Mercosur y UE: el Derecho Concursal en el Derecho Internacional Privado

Sumario: Introducción. 1. Mercosur. 2. Jurisdicción internacional. 3. Unión europea. 4. Convenio relativo a los procedimientos de insolvencia. 5. Conclusiones. Referencias bibliográficas

INTRODUCCIÓN

El tema que me corresponde desarrollar gira en torno a los procesos de armonización jurídica relativo al derecho concursal y al derecho internacional privado en las esferas de la UNIÓN EUROPEA y del MERCOSUR. Estas regiones geograficas han venido viviendo en las últimas décadas, importantes cambios económicos, sociales, políticos, y que las proyectan al marco jurídico internacional y al siglo XXI como regiones revitalizadas y progresistas, con decididas voluntades políticas y sociales para enfrentar los difíciles retos que nos imponen los nuevos tiempos.

Como preámbulo a mi exposición, me parece interesante subrayar que la armonización jurídica es una tendencia internacional, pero que se desenvuelve diferentemente según los ámbitos geográficos, las “asociaciones”, las “uniones” o los “mercados”, en distintos matices que la caracteriza.

En el comienzo de este trabajo, se hace una pequeña retrospectiva histórica del Mercosur con el afán de aclarar hipotéticas lagunas sobre su nueva estructura  institucional, después, aún en este ámbito, pasamos por su postura en lo que se refiere a la jurisdicción internacional en materia contractual.

En un segundo momento, se analiza el convenio europeo relativo a los procedimientos de insolvencia, teniendo en cuenta su importancia sobre los principios de libertad de establecimiento y servicios a nivel comunitario, es decir, dentro de la Unión Europea.

El tercero momento, se pasa a las posibles conclusiones del presente trabajo y se destaca que el destino hay que construirlo, ganando -por acción colectiva- capacidad endógena de gestión jurídica para densificar y completar el cambio estructural iniciado.

1. Mercosur

El proceso de integración gana, a partir de la Cumbre de Ouro Preto (17.12.95), el perfil concreto de una unión aduanera lo que permite el transpaso de una importante fase rumbo al objetivo final de conformar un mercado comun. A partir de la Cumbre de Ouro Preto, el Mercosur pasa a contar con instituciones que viabilizan la profundización del proceso de integración y las negociaciones conjuntas con terceros países o blocos económicos, con el peso de un espacio económico que posee 200 millones de habitantes, un área de doce millones de kilómetros cuadrados y un producto interno bruto global estimado en torno a 800 mil millones de dólares. Vale recordar que el Mercosur es compuesto por cuatro países: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.

Los esfuerzos llevados a cabo en las negociaciones institucionales del Mercosur durante el período de transición están consubstanciados en un instrumento jurídico denominado Protocolo de Ouro Preto. El Protocolo de Ouro Preto – denominación simplificada del “ Protocolo Adicional ao Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur”- fue concluido durante la Conferencia Diplomática realizada en Brasília, Brasil. El objetivo principal del Protocolo de Ouro Preto consiste en establecer una estructura institucional del Mercosur, de sus órganos de decisión, las atribuciones específicas de cada uno de ellos, su sistema de tomada dedecisiones y el sistema destinado a dirimir controversias entre los Estados partes del Tratado de Asunción.

Son los siguientes los principales aspectos institucionale definidos por el Protocolo de Ouro Preto:

·Naturaleza jurídica de los órganos del Mercosur: fue mantenida la estructura orgánica de naturaleza intergubernamental establecida por el Tratado de Asunción;

·Sistema de tomada de decisiones: fue mantenido el sistema consensual de tomada de decisiones utilizado por todos los órganos del Mercosur;

·Órganos del Mercosur: fueran creados, o mantenidos, los siguientes órganos en la estructura institucional del Mercosur – Consejo del Mercado Común, órgano político superior del Mercosur; Grupo Mercado Común, órgano executivo del Mercosur; Comisión de Comercio, órgano que acompaña la implementación de la unión aduanera; Comisión Parlamentar Conjunta, órgano de representación de los Parlamentos Nacionales en el proceso de integración; Foro Consultivo Económico-Social, órgano de representación de los sectores económicos y sociales de los países que integran el Mercosur; Secretaria Administrativa de Mercosur, con funciones de apoyo administrativo;

·Personalida Jurídica del Mercosur: fue reconocida la personalidad jurídica de derecho internacional del Mercosur, lo que permite al bloque adquirir derechos y obligaciones con una entidad distinta de los países que le integran;

·Relacionamiento de las normas del Mercosur con el derecho interno de los países: fue mantenido el sistema de incorporación obligatória de las normas del Mercosur en el ordenamiento jurídico de los países miembros mediante los procedimientos por ellos mismo definidos. Las normas del Mercosur, por lo tanto, no poseen efecto de aplicación directa;

Sistema de Solución de Controversias: fue mantenido el mecanismo establecido por el Protocolo de Brasília para la solución de controversias en el Mercosur, firmado el 17.12.95.

2. Jurisdicción internacional

Las reglas relativas a la jurisdicción contenciosa en material contractual se aplicarán a las disputas originadas con contratos internacionales de naturaleza civil o mercantil, celebrados entre personas físicas o jurídicas de derecho privado, siempre y cuando:

El acuerdo de elección de jurisdicción se puede realizar en el momento en el que se celebre el contrato, durante su vugencia o cuando surja la controversia. La validez y los efectos de elegir un determinado foro serán regidos por el derecho de los Estados partes que normalmente tendrían jurisdicción para resolver el caso, siempre aplicándose el derecho más favorable de validez del acuerdo.

Elegida o no la jurisdicción, se considerará prorrogada en favor de los tribunales de los Estados en el que la acción haya sido efectivamente propuesta, cuando el demandado la admita, voluntariamente, de forma positiva y no fictaa.

En la hipótesis de que los contratantes no hayan celebrado un acuerdo con relación al fuero competente para dirimir controversias, tendrá jurisdicción el Estado parte a la elección del autor de la demanda:

·El juzgado del lugar en donde se cumpla el contrato;

·El juzgado del domicilio del demandado; o

·El juzgado del domicilio del demandante o sede social cuando demuestre que cumplió su prestación.

Para efectos de aplicacción del primer item del párrafo anterior, será considerado el lugar de cumplimiento del contrato el Estado parte en donde haya sido o se deba cumplir la obligación que sirva de fundamento para la demanda, tomándose en consideración los siguientes criterios:

1.En los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, el lugar en donde ellas existían al tiempo en que se celebraron;

2.En los contratos sobre cosas determinadas por su género, el lugar del domicilio del deudor al tiempo en que se celebraron;

3.En los contratos sobre cosas fungibles, el lugar del domicilio del deudor al tiempo en que se celebraron;

4.En los contratos que traten de prestación de servicios: si recaen sobre cosas, en el lugar en donde ellas exístian al tiempo de su celebración; si su eficacia se relaciona con algun lugar especial, en el lugar donde hayan de producir sus efectos; y fuera de estos casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempode la celebración del contrato.

Cuando se trate de personas jurídicas, para determinar el domicilio, a su vez, se tomará en consideración el local en donde haya sido instalada la sede principal de su administración. El autor de la demanda podrá, alternativamente, interponerla en cualquier de las localidades en donde la persona jurídica tenga sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de representación.

Las personas jurídicas con sede en ciualquiera de los Estados partes que hayan celebrado contratos en otro Estado parte, podrán ser demandadas en los tribunales de este último, en el caso de que surjan controversias en cuanto a la interpretación y aplicación de las obligaciones reguladas en estos contratos.

En el caso de existencia de litisconsorcio pasivo, la demandada que trate sobre materia contratual podrá ser enjuiciada ante los tribunales con competencia en el territorio de domicilio de cualquiera de los demandados. Además, las demandas sobre derechos personales de garantía o que traten de la intervención de terceros en obligaciones contractuales se podrán proponer ante el tribunal que esté conociendo la demanda principal.

Con relación a la reconvención, en el caso de que exista, fundamentada en acto o hecho que haya servido de base a la demanda principal, serán competentes para conocerlas los jueces que hayan intervenido en la demanda principal.

A la vista de lo expuesto, se hace notar que aún no existe un sistema especificamente formulado para los casos de quiebra y suspensión de pagos, pero existe un arquetipo jurídico dentro del proprio Mercosur que puede servir de palanca al inmediato desarrollo de reglas en materia concursal. Diferentemente de lo que vamos a ver en la Unión Europea, en el Mercosur la tendencia es un desarrollo volcado al derecho internacional contemporaneo. Hasta ahora, las empresas no se pronunciaron de manera clara, empero los esfuerzos en este área  podemos comtemplar en los temas a seren negociados en el seno del Mercosur relacionados a este trabajo: defensa de la competencia, defensa del consumidor, etc.

En la Unión Europea, el desarrollo del presente tema y otros que están a él conectados es mucho más antiguo y experimentado. El propio medio de armonización es distinto, pues allí hay el derecho comunitario que actúa como dinamizador del derecho a ser absorvido por los Estados miembros, a veces directa , a veces indirectamente. Por otra parte, además del contexto comunitario, es válido mencionar su mayor amplitud, teniéndose en cuenta que son muchos los Estados miembros.

Es importante hacer referencia al derecho de sociedades, ya que puede afectar la legislación interna de los Estados, y esto puede ser determinante, pues el derecho comunitario lo controla. Se suele armonizar las legislaciones de los Estados miembros y plamando una directiva.

Según el ilustre catedrático de derecho mercantil, Prof. Beltrán Sanchez, inicialmente estas directivas eran inspiradas en el derecho alemán y de alguna manera impuestas, las llamadas directivas de primera generación. Las de segunda generación ya son vistas bajo el signo del compromiso y de la transación entre los Estados.

El supracitado Maestro, en su reciente ponencia en la Jornada sobre el presente y futuro de la Unión Europea el 09 de mayo de 1997, también afirma  que el proceso de armonización no se acabó y puntualizó cuestiones pendientes tales como:

·La estructura de las sociedades de capital;

·La representación de los trabajadores en la empresa;

·Modos de impedir técnicas contra la libre competencia;

·Hay que establecer algunos conceptos, por ejemplo grupos de sociedades;

·Regulación de las fusiones internacionales;

·¿Cómo integrar a los trabajadores?

Así, se puede observar el grado de complejidad de los trabajos llevados a cabo a nivel comunitario y percibir la tendencia del derecho comunitario que va moldando las legislaciones nacionales.

4.Convenio relativo a los procedimientos de insolvencia

Antes de todo, es preciso esclarecer que este Convenio Europeo relativo a los procedimientos de insolvencia fue firmado por la altas partes contratantes del Tratado de la Unión Europea, deseosas de aplicar el artículo 220 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, en virtud del cual las dichas partes contrajeron la obligación de simplificar las formalidades a que estás sometidos el reconocimiento y la ejecución recíprocos de las resoluciones judiciales, reforzando la protección jurídica de las personas establecidas dentro de la Comunidad.

Para esto, se decidió que es importante fijar las competencias de los tribunales por las autoridades en relación con los efectos intracomunitarios de los procedimientos de insolvencia, establecer normas de conflicto uniformes para la resolución de tales procedimientos, aesugrando el reconocimiento y la ejecución de las decisiones  que se adopten a este respecto, prevendo la posibilidad de abrir procedimientos secundarios de insolvencia y garantizar que los acreedores sean informados y conozcan sus derechos en relación con la presentación de créditos.

El Convenio reconoce también que sus disposiciones no afectan la aplicación de las disposiciones  del derecho comunitario que, en relación con matrias específicas, rigen los procedimientos de insolvencia, ni de las disposiciones del derecho nacional armonizadas en aplicación de este derecho comunitario.

Esta Convención abarca no solamente los procedimientos de insolvencia propiamente dichos, relacionados  con el cierre de actividades comerciales del deudor y la repartición de las somas entre los acreedores, pero igualmente intentar evitar  la inseguridad jurídica dentro del mercado común. Él prevé que las decisiones de apertura de un procedimiento estableciso en sus líneas, dentro de un Estado contratante, será respectado en el territorio de otro y producirá los mismos efectos. Se destaca que el Convenio se aplicará a los procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor que impliquen el desapoderamiento parcial o total de este último y el nombramiento de un síndico, pero no se aplicará a los procedimientos de insolvencia relativos a las empresas de seguros y a las entidades de crédito, ni a las empresas de inversión que presten servicios que impliquen la posesión de fondos o de valores negociales de terceros, ni a los organismos de inversión colectiva.

Los principios de unidad y universalidad son empleados con el objetivo de evitar la duplicidad de procedimientos y establecen reglas uniformes sobre la competencia internacional de los tribunales. La ley interna del Estado determina  el desarrollo del procedimiento. Aclara también que las disposiciones podrán ser sometidas a la interpretación del Tribunal de Justicia de las Comunidades, siendo también permitido su pronunciamiento con carácter prejudicial, en el caso de España será competente el Tribunal Supremo, y que entrará en vigor a partir de la ratificación de todos los Estados contratantes.

Se define términos como: procedimiento de insolvencia, síndico, procedimiento de liquidación, tribunal, decisión, momento de apertura del procedimiento, Estado en el que se encuentre un bien y establecimiento.

Hace referencia a la publicidad , diciendo que esta deverá operarse con la atención del síndico, y que dicha publicidad se efectuará en el Boletin Oficial de la Comunidaes Europeas. Por último, ella está inserida en el contexto de las convenciones comunitarias y además, cuando surja algún problema relacionado a la ley aplicable, ella será complementada por la Convención sobre la ley aplicable a las obligaciones contratuales del 10 de junio de 1980.

A la vista de lo expuesto, se puede llegar a interesantes comparaciones y por esta vía a las conclusiones:

·Que el Mercosur es un proceso más reciente, con muchas lagunas por completar, pero que por su edad es un proceso dinámico y joven;

·El Mercosur posee un sistema de incorporación de normas diferente de la Unión Europea, pues trabaja estrictamente en el ámbito del derecho internacional, visto que no existen instituciones supranacionales y tampoco son iguales los sistemas de tomada de decisión;

·En el Mercosur, así como en la Unión Europea, la tendencia general es la armonización de los ordenamientos jurídicos;

·El relacionamiento de las normas del Mercosur con el derecho interno de los países involucrados es una obligación, pero mediante los procedimientos de incorporación por ellos definidos, y consecuentemente las normas del Mercosul no tienen efecto de aplicación directa;

·El tema del derecho de las sociedades, el derecho concursal, y otras ramas del derecho de la integración no está perfectamente desarrollado en el Mercosur, falta mucho que hacer y  lo que  hay relacionado a la seguridad jurídica y armonización del derecho de los Estados partes está condicionado al derecho internacional, pues como ya se dijo, no hay en este espacio, derecho comunitario.

·La Unión Europea, es una pionera en el desarrollo de coordenar esfuerzos con el afán de armonizar el derecho intra comunitario, además de tener una experiencia fenomenal en la aplicación del derecho comunitario en su rica  trayectoria;

·En la Unión Europea, muchas veces se utiliza la vía del derecho internacional para uniformizar y armonizar las legislaciones internas de los Estados miembros, pero siempre se puede contemplar la tendencia que converge todo el derecho al del guardián de la perseverancia, es decir el derecho comunitario;

·El desenvolvimiento de la protección jurídica en el caso de las empresas y trabajadores se ve en un complejo sistema de normas comunitarias.

Como conclusión final, se sugiere que los ejemplos de la Unión Europea, a tener en cuenta por los legisladores del Mercosur representa  un arte.

Referencias bibliográficas

Informações Sobre o Autor

Fernando Kinoshita

Doutor em Direito Internacional e Comunitário pela Universidad Pontificia Comillas, Espanha; Professor dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina; Pesquisador do CNPq e CAPES; Consultor em Direito Público Interno e Internacional, Cooperação e Negócios Internacionais.