Guarda compartilhada à luz do ordenamento jurídico brasileiro

Resumo: O presente artigo se propõe a discutir o instituto da guarda compartilhada/conjunta, passando por uma análise desde a sua origem até os dias atuais. Para uma melhor compreensão da matéria, primeiramente, será feita uma abordagem acerca do poder familiar e os seus critérios legais. Em um segundo plano, estudar-se-á o instituto da guarda, sob um enfoque geral, definindo seu conceito, sua evolução legislativa no Brasil e as modalidades elencadas pela doutrina e jurisprudência. A posteriori, analisa-se o instituto da guarda compartilhada e todos os seus aspectos que são de suma importância, além de observar alguns benefícios que esta proporciona ao exercício do Poder Familiar, e a razão de esta ser a preferência em face da guarda unilateral. Alfim, conclui-se que a guarda compartilhada é a melhor opção em relação as demais modalidades de guarda, tendo por base o fato de trazer os melhores benefícios para o exercício do poder familiar e para os filhos menores.

Palavras-chave: Poder familiar. Guarda compartilhada. Princípio do melhor interesse da criança. Lei nº 13.058/2014.

Abstract: This article aims to discuss the institution of shared / joint custody , through an analysis from its beginning to the present day . For a better understanding of matter , first, an approach about family power and their legal criteria will be made. In the background , will be studied the guard Institute, under a general approach , defining its concept, its legislative developments in Brazil and the modalities listed by the doctrine and jurisprudence. Subsequently , it analyzes the institute of joint custody and all its aspects that are very important , in addition to observing some benefits that it provides to the exercise of Family Power, and the reason for this is the preference in the face of unilateral guard. Alfim , it is concluded that joint custody is the best option compared with other custody arrangements , based on the fact to bring the best benefits for the exercise of family power and the minor children.

Keywords: Family power. Shared custody. Principle of the best interests of the child . Law No. 13.058 / 2014.

Sumário: 1 Introdução. 2 Poder Familiar. 2.1 Breve Histórico. 2.2 Conceito. 2.3 Previsão Legal do Poder Familiar. 2.4 Perda do Exercício do Poder Familiar. 2.4.1 Exercício do Poder Familiar. 2.4.2 Suspensão, Destituição e Extinção do Poder Familiar. 2.5 Lei da Palmada ou Menino Bernardo. 3 Guarda. 3.1 Princípios Jurídicos. 3.1.1 Princípio da Igualdade. 3.1.2 Princípio do Pluralismo das Entidades Familiares. 3.1.3 Princípio da Afetividade. 3.1.4 Princípio da Proteção Integral a Crianças e Adolescentes. 3.1.5 Princípio do Melhor Interesse da Criança. 3.1.6 Dignidade da Pessoa Humana. 3.2 Espécies de Guarda. 3.2.1 Guarda Unilateral. 3.2.2 Guarda Alternada. 3.2.3 Guarda Nidal. 3.2.4 Guarda Compartilhada. 4 Guarda Compartilhada. 4.1 Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro. 4.1.1 As inovações advindas com a Lei nº 13.058/2014. 4.2 Vantagens e Desvantagens da Guarda Compartilhada. 4.2.1 Vantagens. 4.2.2 Desvantagens. 4.3 Guarda Compartilhada e o Direito aos Alimentos. 5 Considerações Finais.

1. INTRODUÇÃO

A guarda conjunta ou compartilhada adentrou no ordenamento jurídico brasileiro como uma forma de melhor atender os direitos das crianças e adolescentes e também para que os genitores possam de uma melhor forma desempenhar o poder familiar.

Essa modalidade de guarda parte de um modelo de corresponsabilidade parental, isto é, ambos os genitores possuem responsabilidades em relação aos filhos.

Em uma visão prolixa do instituto, pode-se afirmar que a guarda compartilhada representa na totalidade das vezes o princípio constitucional do melhor interesse da criança.

O desafio, portanto, deste artigo é fazer uma análise do instituto da guarda compartilhada, com o intuito de demonstrar seus principais reflexos sociais produzidos.

Para tanto, dividiu-se esta obra da seguinte forma: Primeiramente, abordar-se-á o instituto do Poder Familiar, seu contexto histórico, previsão legal, perda do poder familiar, tendo por base que este possui uma relação direta com o instituto da guarda. Logo em seguida será feito um estudo sobre a guarda, abarcando suas modalidades e a base principiológica.

Em outro plano, será feito um estudo prolongado acerca da guarda compartilhada, sob a ótica da Lei nº 13.058/2014.

Com base nisso, cabe, então, analisar o fim a que se propõe a presente obra.

2. PODER FAMILIAR

2.1 BREVE HISTÓRICO

O âmago deste artigo é fazer um panorama geral da guarda compartilhada dos filhos, com o advento da separação dos genitores e, para tanto, faz-se mister, primeiramente, compreender o instituto jurídico do poder familiar, pois consiste em uma premissa para a devida compreensão da matéria.

Destarte, a expressão poder familiar adotada hodiernamente corresponde ao antigo pátrio poder, termo que remonta ao direito romano: pater potestas – tratando-se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos -.

O Código Civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente ao marido, na falta ou impedimento deste é que a chefia da sociedade conjugal competia a mulher.

Ao que se vê, na figura do pátrio poder, o marido ou pai era considerado o chefe da sociedade conjugal, em decorrência do que representava legalmente à família, ou seja, tinha o poder de determinar o domicílio conjugal e de administrar os bens particulares da mulher, dentre outras regalias. Por sua vez, a mulher era mera projeção da figura do marido, necessitando, inclusive, de autorização deste para efetuar atos na vida civil.

Por não mais acompanhar o panorama da família moderna brasileira o Código Civil de 1916, foi alterado na década de 60, pelo Estatuto da Mulher Casada.

Referido Estatuto, quebrando com paradigma de que o pátrio poder pertencia exclusivamente ao marido/pai, assegurou o pátrio poder a ambos os pais, que era exercido pelo marido com a colaboração da mulher, ao passo que, sobrevindo divergência entre os genitores, prevalecia a vontade do pai, podendo a mãe socorrer-se ao Poder Judiciário.

Por sua vez, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, trouxe alterações marcantes nas relações familiares, ao passo que concedeu tratamento isonômico ao homem e à mulher (art. 5º, inciso I). Ao assegurar-lhes iguais direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (art. 226, § 5º), conferiu a ambos o desempenho do poder familiar com relação aos filhos comuns. A Lei n. 8.069/1990 – Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), acompanhando a evolução das relações familiares, mudou substancialmente o instituto, posto que consagrou os ideais de igualdade entre os cônjuges revogou o Código de Menores (Lei n. 697/79). Nesse sentido, confira:

“Art. 21. O pátrio poder poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.” (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009).

Tal diploma legal como lembra Ana Carolina Silveira Akel (2008, pg. 8), ratificou o entendimento de que o pátrio poder, hodiernamente conhecido como poder familiar, “deverá ser exercido de forma conjunta pelo pai e pela mãe, reconhecendo, ainda, de forma enfática, o direito que todo menor tem de ver exercido esse poder, função protetiva imposta pelo Estado aos genitores sobre a prole menor.”.

Aperfeiçoando a matéria, eis que o Código Civil de 2002 rompeu com a tradição machista arraigada na dicção anterior “pátrio poder”, passou a consagrar a expressão “poder familiar”.

Portanto, anteriormente ao Código Civil de 2002, o Pátrio Poder era conferido ao pai, tratando – se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, apesar de conferir o poder ao pai e dar preferências a este, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, juntamente, com o ECA, igualavam o pai e a mãe somente aos direitos como também aos deveres.

Pelo novo Código Civil o chamado pátrio poder, deu vez à expressão poder familiar, a ser exercido igualmente pela mulher e pelo homem.

2.2. CONCEITO

Embora o ordenamento positivo não ofereça uma definição concreta de poder familiar – sendo que o Código Civil de 2002 e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) apenas regulamentam aspectos específicos a respeito – a doutrina se encarrega da função de conceituá-lo, em razão da sua grande importância ao direito de família.

Para Silvio Rodrigues (apud COMEL, 2003, pg. 64), poder familiar é “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.

Na doutrina de Pablo Stolze (2014, pg. 669), a expressão poder familiar, designa-se um “plexo de direitos e obrigações reconhecidos aos pais, em razão e nos limites da autoridade parental que exercem em face dos seus filhos menores.”.

Nessa linha, Maria Helena Diniz (2002, pg.515) aduz que “o poder familiar decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal, e é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. As obrigações que dele fluem são personalíssimas”.

Diante das diversas definições, é fácil perceber que o instituto do poder familiar, delineado, nos tempos modernos, despiu-se do caráter egoístico que o impregnava, apresentando um conceito profundamente distinto daquele que lhe deu origem – pátrio poder -, constituindo, hoje, um conjunto de deveres dos pais para com os filhos. Com isso, conclui-se que o poder familiar busca a convivência e a participação de todos os membros do grupo, lastreada, não em supremacia, mas em diálogo, compreensão e entendimento.

Sendo assim, “predomina o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o poder familiar é um encargo, um múnus, supervisionado pelo Estado, a fim de que, no seu efetivo exercício, sejam evitados possíveis abusos.”. (AKEL, Ana Karolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família. 1ª edição. São Paulo. Editora Atlas. 2009, pg. 13).

Com efeito, há que se ter em conta que o poder familiar não é a denominação mais apropriada, já que mantém a ênfase no poder, cujo termo se mostra inadequado, por não expressar a verdadeira ligação surgida entre genitores e filhos. De outro modo, a expressão familiar estaria deslocada do contexto, uma vez que leva a acreditar que os avós e irmãos também estariam investidos da função.

Não é diferente o entendimento de Maria Clara Sottomayor, para quem a palavra poder significa posse, domínio e hierarquia, então, portanto, em contradição com a noção hodierna de família participativa e democrática, escorada na igualdade entre os seus membros, todos sintonizados, em uma colaboração mútua, de auxílio e respeito, preferindo a excepcional autora outras expressões, como responsabilidade parental ou cuidado parental, por expressarem uma ideia de compromisso diário dos pais para com as necessidades físicas, emocionais e intelectuais dos filhos.

É bem verdade que parte da doutrina prefere o termo autoridade parental, constando proposta de alteração das expressões no Estatuto das Famílias (cf. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, 2009).

2.3. PREVISÃO LEGAL DO PODER FAMILIAR

Destarte, o conteúdo do poder familiar encontra sua gênese no art. 229 da Constituição da República Federativa do Brasil, ao disciplinar como deveres inerentes aos genitores os de assistirem, criarem e educarem os filhos menores.

Por sua vez, o art. 1.634 do CC, impõe aos genitores, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014); II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584 (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014); III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014); IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014); V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014); VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014); VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014); VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014); IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014).

Diante deste dispositivo legal, tem-se que são direitos do detentor do poder familiar sobre os filhos incapazes: guarda, companhia, reclamá-lo de quem os detenha ilegitimamente, consentir ou negar o casamento, exigir respeito e obediência, nomear tutor, exigir o desempenho de serviços próprios de sua idade e condição, educação, criação, e exercer o direito de usufruto de seu bem, quando autorizado por lei. De outro modo constituem os principais deveres dos genitores: assegurar a convivência comunitária e familiar do filho, criar, educar e acompanhá-lo nas atividades relacionadas com a fase na qual o menor está vivendo, proporcionar condições para seu desenvolvimento físico, espiritual, psíquico e social, representar os impúberes e assistir os púberes, e administrar seus bens.

Ao que se vê, o principal dever dos genitores no exercício do poder parental é o de criação e educação dos filhos, esse dever contém o zelo material e moral para que o filho fisicamente sobreviva e através da educação forme seu espírito e caráter. “O descumprimento desse dever sujeita os pais aos delitos de abandono material, abandono moral e intelectual”. (Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado, pg. 834).

Segundo Clóvis Beviláqua (1956, pg. 88) “ao pai e à mãe incube, por natural afeição, por dever moral e por obrigação jurídica, sustentar, guardar e educar aqueles a quem deram a vida”.

Por outra via, o poder familiar é uma função de ordem pública, ou seja, um múnus público, do qual não se podem furta os genitores, já que o desenvolvimento da família é essencial para a sociedade e, conforme a feliz expressão de Ana Akel a preocupação com o bem-estar e desenvolvimento do seio familiar, principalmente em relação aos cuidados empregados na infância dos filhos, é de cunho mundial, sendo matéria de declarações universais, impostas à maioria dos países que desenvolveram suas regras diversas, a partir de seus costumes, porém, nunca desvirtuando seu real objetivo.

2.4 PERDA DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR

Existem 03 (três) distintas figuras reguladas pelo Código Civil com relação à perda do exercício do poder familiar, a saber: a extinção, a perda do poder familiar e a suspensão.

2.4.1 Extinção e Perda do Poder Familiar

O art. 1.635 do Código Civil traz as formas de extinção do poder familiar. Os casos são os seguintes: a morte dos pais ou dos filhos (inciso I), este como fator natural de extinção do poder familiar, apenas em relação ao genitor falecido e subsistindo o poder familiar quanto ao ascendente sobrevivente. Na eventualidade do óbito do filho, o encargo desaparece, agora em consequência do falecimento do menor tutelado.

Também é causa de extinção do poder familiar a emancipação do filho (inciso II), a ser concedida conforme o art. 5º, parágrafo único, do Código Civil, a ser realizada por instrumento público pelos pais, ou pelo tutor, mediante requerimento e homologação judicial.

Com a maioridade (inciso III), aos dezoito anos completos cessa o poder familiar, ficando a pessoa habilitada à prática de todos os atos da vida civil (CC, art. 5º).

A adoção (inciso IV) é causa de extinção do poder familiar em relação aos pais biológicos, mas os pais precisam concordar com a renúncia ao seu poder familiar, salvo tenham deles sido destituídos, criando com a adoção um novo liame de poder familiar entre o adotante e o adotado, se for menor.

Por último, a perda do poder familiar pode se dar por ato judicial do pai ou da mãe (inciso V) que castigar imoderadamente o filho (art. 1.638, inciso I); deixar o filho em abandono (art. 1.638, inciso II); praticar atos contrários à moral e aos bons costumes (art. 1.638, inciso III); incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente (art. 1.638, inciso IV), cujo último inciso retrata as hipóteses do abuso de autoridade dos pais, quando faltam aos deveres inerentes à sua função parental ou quando arruínam os bens dos filhos.

2.4.2 Suspensão do Poder Familiar

No magistério de Carlos Alberto Bittar Filho (1992, pg. 83, apud Ana Carolina Silveira Akel) a suspensão do poder familiar é a cessação do exercício do poder, por determinação judicial, em processo próprio e sob motivo definido em lei.

Assim, estabelece o Código Civil, genericamente, as causas ensejadoras da suspensão ou modificação do poder familiar, conferindo ao magistrado maior liberdade para analisar o caso concreto. Veja-se:

“Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.”

Diante do texto legal supra, nota-se que a suspensão do poder familiar tem vez nas hipóteses de abuso de autoridade do pai, ou da mãe, faltando eles aos deveres inerentes ao seu ofício parental ou arruinando os bens dos filhos.

Também é causa de suspensão do exercício do poder familiar o pai ou a mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

A partir do exposto, podemos, então, concluir que a suspensão do poder familiar não é a medida finalística do dispositivo em exame, mas tão somente uma das soluções judiciais, porque ao decisor é facultado tomar a decisão que melhor entender pela segurança do menor e de seus bens, nas hipóteses de abuso de autoridade e ruína de seus bens, a tanto acionado por requerimento de algum parente ou por iniciativa do Ministério Público.

Uma vez cessada a causa, retoma o ascendente o poder familiar, necessitando se submeter a uma avaliação psiquiátrica a bem da higidez psíquica e do futuro da criança ou adolescente.

2.5 LEI DA PALMADA OU LEI MENINO BERNARDO

A Lei n. 13.010/2014 (Lei do menino Bernardo ou Lei da Palmada), assegura a crianças e adolescentes o direito de serem criados e educados sem o uso de castigo físico ou tratamento cruel ou degradante.

Nos termos da supracitada lei, castigo físico é o uso da força física que resulta em sofrimento ou lesão física, mesmo que disponha de natureza disciplinar ou corretiva. Por sua vez, tratamento cruel ou degradante é a conduta que humilha, que ameaça ou ridicularize.

Estão sujeitas à sanção legal da Lei do menino Bernardo quaisquer pessoas encarregadas de cuidar, educar, tratar e proteger crianças e adolescentes: pais ou responsáveis, integrantes da família ampliada e agentes públicos executores de medidas socioeducativas.

Aos infratores está prevista a imposição de cinco medidas, que vão desde o encaminhamento dos responsáveis a programa de proteção à família, a imposição de tratamento psicológico ou psiquiátrico, até a mera advertência.

Deste modo, a lei tem o objetivo de acabar com a absurda permissão que o Código Civil outorgava aos pais de castigar os filhos, ainda que moderadamente, isto porque, só o castigo imoderado ensejava a perda do poder familiar (art. 1.638, inciso I, do CC), em outras palavras, o castigo moderado era permitido. Agora não mais!

Hodiernamente, quem impinge castigo físico ou tratamento cruel ou degradante fica sujeito a cumprir medidas de caráter psicossociais, na forma da Lei nº 13.010/2014.

3. GUARDA

Destarte, o instituto da guarda não deve ser confundido com o instituto do poder familiar, que a rigor seria o principal atributo daquele, contudo, embora a guarda seja a essência do poder familiar, nele não se exaure.

Ana Karolina (2008, pg. 76) elucida essa distinção:

“Embora haja um liame que une ‘poder familiar’ e ‘guarda’, tais institutos não se confundem, em razão de o primeiro ter natureza própria, advinda da necessidade de proteção aos filhos, e caracterizando um munus público, ao passo que o segundo é dele decorrente ou, ainda, é um dos elementos que o compõem.”

Embora o poder familiar permaneça com ambos os genitores, a guarda poderá ser exercida por apenas um deles ou ainda por terceiros, nesta última hipótese, nos casos em que o juiz entender que os filhos não devem permanecer com nenhum dos pais.

Nesse passo, a Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) demonstra claramente que a guarda pode subsistir sem o poder familiar, nas hipóteses em que a criança é abandonada ou que tenha sofrido da falta, omissão ou abuso dos pais.

Feitas essas considerações, importa assinalar que a guarda de que vamos tratar, a seguir, não é a medida de colocação em família substituta prevista na Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e Adolescente – ECA), mas sim, o instituto derivado da própria autoridade parental exercida pelos pais.

O significado amplo do vocabulário guarda é delineado por De Plácido e Silva (1990, pg. 365-366­) da seguinte forma:

“derivado do antigo alemão wargen (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), de que formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado em sentido genérico para exprimir proteção, observância, vigilância ou administração. De forma específica, a guarda de filhos é a locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E guarda, neste sentido, tanto significa custódia como proteção que é devida aos filhos pelos pais.”

Por sua vez, Maria Helena Diniz (2002, pg. 444) elucida o significado de guarda nas seguintes palavras:

“Constitui um direito, ou melhor, um poder porque os pais podem reter os filhos no lar, conservando-os junto a si, regendo seu comportamento em relação com terceiros, proibindo sua convivência com certas pessoas ou sua frequência a determinados lugares, por julgar inconveniente aos interesses dos menores”.

Lopes de Oliveira (1997, pg. 53) complementa tal conceito: “um conjunto de direitos e deveres que certas pessoas exercem, por determinação legal, ou pelo juiz, de cuidado pessoal e educação de um menor de idade.”.

No direito pátrio, o instituto da guarda dos filhos menores havido pelos genitores encontra-se implicitamente disciplinado na Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) em seus artigos 227 e 229, na qual estabelece as responsabilidades dos pais para com os filhos e assegura ainda o direito a toda criança a ter um guardião para protegê-la, prestando-lhe toda assistência na ausência dos genitores; no Código Civil de 2002 a partir do artigo 1.583; no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90); na Lei n. 11.698/08; na Lei nº 13.058/2014, que dispõe sobre a guarda compartilhada.

Ao fim e ao cabo, a guarda destina-se a regularizar a posse de fato da criança ou de adolescente (art. 33, §1º, do ECA), mas já como simples situação de fato, mostra-se hábil a gerar vínculo jurídico que só será destruído por decisão judicial, em benefício do menor – criança ou adolescente.

3.1 PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA GUARDA

Na atual conjectura do ordenamento jurídico brasileiro, os princípios ganharam fundamental importância, já que são linhas mestres do Direito Privado. Muitos desses princípios são cláusulas gerais, para complementação da legislação pátria.

No tocante, ao Direito de Família, é preciso sistematizar os princípios, visando à facilitação didática do tema, portanto, passemos à análise desses regramentos básicos.

3.1.1 Princípio da Igualdade

A Constituição Federal de 1988 proclamou o direito à igualdade ao dizer em seu art. 5º, inciso I: todos são iguais perante a lei. De modo enfático, foi até repetitivo ao afirmar que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (art.5º, inciso I), destacando mais uma vez a igualdade de direitos e deveres de ambos no referente à sociedade conjugal (art. 226, §5º, da CRFB). Assim é a Carta Magna a grande artífice do princípio da isonomia no direito das famílias.

Como decorrência do princípio da igualdade entre os cônjuges e companheiros, surge o princípio da igualdade na chefia familiar, que pode ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher em um regime democrático de colaboração, podendo inclusive os filhos opinar.

Esse exercício do poder familiar de forma igualitária também consta do art. 1.634 do CC, que traz as suas atribuições, a saber: a) direção da criação e educação dos filhos; b) exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; c) conceder aos filhos ou negar-lhes consentimento para casarem ou viajarem ao exterior; d) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou se o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; e) representar os filhos, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; f) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

3.1.2 Princípio do Pluralismo das entidades familiares

Nas codificações anteriores ao advento da Constituição Federal de 1988, as uniões extramatrimoniais não eram consideradas de natureza familiar, encontravam abrigo somente no direito obrigacional, sendo tratadas como sociedades de fato, em outras palavras os demais vínculos familiares não abarcado pelo matrimônio, eram condenados a invisibilidade.

Com a incorporação da Magna Carta de 1988 ao ordenamento jurídico brasileiro, eis que as uniões matrimonializadas deixaram de ser reconhecidas como a única base da sociedade.

De qualquer sorte, o princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado, hodiernamente, como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares.

3.1.3 Princípio da afetividade

Não resta a menor dúvida de que a afetividade constitui um princípio jurídico aplicado ao âmbito familiar. Conforme bem aponta a juspsicanalista Gisele Câmara Groeninga (2008, pg. 28, apud Flávio Tartuce), para quem, o papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações.

A esse respeito pondera Maria Berenice Dias (2015, pg. 52):

“O direito ao afeto está muito ligado ao direito fundamental à felicidade. Também há a necessidade de o Estado atuar de modo a ajudar as pessoas a realizarem, seus projetos racionais de realização de preferências ou desejos legítimos. Não basta a ausência de interferências estatais. O Estado precisa criar instrumentos [políticas públicas] que contribuam para as aspirações de felicidade das pessoas, municiado por elementos informacionais a respeito do que é importante, para a comunidade e para o indivíduo”.

No âmbito jurisprudencial a ministra Nancy Andrighi, em brilhante julgado de sua lavra, dispõe:

“A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes.

– Deve o juiz, nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito.

– A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não casadas, fazendo surgir, por consequência, o instituto da união estável. A temática ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vínculos lastreados em comprometimento amoroso.” [STJ, Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI, data de Julgamento: 04/02/2010, T3 – TERCEIRA TURMA].

De toda sorte, deve ser esclarecido que o afeto equivale à interação entre as pessoas, e não necessariamente ao amor.

3.1.4 Princípio da proteção integral a crianças e adolescentes

O princípio jurídico da proteção integral encontra-se previsto constitucionalmente no artigo 227 e no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 4º), o qual visa a garantia prioritária do melhor interesse do menor.

O objetivo deste princípio é transformar as crianças e adolescentes em sujeitos de direitos, titulares de direitos juridicamente protegidos.

3.1.5 Princípio do Melhor interesse da Criança e Adolescente

O art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988, dispõe que compete a família, sociedade e ao Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Em reforço, a Lei nº 8.69/1990 – Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) -, em seu art. 3º preceitua que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Essa proteção integral pode ser percebia, na ótica cível, pelo princípio de melhor interesse da criança, conforme reconhecida pela Convenção Internacional de Haia e de forma implícita pelos arts. 1583 e 1584 do Código Civil.

Como acentua Gama (2003, pg. 456-467), o princípio do melhor interesse da criança representa importante mudança de eixo nas relações paterno-materno-filiais em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alçado a sujeito de direito, em outras palavras, à pessoa merecedora de tutela do ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da família que ele participa.

Inquestionável que diante dos complexos e intricados arranjos familiares que se delineiam no universo jurídico, deve o Juiz, pautar-se em todos os casos e circunstâncias, no princípio do melhor interesse da criança, exigindo dos pais biológicos e socioafetivos coerência de atitudes, a fim de promover maior harmonia familiar e consequente segurança às crianças introduzidas nessas inusitadas tessituras.

3.1.6 Dignidade da Pessoa Humana

Ingo Wolfgang Sarlet (2005, pg. 124) conceitua o princípio em questão como:

“o reduto intangível de cada indivíduo e, neste sentido, a última fronteira contra quaisquer ingerências externas. Tal não significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana.”

Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 prevê em seu art. 1º, inciso III que o Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Trata-se daquilo que os doutrinadores denominam de princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio.

Daí por que, o direito de família tem a sua estrutura de base no princípio absoluto da dignidade da pessoa humana e deste modo promove a sua ligação com outros ramos do direito.

Em síntese, a dignidade da pessoa humana, destaca-se dos demais princípios constitucionais, servindo de “referencial inarredável no âmbito da indispensável hierarquização axiológica” (SARLET, 2005, p. 80), posto que garante a tutela jurídica do ser humano.

3.2 ESPÉCIES DE GUARDA

Em geral, o ordenamento jurídico brasileiro comporta 04 (quatro) modalidades de guarda, a saber: guara unilateral ou exclusiva, guarda alternada, nidação ou aninhamento e a guarda compartilhada ou conjunta.

3.2.1 Guarda unilateral ou exclusiva

Na senda do art. 1.583, do Código Civil de 2002, compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º).

A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos, os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. (cf. art.1.583, §2º).

Neste sentido, não discrepa a jurisprudência, confira:

“DIREITO DE FAMÍLIA PEDIDO DE FIXAÇÃO DE GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DO REGIME DE VISITAS Guarda de fato da menor exercida pelo autor após a separação dos genitores. A guarda unilateral, consoante dispõe o art. 1.583, § 2º, do Código Civil, será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos afeto, saúde, educação, segurança e educação. O estudo social demonstrou estar a criança bem cuidada na companhia paterna e terem ambos os genitores condições de assisti-la materialmente. O estudo psicológico, de outra parte, relevou a importância da presença da mãe na vida da criança e a falta que sente do convívio. Ausência nos autos, todavia, de motivo grave que justifique a alteração da situação fática já consolidada. Alegação de que a menor estaria residindo na casa da avó paterna e de que teria o genitor fixado residência em outro endereço que não se confirma. Não pode deixar de ser considerado o fato de que a genitora está desempregada e grávida de segundo filho fruto de outro relacionamento, dependendo o seu sustento exclusivamente da renda auferida pelo novo companheiro, situação que não pode ser descartada como fonte de eventual instabilidade ao provento da menor. Ressalva-se, por sua vez, o direito da genitora de ingressar com novo pedido de fixação de guarda se assim julgar necessário e caso sobrevenham fatos que alterem as circunstâncias do caso concreto. Sentença reformada para que a guarda seja fixada em favor do autor. Mantém-se o regime de visitas fixado na r. Sentença, que deverá ser atendido, em face da reforma em relação à guarda, pela requerida e não pelo autor. Recurso provido para este fim.” [Apelação nº 0126087-05.2008.8.26.0007, 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Des. Rel. Carlos Alberto Garbi, j. Em 09.10.12]

“DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA UNILATERAL DOS DOIS FILHOS MENORES CONCEDIDA AO PAI. PRETENDIDA A REVERSÃO DA GUARDA PELA GENITORA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FATOS DESABONADORES À CONDUTA PATERNA. ESTUDO SOCIAL NO SENTIDO DE QUE OS MENORES DEVEM FICAR JUNTOS. MANUTENÇÃO DOS LAÇOS FRATERNOS. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PAI QUE REÚNE MELHORES CONDIÇÕES DE, NO MOMENTO, CUIDAR DOS FILHOS. 'DECISUM' MANTIDO. RECLAMO DESPROVIDO. 1 Inocorre cerceamento de defesa, em razão da antecipação do julgamento da causa, quando os elementos de prova contidos nos autos mostram-se suficientes à formação do convencimento do julgador. 2 Evidenciando a prova testemunhal e os pareceres técnicos trazidos ao processo que, no momento, é o pai quem reúne melhores condições de proporcionar aos filhos um crescimento sadio, com educação, segurança e um espaço próprio de moradia, impõe-se mantida incólume a decisão que concedeu à ele a guarda dos filhos, em observância ao melhor interesse dos menores.” [Apelação nº 2013.032010-8, 2ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Des. Rel. Trindade dos Santos, j. Em 21.08.13].

Ao que se vê, na guarda unilateral não há contato contínuo do menor com o não guardião, o que de certa monta afasta o laço de paternidade da criança com aquele, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo que nem sempre esse dia é um bom dia.

Acerca desse afastamento, Maria Antonieta Pisano Motta, frisa que a prática tem mostrado, com frequência indesejável, ser a guarda única propiciadora de insatisfações, conflitos e barganhas envolvendo os filhos. Na verdade, apresenta maiores chances de acarretar insatisfações ao genitor não guardião, que tenderá a estar mais queixoso e contrariado quando em contato com os filhos.

Eduardo de Oliveira Leite (2003, pg. 260), conclui que:

“Muitos pais, desmotivados pela ausência dos filhos e por uma presença forçada nos dias de visita, previamente estabelecidas, acabam se desinteressando pelos filhos e “abandonam” a guarda, deixando-a integralmente sob os cuidados da mãe.”

3.2.2 Guarda Alternada

A Guarda alternada, caracteriza-se pela “possibilidade de cada um dos pais de ter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo e, consequentemente, durante esse período de tempo de deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal”, conforme dispõe Waldyr Grisard Filho (2000, pg. 106).

Nessa modalidade de guarda, o menor passaria a ter duas residências, permanecendo uma semana com cada um dos pais, o que de certa forma faria com que cada um dos pais seja guardião dos menores durante o prazo acordado, competindo, ao outro, o direito de visitá-lo, situação que proporciona verdadeira descontinuidade na relação entre pais e filhos.

3.2.3 Guarda nidal

Entende-se por guarda nidal, o fato da criança permanecer no mesmo local onde era criada antes do divórcio dos pais, devendo estes alternarem o lugar em que moram.

Exemplificando: os consortes moravam num condomínio e resolvem se divorciar, nesta caso, para que a criança não saia do condomínio, os pais se revezam, por um tempo o pai mora com a criança no condomínio, e por um tempo a mãe.

3.2.4 Guarda Compartilhada ou conjunta

Entende-se por guarda compartilhada ou guarda conjunta a hipótese em que os genitores dividem as atribuições relacionadas ao filho, que irá conviver com ambos.

Calha buscar socorro na doutrina de Waldyr Grisard Filho (2002, pg. 79) para bem entender o exato significado da expressão guarda compartilhada:

“A guarda compartilhada significa que ambos os pais possuem os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado, é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo de forma mais equitativa possível, as responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos”.

Sobre esse tema, TATIANA ROBLES (2007), esclarece:

“a guarda compartilhada é a que se apresenta mais apta a reorganizar as relações parentais no interior da família desunida, atenuando os traumas nas relações afetivas entre pais e filhos, garantindo a esses últimos a presença de ambos os genitores em sua formação e, aos pais, a solidariedade no exercício do poder familiar.”

Em verdade, essa modalidade de guarda é a que melhor se encaixa aos princípios da paternidade responsável, da proteção familiar e igualdade entre o homem e a mulher, permitindo a ambos os genitores colaborarem no desenvolvimento e crescimento da criança e adolescente.

4. DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada surgiu da necessidade de se encontrar uma maneira que fosse capaz de fazer com que pais, que não mais convivem, e seus filhos mantivessem os vínculos afetivos latentes, mesmo após o rompimento. Afirma MARIA BERENICE DIAS [2015, pg. 525] que “os fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e psicológica, visando basicamente garantir o interesse da prole”. Em outras palavras, significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos.

Conforme salienta o desembargador SANDOVAL OLIVEIRA (2015) a guarda compartilhada “representa moderno instrumento voltado ao fortalecimento da convivência familiar e, sobretudo, ao desenvolvimento da criança num ambiente de solidariedade, cooperação e harmonia”.

Para a psicóloga e psicanalista Maria Antonia Pisano Motta (1996, p. 19):

“a guarda compartilhada deve ser vista como uma solução que incentiva ambos os genitores a participarem igualitariamente da convivência da educação e da responsabilidade pela prole. De ser compreendida como aquela forma de custódia em que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos”.

Não é diferente o entendimento de Eduardo de Oliveira Leite (2003, pg. 282) para quem a guarda compartilhada “conduz os pais a tomarem decisões conjuntas, levando-os a dividir inquietudes e alegrias, dificuldades e soluções relativas ao destino dos filhos.”.

Dessa forma, pode-se dizer que o pressuposto maior desse novo modelo é a possibilidade de participação dos genitores nas decisões para a criação do filho, sendo que toda deliberação sobre a rotina da criança como escola, viagens, atividades físicas, passam a ser tomadas em conjunto.

A premissa sobre a qual se constrói esta modalidade de guarda é a de que o desentendimento entre os pais não pode atingir o relacionamento destes com os filhos e que é preciso e sadio que estes sejam educados por ambos os pais e não por um deles.

Logo, independentemente da situação existente entre os genitores, a relação entre pais e filhos deverá ser contínua e perpétua, não se admitindo qualquer tipo de limitação em virtude de problemas puramente conjugais.

Há que se ter em conta que a falta de acordo entre os pais sobre a guarda dos filhos não enseja, por si só, a decretação da guarda compartilhada, isso porque, para que seja possível a efetivação dessa guarda, é necessária certa harmonia entre os cônjuges, uma convivência pacífica mínima, pois, caso contrário, tornar-se-á inviável a sua efetivação.

 Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), antes mesmo da alteração legislativa: “Guarda compartilhada. Caso em que há divergência entre as partes quanto à guarda. A guarda compartilhada pressupõe harmonia e convivência pacífica entre os genitores” (TJRS, Processo 70008775827, 12.08.2004, 8.ª Câmara Cível, Rel. Juiz Rui Portanova, origem Porto Alegre).

Nessa linha, veja-se outros acórdãos, que trazem a mesma conclusão:

“Agravo de instrumento. Dissolução de união estável litigiosa. Pedido de guarda compartilhada. Descabimento. Ausência de condições para decretação. A guarda compartilhada está prevista nos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/2008, não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho, com vista a sua adaptação à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juízo. Agravo de instrumento desprovido.” (TJRS, Agravo de Instrumento 70025244955, Camaquã, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 24.09.2008, DOERS 01.10.2008, p. 44).

“Guarda compartilhada. Adolescente. Situação familiar não propícia ao implemento da medida. Deferimento de guarda única à avó paterna. Direito de visitação da genitora. O melhor interesse da criança ou do adolescente prepondera na decisão sobre a guarda, independentemente, dos eventuais direitos daqueles que requerem a guarda. O implemento da guarda compartilhada requer um ambiente familiar harmonioso e a convivência pacífica entre as partes que pretendem compartilhar a guarda do menor. O conjunto probatório dos autos revela que, lamentavelmente, não há qualquer comunicação, contato e muito menos consenso entre a autora (avó) e a ré (mãe) necessários ao estabelecimento da guarda compartilhada. Assim sendo, há que se instituir no caso concreto a tradicional modalidade da guarda única em favor da autora, legitimando-se a situação de fato. Também merece reparo o regime de visitação imposto na r. sentença, o qual passará a ser em fins de semana alternados e somente aos domingos, de 8 às 20 horas ou em qualquer outro dia da semana e horário que for acordado entre mãe e filho, medida necessária para que o adolescente restabeleça seu vínculo com a mãe até que atinja a maioridade civil. Precedente citado: TJRS, 70001021534/RS, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 02.03.2005”. (TJRJ, Acórdão 2007.001.35726, Capital, Rel. Des. Roberto de Souza Cortes, j. 27.11.2007, DORJ 14.02.2008, p. 312).

Não é diferente o entendimento do desembargador J.J. COSTA CARVALHO (2015, pg. 203):

“Apesar de a guarda compartilhada ser o modelo ideal almejado, pois ambos os genitores se sentem igualmente responsáveis por decidir o rumo da vida dos seus filhos, ela não é recomendável se não houver consciência parental da necessidade de cooperação e diálogo, bem como se o nível de animosidade for alto a ponto de prejudicar o interesse da criança.” (Acórdão n.900823, 20120110840793EIC, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Revisor: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 2ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 05/10/2015, Publicado no DJE: 22/10/2015. Pág.: 203).

Com efeito, tratando-se de guarda compartilhada, ambos os pais (guardião e não guardião) deverão reunir as condições estruturais físicas e emocionais para propiciar o salutar desenvolvimento do menor púbere e impúbere.

Esta participação de ambos na condução da vida do filho é extremamente salutar à criança e aos genitores, já que ela tende a minorar as diferenças e possíveis rancores oriundos da ruptura.

4.1 GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

A guarda compartilhada ou conjunta foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro, mediante a Lei nº 11.698 / 2008.

Referido diploma legal disciplinou no art. 1583, §1º do Código Civil Brasileiro o conceito de guarda compartilhada, como sendo a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Verifica-se, portanto, que a guarda compartilhada vem atribuir aos genitores, ainda que separados, a responsabilidade de exercerem juntos os encargos que visem sempre o melhor interesse do menor, sobre esse aspecto versa o seu art. 1.584, do Código Civil, in verbis:

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.”

Veja-se que o art. 1.584, reconhece a importância do filho conviver com ambos os pais, inclusive possibilita que o juiz, ao verificar essa necessidade específica, decrete a guarda compartilhada.

Nesse sentido, o juiz pode basear-se em orientação técnico profissional ou de equipe interdisciplinar, conforme inteligência do art. 1.584, §3º do CC, o qual preceitua:

“§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. “

A que se diga que não compete ao Poder Judiciário intervir, delimitando os papéis parentais que cada genitor exercerá, limitando os direitos e responsabilidades de cada genitor para com seus filhos, quando se percebe que o compartilhamento das responsabilidades melhor resguarda os interesses dos menores.

Em todas as decisões sobre guarda, o Juiz está subordinado ao critério de atender ao melhor interesse do menor, preponderantemente sobre direitos ou prerrogativas, a que, porventura, se arroguem os pais.

No entanto, um aspecto delicado atinente ao tema, merece preocupação: o § 2º do art. 1.584 do Código Civil dispõe que, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

Na esmagadora maioria dos casos, quando não se afigura possível a celebração de um acordo, muito dificilmente poderá o juiz “impor” o compartilhamento da guarda, pelo simples fato de o mau relacionamento do casal, por si só, colocar em risco a integridade dos filhos.

Ocorre que, alguns doutrinadores entendem ser possível a aplicabilidade da guarda compartilhada mesmo na ocorrência de litígio, e não somente na forma consensual, confira: 

“Mesmo em sendo litigiosa a separação ou o divórcio, poderá não haver divergências acerca da guarda dos menores, o que já autoriza a conceder a guarda compartilhada. Ao revés, a proximidade, e o comum interesse em resguardar o bem estar e saúde emocional de sua prole, poderá unir os pais, ou, ao menos, não aumentar as diferenças e desavenças porventura ainda existentes. Ou seja, em casos de desavenças crônicas entre os pais, os benefícios decorrentes do compartilhamento não superariam os prejuízos aos infantes, quer de ordem psicológica, quer de ordem moral”. (BARRETO, 2003).

Com feito, é inegável que nada melhor que os próprios pais decidirem uma situação que diz respeito exclusivamente à sua prole. Entrementes, há casos em que o fracasso do relacionamento afetivo do casal não permite aos genitores tomarem uma decisão que represente o melhor interesse do filho, sendo necessária a interferência do juiz, para determinar o que é melhor para o menor naquela situação.

Acerca do assunto, Rolf Madaleno (2010, pg. 352), ensina:

“Prevalece o princípio dos melhores interesses da criança (the child’s best interests and its own preference), ao considerar como critério importante para definição da guarda apurar a felicidade dos filhos e não os de se voltar para os interesses particulares dos pais, ou para compensar algum desarranjo conjugal dos genitores e lhes outorgar a guarda como um troféu entregue ao ascendente menos culpado pela separação, em notória censura àquele consorte que, aos olhos da decisão judicial, pareceu ser o mais culpado, ou quiçá o último culpado pela derrocada nupcial.”

Por isso, somente em situações excepcionais, em que o juiz, a despeito da impossibilidade do acordo de guarda e custódia, verificar maturidade e respeito no tratamento recíproco dispensado pelos pais, poderá, então, mediante acompanhamento psicológico, impor a medida.

Não há necessidade de ser definido o lar de um dos pais como de referência, mas para que um não fique à mercê da vontade do outro, principalmente quando inexistir acordo, cabe ao juiz estabelecer as atribuições de cada um e o período de convivência de forma equilibrada (CC 1.584 § 3).

4.1.1 As inovações advindas com a Lei n. 13.058/2014

Em boa hora veio a Lei nº 13.058/2014, que estabelece o modo de compartilhamento da guarda dos filhos menores (CC 1.583, § 2.º), nos seguintes termos: o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

Com efeito, referido diploma legal introduzido no ordenamento jurídico em 22 de dezembro de 2014 modificou a redação do artigo 1.584, § 2º Código Civil, passando a dispor que a guarda compartilhada é a regra há ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda.

A respeito da fixação da guarda compartilhada como regra, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. […].

2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.

3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.

4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.

5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.

6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.

7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.

8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.

9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas.

10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão.

11. Recurso especial não provido.” (REsp. 1.251.000/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 23/08/2011).

No mesmo norte, colhe-se da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (TJPA):

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVENÇÃO. CONEXÃO. AÇÃO DE GUARDA JÁ JULGADA. ENTENDIMENTO DA SUMULA 235 DO STJ. PRELIMINAR REJEITADA. GUARDA COMPARTILHADA. DEFERIMENTO. MELHOR INTERESSE E BEM ESTAR DO MENOR. RESIDÊNCIA HABITUAL PATERNA E REGIME DE CONVIVÊNCIA MATERNO-FILIAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A presente ação de guarda busca rever o direito que se concretizou em ação de guarda anterior, contudo não há qualquer vínculo de dependência, não lhe sendo acessória, no entanto, vejo que o primeiro pedido de guarda tramitou perante o Juízo da 1ª Vara Cível de Família da Comarca de Belém, sentenciando pela guarda unilateral do menor F.A.G.A., resguardando o direito de visita materna. Tal sentença foi proferida em 02/09/2011. Passados mais de 3 (três) anos, foi proposta a nova ação de guarda. Não há que se falar em reunião de processos pela conexão de causas findas. Inteligência do Enunciado da Súmula nº 235 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado". Preliminar rejeitada. 2. A redação atual do artigo 1.584, § 2º, Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a guarda compartilhada é a regra a ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda. 3. Com efeito, analisando todos os documentos juntados ao presente recurso e prevalecendo o princípio constitucional da proteção integral da criança e do adolescente (art. 227, da CF), a conclusão de que nas ações que tenham por objeto pedido de guarda de menores, deve-se buscar a medida que melhor atende o interesse da criança ou do adolescente. Ora, diante do acima relatado, constata-se que o convívio do infante com a mãe não causa qualquer embaraço emocional. Aliás, o próprio genitor, por sua vontade própria, possibilitou o menor passar finais de semanas alternados na casa da agravada. 4. Recurso desprovido.” (2015.03183321-87, 150.325, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR – JUIZ CONVOCADO, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2015-08-27, Publicado em 2015-08-28)

Segundo a melhor doutrina, “o juiz tem o dever de informar aos pais o seu significado. E, não havendo acordo entre eles, será estabelecido judicialmente o regime compartilhado de guarda”[1].

Todavia, a decisão do juiz deve ser pautada na doutrina da proteção integral da criança, que compreende o princípio do melhor interesse do menor. É dizer ainda: nos processos a envolver menores, devem as medidas ser tomadas no interesse destes, o qual deve prevalecer diante de quaisquer outras medidas.

Neste sentido, é o enunciado nº 603 do Conselho de Justiça Federal (CJF), in verbis:

“A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2˚ do art. 1.583 do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo matematicamente igualitária entre os pais. Parte da legislação: art. 1.583, § 2º, do Código Civil.”

4.2 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada, como em qualquer outro instituto, tem seus pontos positivos e negativos, devendo ser ponderados e sopesados pelos operadores do direito.

Para tanto, será feito uma abordagem sobre os benefícios e malefícios deste instituto.

4.2.1 Vantagens

A guarda compartilhada possibilita a preservação dos laços de convivência do filho com ambos os pais, atendendo, assim, ao princípio do melhor interesse das crianças e dos adolescentes, consagrado em nossa legislação; representa uma cooperação mútua entre os genitores, com vista a oferecer conjuntamente, aos filhos havidos em comum, o cuidado e proteção necessária ao desenvolvimento da criança, com resultado positivo na dimensão psíquica da criança ou do adolescente que passa a sofrer em menor escala o devastador efeito do fim da relação de afeto que unia os seus genitores.

Leonardo Moreira Alves[2] discorre sobre esse tipo de guarda, observando as suas vantagens:

“Como é cediço, inúmeros são os efeitos traumáticos provocados pela dissolução do casamento/união estável no desenvolvimento psíquico dos filhos menores e um deles, notadamente, é a perda de contato frequente com um dos seus genitores. Nesse sentido, verifica-se que a guarda compartilhada pretende evitar esse indesejado distanciamento, incentivando, ao máximo, a manutenção dos laços afetivos entre os envolvidos acima referidos, afinal de contas pai (gênero) não perde essa condição após o fim do relacionamento amoroso mantido com o outro genitor (gênero) do seu filho, nos termos do art. 1.632 do Código Civil. Nesse contexto, impende esclarecer que a guarda compartilhada não pode jamais ser confundida com a chamada guarda alternada: esta, não recomendável, eis que tutela apenas os interesses dos pais, implica em exercício unilateral do poder familiar por período determinado, promovendo uma verdadeira divisão do menor, que convive, por exemplo, 15 (quinze) dias unicamente com o pai e outros 15 (quinze) dias unicamente com a mãe; aquela, por sua vez, altamente recomendável, eis que tutela os interesses do menor, consiste no exercício simultâneo do poder familiar, incentivando a manutenção do vínculo afetivo do menor com o genitor com quem ele não reside. Sobre a minoração dos efeitos da dissolução do casamento/união estável dos pais com a maior participação dos mesmos na vida dos seus filhos através da guarda compartilhada, assevera Paulo Lôbo: A guarda compartilhada é caracterizada pela manutenção responsável e solidária dos direitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os efeitos da separação dos pais. Assim, preferencialmente, os pais permanecem com as mesmas divisões de tarefas que mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente a formação e o desenvolvimento do filho. Nesse sentido, na medida das possibilidades de cada um, devem participar das atividades de estudos, de esporte e de lazer do filho. O ponto mais importante é a convivência compartilhada, pois o filho deve sentir-se ‘em casa’ tanto na residência de um quanto na do outro. Em algumas experiências bem-sucedidas de guarda compartilhada, mantêm-se quartos e objetos pessoais do filho em ambas as residências, ainda quando seus pais tenham constituído novas famílias (LÔBO, 2008, p. 176). De outro lado, a guarda compartilhada também possui o importante efeito de impedir a ocorrência do Fenômeno da Alienação Parental e a consequente Síndrome da Alienação Parental (capítulo 1), já que, em sendo o poder familiar exercido conjuntamente, não há que se falar em utilização do menor por um dos genitores como instrumento de chantagem e vingança contra o genitor que não convive com o mesmo, situação típica da guarda unilateral ou exclusiva. Com efeito, essas são justamente as duas grandes vantagens da guarda compartilhada: o incremento da convivência do menor com ambos os genitores, não obstante o fim do relacionamento amoroso entre aqueles, e a diminuição dos riscos de ocorrência da Alienação Parental. Desse modo, constata-se que, em verdade, a guarda compartilhada tem como objetivo final a concretização do princípio do melhor interesse do menor (princípio garantidor da efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, tratando-se de uma franca materialização da teoria da proteção integral — art. 227 da Constituição Federal e art. 1.º do Estatuto da Criança e do Adolescente), pois é medida que deve ser aplicada sempre e exclusivamente em benefício do filho menor.”

Por sua vez, Denise Duarte Bruno estabelece as vantagens para os pais – redução de estresse e do acúmulo de papéis para aquele que é guardião único; favorecimento a ambos os genitores de compartilharem a educação dos filhos; satisfação de ambos, especialmente se decidirem entre si por tal tipo de guarda e não for uma decisão judicial – e para os filhos – o direito de convivência, direito este que parece ser aspecto determinante do ajustamento das crianças ao divórcio de seus pais, ou seja, a guarda compartilhada reduziria as dificuldades que as crianças normalmente enfrentam em se adequarem às novas rotinas e aos novos relacionamentos após a separação dos genitores.[3]

No mesmo diapasão, Eduardo Oliveira Leite explica que o exercício em comum, pelos pais, dos direitos de guarda e educação não cria dificuldade quando a família permanece unida, não havendo divisão no poder de decisão, que é exercido conjuntamente. No entanto, em situação de conflito, instalada pela separação ou pelo divórcio, a guarda conjunta surge como meio de minorar os efeitos desse conflito sobre a pessoa dos filhos.

Sob o enfoque jurisprudencial, pode-se verificar que a guarda compartilhada, embora ainda pouco utilizada na prática, vem sendo bastante debatida pelos tribunais. O Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por exemplo, deixa claro que a guarda compartilhada não pode ser autorizada se presente a litigiosidade dos pais, o que vem ao encontro dos melhores interesses das crianças.

4.2.2 Desvantagens

A guarda compartilhada pode ser criticada por sua aplicação restrita, haja vista que serve somente às pessoas que mantêm com os ex-cônjuges relações minimamente construtivas e civilizadas.

Esse inclusive é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, senão vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA, POSSE E RESPONSABILIDADE DE MENOR. 1 – Restando exaustivamente evidenciado nos autos que não

há harmonia entre os genitores, a ponto de poderem manter uma convivência respeitosa, que permita a discussão das questões diárias envolvendo a criança, o melhor para a criança e mantê-la junto a mãe, dada a sua pouca idade e o trauma psicológico que poderá advir de uma brusca

mudança de ambiente, ao qual não está acostumada. 2 – Assim, uma vez inviável a guarda compartilhada deve-se manter a sentença que indeferiu o pedido. Apelo conhecido e improvido.” (GOIÁS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 93081-5/188; Proc. 200502394190; Novo Gama; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Walter Carlos Lemes; Julgado em 23/05/2006; Diário de Justiça de Goiás, Goiânia, 09/06/2006).

Não é diferente o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT):

“DIREITO CIVIL E DE FAMÍLIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. DIVISÃO IGUALITÁRIA DAS DESPESAS ENTRE OS GENITORES. ALIMENTOS EM PECÚNICA NÃO DEVIDOS PELO PAI. 1. A guarda compartilhada representa moderno instrumento voltado ao fortalecimento da convivência familiar e, sobretudo, ao desenvolvimento da criança num ambiente de solidariedade, cooperação e harmonia. 2. É possível o compartilhamento de guarda quando há suficiente diálogo e cordialidade no relacionamento dos genitores.
3. Nos casos em que os pais ajustaram que as atribuições de criação e educação dos filhos serão igualmente compartilhadas, não é necessário a fixação de alimentos em percentual de rendimentos para fazer frente às despesas extras, sendo bastante que cada qual apresente os comprovantes da quantia a ser rateada. 4. Apelação conhecida e provida. Preliminar rejeitada. Unânime.” (Acórdão n.902557, 20130111606963APC, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Revisor: MARIA DE LOURDES ABREU, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 21/10/2015, Publicado no DJE: 29/10/2015. Pág.: 195)

“EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA CUMULADA COM REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. GUARDA COMPARTILHADA. CONFLITO ENTRE OS GENITORES. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PREVALÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Apesar de a guarda compartilhada ser o modelo ideal almejado, pois ambos os genitores se sentem igualmente responsáveis por decidir o rumo da vida dos seus filhos, ela não é recomendável se não houver consciência parental da necessidade de cooperação e diálogo, bem como se o nível de animosidade for alto a ponto de prejudicar o interesse da criança. 2. Indicando o acervo probatório dos autos, em especial o parecer do psicossocial que o modelo compartilhado poderá não ser benéfico para a menor, supera-se a redação literal do artigo 1584, §2° do Código Civil e aplica-se o modelo unilateral da guarda. 3. O genitor que permanece sem a guarda do filho permanece com o direito de visitas, bem como com o dever de supervisionar o interesse do menor, podendo solicitar informações e prestação de contas em assuntos relacionados à saúde física, psicológica e a interesses concernentes à sua educação. 4. Recurso conhecido, mas não provido.” (Acórdão n.900824, 20120110811689EIC, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Revisor: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 2ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 05/10/2015, Publicado no DJE: 22/10/2015. Pág.: 203)

 Sob o enfoque WALDIR (2000, p. 49), adverte:

“Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas. No contexto da guarda compartilhada, legal (responsabilidade conjunta pelas decisões relativas aos filhos) e física (acordos de visita), os diferentes planos de acesso só terão sucesso, como se disse, se os pais proporcionarem aos filhos continuidade de relação sem exposição a lutas pelo poder. Os arranjos de tempo igual (semana, quinzena, mês, ano, casa dividida) também oferecem desvantagens ante o maior número de mudanças e menos uniformidade de vida cotidiana dos filhos.”

Portanto, o grande entrave da guarda compartilhada, é a falta de diálogo entre os genitores, a possibilitar um quadro de “alienação parental”, onde pai e mãe constroem imagens negativas uns dos outros para os menores.

Neste caso, caberá ao Poder Judiciário, com suporte em estudo social de caso, aferir a melhor condição de guarda, tudo visando o bem estar do menor púbere ou impúbere.

4.3. GUARDA COMPARTILHADA E O DIREITO AOS ALIMENTOS

O estabelecimento da guarda compartilhada não subtrai a obrigação de pensionar o menor, esse é o ensinamento extraído do enunciado nº 607 do Conselho de Justiça Federal (CJF), na qual dispõe, que: “a guarda compartilhada não implica ausência de pagamento de pensão alimentícia.”.

Conforme pondera Maria Berenice Dias (2006, pg. 363), “a guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas.”.

Concluindo, afirma que:

“como as despesas do filho devem ser divididas entre ambos os pais, a obrigação pode ser exigida de um deles pela via judicial. Não há peculiaridades técnico-jurídicas dignas de maior exame em matéria alimentar na guarda compartilhada, aplicando-se os mesmos princípios e regras.”

Nessa linha de pensamento, transcreve-se ementa do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG):

“Apelação cível. Ação de divórcio consensual. Alimentos para os filhos. Guarda compartilhada. Redução. A guarda compartilhada não exclui o pagamento de pensão alimentícia, pois o que se compartilha é apenas a responsabilidade pela formação, saúde, educação e bem estar dos filhos, e não a posse dos mesmos. Não atendido o binômio necessidade. Possibilidade que trata o § 1.º do art. 1.694 do CCB/02, devem ser alterados os alimentos fixados em primeiro grau, cabendo a sua redução, quando o alimentante demonstrar a impossibilidade de prestá-los. Recurso conhecido e provido.”  (TJMG, Apelação Cível 1.0358.07.014534-9/0011, Jequitinhonha, 3.ª Câmara Cível, Rel. Des. Albergaria Costa, j. 20.08.2009, DJEMG 02.10.2009).

Não discrepa a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará (TJPA):

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA E ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA E ALIMENTOS PARA A FILHA MENOR APÓS DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.584 DO CÓDIGO CIVIL. APLICÁVEL NO PRESENTE CASO. ALIMENTOS. CAPACIDADE FINANCEIRA DO ALIMENTANTE DE PRESTAR ALIMENTOS A FILHA MENOR. PONDERAÇÃO DO TRINÔMIO POSSIBILIDADE – NECESSIDADE – RAZOABILIDADE CABÍVEIS.

I. O dever dos pais de prestar assistência e educação aos filhos encontra-se amparado no artigo 229 da Constituição Federal

II. sendo a obrigação alimentar atributo inerente ao poder familiar , conforme dispõem os arts. 1634 do Código Civil e 22 do ECA, o juiz, ao fixar a verba, deve sopesar as necessidades da criança ou adolescente, sem perder de vista o padrão de vida dos genitores e o universo de obrigações legais por eles suportados, e que deve atender ao Trinômio possibilidade – necessidade – razoabilidade conforme fixado na sentença.

 III.Na guarda compartilhada os pais dividem a responsabilidade em relação aos filhos, sendo que toda a deliberação sobre a rotina da criança como escola, viagens, atividades físicas, passam a ser tomadas em conjunto. Inteligência do art.1.584, C.C. Redução descabida.

IV – Recurso conhecido e desprovido.”

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A chamada guarda compartilhada é uma forma de convivência harmônica ajustada pelos genitores, na qual permite que os filhos menores desfrutem tanto da companhia do pai como da mãe, num regime de visitação maleável.

Nesta modalidade de guarda, os genitores exercem o poder familiar igualmente, estando ou não casados, habitando ou não sob o mesmo teto, e isto tem reflexo positivo na formação da criança, pois lhe faz perceber, que a separação de seus pais não abalou o amor paterno e maternal.

Logo, verifica-se que a guarda compartilhada, além da proteção aos filhos, visa minimizar os traumas e as consequências negativas que a ruptura da união conjugal gera.

Conquanto, o principal desafio, da guarda compartilhada é diminuir o fosso de sofrimento que separa pais e filhos, para tanto, os pais têm que ser maduros suficientes para compartilharem da guarda do filho, independentemente de suas frustrações ou desavenças.

Nesta vereda, a dificuldade dos pais manterem um relacionamento harmonioso após a ruptura é o principal óbice indicado pelos tribunais à fixação do compartilhamento da guarda, haja vista que o objetivo que se persegue é a participação de ambos na execução das atribuições emergentes do poder familiar, o que não será possível se houver a interferência dos fatores pessoais que motivaram a separação.

 Enfim, independentemente do modelo de guarda adotado se deve buscar a preservação dos direitos e garantias fundamentais do menor, dentre eles a saúde, educação, lazer e moradia.