Direito como Signo – Vinte Anos

1. Constituinte.

Em uma concepção crítica dos direitos humanos[1] que supere uma visão meramente liberal, não satisfaz a mera criação de normas jurídica que alberguem tais direitos, mas se questiona se estas importam em uma aplicação efetiva em benefício de um acesso igualitário dos bens a todos os cidadãos. Nesse sentido, o Direito não é apenas simples representação da realidade, mas é também instrumento de mudança social.[2]

A Constituição de 1988 é um marco relevante para a afirmação dos direitos sociais no Brasil. Ainda que tal constitucionalização tenha sido tardia em relação aos demais países, a Constituição-cidadã afirmou sério compromisso com a evolução da sociedade. Lembre-se que no México, já em 1917, houve notável avanço social.

Quando comemoramos os vinte anos da Constituição de 1988, é oportuno um balanço desse período, cotejando-se, em especial, as expectativas surgidas ao tempo de sua promulgação com a realidade após duas décadas.

Antes de tudo, é importante relembrar que o processo constituinte foi, talvez, o mais importante evento político-legislativo ocorrido em nosso País, com ampla mobilização popular e acompanhamento diuturno de seus trabalhos pelos setores organizados da sociedade, gerando enormes esperanças de um novo tempo de progresso e justiça social em um Brasil, que emergia após o período obscuro do regime militar. [3]

A assembléia constituinte tornou-se palco de acirrada disputa parlamentar entre os blocos progressista e conservador (este último, autodenominado “Centrão”), sendo os direitos sociais reunidos no correspondente ao art 7º do anteprojeto original, um dos principais pontos de embate. Ao final, como resultado dos enfrentamentos, chegou-se a uma fórmula conciliadora, podendo-se dizer que o texto final representa um compromisso mínimo de toda a sociedade brasileira.

É este compromisso mínimo expressado no atual art. 7º da Constituição Federal que foi entregue à Nação pelo Constituinte de 1988, incumbindo prioritariamente ao Poder Judiciário a tarefa de zelar pela efetivação dos direitos ali consagrados.

Optou o legislador constituinte pela inclusão dos direitos sociais no capitulo dos direitos fundamentais, assegurando-os a todos os trabalhadores urbanos e rurais, ao lado de outros que visem à melhoria de sua condição social. Assim, os direitos sociais gozam de aplicação imediata, como expressamente prevê o parágrafo primeiro do art. 5º da Constituição Federal.

2.Proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa

Na análise da aplicação concreta de tais direitos, nesses últimos vinte anos, vemos, entretanto, que uma quantidade expressiva de tais direitos quedou adormecida, como se fosse mera norma programática, pela omissão do legislador ordinário e pela recusa do Poder Judiciário em dar efetiva aplicação ao contido no parágrafo primeiro do art. 5º da Constituição Federal.

A principal omissão se situa, sem dúvida, no inciso I do art. 7º, que prevê que a relação de emprego seja protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, mas que remete a regulamentação para Lei Complementar que, como se poderia antever, até hoje não foi elaborada pelo Congresso Nacional. Assim, a única proteção adicional contra a despedida imotivada trazida pela Constituição de 1988 resumiu-se ao aumento, de 10% para 40%, da multa do FGTS, o que, na prática, não se constituiu em significativa limitação à danosa rotação de mão-de-obra praticada sistematicamente pelo empresariado nacional, com visível aviltamento do valor do trabalho.[4]

Poder-se-ia esperar que o Poder Judiciário, mesmo diante de dispositivo constitucional de eficácia contida, tivesse atuação menos tímida, utilizando ao menos a norma constitucional como guia de interpretação para os casos concretos, o que importaria, por exemplo, num reforço hermenêutico ao princípio da continuidade. [5]

Infelizmente, tal não ocorreu. Mesmo durante o curto período (um ano) em que o Brasil incorporou em seu ordenamento jurídico a Convenção 158 da OIT, o Poder Judiciário, através do Supremo Tribunal Federal, terminou afastando qualquer esperança de uma interpretação mais ampla do art. 7, inicio I, da Constituição Federal, que limitasse o poder discricionário do empregador, em especial nas demissões coletivas.[6]

Neste momento o debate volta ao Congresso Nacional, com novos contornos em razão das modificações profundas introduzidas no sistema do direito positivo. Com a Emenda 45, que introduziu o parágrafo 3º ao art. 5º da Constituição Federal, os tratados ou convenções internacionais sobre direitos humanos tem o mesmo valor jurídico de emendas constitucionais.

3.Aviso prévio proporcional

Em outro ponto, bem próximo e com finalidade não muito distinta, de combater os malefícios da alta rotatividade da mão-de-obra, podemos ver a mesma conjugação da inércia do legislador e limitação interpretativa do Judiciário a tornar não efetiva a norma constitucional, no caso, o inciso XXI do art. 7º, que trata do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.[7]

 Desatendendo a obrigação constitucional de elaborar norma complementar, o Poder Legislativo terminou por delegar, na prática, à negociação coletiva a regulamentação da matéria, o que restringiu a um pequeno número de categorias profissionais mais organizadas esse importante direito, que também visava a diminuir as demissões imotivadas.[8]

A despeito de decisões de primeiro e segundo graus da Justiça do Trabalho reconhecendo a auto-aplicabilidade do direito ao aviso prévio proporcional, prevaleceu no Tribunal Superior do Trabalho entendimento diverso expresso na Orientação Jurisprudencial nº 84 da SDI-1 do TST. [9]

Por fim, não obstante reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, resumindo a garantia constitucional instituída no art. 5º, inciso à mera notificação de mora na produção legislativa, ao Congresso Nacional, o recente julgamento no MI 695/MA, Relator Min Sepúlveda Pertence aponta para nova posição, constando do acórdão considerações relevantes.

Registrou-se que o tema já é “velho cliente”. Cogitou-se de normatizar, desde logo, tal como procedido com o direito de greve dos servidores, o que não efetuado porque não atenderia o caso concreto, o qual tratava de trabalhador bancário com vinte anos de contrato, já no passado. No dizer do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, “no caso, há um pedido específico que, certamente, não será capaz de atender as pretensões do impetrante, uma vez que a lei só disporá para o futuro, não terá como repercutir sobre sua própria situação subjetiva”. Decidiu-se, não por primeira vez, “declarar a mora e comunicar a decisão ao Congresso Nacional”. Ora, nos diversos julgamentos individuais, não se trata de mandado de injunção, mas, sim, de caso concreto a exigir manifestação judicial. O trabalho prestado ao longo de anos não pode ter o mesmo tratamento dispensado aos contratos de curta duração, conforme artigo 7º, inciso XXI, da Constituição. Recorde-se que nos julgamentos singulares não se pode omitir a manifestação judicial cabível ao caso concreto, conforme artigo 126 do Código de Processo Civil.      

4. Outras Promessas não Cumpridas.

Na mesma esteira, há de se indicar, ainda, a falta de efetividade dos direitos previstos no art. 7º. incisos XX (proteção do mercado de trabalho da mulher), XXIII (adicional de remuneração para atividades penosas), XXVI (reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho para servidores públicos) e XXVII (proteção em face da automação).

Dois direitos de fundamental relevância para os trabalhadores, ainda que não contidos no artigo 7º, mas sim, respectivamente nos artigos 9º e 11 da Constituição Federal, também não se concretizaram, quais sejam o direito de greve aos servidores públicos e a organização sindical no local de trabalho.

Alguns direitos constitucionais somente foram plenamente reconhecidos após muitos anos de incertezas. Assim, o piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (art. 7º, V) somente pôde ser implementado a partir da Lei Complementar 103 de 2000, que autorizou os Estados da Federação a instituir pisos salariais regionais.

Da mesma forma, houve um longo e acirrado debate doutrinário e jurisprudencial sobre a substituição processual, que se arrastou por anos, até que, enfim, o STF julgou que esta é ampla, extraordinária e legitima as entidades sindicais para defesa do interesse de associados e não associados.[10]

5. Algumas posturas positivas

Na crítica ao Poder Judiciário, há de se fazer algumas matizações necessárias.

Em primeiro lugar, deve-se reconhecer que, no mínimo, em relação a um determinado bloco de direitos sociais previstos na Constituição Federal, houve uma acolhida generalizada por parte do Judiciário Trabalhista, que realizou importante labor na consagração dos mesmos no âmbito das relações de trabalho. Assim, a jornada semanal de 44 horas, o turno de revezamento de seis horas diárias, o respeito aos intervalos legais intrajornada, a exigência de manutenção pelo empregador de uma ambiente laboral sadio (inclusive isento de assédio moral) e, com algum atraso, o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário contratual.

Nesta visão retrospectiva, é importante salientar que a Magistratura do Trabalho de Primeiro Grau destacou-se como primeira e uma das principais atoras, comprometida com o novo horizonte, atuando como garantidora das novas conquistas, tendentes ao aperfeiçoamento do mundo do trabalho.

Recentemente, o Ministro Celso de Mello, ao apreciar a prisão do devedor em contratos de alienação fiduciária, apresentou observações relevantes a merecer registro. Examinou o tema específico, ou seja, a excepcionalidade da prisão por dívida. Analisou, acima de tudo, a força das normas internacionais sobre direitos humanos. Considerou o papel do Poder Judiciário e, em vários destes itens, registrou não exatamente mudanças da jurisprudência, mas, algo que se pode compreender como evolução jurisprudencial: lembrou que a prisão civil por dívida, analisada na perspectiva dos documentos internacionais, especialmente dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, vem sendo abandonada desde, já na Roma republicana, no século V A.C. Recordou também o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, por sua vez, celebrado sob os auspícios da Organização das Nações Unidas e revestido de projeção global no plano de proteção dos direitos essenciais da pessoa humana, estabelece, em seu Artigo 11, que “Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual”.    

Reconheceu, assim, “que o Supremo Tribunal Federal se defronta com um grande desafio, consistente em extrair, dessas mesmas declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, a sua máxima eficácia, em ordem a tornar possível o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs”.

6. Os juízes e Tribunais como instrumentos de concretização dos direitos fundamentais

Segundo o Ministro Celso de Mello, “o Poder Judiciário constitui o instrumento concretizador das liberdades civis, das franquias constitucionais e dos direitos fundamentais assegurados pelos tratados e convenções internacionais subscritos pelo Brasil”. Essa alta missão, que foi confiada aos juízes e Tribunais, qualifica-se como uma das mais expressivas funções políticas do Poder Judiciário. O Juiz, no plano de nossa organização institucional, representa o órgão estatal incumbido de concretizar as liberdades públicas proclamadas pela declaração constitucional de direitos e reconhecidas pelos atos e convenções internacionais fundados no direito das gentes. Assiste, desse modo, ao Magistrado, o dever de atuar como instrumento da Constituição – e garante de sua supremacia – na defesa incondicional e na garantia real das liberdades fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos direitos fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Essa é a missão socialmente mais importante e politicamente mais sensível que se impõe aos magistrados, em geral, e a esta Suprema Corte, em particular. É dever dos órgãos do Poder Público – e notadamente dos juízes e Tribunais – respeitar e promover a efetivação dos direitos garantidos pelas Constituições dos Estados nacionais e assegurados pelas declarações internacionais, em ordem a permitir a prática de um constitucionalismo democrático aberto ao processo de crescente internacionalização dos direitos básicos da pessoa humana”. [11]

 E, para a concretização de um Poder Judiciário comprometido com a efetivação dos direitos garantidos na Constituição Federal , é fundamental e indispensável ocorram também alterações na sua estrutura interna. Muitas das modificações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45 na busca da democratização interna, hoje, são realidade.  Ainda que a escolha dos dirigentes dos Tribunais não ocorra mediante a participação de todos os magistrados, houve avanço considerável na formação do órgão especial com eleição da metade de seus membros. A edição por parte dos Tribunais de normas que contemplem critérios objetivos para a promoção tem contribuído para aproximar os magistrados dos diversos graus de jurisdição.

Estabelecido este traçado e o compromisso com o constitucionalismo democrático, os avanços virão.

7. A importância de alterações estruturais que democratizem o Poder Judiciário.

Para bem cumprir a elevada missão que se anuncia neste novo século, a de promover a efetivação dos direitos sociais ainda em promessa, é necessário repensar a estrutura do Poder Judiciário, democratizando-o e tornando-o mais receptivo às justas demandas que provém da sociedade e que, por enquanto, alcançam apenas a base do Poder Judiciário.

A concentração de poderes nas direções dos tribunais, ainda não totalmente dissolvida, assume maior gravidade, no momento atual. O Poder Judiciário deve acompanhar as novas transformações sociais.

Sabe-se que fenômeno não muito diverso já ocorreu na Europa, após as Grandes Guerras. Os documentos constitucionais são anteriores aos tribunais encarregados de fazê-los cumprir. A Lei Fundamental da Alemanha é de 1949 e o Tribunal Constitucional Federal foi instalado somente em 1951. Na Itália a Constituição é 1947, sendo apenas de 1956 o Tribunal Constitucional. [12]

Ao nível jurisdicional, nenhuma lesão ou ameaça a direito, pode ser excluída de apreciação do Poder Judiciário. Tampouco, o excessivo volume de trabalho pode justificar a adoção de medidas que fragilizem a garantia do juiz natural. [13]

Na verdade, outros questionamentos ainda serão necessários. O papel a ser desempenhado pelas diversas instâncias do Poder Judiciário exige maior exame. Poderiam os tribunais, que não o Supremo Tribunal Federal, editar súmulas em matéria constitucional? Qual o proveito, em termos de celeridade e simplificação dos trâmites recursais, com tais súmulas? Ora, quando um tribunal, que não o STF, edita uma súmula em matéria constitucional, provavelmente, estará, automaticamente, no mesmo instante, apontando que os processos decididos com a orientação assim sumulada deverão desenvolver-se até o recurso extraordinário ao STF.

Por outro lado, a promessa de que os tribunais possam analisar todos os casos, e com maior cuidado, inclusive uniformizando é irrealizável. Estamos, já, em uma sociedade de massas com formas de convívio social cada vez mais complexo. O julgamento das especificidades de cada caso inicia e pode limitar-se ao primeiro julgamento, em muitas situações.

Pode-se mesmo imaginar que a aspiração de um segundo julgamento não decorre da necessidade de se evitar o “erro” judicial. Decorre, muito mais, da preocupação com decisões “arbitrárias”. Medite-se que a solução do “duplo grau de jurisdição” não surgiu ao tempo do iluminismo, na época da “razão”. É, sim, reivindicação anterior, do tempo das “trevas”. Visava, sim, evitar decisões “arbitrárias”, na linguagem de hoje, ou “más”, em outro modo de expressão.

Hoje, até mesmo, a necessidade de busca da celeridade processual, com a solução em tempo razoável, impõe estruturas judiciais com menor concentração de poder. Não mais se pode conviver com organizações moldadas em outra época e com outros objetivos sociais. Os incipientes debates sobre os critérios de “transcendência” ou “repercussão geral” não podem ser travados com os olhos no passado, sob pena de terminarem agravando algum distanciamento entre tribunais superiores e sociedade. Ademais a parcela de poder e as decisões judiciais não levadas até as últimas instâncias judiciais, devem significar uma efetiva democratização do Judiciário e da sociedade toda. As exigências de celeridade processual e organização não autoritária são dois temas, distintos, embora entrelaçados.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto, em linguagem quase poética, bem externou sua aguda percepção, inclusive sobre a necessidade de outra postura dos profissionais do Direito, ao ponderar: “Diga-se mais: como o intelecto somente pode conhecer por forma indireta, ele não se funde jamais com o objeto cognoscível. Fica do lado externo do objeto. Friamente. À distância. Olhando para a coisa investigada e explicando-lhe professoralmente os contornos. Ao inverso do que sucede com o sentimento. Esse incide de chapa sobre o real. Apanha a realidade num súbito de percepção, mas com tal envolvimento psicológico, tamanha carga de “empatia”, que se confunde com a própria coisa apanhada. Como que por osmose. Sem ter como descrever aquilo em que se transfundiu ou de cuja natureza passou a fazer parte num dado momento. Fenômeno que bem pode se enxergar nesta sentença de Sartre: “no amor, um mais um é igual a um”. [14]

O mesmo Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto bem observou que “o pensamento é insuficiente” sendo necessário o “sentimento”. Afirmou inclusive que a ciência não tem a solução para comparação/confronto entre mais de um valor, o que se resolve somente em cada caso. Disse que o juiz tem “vínculo orgânico com a Constituição e vínculo subjetivo com os direitos fundamentais da população”. [15]

Nas palavras do Ministro Celso de Mello, em voto antes mencionado e bem recente, sobre prisão em contrato de alienação fiduciária, pode-se resumir boa parte das esperanças de uma nova e mais adequada jurisprudência, preocupada com a efetividade dos direitos sociais.

Informações Sobre os Autores

Francisco Rossal de Araújo

Juiz do Trabalho na 3ª Turma do TRT-RS

Luiz Alberto de Vargas

Desembargador do Trabalho do TRT 4ª. Região

Maria Helena Mallmann

Juíza do Trabalho na 3ª Turma do TRT-RS

Ricardo Carvalho Fraga

Juiz do Trabalho no TRT RS
Coordenador do Fórum Mundial de Juízes