O princípio do melhor interesse da criança como fundamento para o reconhecimento da paternidade socioafetiva

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Resumo: O presente trabalho versa sobre a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica. Sabe-se que a concepção de família sofreu diversas alterações devido às mudanças ocorridas na sociedade. Anteriormente, ela era constituída apenas por uma relação patrimonial, hoje o que une a família são os laços de afeto recíprocos. Assim, introduziu-se no ordenamento jurídico uma mudança de valores nas relações familiares, o que contribuiu para a formação de uma nova modalidade de paternidade, a paternidade socioafetiva, ou seja, aquela proveniente da relação de afeto paterno-filial. Dessa forma, o presente trabalho visa demonstrar a evolução da família no decorrer da história, bem como a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica, haja vista o respeito ao princípio do melhor interesse.[1]

Palavras-chave: Família. Afeto. Paternidade Socioafetiva. Melhor Interesse.

Abstract: The present article concerns aboutthe prevalence of affective paternity over biological. It is know that the family concept has undergone several changes due to changes in society. Previously, it was seen by a relationship based in the propriety, and today, what unites the family are ties of reciprocal affection. Thus, was introduced in the law a change in the familiar relationship values, which contributed to the formation of a new type of paternity, affective paternity, that came from the paternal-filial affection. So, this article seek to show the evolution of family in the history, as the prevalence of the affective paternity over the biological considering the respect for the principle of the best interest.

Keywords: Family. Affection. Affective paternity. Best Interest.

Sumário: Introdução. 1 Poder familiar: uma breve descrição histórica. 2  A proteção integral e o melhor interesse da criança. 3 Paternidade socioafetiva x paternidade biológica. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A família vem passando por grandes alterações no decorrer dos anos, uma vez que vem se adequando as mudanças que ocorrem na sociedade. Hoje percebe-se que há uma maior preocupação no bem estar dos membros que compõem a família, principalmente no que se refere aos filhos. O direito de família passa a ser caracterizado pela prevalência dos interesses dos filhos, ou seja, os interesses dos filhos sobrepõem-se, inclusive, aos interesses dos pais.

Diante das diversas modificações, a família deixa de ser marcada pela relação materialista passando, então, a ser caracterizada pela união, esta oriunda dos laços afetivos. E, essa nova concepção de família, baseada no afeto, acaba atingindo tanto os conceitos de filiação como os de paternidade.

O presente artigo tem por objetivo demonstrar a evolução da família principalmente no que se refere aos motivos da prevalência da paternidade socioafetiva obre a biológica tendo em vista o princípio do melhor interesse da criança. A paternidade socioafetiva é aquela que se configura quando uma criança possui, em relação ao adulto que não é seu genitor biológico, a posse do estado de filho, ou seja, há a uma relação de afeto que unem pai e filho.

E é pela relação de afeto que a paternidade sócioafetiva respeita o melhor interesse da criança tendo em vista que promove o desenvolvimento pleno e integral da mesma, uma vez que as relações de pai e filho transcendem a lei e o sangue, pois se trata de um amor doado livremente, sem imposições, em prol, unicamente, dos interesses das crianças e a promoção de seu bem estar social.

Para tanto, ressalta-se que o método de abordagem para a realização desse trabalho será o hipotético-dedutivo e a análise do conteúdo será feita através de uma revisão bibliográfica, em diversos livros que abordam o tema proposto, que aprofundados revelam as configurações e novos modelos familiares devido à evolução social e as questões que levam a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica.

Dessa forma, para entender melhor o tema, num primeiro momento será demonstrada a evolução da família até o momento da valoração do afeto como forma de concepção da mesma. Em seguida, será analisado o predomínio do princípio do melhor interesse da criança e a sua proteção integral no que tange a filiação e, consequentemente, a paternidade. Por fim, serão demonstrados os diferentes tipos de paternidade para uma posterior conclusão de que a paternidade socioafetiva deve prevalecer sobre a biológica, haja vista que a primeira atenta para o desenvolvimento pleno da criança, já que fundada no afeto recíproco.

1. PODER FAMILIAR: UMA BREVE DESCRIÇÃO HISTÓRICA

O conceito de família sofreu grandes mutações no decorrer da história, principalmente nos séculos XIX e XX. Na antiguidade, não existia relação de afeto entre homem e mulher, uma vez que o único objetivo era a sobrevivência, pois o homem encontrava-se estritamente ligado à natureza. Nesse aspecto podem-se destacar duas teorias predominantes a respeito da família, a teoria matriarcal e a teoria patriarcal.

No estado primitivo das civilizações o grupo familiar não se assentava em relações individuais, as relações sexuais ocorriam entre todos os membros da tribo, em vista disso, dificilmente o pai era conhecido, o que permitia afirmar que a família inicialmente possuía um caráter matriarcal, uma vez que as crianças acabavam ficando junto das mães, as quais eram responsáveis pela sua alimentação e educação.[2]

Assim, da teoria matriarcal emerge o entendimento de que a família foi originária de um estágio inicial de promiscuidade sexual, em que todas as mulheres e homens pertenciam uns aos outros, não existindo sentimentos nas relações entre homem e mulher, uma vez que o único objetivo era a procriação.

Posteriormente, já no século XIX, baseada na era Romana, a família passa por uma inversão de papeis assumindo, assim, a forma patriarcal, fundada na autoridade do homem como um chefe, o pater, sendo este considerado o soberano. O chefe do lar possuía o pater família, ou seja, representava todo o poder e esse poder era exercido sobre a mulher, os filhos e os escravos, sendo quase absoluto. O pater exercia o direito de vida e morte de seus filhos, podia impor-lhes pena, castigos físicos, vendê-los, e até tirar-lhes a própria vida. A mulher não detinha autoridade nenhuma, ela estava fielmente subordinada a autoridade de seu marido.[3]

Com o passar do tempo, o patriarcalismo foi perdendo sua força, principalmente após as revoluções modernas. A família deixou de ser uma unidade de produção na qual todos trabalham sob a autoridade de um chefe e a mulher começou a tomar espaço na vida em sociedade, passando a ter autonomia, alcançando quase que os mesmos direitos que o homem. Deste modo, os conflitos sociais gerados pela nova posição dos cônjuges, as pressões econômicas, a desatenção e o desgaste das religiões alteraram profundamente o conceito de família.

Deu-se, então, a passagem do modelo patriarcal a outro em que são dominantes as relações de solidariedade e cooperação, sendo que a perda da característica de unidade de produção, por conta da fase industrial, pôs fim ao papel econômico da família e sua rígida concepção deu lugar à sensibilidade. A família moderna, em oposição àquela, valoriza um elemento abstrato, que até então estava à sombra: o sentimento.[4]

Com isso, a moderna família valoriza o sentimento transfigurando-se a convivência maior entre pais e filhos. Hoje, já não se pode mais pensar em entidades familiares sem atentar para os laços afetivos. Dessa forma, a unidade familiar, sob o prisma social e jurídico, não mais tem como norte exclusivo o matrimônio, pois a nova família se estrutura independente do casamento civil, ela se estrutura pelas relações de afeto entre os integrantes do grupo familiar.

Diante dos diversos tipos de família não se pode extrair da legislação pátria e da doutrina pertinente um conceito fechado e definido como bem demonstra Oliveira Filho:

“A cessação da exigência da castidade da mulher, a distinção da sexualidade relativamente ao fato biológico da procriação e a superação gradual dos preconceitos alusivos ao vínculo homoafetivo permitiram uma visão social de diversidade conceitual de família. Nos dias atuais, o casamentos, sem a primazia de antes, coexiste com uniões oficiosas e comunidades monoparentais também recepcionadas na Constituição Federal de modo relevante e sob rubrica de entidades familiares”.[5]

Pode-se dizer, assim que a família, hoje, é a união pelos vínculos afetivos, não se tem mais o conceito de que família se constitui apenas pelos laços consangüíneos. Ela não se constitui por um homem, uma mulher e filhos, é uma estruturação psíquica, onde cada um dos seus membros ocupa um lugar, o de pai, o de mãe, o de filho, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. Dessa forma, a relação familiar pode ser caracterizada como a união de pessoas pela relação de afinidade.[6]

O doutrinador Paulo Luiz Netto Lôbo  contribui com essa afirmação, vejamos:

“Os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na Constituição brasileira não encerram numerus clausus. As entidades familiares, assim entendidas as que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade, estão constitucionalmente protegidas, como tipos próprios, tutelando-se os efeitos jurídicos pelo direito de família e jamais pelo direito das obrigações, suja incidência degrada sua dignidade e das pessoas que as integram. A constituição de 1988 suprimiu as cláusulas de exclusão, que apenas admitia a família constituída pelo casamento, mantida nas Constituições anteriores, adotando um conceito aberto, abrangente e de inclusão.”[7]

Nesse diapasão se pode afirmar que a nova concepção de família está fundada nos vínculos afetivos, nos vínculos contínuos, nos projetos de vida em comum, ou seja, objetiva o desenvolvimento pessoal de cada membro. Essa nova concepção pode ser chamada de família extensa ou ampliada, a qual tem seu conceito firmado no parágrafo único do artigo 25 do Estatuto da Criança e Adolescente que estabelece que: “Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.”[8] Essa modalidade, portanto, é configurada pela convivência e, consequentemente, afinidade e afetividade entre os membros que a compõem.

Assim, como a estrutura familiar ao longo da formação da sociedade brasileira sofreu grandes e diversas etapas evolutivas, o conceito de filiação também passou por significativas mudanças.

Em tempos não muito remotos, afirmava-se que a maternidade era sempre certa e a paternidade sempre incerta. No direito tradicional, quase ao fim do século XX, a verdade dogmática era de que: enquanto a maternidade era sempre suscetível de ser provada, a paternidade era de difícil comprovação. O avanço da ciência fez com que caísse por terra tal afirmação, pois hoje, é claramente possível comprovar a paternidade por exames sanguíneos como o DNA.[9]

O Código Civil de 1916 centrava suas normas dando ênfase à família legítima, ou seja, aquela derivada do casamento. Elaborado em uma época histórica em que o patriarcalismo era dominante, como dito, o legislador desconsiderou a família não derivada do casamento e simplesmente ignorou o direito dos filhos oriundos dessas relações não matrimoniais.

Porém, a legislação brasileira em meados do século XX foi alterada para timidamente serem introduzidos direitos familiares e sucessórios aos filhos provindos de relações extramatrimoniais, e a Constituição Federal de 1988 acabou por vedar qualquer qualificação relativa à filiação que passa a ter conotação e compreensão didática e textual e não mais essencialmente jurídica.[10]

Nesse sentido, Diniz tendo como norte o Código Civil de 2002, bem demonstra o conceito de filiação:

“Filiação é o vínculo entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida, podendo ainda (CC, arts.1593 a 1.597 e 1.618 e s.), ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga”.[11]

Dessa forma, não é mais permitido discriminar os filhos em razão de sua origem, pois a legislação pátria equiparou os filhos havidos ou não da relação do casamento, não havendo mais a distinção entre filiação legítima e ilegítima que modernamente, possui apenas uma compreensão técnica e não mais discriminatória assim como está disposto no artigo 20 do Estatuto da Criança e Adolescente, o qual estabelece que: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”[12]. Da mesma forma, a Constituição Federal, no art. 226, prevê que a família tem proteção especial do estado, devendo haver igualdade entre os cônjuges, sendo assegurada assistência plena a cada um de seus membros, sem distinção.[13]

Segundo Diniz[14], a filiação pode ser classificada didaticamente em duas categorias: matrimonial e extramatrimonial. A matrimonial se oriunda da união de pessoas ligadas pelo matrimônio, ou seja, na constância do casamento dos pais, ainda que anulado ou nulo (CC, arts. 1.561 e 1.617). Assim, não só o nascimento do filho como a concepção deve ser anterior ao casamento dos genitores. Todavia pode ocorrer que o filho seja concebido antes e nascido depois da celebração do casamento, sem que por isso deixe a filiação de ser matrimonial. Já a extramatrimonial é a decorrente de pessoas que estão impedidas de casar ou que não querem contrair casamento, podendo ser natural (descendentes de pais entre os quais não havia nenhum impedimento matrimonial) ou “espúria” (oriundos da união de homem e mulher entre os quais havia, por ocasião da concepção, impedimento matrimonial).

Ainda sobre a classificação de filiação o Código Civil de 2002 prevê quatro tipos, quais sejam: a) por consanguinidade; b) por adoção; c) por inseminação artificial heteróloga d) de “outra origem”. A consanguinidade faz presumir o estado de filiação quando os pais são casados ou vivem em união estável, como também, na família monoparental. Por adoção, constituída por sentença judicial, atribuindo a condição de filho legítimo ao adotado. A inseminação artificial ocorre quando é utilizado material genético de outro homem para a fecundação do óvulo da mulher. Por fim, de “outra origem” inclui-se a chamada filiação decorrente da posse de estado do filho.[15]

O Código Civil, ao admitir que o parentesco possa ser resultante da consangüinidade ou de “outra origem”, abriu uma perspectiva de ser reconhecido o vínculo parental advindo das técnicas de reprodução assistida heteróloga, ou mesmo, do reconhecimento da paternidade socioafetiva, fundada na posse de estado do filho.[16]

Observa-se a partir disso, que o poder familiar pode emanar tanto da paternidade natural como da filiação legal, sendo considerado irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível, haja vista que as obrigações que dele fluem são  personalíssimas.[17]

Diante das referências à evolução da família e dos esclarecimentos acerca dos estados de filiação, adentra-se no conceito de poder familiar, o qual está preceituado no art. 21 no Estatuto da Criança e Adolescente que estabelece que: “O  poder poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.” O poder familiar, então, constitui uma responsabilidade comum dos genitores, cabendo a eles prestar assistência aos filhos menores de idade, proporcionando-lhes alimentação, sustento, vestuário, educação, etc. 

Especificamente, sobre as obrigações inerentes aos pais a Constituição Federal dispõe como deveres dos genitores a assistência, criação e educação dos filhos menores, cabendo a estes últimos amparar os pais na velhice.  Da mesma forma, o Estatuto da Criança e Adolescente determina os mesmos cuidados dos pais em face dos filhos menores, assim, esse conjunto de normas tem por objetivo proteger o direito da prole, fortalecendo os laços oriundos do parentesco uma vez que se desdobra em direitos e deveres recíprocos.

Veja-se que pelos preceitos da legislação, o filho tem direito de ser assistido, criado e educado pelos seus genitores, bem como tem o direito de usufruir da guarda e companhia que lhe são asseguradas, independente da forma de sua concepção. Subentende-se que, aos pais incumbe o dever de preparar o filho para a vida, proporcionando educação, saúde, alimentação adequada, ou seja, o mínimo necessário para o um bom desenvolvimento.

A Constituição de 1988 previu, também, o planejamento familiar como uma decisão livre do casal fundada no princípio da dignidade humana e da paternidade responsável, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito.[18]

Nessa esteira é que analisaremos os efeitos do reconhecimento da paternidade socioafetiva, àquela originária da relação afetiva paterno-filial, o ponto central do presente ensaio. Para isso, apresentaremos primeiramente os conceitos da proteção integral bem como as do princípio do melhor interesse da criança, prerrogativas inerentes a essa modalidade de paternidade.

2   A PROTEÇÃO INTEGRAL  E O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA 

A proteção integral está norteada pelo princípio do melhor/superior  interesse da criança, assim como se pode observar no artigo 3.1 da Convenção Universal dos Direitos da Criança e Adolescente:

“Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança.”[19]

Essa Convenção teve como meta incentivar os países membros a programarem o desenvolvimento pleno e harmônico da personalidade de suas crianças, favorecendo o seu crescimento em ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão, preparando-as plenamente para viverem uma vida individual em sociedade.

Desse contexto é que surgiu a inspiração para o legislador brasileiro elaborar o Estatuto da Criança e Adolescente, o qual dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. Além disso, apresenta um capítulo específico sobre as medias específicas de proteção que devem ser observadas como prerrogativas dos menores de idade, cabendo destacar o art. 100, parágrafo único, inciso II: “proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares”.[20]

Nesse diapasão Sanches e Veronese[21] referem que o Código Civil, por sua vez, atento as mudanças sociais ocorridas nas instituições familiares, passa a assumir princípios de ordem pública, consagrando a doutrina de proteção integral e o princípio do superior interesse da criança como norteadores, elevando-se à convivência familiar e comunitária ao grau de direito fundamental.

Cabe destacar, que antes mesmo do Estatuto da Criança e Adolescente bem como do Código Civil, a proteção integral já estava expressa na Constituição Federal, mais precisamente no art. 227, o qual destaca ser dever da família, juntamente com a sociedade e o Estado, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos os direitos inerentes a pessoa humana, observando a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.[22] Dessa forma, a família torna-se, um instrumento para o desenvolvimento digno da personalidade de seus membros, especialmente no que se refere à educação dos filhos, titulares da proteção integral outorgada constitucionalmente.

Como observado,  os direitos da proteção integral estão expressos tanto na Constituição Federal quanto no Estatuto da Criança e Adolescente, haja vista tamanha importância desta teoria, a qual desempenha um papel estruturante na sociedade na medida em que reconhece todos os direitos inerentes à pessoa humana, bem como os direitos decorrentes da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. O que se deve observar, na verdade, quando da interpretação do texto legal, nada mais é do que a proteção dos interesses do menor de idade, os quais deverão sobrepor-se a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado, levando em conta a destinação social da lei e o respeito à condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Sobre o tema a doutrina de proteção integral segundo Antonio Carlos Gomes da Costa, refere que:

“[…] afirma o valor intrínseco da criança como ser humano; a necessidade de especial respeito à sua condição de pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infância e da juventude, como portadora da continuidade do seu povo e da espécie e o reconhecimento da sua vulnerabilidade, o que torna as crianças e adolescentes merecedores de proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado, o qual deverá atuar através de políticas públicas específicas para promoção e defesa dos seus direitos”.[23]

Assim sendo, as crianças e adolescentes passaram a ser reconhecidos como titulares de direitos plenos e específicos, que vão muito além dos direitos fundamentais outorgados a todos, isso em razão de sua condição peculiar de vulnerabilidade.

É através da proteção integral que se é possível extrair os fundamentos que norteiam o princípio do melhor interesse da criança, já que esse princípio determina  a primazia dos direitos e necessidades infanto-juvenis.

Segundo Tânia da Silva Pereira o princípio do melhor interesse da criança teve suas origens no instituto parens patrie, empregado na Inglaterra pelo Rei, com o intuito de proteger aqueles que não podiam fazê-lo por conta própria devendo o bem estar da criança sobrepor-se aos direitos dos pais.[24]

Deste modo, o princípio do melhor interesse da criança deve ser entendido como o fundamento primário de todas as ações direcionadas a população infanto-juvenil, sendo que, qualquer orientação ou decisão, envolvendo referida população, deve levar em conta o que é melhor e mais adequado para satisfazer suas necessidades e interesses, sobrepondo-se até mesmo aos interesses dos pais, visando assim, a proteção integral dos seus direitos.[25]

Observa-se que na aplicação do melhor interesse da criança deve-se levar em consideração a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e, através dessa premissa, deve-se identificar os fatores a serem priorizados a fim de que os direitos e garantias da criança sejam alcançados plenamente. 

Assim, considerado como uma garantia, o princípio do melhor interesse da criança identifica-se como um vínculo normativo capaz de assegurar a efetividade dos direito subjetivos. Para Fachin[26] esse princípio é um “critério significativo na decisão e na aplicação da lei. Isso revela um modelo que, a partir do reconhecimento da diversidade, tutela os filhos como seres prioritários nas relações paterno-filiais e não mais apenas a instituição familiar em si mesma.”

Esse mesmo autor elencou elementos importantes a serem observados na identificação do melhor interesse da criança quando se está disputando a adoção ou guarda do filho. Dentre eles, destaca-se os mais importantes, quais sejam: o amor e os laços afetivos entre o pai ou titular da guarda da criança e a habitualidade do pai de dar à criança amor e orientação.[27]

Veja-se que o melhor interesse da criança tem como premissa a afetividade na relação entre pai e filho e, para que a criança tenha um desenvolvimento pleno, a existência de afeto se torna imprescindível. Nesse contexto, a Declaração dos Direitos da Criança da Organização das Nações Unidas (ONU) estabelece que:

“Princípio 6. Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material, salvo circunstâncias excepcionais, a criança da tenra idade não será apartada da mãe. À sociedade e às autoridades públicas caberá a obrigação de propiciar cuidados especiais às crianças sem família e àquelas que carecem de meios adequados de subsistência. É desejável a prestação de ajuda oficial e de outra natureza em prol da manutenção dos filhos de famílias numerosas.”[28]

  Diante das considerações acima descritas é possível concluir que é através dos princípios constitucionais de proteção à criança bem como da doutrina de integral proteção que são extraídos os fundamentos para garantir a prioridade absoluta dos interesses das crianças e adolescentes em todos os âmbitos.

Dessa forma, baseado nesta teoria e no princípio do melhor interesse da criança e adolescente é que a paternidade socioafetiva tem prevalecido sobre a biológica, o que será demonstrado no tópico seguinte.

3   PATERNIDADE SOCIOAFETIVA X PATERNIDADE BIOLÓGICA

Antes de adentrar no ponto da prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica se faz necessário tecer alguns comentários acerca do reconhecimento da paternidade.

Para Pereira[29], o reconhecimento da paternidade reveste-se de algumas características específicas, dentre elas: o direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, sendo consideradas pelo legislador de forma irreversível.  Como direito personalíssimo do filho, não se admitia a iniciativa por terceiros nem mesmo por descendentes, posteriormente, incluiu-se o Ministério Público no pólo ativo da investigação de paternidade. Como direito indisponível subentende-se que não pode ser objeto de negociação. Por fim, como direito imprescritível, entende-se que não se perde o direito de reconhecimento por inércia da pessoa, ou seja, não se perde ou adquire estado pelo decurso do tempo.

No que tange ao reconhecimento dos filhos, a doutrina dominante destaca dois modos, quais sejam: o reconhecimento judicial e o reconhecimento voluntário.

O reconhecimento judicial resulta de sentença proferida em ação ajuizada pelo filho para esse fim, tendo, assim, caráter pessoal. Essa sentença tem eficácia absoluta, erga omnes, declarando o vínculo de filiação equiparável ao da descendência matrimonial, tanto nos efeitos pessoais como patrimoniais.[30]

O reconhecimento voluntário, por sua vez, é o meio legal que os pais têm de revelar espontaneamente o vínculo que os ligam aos filhos. É um ato pessoal dos genitores, portanto, um ato jurídico unilateral capaz de gerar efeitos pela simples manifestação de vontade de quem reconhece.[31] O reconhecimento voluntário é fruto de um querer, onde o desejo de ser pai se constrói na mesma seara do querer ser filho.

Assim, é pelo reconhecimento voluntário do filho que se configura a paternidade socioafetiva, tendo em vista que os meios que unem os pais aos filhos nessa modalidade de paternidade não é o consangüíneo e, sim, a relação de afeto.

Portanto, o ato de ser pai não se limita somente a procriação, mas também, exige amar, compartilhar, cuidar, construir uma vida juntos e se a procriação é apenas um dado, a afetiva relação paterno-filial exige mais do que apenas os laços de sangue, ela exige, sobretudo, a existência de afeto recíprocos. Deste modo, através da ‘posse de estado de filho’ vai se revelar essa outra paternidade, a paternidade socioafetiva.[32]

Desse modo, por paternidade socioafetiva, entende-se que ela se configura quando uma criança tem, em relação ao adulto que não é seu genitor biológico nem adotivo, a posse do estado de filho, ou seja, existem entre eles relações de afeto que se consolidam entre pai e filho, mesmo na ausência de vínculo genético.

O vínculo afetivo é um elo, ou seja, um laço que se estabelece entre um indivíduo e outro, e faz com que se sintam atraídos reciprocamente. Lôbo enfatiza que:

“Encontram-se na Constituição brasileira vários fundamentos do estado de filiação geral, que não se resume à filiação biológica: a)todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem art. 227, § 6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alcançou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, § § 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); não é relevante a origem ou existência de outro pai (genitor); d) o direito a convivência familiar, e não a origem genética, constitui prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 227, caput)”.[33]

Dessa forma, entende-se que a afetividade  é uma construção cultural, não é fruto da biologia uma vez que os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência, sem interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando ela se extingue. A afetividade, portanto, se concretiza em um ambiente de solidariedade e responsabilidade mútuas.[34]

Nesse diapasão é que a legislação brasileira, embora não sendo expressa sobre o tema, valoriza a filiação decorrente da posse do estado do filho, aquela originária, sobretudo, da relação de afeto, da convivência harmoniosa entre pai e filho. A paternidade socioafetiva, sob o prisma de estado de filho, funda-se assim, em um ato de vontade que se sedimenta no terreno da afetividade.

No mesmo sentido, José Bernardo Ramos de Oliveira aduz que:

“Embora o Direito Brasileiro não faça referencia expressa, entende-se a posse do estado de filho como sendo uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e aceitação de chamamento de pai.”[35]

Deve-se, então, buscar o sentimento existente entre pai e filho a fim de caracterizar a verdadeira paternidade. Deste modo, como o velho clichê “pai é quem cria”, o que caracteriza a posse de estado de filho é o tratamento dispensado à pessoa, a criação, a educação, o tratamento que o presumido pai tem para com o seu filho, ou seja, a relação de afeto existente entre eles.

A paternidade socioafetiva está relacionada com o vinculo de afeto, com o ato de amor. Ser pai, não é apenas possuir vinculo genético com o filho, é, além disso, estar presente na vida cotidiana do filho, amparando-o, educando-o, dando-lhe assistência, e, sobretudo, amor.

O Estatuto da Criança e Adolescente estabelece em seu artigo 22 que “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”[36]. Deste modo, percebe-se que a legislação previu as responsabilidades impostas aos pais não somente na questão de dever material para com o filho, mas também, no dever de zelar, de forma carinhosa, pelo bom desenvolvimento do mesmo.

Nesse sentido, João Baptista Villela aduz que:

“A cosanguinidade tem, de fato e de direito, um papel absolutamente secundário na configuração da paternidade. Não é a derivação bioquímica que aponta para a figura do pai, senão o amor, o desvelo, o serviço com que alguém se entrega ao bem da criança.”[37]

Desse entendimento subentende-se que a figura do pai biológico difere-se da do pai socioafetivo, pois na paternidade socioafetiva existe a presença de ser pai e de ser filho, efetiva-se uma relação espontânea de afeto entre ambos, o que na biológica, muitas vezes, não acontece.

Maria Cristina de Almeida falando sobre o tema aduz que:

“O reconhecimento de situações fáticas representadas por núcleos familiares recompostos vem trazer novos elementos sobre a concepção da paternidade, compreendendo, a partir deles, o papel social do pai e da mãe, desapegando-se do fator meramente biológico e ampliando-se o conceito de pai, realçando sua função psicossocial. A vinculação socioafetiva prescinde da paternidade biológica. No sentido da paternidade de afeto, o pai é muito mais importante como função do que, propriamente, como genitor”.[38]

O verdadeiro sentido da relação entre pai e filho, a relação de afeto, transcende a consangüinidade, pois os verdadeiros pais são os que amam e dedicam sua vida a uma criança e o amor depende de tê-lo e de dispor a dá-lo. Então, o vínculo de sangue, na nova concepção de família, passa a adquirir um papel secundário na determinação da paternidade.

Portanto, uma vez fundada no afeto a paternidade socioafetiva respeita o melhor interesse da criança, pois tende a promover o desenvolvimento pleno e integral da mesma, uma vez que as relações de pai e filho transcendem a lei e o sangue, pois trata-se de um amor puro, incondicional, doado livremente, sem imposições, em prol, unicamente, dos interesses das crianças e a promoção de seu bem estar social.

CONCLUSÃO

Em conclusão, diz-se que ainda que muitos pontos tenham ficado em aberto no presente trabalho, objetivou-se delinear aqueles considerados mais importantes para a compreensão da proposta aqui abordada. Assim, uma vez atentando-se ao fato de que a nova concepção de família está intimamente ligada a afetividade recíproca, surge uma nova modalidade de paternidade, àquela constituída pelos laços de afeto paterno-filiais, a qual sobrepõe-se, inclusive, a paternidade biológica, na medida em que propicia o respeito ao melhor interesse da criança.

Em vista disso, demonstrou-se que a evolução dos conceitos de família fez-se necessária, uma vez que a sociedade com as suas novas formações e configurações necessitava de uma alteração de pensamento. Como abordado, introduziu-se no ordenamento jurídico uma mudança de valores nas relações familiares, empregando-se o afeto como forma de unir e constituir uma família na sociedade atual.

Assim, no contexto atual não é possível falar em entidades familiares sem atentar para os laços afetivos, haja vista que a família não mais se identifica tão somente pelos aspectos biológicos e patrimoniais, mas sim, por um aspecto que enaltece a pessoa humana como sujeito de direitos,  o afeto. Portanto, as necessidades dos membros do grupo familiar, as relações de afinidade e afetividade, devem ser priorizadas, a fim de garantir o desenvolvimento pleno dos mesmos.

Diante do que foi exposto, é necessário refletir sobre a importância do afeto no que tange ao reconhecimento da paternidade, para o fim de colocá-lo no patamar que lhe é cabível, qual seja, como um valor jurídico a ser priorizado, com o objetivo assegurar o melhor interesse da criança. E é com essa premissa que a paternidade socioafetiva tem prevalecido sobre a biológica na medida em que visa garantir a proteção integral bem como afirmar o princípio do melhor interesse da criança.

Os conteúdos apresentados não esgotam inteiramente o assunto relativo à prevalência da peternidade sociafetiva sobre a biológica, mas certamente contribuirão para ampliar o debate acerca da problemática, formando uma síntese dessa questão, extremamente atual em nosso cotidiano.

 

Referências
ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de paternidade e DNA: aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
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Notas:
[1] Artigo orientado pela Profa. Daniela Richter: Graduada em Direito, Especialista em Direito Constitucional, Mestre em Direito, Doutoranda em Direito, professora do Centro Universitário Franciscano (UNIFRA) e da Faculdade Metodista de Santa Maria (Fames)
[2] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 17.
[3]VENOSA, ibidem, p. 18.
[4]DIAS, MARIA Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007, p. 128.
[5]FILHO, Bertoldo Mateus de Oliveira. Direito de Família. Aspectos sociojurídicos do casamento, união estável e entidades familiares. São Paulo: Atlas, 2011, p.10.
[6]PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente. Uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.53.
[7]LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Jus Navegandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552. Acesso em: 28 mar 2013.
[8] BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Vade Mecum. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[9] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.266.
[10] Ibidem.
[11] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume 5: Direito de Família. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 454.
[12] BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Vade Mecum. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[13] BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[14]DINIZ, Maria Helen. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume 5: Direito de Família. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2010,p. 458-481.
[15]PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente. Uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 324-329.
[16] Ibidem, p. 326.
[17] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.p. 378.
[18]PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente. Uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 322.
[19] SANCHES, Helen Crystine Corrê; VERONESE, Josiane Rose Petry. Dos Filhos de Criação à Filiação Socioafetiva. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2012, p. 95.
[20] BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Vade Mecum. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[21]SANCHES, Helen Crystine Corrê; VERONESE, Josiane Rose Petry. Dos Filhos de Criação à Filiação Socioafetiva. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2012, p. 61.
[22] BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[23]COSTA, Antonio Carlos Gomes. Natureza e implantação do novo Direito da Criança e do Adolescente. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 17.
[24] Ibidem, p. 96.
[25] Ibidem, p. 98.
[26] FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 98.
[27] Ibidem.
[28] SANCHES, Helen Crystine Corrê; VERONESE, Josiane Rose Petry. Dos Filhos de Criação à Filiação Socioafetiva. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2012, p. 101.
[29] PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente. Uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 329-230.
[30] DINIZ, Maria Helen. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume 5: Direito de Família. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 487.
[31] Ibidem.
[32] DELINSKI, Julie Christine. O novo direito de filiação. São Paulo: Dialética, 1997.
[33]LÔBO. Paulo Luiz Netto. Paternidade socioafetiva e a verdade real. Disponível em: http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewPDFInterstitial/723/903. Acesso em: 22 mar. 2013.
[34] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do número clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, nº 12, jan-fev-mar. 2002, p. 47.
[35] BOEIRA,  José Bernardo Ramos. Investigação de Paternidade: posse de estado de filho. Paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.60.
[36] BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Vade Mecum. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[37] VILLELA, João Baptista. Repensando o Direito de Família. Cadernos jurídicos:São Paulo, v.3, n. 7, jan./fev. 2002, p. 95.
[38]ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de paternidade e DNA: aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 142.

Informações Sobre o Autor

Suzane Catarina Peripolli

Graduada em Direito pelo Centro Universitário Franciscano – UNIFRA. Advogada


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