Sumário: I – Introdução. II – Ilegitimade no polo passivo. III – A decadência reduzida de 10 para 5 anos. IV – Da exceção de pré-executividade. V – Conclusão.
I – INTRODUÇÃO
1.1 – As Execuções Fiscais decorrem da inscrição em Dívida Ativa que, se cumpridas as formalidades legais (1), goza da presunção juris tantun de certeza e liquidez. Por se tratar de presunção relativa, a liquidez e certeza podem ser ilididas por prova inequívoca, tanto do executado quanto de terceiro ou de quem aproveite.
1.2 – Há um anacronismo entre a Lei (2) de Execução Fiscal (a), nicho da Ditadura pela qual atravessou nosso País, e o moderno processo civil que, no caso das execuções fiscais, tanto a inscrição em Dívida Ativa já formalizada em Certidão como a petição inicial, poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico, o que já vem sendo feito no âmbito da Justiça Federal. Lei antiga, fruto da ditadura e antes da CF/1988 x moderno processo executivo. É bem de se ver que vamos comemorar 20 anos da CF de 1988.
1.3 – Fundamentado numa Lei “arcaica” – principalmente as execuções fiscais promovidas pelo INSS – vem de encontro a uma Doutrina e, principalmente, Jurisprudência modernas, que avançaram na interpretação do Processo Executório promovido pela Autarquia, o que vem sugerir aos executados estarem atentos, ao serem citados na ação, para tomarem todas as providências imediatas e cabíveis, visando garantir seus direitos, já que carecem de um código de defesa do contribuinte.
1.4 – É chegada a hora, portanto, de nova lei de execução fiscal, resultante de amplo debate, condizente não só com as garantias individuais preconizadas na Carta de 1988 como também com o atual rol de obrigações virtuais já vigentes tais como: Escrituração Digital, Declarações online (GEFIP, GPS, RAIS, DIRF, DCTF, DACON, DIPJ, DIPF, etc..), Certificação Digital, Peticionamento Eletrônico e os já utilizados Penhora online, Bacen-Jud e Processo Virtual. São instrumentos modernos e irreversíveis, que carecem de legislação processual atualizada para contexto virtual.
II – ILEGITIMADE NO POLO PASSIVO
2.1 – A prima facie os EXECUTADOS precisam agir quanto ao Pólo Passivo da Execução, uma vez que já constam da Certidão de Dívida Ativa e da Petição Inicial da execução o nome dos sócios (empresas) e dos diretores (terceiro setor), independente do percentual de participação daqueles no capital social, não excluindo nem os que não têm poder de gerência explicitado no contrato social ou estatuto.
2.2 – No caso de sócio minoritário a Jurisprudência é cristalina, no sentido de que “a solidariedade do sócio pela dívida da sociedade só se manifesta, todavia, quando comprovado que, no exercício de sua administração, praticou os atos elencados na forma do art.135, caput, do CTN. Há impossibilidade, pois, de se cogitar na atribuição de responsabilidade substitutiva, quando sequer estava o sócio investido das funções diretivas da sociedade. (3)
2.3 – Apesar de constar em Lei (4), o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem se posicionado pela exclusão dos sócios do pólo passivo executório (5). Trata-se de matéria com jurisprudência sedimentada na Corte Superior, uma vez uniformizada pela Egrégia 1ª Seção, no sentido de que “os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade, tendo em vista que a responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio” (6).
2.4 – No aresto citado ficou claro que, ao contrário, na dissolução irregular da sociedade ou na comprovada infração legal praticada pelo dirigente a decisão é no sentido da imposição da responsabilidade solidária (7).
2.5 – Ainda na questão da ilegitimidade passiva dos sócios executados trazemos a posição explícita da Corte Superior no sentido de que analisa a inaplicabilidade da legislação utilizada pelo INSS para embasar a ilegal inclusão dos sócios no pólo devedor (8), verbis:
“Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº 8.620/93, o de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar.
O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei nº 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN.
O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN.
A Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido”.
2.6 – Portanto, o tema está pacificado junto ao STJ, que também tem dado sinais de que não pode o INSS valer-se de tal disposição contida em lei ordinária superada por legislação superveniente (Código Civil de 2002), por evidente afronta a texto constitucional.
2.7 – Finalmente é bem de se ver a decisão do ministro Luiz Fux (9):
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO. LEI 8.620/93. 1. A responsabilidade do sócio não é objetiva. Para que surja a responsabilidade pessoal, disciplinada no artigo 135 do CTN é necessário que haja comprovação de que ele, o sócio, agiu com excesso de mandato, ou infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto, ou ocorreu a dissolução irregular da sociedade. 2. A contribuição para a seguridade social é espécie do gênero tributo, devendo, portanto, seguir o comando do Código Tributário Nacional que, por seu turno, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar. Dessarte, não há que se falar na aplicação da lei ordinária 8.620/93, posto ostentar grau normativo hierarquicamente inferior ao CTN, mercê de esbarrar no princípio da hierarquia das leis, de natureza constitucional, que foge aos limites do recurso especial traçados pela Constituição Federal, ao deterministroar a competência do STJ.”
2.8 – É imprecindível a alegação da ilegitimidade passiva dos sócios ou diretores nas execuções fiscais movidas pelo INSS, fato que torna a Certidão de Dívida imprestável (iliquidez) para a sua finalidade – execução fiscal – o que pode ser feito por EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE, tratada no item IV desta, visando suspender o processo executório, enquanto as questões alegadas não forem definitivamente decididas, uma vez que todas as matérias, de ordem pública – aquelas que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz ou alegadas a qualquer tempo pelas partes quer se trate de pressupostos processuais e das condições da ação, bem como a inexistência ou deficiência do título que embasa a execução – todas essas podem ser alegadas pelo devedor sem a necessidade de efetivar-se a penhora, diretamente no processo de execução ou mesmo a qualquer tempo, já que levam à própria nulidade da execução (10).
III – A DECADÊNCIA REDUZIDA DE 10 PARA 5 ANOS
3.1 – Como foi dito no subitem 1.1 deste, a Dívida Ativa – se cumpridas as formalidades legais – goza da presunção juris tantun de certeza e liquidez. Por se tratar de presunção relativa, a liquidez e certeza podem ser ilididas por prova inequívoca, tanto do executado quanto de terceiro ou de quem aproveite.
3.2 – Embora não enseja NULIDADE absoluta da Certidão de Dívida Ativa, a decadência – instituto de direito público, que pode ser apreciada de ofício pelo Juízo da execução fiscal – é prova inequívoca da iliquidez do crédito tributário que vem sendo cobrado pela Autarquia. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que “cabe ao executado o ônus de provar a improcedência do crédito tributário objeto da execução” (11).
3.3 – As Certidões de Dívida Ativa utilizadas pelo INSS para embasar suas Execuções podem conter competências (mês e ano) fulminadas pela decadência, uma vez que este instituto foi reduzido de 10 (dez) para 5 (cinco) anos pela Corte Especial do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (12), verbis:
“1. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social.
2. Argüição de inconstitucionalidade julgada procedente”.
3.3 – Trata-se de julgado de suma importância pois a decadência é uma das causas de extinção do crédito tributário. Com o decurso do prazo prescrito no Código Tributário Nacional – para a constituição do crédito tributário (obrigação) – ocorre a falta do ato administrativo chamado lançamento, o que obstará ao sujeito ativo executar a obrigação tributária, pois para que essa seja exeqüível deverá estar legalmente constituída.
3.4 – A respeito da inconstitucionalidade de lei, interessante é o magistério do DD. Prof. José Afonso da Silva (b):
“O fundamento desta inconstitucionalidade está no fato de que do Princípio da Supremacia da Constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores”
3.5 – Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos etc.) com a Constituição é o que, tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Público, e que se manifesta sob dois aspectos:
(I) formalmente, quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituição;
(II) materialmente, quando o conteúdo de tais leis ou atos contraria preceito ou princípio da Constituição.
3.6 – A alegação de que o crédito tributário é ilíquido pode ser apresentada tanto em embargos do devedor quanto em exceção de pré-executividade (13). Se a Fazenda Pública entender que ele é ilíquido, pode proceder à substituição da Certidão de Dívida Ativa até o momento da prolação da sentença nos embargos do devedor (14), ou seja, constatou erro no valor da CDA é facultado a sua substituição.
3.7 – Poderá até ocorrer hipótese do crédito em cobrança estar compreendido entre o 6º e o 10º ano – inteiramente caducado – e ainda assim vir na peça vestibular da execução a expressão, muito usada pelos procuradores federais – por dever de ofício e com grande destaque visual – “INDÍCIO DE CRIME TRIBUTÁRIO”. Também para caso análogo à hipótese aqui levantada, o Colendo STJ já posicionou-se no sentido de que (15) verbis:
“1. Os crimes definidos no art. 1º, da Lei nº 8.137/1990, a teor do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, são materiais ou de resultado, somente se consumando com o lançamento definitivo do crédito fiscal.
2. Nesse contexto, decaindo a administração fiscal do direito de lançar o crédito tributário, em razão da decadência do direito de exigir o pagamento do tributo, tem-se que, na hipótese, inexiste justa causa para o oferecimento da ação penal, em razão da impossibilidade de se demonstrar a consumação do crime de sonegação tributária”.
3.8 – Podemos encontrar caso em que houve denúncia crime de sonegação fiscal cujos de valores não existam mais no mundo jurídico pois o que não está na lei (decadência de 10 anos, inconstitucional) não está no mundo.
3.9 – A declaração de inconstitucionalidade da Lei que preconiza prazo de decadência de 10 (dez) anos para o lançamento das Contribuições Previdenciárias trás conseqüências imediatas não somente no processo executório em trâmite no Poder Judiciário mas no procedimentos administrativos (impugnações em NFLD’s) em andamento na administração tributária federal (Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil e 2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda).
3.10 – Faz-se necessário que o SENADO FEDERAL use de suas prerrogativas constitucionais e expeça Resolução suspendendo imediatamente o texto in comento, pelo bem da segurança jurídica.
IV – DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
4.1 – A opção pela EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, s.m.j, é melhor porque suspende o processo executivo porque ajuizamento de exceção de pré-executividade é meio hábil para, enquanto não apreciada, suspender a execução fiscal até que as questões alegadas (ilegitimidade passiva e decadência) sejam apreciadas e decididas com trânsito em julgado. A suspensão evitará constrição indevida ou em excesso (penhora de bens e/ou direitos, a temível penhora online), adiando esse momento para quando a execução fiscal tiver sido saneada. Ressalte-se que a decadência deve ser alegada no mérito da petição.
4.2 – A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. Pacífico é a Jurisprudência a respeito do referido instituto (16), verbis:
“É indeclinável que a exceção de pré-executividade pode ser oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja seguro o juízo. No entanto, não é a argüição de qualquer matéria de defesa que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré-executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de embargos à execução.
Somente matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: condições da ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência.”
4.3 – Na EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE pode (e deve-se) inclusive cobrar os Honorários Advocatícios pela sucumbência, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça (17) já se manifestou no sentido de são devidos os honorários advocatícios quando for acolhida a exceção de pré-executividade, uma vez que “extinguindo-se a execução por iniciativa dos devedores, ainda quem em decorrência de exceção de pré-executividade, devida é a verba honorária.”
4.4 – No mesmo sentido o TRF da 4ª Região decidiu que (18) “é cabível a condenação da exeqüente ao pagamento de honorários advocatícios, a medida que, sendo a executada parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, viu-se compelida a constituir Procurador no autos, na forma de Exceção de pré-executividade.
V – CONCLUSÃO
5.1 – Ex positis, não deve o contribuinte da previdência social receber citação da execução fiscal e simplesmente oferecer, de pronto, seus bens como penhora sem antes contratar Advogado para que analise o feito proposto pela Autarquia pois – de certo – ele vem com vícios e até iliquidez. Há o prazo de 5 dias para pagar ou garantir o débito.
5.2 – Concluindo, ao receber a CITAÇÃO da EXECUÇÃO FISCAL promovida pelo INSS, a primeira providência é examinar se o polo passivo (Executados) está correto, bem como a data do lançamento (normalmente consta nos anexos da citação) e o discriminativo das competências abrangidas pelo mesmo, averiguando se está presente ou não a o instituto público da decadência.
5.3 – Em caso positivo cabe ao contribuinte fazer prevalecer seus direitos, utilizando seu advogado dos meios processuais adequados, evitando penhora precipitada e até a constrição via penhora online, instrumento moderno sim, às vezes injusto, por bloquear – indevidamente – patrimônio do devedor e de pessoas ilegalmente colocadas na condição de responsáveis tributário.
Informações Sobre o Autor
Roberto Rodrigues de Morais
Especialista em Direito Tributário, Ex-Consultor da COAD, Autor do Livro online Reduza Dívidas Previdenciárias.
