que lhe deve ser atribuído pelo direito, para que cumpra o seu papel na formação da pessoa de forma a assegurar o princípio da dignidade da pessoa humana garantido pela Constituição Federal.

Ações requerendo indenização por dano moral aos filhos ainda são raras nos tribunais brasileiros. Há, com muito maior freqüência, o pedido de prestação alimentícia. Porém, alguns julgados desta natureza começam a aparecer:

Um exemplo de julgado que retrata os argumentos trazidos no presente trabalho é o Processo N.º141/1030012032-0, da Comarca de Capão da Canoa do Rio Grande do Sul. Na sentença o Juiz Mario Romano Maggioni indica com muita propriedade que:

“A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se auto-afirme. Desnecessário discorrer acerca da importância da presença do pai no desenvolvimento da criança. A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhe dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos. De outra parte se a inclusão no SPC dá margem à indenização por danos morais, pois viola a honra e a imagem, quanto mais a rejeição do pai”. [40]

E alicerça sua decisão, no Inciso X da Constituição Federal e artigo 22 da Lei n.º 8.069/90 para condenar o acusado:

“III – Face ao exposto, julgo procedente a ação de indenização proposta por D.J. A. contra D. V. A., forte no art. 330, II, e no art. 269, I, do CPC, c/c com o art. 5º, X, da Constituição Federal e art. 22 da Lei nº 8.069/90 para condenar o demandado ao pagamento de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais), corrigidos e acrescidos de juros moratórios a partir da citação. Condeno o demandado ao pagamento das custas processuais e honorários do patrono da parte adversa que arbitro em 10% sobre o valor da condenação a teor do art. 20, § 3º do Código de Processo Civil, ponderado o valor da causa e ausência de contestação.”

Esta não é a única decisão tratando da matéria. Em 2004, o juiz da 31a. Vara Cível de São Paulo – Dr. Luis Fernando Cirillo, condenou um pai, por danos morais, a indenizar sua filha, no importe de 190 salários mínimos, aproximadamente, reconhecendo que:

“…a paternidade não gera apenas deveres de assistência material, e que além da guarda, portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia.

… não se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenização do dano decorrente da falta de afeto simplesmente pela consideração de que o verdadeiro afeto não tem preço, porque também não tem sentido sustentar que a vida de um ente querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preço, e nem por isso se nega o direito à obtenção de um benefício econômico em contraposição à ofensa praticada contra esses bens.” (31a. Vara Cível Central de São Paulo – Processo n° 000.01.036747-0 – j. 07.06.2004).

Outra importante decisão que também fundamenta os argumentos trazidos neste trabalho foi à proferida pelo Tribunal de Alçada de Minas Gerais, pelo voto do relator Unias Silva, que reformou sentença de primeiro grau, acolhendo o pedido de um rapaz contra seu pai, por abandono moral, cuja condenação também foi fixada em duzentos salários mínimos, cuja fundamentação principal foi a de que "ser pai não é só dar o dinheiro para as despesas, mas suprir as necessidades dos filhos", considerando ainda que "a responsabilidade não se pauta tão-somente no dever alimentar, mas se insere no dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princípio da dignidade da pessoa humana". O ilustre magistrado, justificando o dever indenizatório afirmou ser "legítimo o direito de se buscar indenização por força de uma conduta imprópria, especialmente quando ao filho é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna, magoando seus mais sublimes valores" [41]

4. A Responsabilidade Civil Frente ao Afeto

Tem chamado bastante atenção ultimamente, a vertente da relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade, este viés naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar compensação indenizatória em face de danos que pais possam causar aos seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é profundamente grave. [42]

4.1. A Responsabilidade Civil dos Pais

Os filhos necessitam muito mais do que prestação alimentícia, para o desenvolvimento de sua personalidade é imprescindível uma convivência saudável com seus pais, o que equivale a dizer que além de alimentos necessitam de educação, proteção e afeto. A família não deve mais ser entendida como uma relação apenas de poder onde os pais são responsáveis pela “criação” dos filhos. Hoje em dia a família é entendida como uma comunidade afetiva onde o carinho, a atenção e respeito são devidos aos filhos.

A garantia desta convivência está disposta no artigo 227 da Constituição Federal de 1988, que além de dispor sobre o dever da família, da sociedade e do Estado em assegurar as condições necessárias para o desenvolvimento da criança e do adolescente, também trata, em sua parte final, sobre o dever de colocá-las “a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.  

Atos ou omissões voluntárias ou negligentes ou ainda imprudentes que causem dano a alguém são passíveis de sanção do agente através de condenação ao pagamento de indenizações pecuniárias ou a reparação do dano causado. Dispõe o ordenamento jurídico brasileiro que aquele que violar direito ou causar dano a alguém, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, conforme disposição do artigo 186 do Novo Código Civil, in verbis:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Da análise deste artigo extrai-se os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão; culpa ou dolo do agente; violar direito ou causar prejuízo a outrem.

Já o artigo 927 do mesmo diploma legal dispõe que o dano causado a alguém por cometimento de ato Ilícito deve ser reparado, in verbis:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, (art, 186 e 187) causar danos a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

O ato ilícito que impede desenvolvimento pleno da personalidade da pessoa humana quando causado por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, por analogia se enquadra no disposto no artigo 186 do Código Civil e deve ser reparado, ainda que esse dano seja, exclusivamente moral, por força do artigo 927 também do Código Civil.

Sílvio de Salvo Venosa indica que: “Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima” [43], e completa: “será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de comportamento ou, como definimos, um desconforto comportamental a ser examinada a cada caso”. Maria Helena Diniz define dano moral como “lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica (CC, art. 52, súmula 227 do STF), provocado pelo fato lesivo”.[44]

No sistema da responsabilidade subjetiva, deve haver nexo de causalidade entre o dano indenizável e o ato ilícito praticado pelo agente. Só responde, em princípio, aquele que lhe der causa, provada a culpa do agente. O pai que deixa de garantir ao filho a convivência familiar em função de sua omissão em relação às visitas ao mesmo gerando um vazio no seu desenvolvimento sócio-afetivo, moral e psicológico, direito garantido a ele pela legislação pátria, deverá, por conseqüência ser obrigado a reparar este dano ainda que seja exclusivamente moral. Esta indenização pecuniária, contudo, não visa reparar o dano, que de certa forma, em muitos casos se torna irreparável, mas desestimular outros pais a cometer atos ilícitos que possam vir a causar dano a seus filhos, como o abandono afetivo. Tendo, portanto um caráter mais pedagógico que compensatório.

4.2. Elementos do dever de indenizar e sua aplicação ao abandono afetivo

Prosseguindo, nessa reflexão, o dever de indenizar decorrente do abandono afetivo deve encontrar os seus elementos de configuração na função social das entidades familiares, uma vez que estas devem atender à formação da personalidade de seus filhos. Nesta visão, passa-se a análise dos elementos clássicos da responsabilidade civil segundo este paradigma.

4.2.1 Dano

O dano moral está dividido em direto e indireto.  Para Maria

Helena Diniz[45], o dano moral indireto, consiste na lesão de um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extra-patrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). E o dano moral direto é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima.

Em relação ao direito de família, sobretudo nas relações paterno-filiais, o dano causado pelo abandono afetivo é o dano moral considerado indireto, pois antes de tudo são ameaçados os direitos de personalidade, os quais, segundo Caio Mário da Silva Pereira[46], “despedidos embora de expressão econômica intrínseca, representam para o seu titular um alto valor, por se prenderam a situações específicas o indivíduo e somente dele”.

Portanto, o dano causado pelo abandono afetivo, é um dano causado à personalidade do indivíduo, pois é certo que esta personalidade existe e se manifesta por meio da família, responsável por desenvolver na criança o sentimento de responsabilidade social, para que ela possa, no futuro, assumir sua plena capacidade juridicamente aceita e aprovada pela sociedade.

A ausência injustificada do pai origina – em situações corriqueiras – evidente dor psíquica e conseqüente prejuízo à formação da criança, decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção (função psicopedagógico) que a presença paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade. [47]

Por isso, quando é quebrado o vínculo de afetividade, mais comum em separação dos pais, é mais fácil configurar o dano decorrente da cessação do contato e da convivência entre pais e filhos, basta que para isso se consiga comprovar que a sensação de abandono foi maléfica à formação da personalidade da criança. Mas esta prova deve ser feita por perícia técnica, determinada pelo juízo, com o intuito de se analisar o dano real e sua efetiva extensão.

Mas mesmo na hipótese de casais separados com filhos recém-nascidos, em que este pai ou esta mãe não-guardiões se afastam do convívio com o filho, deixando vago o espaço que deveria ser por eles ocupado, pode ser possível configurar o dano decorrente do abandono em si. Assim, parece fora de questão que a ausência prolongada deste pai ou desta mãe pode acarretar transtornos à conformação psíquica da criança, com possíveis conseqüências em suas relações sociais na exata medida em que se estabeleça de forma a produzir não só a sensação de abandono, mas também e principalmente, a sensação de rejeição de um pai ou de uma mãe que não lhe foi dado conhecer, muito embora entre eles se mantenha, ou possa se manter, um contato patrimonial, na medida em que o genitor ausente cumpra, a contento, o dever de sustento, por exemplo. [48]

O próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 22, ressalta que, “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”. Evidenciando, portanto, a incidência de responsabilização dos genitores frente à falta de assistência material e afetiva com sua prole.

Na análise deste primeiro elemento do dever de indenizar, o dano, surge um questionamento: só os filhos menores de idade poderiam ser alcançados pela ausência de afeto e assim pleitear a reparação do dano? Maria Isabel Pereira da Costa é quem traz resposta, registrando que o dano vinculado ao fato de abandono afetivo e o conseqüente dever de indenizar não podem se configurar em face dos adultos, na medida em que estes já teriam sua personalidade totalmente conformada, in verbis:

“Assim, só os filhos menores de idade, ou incapazes, têm legitimidade para pedir indenização aos pais pela omissão do afeto. Em relação aos filhos maiores de idade e capazes, não tem cabimento indenização pela ausência de afeto por parte dos pais, porque não estão em fase de formação da personalidade. (…) No caso do afeto, a cobrança da reciprocidade pura e simples não é conveniente, pois os filhos não têm o dever de fornecer as condições para formar a personalidade dos pais, por impossibilidade absoluta!”[49]

Contrário a este argumento, poderia surgir outro, que ao reconhecer que a personalidade humana, por estar em constante evolução, seria atingida a qualquer momento pelo abandono afetivo. No entanto, as análises oriundas de estudos psicológicos sobre o tema, segundo os quais se tem entendido que nada há que possa garantir que a personalidade (enquanto atributo pessoal da dignidade humana seja um processo de contínua evolução e que, por isso, não seja um dado acabado ou completo com a assunção da plena capacidade) não se modifica mais, depois que esta etapa da vida de uma pessoa tenha sido alcançada.

Esta é, portanto, uma matéria a ser estudada de forma minuciosa, no caso concreto, a ser apreciado pelo judiciário, pois não há esquemas de raciocínio jurídico fechado que possa dirimir o problema, por se tratar de âmbito íntimo pessoal onde somente cada ser humano será capaz de avaliar o dano sofrido.

4.2.2. Culpa

A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não se ter apercebido do seu ato nem medido as suas conseqüências.[50]

Desta forma, o genitor não guardião, que se ausenta à convivência com o filho, e, portanto, se nega a participar do desenvolvimento de sua personalidade de forma negligente ou imprudente, como é o caso do abandono afetivo, ainda que não tenha a intenção de causar dano, terá configurado a culpa em sua modalidade omissiva, visto que deixou de observar os deveres de ordem imaterial atinentes ao poder familiar.

 Por outro lado, não há que se falar em culpa do não-guardião, quando este apresentar razões que dificultam a convivência com o filho, como, por exemplo, quando em razão da distância de domicílio e de dificuldades financeiras de arcar com deslocamentos, fica impedido de cumprir com o dever de conviver e educar, assim como na hipótese de doença do genitor que prefere se afastar para não colocar os filhos em situação de risco.

Com efeito, não poderá ser responsabilizado civilmente por abandono afetivo, aquele que nunca conheceu sua condição de pai.

4.2.3. Nexo de causalidade

Se já é delicado configurar a culpa no abandono afetivo mais ainda é estabelecer o nexo de causalidade. De acordo com Caio Mário da Silva Pereira[51], o nexo causal ó o "mais delicado dos elementos da responsabilidade civil e o mais difícil de ser determinado". Atingindo o cerne da questão, este sustenta que, a despeito da configuração de culpa e de dano, não há que se falar em indenização se não há um nexo que ligue os dois elementos, ou seja, o fato de não se ter determinado uma relação de causa não gera a obrigação de reparar o efeito. O nexo de causalidade restaria, portanto, como o elemento que, interligando um proceder a um resultado danoso, estabelece um vínculo entre as partes que justifica o dever do responsável de indenizar o prejuízo experimentado pela vítima.

 Com efeito, ainda que comprovada a culpa do genitor que assume conduta omissiva e abandona afetivamente a sua prole e ainda que a perícia psicológica consiga detectar e esclarecer os danos sofridos pelo filho abandonado, bem como a sua extensão, difícil será estabelecer o necessário nexo de causalidade entre o abandono culposo e o dano vivenciado.

 Avilta-se, assim, a importância da perícia a fim de se estabelecer não só a existência do dano, como a sua causa. Faz-se necessária, portanto, a análise retrospectiva da época em que os sintomas do dano sofrido pela criança começaram a se manifestar, visto que não se poderá imputar ao pai um dano que tenha se manifestado antes do abandono, seja este de forma física ou presencial, pois pode ocorrer do pai conviver com o filho e não se desincumbir dos deveres decorrentes da vida paterna.

5. Abandono Afetivo

O abandono afetivo decorre do descumprimento do dever de convivência, regulamentado em várias legislações pátrias, todas em conformidade com a Magna Carta, e que consiste em deixar de ter o filho em sua companhia e guarda; não exercer o direito-dever de visitas, não fiscalizar a educação que está sendo dada ao filho, não participando, portanto, da “criação” do filho.

Trata-se de assunto polêmico, pois por se basear em premissas afetivas muitos confundem o dever de convivência com a obrigação de amar.

Uma das formas de acontecimento do abandono afetivo de filho é quando o pai ou a mãe, após o rompimento da relação conjugal, deixa de visitar ou de ter o filho em sua companhia, outra é daquele pai ou daquela mãe que não presta assistência nenhuma, nem material e muito menos afetiva, e outra é daquele pai que reconhece a paternidade, presta algum auxílio material, mas se recusa a conviver com seu filho. Este assunto, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, é recente, haja vista, serem poucos os julgados que tratam dessa matéria na justiça brasileira.

5.1. Efeitos Jurídicos

Dispõe o Código Civil de 2002 em seu artigo 1638, II, que perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que deixar o filho em abandono. O artigo 24 do ECA, dispõe ainda que, a perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente quando houver o descumprimento do dever de sustento, de guarda e de educação dos filhos menores, ou seja, quando for descumprido o dever de convivência. Por sua vez, o estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 249 do prevê a possibilidade de uma multa, decorrente do descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, onde o pai ou a mãe teriam que pagar de três a vinte salários de referência, e ainda o dobro em casos de reincidência.

Porém, o abandono afetivo propriamente dito, decorrente do descumprimento do dever de convivência que está assegurado na Constituição como dever da família, do Estado e da sociedade, não foi regulamentado de forma coercitiva, com penas definidas, ainda está sem rumo, tanto que as primeiras ações na justiça buscaram a reparação indenizatória fundado no ato ilícito disposto no artigo 186 Código Civil.

Passa-se a destacar os efeitos jurídicos do abandono afetivo aqui destacado:

5.1.1. Destituição do Poder Familiar

Aos pais incumbe o dever de sustentar sua prole, bem como dar-lhe guarda e educação, garantindo a inviolabilidade de sua integridade, seja ela física ou moral, podendo ser suspenso o poder familiar, ou mesmo determinado a sua perda, se restar comprovada a ausência de interesse na sua criação, ou desleixo nos cuidados com os filhos.

O legislador trata a destituição do poder familiar como algo excepcional e enfatiza, no artigo 23 do Estatuto da Criança e Adolescente, que a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar. Tal medida é de suma relevância num contexto de um país tão miserável economicamente como o Brasil. Evita-se, assim, a possibilidade de os pais, apenas por serem carentes de recursos materiais, perderem seus filhos. [52]

Contudo, se a falta de recursos materiais não é motivo para destituição do poder familiar, o mesmo não ocorre acerca da carência de amor, afeto, atenção, cuidado, responsabilidade, compromisso e proteção, pois tais sentimentos são imprescindíveis para o pleno e integral desenvolvimento da criança. Sem amor, afeto, atenção, cuidado, responsabilidade, compromisso e proteção dos pais, a criança será imensamente prejudicada, tendo, seriamente, ameaçados seus valores maiores, como, dignidade, respeito, saúde, vida, lazer, alimentação, cultura, liberdade e educação.

Assim, o abandono afetivo, evidenciado no desinteresse de criar, educar, orientar e formar os filhos, que culmina na ausência de cuidados e falta de comprometimento, impõe a perda do poder familiar. Entender o contrário é fazer pouco caso dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de proteção integral à criança, que asseguram a ela o direito à vida, à dignidade, ao amor, ao afeto, ao cuidado, à proteção, ao carinho e ao respeito, pois, como pessoa humana em processo de desenvolvimento e como sujeito de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis, tem ela direito de ser acolhida por uma nova família que lhe conceda uma relação de parentesco afetiva. Em todos os litígios em que uma criança esteja envolvida, notadamente aquelas que envolvam pedido de adoção e de destituição de poder familiar, o julgador deve ter em vista, sempre o melhor interesse da criança.

Destarte, a destituição do poder familiar não se funda na situação econômica dos genitores, eis que a miserabilidade da família, não consta no rol disposto no art. 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas sim na ocorrência de nítido descaso com as condições mínimas necessárias ao desenvolvimento adequado da criança, seja afetiva, psicológica, moral, educacional ou material. O abandono não se configura apenas pela ausência de assistência material, mas também pelo descaso intencional em sua criação, educação e moralidade.[53]

O abandono ensejador da destituição do poder familiar (CC/2002, art. 1.638, II e VI) não se configura apenas pela ausência de assistência material, mas também em razão da manifesta falta de interesse na criação, educação e afeto do menor. Assim, a destituição do poder familiar (CC/2002, art. 1.637 e 1.638, II e IV), embora constitua medida extrema, torna-se imperativa quando efetivamente constatada a violação dos deveres constitucionalmente impostos aos pais (CF/88, art. 229 – "os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores").[54]

5.2. Multa prevista no ECA

 O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 249, dispõe a possibilidade de aplicação de uma multa aos pais que descumprirem, seja dolosamente ou culposamente, os deveres inerentes a convivência familiar, ou seja, o sustento, a guarda, a educação e o cuidado com os filhos.

“Art. 249 – Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder ou decorrentes de tutela ou guarda, bem assim determinação de autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. “

A possibilidade de aplicação desta multa tem caráter pedagógico, haja vista, despertar a atenção para a importância do direito de convivência e agir de forma coercitiva contra o seu descumprimento. A aplicação da multa não chega a ser uma indenização e sim uma forma de rechaçar a atitude paterna em não cumprir com a obrigação de estar na companhia de seu filho. Além de que esta multa não é astronômica e vai variar de caso para caso podendo ser reaplicada em dobro no caso de reincidência. [55]

O Código Civil ao tratar do direito-dever de visitas não regulou a forma de seu cumprimento e nem estabeleceu sanções para o descumprimento. No entanto, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê uma multa a ser paga pelo pai ou pela mãe que descumprir o dever de convivência, visto que ter o filho em sua companhia é um encargo para ambos e que a separação não modifica (CC art. 1632).

Muitos alegam que o guardião é quem impede o cumprimento deste direito-dever, não há amparo, pois há meios judiciais para requerer tal direito, evitando que as relações familiares virem um círculo vicioso e que acentuem as mágoas já existentes.

Para tanto, advoga-se aqui a possibilidade do magistrado ao realizar os acordos de visitas já estipular a multa para quem descumprir o dever de convivência. E, ao guardião que vier a impedir o direito do genitor não guardião em ter o filho em sua companhia lhe caberá também o pagamento da multa.

Defende-se também a aplicação ou estipulação desta multa pelo juiz, mesmo sem ser requerido pelas partes, no acordo de visitas de filho, para que ambos tenham ciência da importância do instituto e saibam que o não cumprimento da determinação legal, isto é visitar o filho, acarretara uma sanção (multa prevista no art. 249, ECA).

Cumpre observar, também que, na aplicação da penalidade, é importante observar determinados critérios, consistentes na gravidade e repercussão da infração, bem como na posição social e situação econômica do infrator, utilizando-se o julgador de moderação para aplicá-la. Deve-se considerar, ainda, na aplicação da penalidade, a sua finalidade de punir o infrator, como forma de coibir a sua reincidência na prática delituosa. Assim, a condição financeira do infrator, por certo, determinará se a uma condenação será capaz de penalizá-lo.[56]

5.3. Reparação Civil

A relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade possui fundamento naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar compensação indenizatória em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é profundamente grave. [57]

O instituto da responsabilidade civil é chamado pelo direito de família para impedir a impunidade frente aos atos considerados ilícitos, cometidos pelos genitores que abandonam afetivamente seus filhos lhe causando danos, na maioria das vezes irreversíveis.

Com esse intuito, inúmeras são as ações que chegam à justiça, em que filhos pleiteiam reparação civil por danos causados por abandono afetivo. Serão destacadas aqui três ações já transitadas em julgado, sendo uma em 1ª instância, na Comarca de Capão da Canoa, Rio grande do Sul, julgada procedente, na qual o réu (o pai) foi declarado revel, visto que foi devidamente citado e não compareceu e nem contestou a ação. A segunda, também julgada procedente em 1ª instância na Comarca de São Paulo encontrando-se em fase de recurso contra a decisão, interposto pelo pai, em fase de apreciação pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e a terceira provida recentemente pelo STJ, em face de Recurso Especial, interposto pelo pai contra decisão do Tribunal de Minas Gerais, onde o motivo do provimento foi que não tem os requisitos para configurar ato ilícito.

No primeiro caso, o juiz de Direito Mario Romano Maggioni, da 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa (RS), condenou um pai a pagar igualmente 200 salários mínimos à filha, que alegou abandono material (alimentos) e psicológico (afeto, carinho, amor).

O pai foi condenado à revelia. O juiz de Direito salientou, na sentença, que "a educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se auto-afirme".

A história é de uma jovem, fruto de um relacionamento sem sucesso, que desde os seus primeiros anos relacionou-se com o genitor apenas em audiências. Apesar do comprometimento, inclusive em juízo, de estar presente durante a criação da filha, o pai jamais demonstrou qualquer afetividade pela criança, pouco se importando com a sua existência, dando-se por satisfeito com a condenação à obrigação material. Infelizmente, casos como esse têm deixado a esfera da exceção. Filhos já não são mais âncoras de responsabilidade, capazes de transformar até a vida dos mais desregrados. Ao contrário, nunca houve tamanha isenção de obrigações. A família há muito não ostenta as vestes sagradas de outrora.[58]

Maggioni ainda comparou o dano à imagem causado por rejeição paterno com o dano por acusação de débito injusta. "É menos aviltante, com certeza, ao ser humano dizer ‘fui indevidamente incluído no SPC’ a dizer ‘fui indevidamente rejeitado por meu pai’", argumentou o juiz, entendendo que, se cabe ressarcimento por um dos danos, tanto mais caberá pelo outro.

Não deixa dúvidas, também, ao afirmar que o sustento é apenas uma das parcelas da paternidade. Para ele, negar afeto é agredir a lei. "Pai que não ama filho está não apenas desrespeitando função de ordem moral, mas principalmente de ordem legal, pois não está bem educando seu filho", diz a sentença.

No segundo caso, o juiz da 31ª vara cível de São Paulo, Dr. Luis Fernando Cirillo, condenou o senhor Maurice Madjar por danos morais, a pagar à filha indenização no valor de R$ 50 mil para reparação de dano moral e custeio do tratamento psicológico dela.

Por meio de uma perícia técnica, foi constatado que a jovem apresenta conflitos, dentre os quais de identidade, deflagrados pela rejeição do pai. Ela deixou de conviver com ele ainda com poucos meses de vida, quando o pai se separou da mãe. Ele constituiu nova família e teve três filhos.

A jovem abandonada sentiu-se rejeitada e humilhada em razão do tratamento frio dispensado a ela pelo pai, especialmente por todos serem membros da colônia judaica de São Paulo, crescendo envergonhada, tímida e embaraçada, com complexos de culpa e inferioridade, realizando, por isso, tratamento psicológico.

O juiz Luiz Fernando Cirillo, em sua sentença, afirma que:

“…a decisão da demanda depende necessariamente do exame das circunstâncias do caso concreto, para que se verifique primeiro, se o réu teve efetivamente condições de estabelecer relacionamento afetivo maior do que a relação que afinal se estabeleceu e, em segundo lugar, se as vicissitudes do relacionamento entre as partes efetivamente provocaram dano relevante à autora.”

O magistrado considerou ainda não ser razoável que um filho “Pleiteei em juízo indenização do dano moral por que não teria recebido afeto de seu pai.”, porém, ponderou por outras circunstancias como: não se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenização do dano decorrente da falta de afeto simplesmente pela consideração de que o verdadeiro afeto não tem preço, por que também não tem sentido sustentar que a vida de um ente querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preço, e nem por isso se nega o direito a obtenção de um beneficio econômico em contraposição a ofensa praticada contra esses bens.

O Dr. Luis Fernando Cirillo em sua sentença, mesmo admitindo não ser razoável o pedido do filho por dano moral em decorrência da falta de afeto, não deixou de levar em consideração a gravidade do assunto e o dano que o ato de abandonar provoca no filho.
O pai já apelou da sentença ao Tribunal de Justiça de São Paulo.

No terceiro caso, o juiz de direito da 19º Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, julgou improcedente a possibilidade da indenização, afirmando que:

“…o laudo psicológico, não apresenta exata correlação entre o afastamento paterno e o desenvolvimento de sintomas psicopatológicos pelo autor, não tendo detectado o expert sinais de comprometimento psicológico ou qualquer sintomatologia associada a eventual malogro do laço paterno filial (fls.71). A par de tais conclusões periciais resta inequívoco que, não obstante a relutância paterna em empreender visitações ao filho afete-lhe negativamente o estado anímico, tal circunstancia não se afigura suficientemente penosa, a ponto de comprometer-lhe o desempenho de atividades curriculares e profissionais, estando o autor plenamente adaptado a companhia da mãe e de sua bisavó. “

O autor da ação, Alexandre Fortes, inconformado com a decisão do juízo a quo interpôs recurso de apelação cível junto ao Tribunal de Alçada de Minas Gerais e pelo voto do vice-presidente, o juiz relator da 15ª Câmara cível Dr. Unias Silva, teve reformada a sentença de 1ª instância e cuja fundamentação foi: “ser pai não é só dar o dinheiro para as despesas, mas suprir as necessidades dos filhos.”

O Dr. Unias, considerou ainda que, no seio da família da contemporaneidade desenvolveu-se uma relação que se encontra deslocada para a afetividade. Nas concepções mais recentes de família, os pais de família têm certos deveres que independem do seu arbítrio, porque agora quem os determina é o Estado.

Assim, a família não deve mais ser entendida como uma relação de poder, ou de dominação, mas como uma relação afetiva, o que significa dar a devida atenção às necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteção.[59]

O magistrado ponderou também que, os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não somente do sangue.

Por isso, no estágio em que se encontram as relações familiares e o desenvolvimento científico, tende-se a encontrar a harmonização entre o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, até como necessidade de concretização do direito à saúde e prevenção de doenças, e o direito à relação de parentesco, fundado no princípio jurídico da afetividade.

Na decisão em comento, o Dr. Unias avaliou não só o dano psicológico sofrido por Alexandre, como também a falta de cumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, que vai além da obrigação alimentar.

Inconformado com a decisão, o pai de Alexandre Fortes, o Sr. Vicente Fortes, interpôs Recurso Especial, que foi indeferido de plano pelo Tribunal de Alçada de Minas gerais por não conter os requisitos para o seu acolhimento, pois o acórdão atacado versava sobre matéria Constitucional e Infraconstitucional, então o recorrente deveria ter interposto tanto o Recurso Especial quanto o Recurso Extraordinário, requisito de admissão do recurso especial.

Pelo indeferimento do Recurso, o senhor Vicente interpôs um Agravo de Instrumento junto ao Superior Tribunal de Justiça, que também fora indeferido e cuja fundamentação foi que o referido acórdão estava baseado em fundamentos constitucionais e infraconstitucionais, capazes, cada um por si só, em mantê-lo, e, somando-se a isso a constatação de não existir noticia nos autos da interposição de recurso extraordinário, sendo, portanto inadmissível o recurso especial, confirmando a decisão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais em não acolher o recurso especial por faltar com os requisitos necessários para sua interposição.

Desta decisão o recorrente, pai de Alexandre Forte, interpôs um Agravo Regimental alegando que a matéria não versava sobre assunto constitucional, e sim, que fazia mera referência as normas constitucionais, acrescentando ainda que a causa de pedir estava assentada no artigo 159 do Código Civil de 1916 atual 186 do Código Civil de 2002, ato ilícito. E, diante desse argumento o Agravo Regimental foi provido e o Recurso Especial pôde então ser examinado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em 29 de novembro de 2005, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgou o Recurso Especial, decidindo por 4 (quatro) votos a 1 (um), pelo provimento do pedido paterno em afastar a possibilidade de indenização por abandono afetivo.

Em seu voto, o relator o Ministro Fernando Gonçalves, ressaltou que a matéria é polêmica e alcançar-se uma solução não prescinde do enfrentamento de um dos problemas mais instigantes da responsabilidade civil, qual seja, determinar quais danos extrapatrimoniais, dentre aqueles que ocorrem ordinariamente, são passíveis de reparação pecuniária. Isso porque a noção do que seja dano se altera com a dinâmica social, sendo ampliado a cada dia o conjunto dos eventos cuja repercussão é tirada daquilo que se considera inerente à existência humana e transferida ao autor do fato. Assim situações anteriormente tidas como "fatos da vida", hoje são tratadas como danos que merecem a atenção do Poder Judiciário, a exemplo do dano à imagem e à intimidade da pessoa.[60]

Destacou ainda que no caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral.

Acompanhando o voto do relator, o Ministro Aldir Passarinho Junior, entendeu que a questão – embora dolorosa nas relações entre pais e filhos, marido e mulher, nas relações de família em geral – resolve-se no campo do Direito de Família, exclusivamente. No caso, existe previsão no art. 384, inciso I, quanto à obrigação dos pais de dirigir a criação e a educação dos filhos e tê-los em sua guarda e companhia. Mas os arts. 394 e 395 prevêem exatamente a situação em que, não cumprindo os pais essa obrigação, poderá ocorrer a perda do pátrio poder a pedido do Ministério Público ou de algum parente.

De acordo também com o voto do relator, o Ministro Cesar Asfor Rocha, ponderou que o Direito de Família tem princípios próprios que não podem receber influências de outros princípios que são atinentes exclusivamente ou – no mínimo – mais fortemente – a outras ramificações do Direito. Esses princípios do Direito de Família não permitem que as relações familiares, sobretudo aquelas atinentes a pai e filho, mesmo aquelas referentes a patrimônio, a bens e responsabilidades materiais, a ressarcimento, a tudo quanto disser respeito a pecúnia, sejam disciplinadas pelos princípios próprios do Direito das Obrigações. Destarte, tudo quanto disser respeito às relações patrimoniais e aos efeitos patrimoniais das relações existentes entre parentes e entre os cônjuges só podem ser analisadas e apreciadas à luz do que está posto no próprio Direito de Família. Essa compreensão decorre da importância que tem a família, que é alçada à elevada proteção constitucional como nenhuma outra entidade vem a receber, dada a importância que tem a família na formação do próprio Estado. Os seus valores são e devem receber proteção muito além da que o Direito oferece a qualquer bem material. Por isso é que, por mais sofrida que tenha sido a dor suportada pelo filho, por mais reprovável que possa ser o abandono praticado pelo pai – o que, diga-se de passagem, o caso não configura – a repercussão que o pai possa vir a sofrer, na área do Direito Civil, no campo material, há de ser unicamente referente a alimentos; e, no campo extrapatrimonial, a destituição do pátrio poder, no máximo isso.

Ao contrário, decidiu o Ministro Barros Monteiro, a seguir destaca-se in verbis o voto vencido:

“Sr. Presidente, rogo vênia para dissentir do entendimento manifestado por V. Exa. e pelos eminentes Ministros Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini.

O Tribunal de Alçada de Minas Gerais condenou o réu a pagar 44 mil reais por entender configurado nos autos o dano sofrido pelo autor em sua dignidade, bem como por reconhecer a conduta ilícita do genitor ao deixar de cumprir seu dever familiar de convívio e afeto com o filho, deixando assim de preservar os laços da paternidade. Esses fatos são incontroversos. Penso que daí decorre uma conduta ilícita da parte do genitor que, ao lado do dever de assistência material, tem o dever de dar assistência moral ao filho, de conviver com ele, de acompanhá-lo e de dar-lhe o necessário afeto.

Como se sabe, na norma do art. 159 do Código Civil de 1916, está subentendido o prejuízo de cunho moral, que agora está explícito no Código novo. Leio o art. 186:

"Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

Creio que é essa a hipótese dos autos. Haveria, sim, uma excludente de responsabilidade se o réu, no caso o progenitor, demonstrasse a ocorrência de força maior, o que me parece não ter sequer sido cogitado no acórdão recorrido. De maneira que, no caso, ocorreram a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade. O dano resta evidenciado com o sofrimento, com a dor, com o abalo psíquico sofrido pelo autor durante todo esse tempo.

Considero, pois, ser devida a indenização por dano moral no caso, sem cogitar de, eventualmente, ajustar ou não o quantum devido, porque me parece que esse aspecto não é objeto do recurso.

Penso também, que a destituição do poder familiar, que é uma sanção do Direito de Família, não interfere na indenização por dano moral, ou seja, a indenização é devida além dessa outra sanção prevista não só no Estatuto da Criança e do Adolescente, como também no Código Civil anterior e no atual.

Por essas razões, rogando vênia mais uma vez, não conheço do recurso especial.”

O voto do ilustre Ministro deixa inequívoca a necessidade de revisão da decisão do Superior Tribunal de justiça, visto que o julgado não foi devidamente fundamentado em premissas jurídicas, além do que a ação busca dar “preço ao amor”, e sim ver cumprido um dever legal, qual seja a determinação constitucional e infraconstitucional do dever de convivência, as premissas são constitucionais e infraconstitucionais e não meros reflexos constitucionais como afirma o agravo regimental interposto pelo recorrente, o que enseja até mesmo a anulação do julgado em virtude de não preencher os requisitos de admissão e contrariar o disposto na Súmula 126/STJ que diz: “É inadmissível recurso especial quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não restam dúvidas de que o abandono afetivo se trata de assunto polêmico, pois decorre do descumprimento do dever de convivência, que por se basear em premissas afetivas, muitos o confundem com a obrigação de amar.

Mas, amar não é dever ou direito no plano jurídico. Portanto não há qualquer ilicitude na falta de amor. Quem deixa de amar, numa relação de família, não pratica ato ilícito.

Aliás, o amor é um sentimento que não tem definição nem mesmo em outros planos. Se perguntarmos a várias pessoas o que é o amor, alguns ficarão perplexos com a pergunta e não saberão respondê-la e outros responderão das mais diversas formas. O amor é sentido e não definido.[61]

 No entanto, os vínculos familiares geram direitos e deveres que em atendimento ao princípio da dignidade da pessoa humana, garantido constitucionalmente, jamais deverão ser ignorados.

No que diz respeito à relação entre pais e filhos o Código Civil Brasileiro estabelece deveres, dentre os quais está o dever do pai e da mãe de ter o filho em sua companhia e educá-lo. (art. 1.634, I e II). E no caso de separação judicial, divórcio e dissolução da união estável, a relação entre pais e filhos não se alteram (art. 1.632), o significa que os pais têm um direito-dever de continuar convivendo com seus filhos e participando da “criação” deles.

O Estatuto da criança e do adolescente estabelece expressamente a convivência familiar como direito da criança e do adolescente prevendo multa em caso de descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar (art. 249 ECA). E estatui o dever da família de assegurar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social do menor, em condições de dignidade. (art. 3º, 4º e 5º ECA).

Contudo, o abandono afetivo propriamente dito, decorrente do descumprimento do dever de convivência assegurado na Constituição como dever da família, do Estado e da sociedade, não foi regulamentado de forma coercitiva, com penas definidas, ainda está sem rumo, tanto que as primeiras ações na justiça buscaram a reparação indenizatória fundado no ato ilícito disposto no artigo 186 Código Civil.

Destas ações, que se têm notícia, três foram julgadas procedentes em primeira ou segunda instância e apenas uma delas chegou ao Superior Tribunal de Justiça que por quatro (4) votos a um (1) decidiu pelo provimento do pedido paterno em afastar a possibilidade de indenização por abandono afetivo.

A Ação foi proposta por um filho que foi abandonado pelo pai quando atingiu 6 anos de idade. E que até completar 15 anos tentou manter contatos com o pai, sendo que todas as suas tentativas não deram resultado. O pai esteve ausente em todos os bons e maus momentos do filho, até mesmo em aniversários e em suas conquistas pessoais como a aprovação no vestibular.

A perícia psicológica feita no processo concluiu que a ausência do pai causou o desenvolvimento de sintomas psicopatológicos no filho.

A 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, em acórdão proferido na Apelação nº 408.550-5, relatado pelo Juiz Unias Silva, condenou o pai a indenizar o filho pelos danos morais que lhe foram causados, em importância equivalente a 200 salários mínimos, sob o fundamento de que a afetividade deve presidir as relações paterno-filiais, sendo que a falta de amor fere o princípio da dignidade humana, sufragado pela Constituição Federal de 1988 (art. 1º, inciso III).

Mas, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, em acórdão relatado pelo Ministro Fernando Gonçalves, deu provimento ao Recurso Especial nº 757411-MG, interposto pelo pai, revogando a decisão do Tribunal de Minas Gerais, de modo a julgar improcedente o pedido reparatório.

O Ministério Público opinou pelo provimento do recurso, afirmando que “Não cabe ao Judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor”.

O Ministro Fernando Gonçalves em seu relatório[62] avaliou que a legislação brasileira prevê uma punição para o caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, a sanção do artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o artigo 1638, inciso II do Código Civil, isto é, a perda do pátrio poder e ainda completa:

“Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral.”

No caso em apreço, a sanção citada pelo Ministro Fernando Gonçalves, mas parece um prêmio ao pai inadimplente do dever de convivência do que uma punição, visto que dá condições a este pai de se livrar da obrigação de ter seu filho em sua companhia, disposta no artigo 227 da CF. Concorda-se que deve haver uma sanção diferente da indenização, mas enquanto a legislação for omissa melhor indenizar do que ser conivente com o abandono.

Outro argumento apontado pelo Ministro é que:

“O pai, após condenado a indenizar o filho por não lhe ter atendido às necessidades de afeto, encontrará ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrário, se verá definitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o processo litigioso?”

É adequada a argumentação, contudo só o tempo se encarregará de responder a esta indagação, pois a reconstrução do relacionamento dos pais com os filhos depende da história de vida de cada um, mas o que não se pode tolerar é que um pai que não visita, que não fiscaliza e nem está presente na vida de seu filho tenha a recompensa judicial de não precisar fazê-lo.

Interessante observar que a ação de reparação de danos, ao que parece, fundamentou-se na falta de afeto ou amor do pai pelo filho. Entretanto, se tivesse se baseado estritamente no artigo 186 do Código Civil de 2002, pelo qual “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, combinado com o artigo 927 do mesmo Código, segundo o qual “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, provavelmente teria melhor êxito.

O artigo 186 do Código Civil, que está inserido na Parte Geral do Código Civil e, portanto, aplica-se à sua Parte Especial, na qual está o Livro do Direito de Família, estabelece os seguintes requisitos da responsabilidade civil: ação ou omissão que viola direito, nexo causal e dano moral e/ou material. [63]

Logo, o abandono afetivo, desde que voluntário e injustificado, configura violação ao dever do pai de ter o filho em sua companhia, e essa conduta priva o filho do direito à convivência familiar. Aí reside a ação ou omissão, um dos requisitos da responsabilidade civil. E se dessa conduta resultam danos ao filho, como no caso apurou o laudo pericial, estarão presentes os outros requisitos da responsabilidade civil, ou seja, o dano e o nexo causal.

Realmente, como afirmou o Ministério Público, a falta de afeto ou de amor não pode gerar a condenação paterna no pagamento de indenização ao filho, mas, sim, o ato ilícito acima descrito.

O resultado do julgamento realizado pelo STJ deixa claro que não se pode perder a técnica jurídica, mesmo diante de uma saudável interdisciplinaridade entre o direito e outras ciências ou áreas do conhecimento.
Assim, enquanto na psicanálise, preponderam os aspectos psicológicos de natureza afetiva e sentimental em suas teses, no âmbito jurídico os deveres e direitos devem ser à base dos respectivos estudos. Desta forma, os argumentos a serem utilizados quando do pedido de tutela jurisdicional não podem se distanciar dos estabelecidos pelo próprio direito, sob pena de se perder o norte no âmbito jurídico e de se ficar perdido num mar de afetos ou desafetos, de amores ou desamores, de grande subjetivismo e sem a segurança que a ciência jurídica deve dar à sociedade.