O crédito – prêmio do IPI. Exportações do período de 07/12/79 a 05/10/90. Novas decisões do S.T.J. contrariam jurisprudência consolidada acerca das alíquotas do incentivo – consistentes na somatória das alíquotas do prêmio do ICM incorporado ao prêmio do IPI – aplicação das normas do decreto – Lei 1.586/77 e convênio nacional ICM nº 01/79

O S. T. J, através de sua 1ª Seção, depois de haver julgado sobre o prazo de vigência do incentivo fiscal do crédito-prêmio do IPI, em três oportunidades (com a mais ampla e necessária publicidade, com oportunidade geral de manifestações de opinião de toda sorte, veiculadas por todos os meios de divulgação possíveis) concluiu, por fim, que o crédito-prêmio vigorou até 4 de Outubro de 1990 (REsp 652.379/RS – D. J. de 01/08/2006).

Empresas que tiveram “ganho de causa” em seus processos e estão executando as ações, para obter o ressarcimento do incentivo a que fazem jus, estão sendo agora surpreendidas por uma sequência de decisões monocráticas do mesmo STJ, que teve início, cremos, no REsp nº. 438.000 – DF julgado em 3/10/06 e somente publicado cerca de dois anos depois, em 19/08/08, Relator o E. Min. Humberto Martins e mais as seguintes Ag. Rg. no REsp nº 800.578-Mg., DJE de 7/4/2008, Rel. Min. Luiz Fux, REsp nº 880.732-DF, DJ de 05/09/2008 – DF, Rel. Min. Humberto Martins, REsp nº 802.011, DJ. 19/2/2009 Rel. Min. Luiz Fux e Ag Rg no REsp nº 802.539-DF, DJ de 01/6/2009, Rel. Min. Herman Benjamin que aniquilam totalmente o seu direito de receber a devolução do incentivo em face de nova posição do STJ, que julga, a favor da União, inconstitucional a legislação editada pela própria União, que determinava quais eram as alíquotas para cálculo e recebimento do incentivo, impossibilitando às mesmas receberem qualquer valor, após terem discutido judicialmente, por até mais de 20 (vinte anos) eis que as primeiras ações ingressaram em 1984.

Com efeito, a matéria discutida nesses novos julgamentos monocráticos do STJ, qual seja a legislação federal que regulava o montante do crédito-prêmio do IPI a que faria jus o exportador, era constituída pelos Decs. Leis (normas primárias) nºs. 1492 de 6/12/76 e 1586 de 6/12/77 que mandavam incorporar as alíquotas do extinto Crédito-Prêmio do ICM (assumido pela União) às do crédito-prêmio do IPI, as quais seriam somadas, tendo a Resolução Ciex a única incumbência, meramente burocrática como diz seu inciso I de:

“esclarecer para orientação dos interessados que as novas alíquotas para cálculo do crédito a que se refere o artigo 1º. Do Decreto-Lei nº 491, de 05 de Março de 1969 previstas pela Portaria nº 26 de 12 de Janeiro de 1979, são as relacionadas no Anexo, segundo os códigos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados, baixada com o Decreto nº 73.340 de 19 de dezembro de 1973”.

Assim é que a União que antes baixara os Decs. Leis nº 1492/76 e 1586/77 juntando as alíquotas do crédito-prêmio de ICM, determinando sua incorporação ao crédito-prêmio de IPI, da Tabela do Decreto nº 73.340/73, oportunisticamente investiu contra a Portaria 26/79 e Resolução CIEX nº 2/79 que ela própria editara, como se fossem tais normas secundárias que teriam reinventado, a seu talante exclusivo, as alíquotas do crédito-prêmio e taxou-as de inconstitucionais, sabendo que elas apenas reproduziram as alíquotas oficiais vigentes dos créditos-prêmios do IPI e do ICM, somando-as, por força dos citados decretos-leis.

Ou seja, o próprio criador (União) das Normas utilizou-as, por largo tempo, para pagar os exportadores beneficiados pelo crédito-prêmio, até que, anos depois, oportunística e imoralmente repudiou-as impudoradamente, só para livrar-se de pagá-las aos exportadores vencedores das ações judiciais, dizendo-as inconstitucionais, quando as mesmas não inovaram na ordem jurídica, eis que são meros espelhos, simples reflexos visuais dos Decs. Leis 491, 1492, 1586 e da TIPI – Dec. 73.340/73, adicionadas às alíquotas do crédito-prêmio de ICM então incorporado pela União, como veremos mais adiante.

Como se sabe, a questão da legitimidade da Ciex está há muito pacificada nos TRFs (desde 1995), sendo que uma simples consulta pela internet no TRF da 1ª Região nos dá conta da existência de pelo menos 179 julgamentos concluídos, todos favoráveis aos exportadores, pela sua legalidade e constitucionalidade.

Altamente elucidativa a transcrição, pelo E. Ministro José Delgado no julgamento do REsp nº 761.122-DF da 1ª Turma do S. T. J. (D. J. de 13/03/2006) da decisão do TRF da 1ª. Região, que fora objeto de apelação pela União, da qual não se conheceu, que rebate o falso problema da inconstitucionalidade e crítica a pretensão da União que feriria o direito adquirido e o ato jurídico perfeito e especialmente anotando que esta aplicou aquela Resolução durante longo período e, agora, não mais lhe interessando o incentivo com relação a operações pretéritas já concretizadas, invoca ilegalidade do seu ato, o que não é o “bom direito”:

“3. Resolução CIEX nº. 02/79. A Resolução Ciex n. 02/79, segundo a jurisprudência das 3ª e 4ª Turmas desta corte, é aplicável no cálculo de restituição dos créditos do IPI, conforme se infere do precedente a seguir transcrito:

“PROCESSUAL CIVIL” – EXECUÇÃO DE SENTENÇA – ALÍQUOTAS DO CRÉDITO-PRÊMIO IPI (RESTITUIÇÃO CALCULADA COM BASE NA RESOLUÇÃO CIEX Nº 02/79) – INCLUSÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA (ACÓRDÃO DE MAIO 1990): POSSIBILIDADE – SEGUIMENTO NEGADO – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO… 2. A jurisprudência convergente das 3ª e 4ª Turmas deste TRF1 é no sentido da legalidade e aplicabilidade das alíquotas contidas na Resolução CIEX nº 02/79, nos valores devidos a título de crédito-prêmio de IPI… (TRF1, AGA nº 1997.01.00.016958-1/DF, rel. Juiz Luciano Tolentino Amaral, T3, AC. Um”. DJ II 14/09/2001, p.93)”

Ao decidir quanto a esse ponto, o magistrado, em sua sentença, alinhou-se ao entendimento deste Tribunal, nesses termos:

“III – A embargante argumentou, outrossim, que é inaplicável a Resolução CIEX 02/79 e, por seu turno, a Embargada alegou, inicialmente,preclusão do tema.

Com efeito, na petição inicial do processo de conhecimento há referência expressa à Resolução CIEX nº 2, razão pela qual, em sendo julgado procedente o pedido nela aviado, sem ressalvas, impõe-se a aplicação, por força da coisa julgada, da aludida resolução. Inclusive, nesse ponto, reformulo meu entendimento anterior.

Ademais, sobre a matéria, há precedentes inúmeros do eg. TRF da 1ª Região, com os quais comungo, dando pela legalidade e aplicabilidade da alíquota prevista na Resolução CIEX 2/79.

A questão não é tão complexa quanto faz parecer a União Federal.

Simplesmente, não há que se falar em ilegalidade da Resolução CIEX 2/79, porque prevê as mesmas alíquotas do Dec. Lei 461/69, quando este manda aplicar a tabela do IPI, constante da Lei 4.502/64 (Dec. Lei 461/69, art. 2º).

Em razão e com base no convênio, efetivado entre a União e Estados, de legitimidade inquestionada, restou acordado que a alíquota do IPI seria somada a do ICM (denominação da época), na tentativa de estimular as exportações, em decorrência da política adotada à época, arcando a União Federal com o ônus decorrente.

Destarte, a Resolução CIEX 2/79 não contrariou a alíquota máxima prevista no § 2º, do art. 2º, do Dec. Lei 491/69. Tão somente, com embasamento neste e na legislação inerente ao ICM e, ainda, no convênio ICM 01/79, somou as alíquotas, pautando-se pela mais absoluta legalidade.

Entendo, ademais, com base na Súmula 473, do STF, que à administração e ao Judiciário é lícito anular atos ilegais, mas impõe o respeito ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (no presente caso, buscando sustentação na teoria da aparência). A resolução foi aplicada durante longo período e, agora, não mais lhe interessando o incentivo com relação a operações pretéritas, já concretizadas, o Embargante invoca ilegalidade do seu ato. Não é o bom direito.

Por definitivo, não há qualquer ilegalidade a viciar a resolução hostilizada, que não pode ser considerada isoladamente, como deseja a Embargante, mas sim agregada a todo o conjunto normativo da época.

Repita-se, a resolução CIEX 2/79 apenas adicionou alíquotas previstas em Lei. Nada criou ou inovou. Deu corpo ao convênio ICM 01/79, voluntária e conscientemente entabulado.

A propósito, exemplifica-se:

TRIBUTÁRIO, CRÉDITO-PRÊMIO IPI. ALÍQUOTAS: CIEX 2/79.

I – Esta Corte já firmou o entendimento segundo o qual as alíquotas a serem aplicadas no que é devido a título de crédito-prêmio IPI são aquelas contidas na Resolução CIEX 2/79, que não é ilegal, estabelecendo o que determina o Decreto-Lei nº 491/69.

II – Agravo de instrumento a que se nega provimento.”

(AG 96.01.15679-8 DF, Rel. Juiz Cândido Ribeiro, D. J. 17/04/1998, p. 179)”.

A mesma jurisprudência pacificada nos TRFs vinha sendo adotada no S. T. J., sem dissidência alguma, por diversas decisões monocráticas de seus ilustres membros, desde, cremos, o AG nº. 202819, Rel. o E. Min. José Delgado, publicado em 09/02/1999, entre as quais destacamos as seguintes:

Relator Min. Castro Meira – REsp. 84.0503, Ag Rg no REsp 660146, REsp. Nºs. 717459; Relator Min. Herman Benjamin Ag Rg no REsp 802539, REsp nº 753667 e REsp 814916; Relator Min. Milton Luiz Pereira AG 232876 e 416264; Relator Min. Humberto Martins – REsp 1067126, AG 470945 e REsp 332450; Relator Min. Francisco Falcão REsps nºs. 1065794, 973497, 756986, 702514 e 134170; Relator Min. Campbell Marques REsp 526445; Relator Min. Franciuli Netto AG 570166; Relatora Min. Eliana Calmon REsp 743979; Relatora Min. Denise Arruda REsp 61.559 e REsp 511693; Relator Min. Felix Fisher REsp. 511618; Relator Min. Teori Albino Zavascki REsp 674522; Relator Min. Luiz Fux REsp 855203 e Relator Min. José Delgado AG 202819.

Dentre os Acórdãos do STJ que consideraram constitucional e legítima a Resolução Ciex, citem-se:

Relatora Min. Eliana Calmon – REsps nºs. 1048624 , DJ 18/02/2009 e 894858, DJ 01/09/2008;

Relator Min. Castro Meira – REsp nº 709257 DJ. 04/10/2005 e Ag Rg no REsp 717459 DJ 15/04/2008;

Relator Min. João Otávio Noronha – REsp 685170, DJ 10/08/2006;

Relator Min. Herman Benjamin Ag Rg no REsp 753667, DJ 17/04/2006; Relator Min. Humberto Gomes de Barros – REsp 332.450, DJ 19/03/2002;

Relator Min. Francisco Falcão – REsp 76129, DJ 17/04/2006 e AgRg no REsp 981525 DJ 23/04/2008;

Relator Min. Teori Albino Zavascki – REsp 669718, DJ. 02/10/2006;

Relatora Min. Denise Arruda – Ag Rg no REsp511693, DJ. 31/05/2007;

Relator Min. José Delgado – REsp 761122 DJ 13/03/2006 e REsp 705258, DJ 02/05/2005;

Relator Min. Francisco Peçanha Martins – REsp 546288 , DJ 25/05/2006 , REsp 414398, DJ 27/04/2006 e AgRg no AG 400691 DJ de 18/11/2002.

CONSTITUCIONALIDADE OU NÃO DA RESOLUÇÃO CIEX Nº 2/79?

Como depois veremos em detalhes, em capítulo próprio, é totalmente inadequado falar-se em inconstitucionalidade de uma mera Resolução que, segundo os advogados da União, teria “aumentado as alíquotas do crédito-prêmio”, criando, pois, direito novo, pois quem o fez, e validamente, foram a própria União Federal, que editou os Decs. Leis nºs. 1.492/76 e 1586/77 e os Estados da Federação através do Convênio (Nacional) nº 1/79, que decidiram fundir os créditos-prêmios do IPI e do ICM, que passou a ser concedido apenas pela União, somando-se suas antigas e respectivas alíquotas.

As novas decisões do STJ, que mudam toda a jurisprudência construída desde 1995 a respeito, extinguindo pura e simplesmente as alíquotas previstas na legislação de regência do crédito-prêmio e aniquilando o direito dos exportadores, já reconhecido em juízo, de receberem o devido ressarcimento do incentivo, baseiam-se, todas elas, num argumento basilar retirado do voto do E. Min. Luiz Fux proferido quanto ele relatou o REsp nº. 541/239 – DF (às páginas 31, 32 e 53) publicado no DJ de 05/06/2006, (completado com excertos de voto do douto Ministro do STF Celso de Mello, quando do julgamento da ADIn 652/MA RTJ – 146/61), onde se decidiu que o crédito-prêmio do IPI teria vigorado apenas até 30/06/83, entendimento depois modificado no julgamento do EREsp 396.836/RS, que acolheu a tese no sentido de que o citado estímulo fiscal foi extinto em 5 de Outubro de 1990.

Vejamos, para bem compreender o problema jurídico aqui estudado, um dos recentes julgamentos (AgRg no REsp nº. 800.578-MG DJ de 07/04/2008, pg. 20 e segs.) em que foi considerada inconstitucional a Resolução CIEX nº. 2/79 por decisão monocrática, no caso, do E. Ministro Luiz Fux que reproduzimos a seguir:

“A seu turno, a Fazenda Nacional pugnou pelo afastamento das alíquotas fixadas pela Resolução CIEX nº. 02/79, posto baseada em legislação inconstitucional.

Extrai-se da decisão embargada o seguinte excerto, com o escopo de melhor elucidar a questão, in verbis:

“A controvérsia encontra-se sintetizada na seguinte vexata quaestio: o crédito prêmio do IPI para a exportação de produtos manufaturados foi instituído pelo artigo 1º, do Decreto-Lei 491/69, com clara natureza extra-fiscal de estímulo às exportações e sem qualquer determinação de prazo extintivo.

Assim permanecendo por quase dez anos. Em 24 de janeiro de 1979, o Decreto-Lei 1.658 previu a gradual extinção do incentivo, cujo prazo final esgotar-se-ia em 30 de junho de 1979. Menos de um ano depois o Decreto-Lei 1.722, de 03 de dezembro de 1979, em seu artigo 3º, revogou expressamente o § 2º. Do artigo 1º. Do Decreto-Lei 1.658, substituindo sua redação e alterando o cronograma de reduções do incentivo. O objetivo foi dar maior flexibilidade à sistemática de redução gradual do crédito-prêmio. Por isso: modificou-se o percentual a ser reduzido em cada ano, tudo “de acordo ato do Ministro de Estado da Fazenda” (artigo 3º), o qual, conforme dispunha o artigo 1º, podia estabelecer inclusive o prazo (forma, condições e prazo, estabelecidos pelo Poder Executivo). Logo em seguida, foi promulgado o Decreto-Lei 1724, de 07 de dezembro de 1979, que, substituindo globalmente a sistemática anterior, delegava competência ao Ministro da Fazenda para “aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir” o referido crédito-prêmio, atendendo à conjuntura econômica.

Sobreveio, ainda, o Decreto-Lei 1.894/81 para viger em 16.01.82, o qual assegurou a ampliação da incidência subjetiva do crédito-prêmio presente no artigo 1º., do Decreto-Lei 491/69 para empresas meramente comerciais, contendo também a delegação ao Poder Executivo para aumentar, reduzir, suspender ou extinguir o benefício, de acordo com a conjuntura econômica.

 O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 180828-4, declarou incidentalmente inconstitucionais as expressões “reduzir temporária ou definitivamente, ou extinguir” contidas nos Decretos-Lei 1.724/79 e 1.894/81, por entender que não cabe delegação de competência para qualquer membro do Poder Executivo para “reduzir”, “suspender” ou “extinguir” benefício concedido por lei, o que não se aplica à autorização para “aumentar o benefício, preservada como constitucional por essa decisão da Suprema Corte.”

O SILOGISMO JURÍDICO DA DECISÃO – ANÁLISE DE SUAS PREMISSAS E CONCLUSÃO

Note-se bem que, a partir daqui, o ilustre prolator da decisão judicial dá início à formulação de um silogismo jurídico, consistente de três proposições, sendo essa a premissa maior, para mais adiante vir concluir pela inconstitucionalidade da Ciex.

A PREMISSA MAIOR, portanto, seria:

PRIMEIRA PREMISSA

“1) O STF ao julgar o RE 180828-4 declarou inconstitucionais as delegações dos Decs. Leis nº 1724/79 e 1.894/81 que davam competência para qualquer membro do Poder Executivo para REDUZIR, SUSPENDER OU EXTINGUIR o crédito-prêmio, excepcionada apenas a autorização para AUMENTAR o citado incentivo, PRESERVADA COMO CONSTITUCIONAL PELA SUPREMA CORTE”.

No RE 180.828-4 RS, processo em que atuamos, o pleito da empresa vencedora abrangia a discussão do período de 01.05.1985 até 05/10/1990 investindo-se contra a inconstitucional Portaria 176/84 que declarava extinto o incentivo em 30/04/85.

Portanto, quanto a esse primeiro ponto defendido pelo E. Ministro Luiz Fux, de que apenas a delegação ou autorização para aumentar o valor do incentivo foi preservada como constitucional pela decisão da Suprema Corte, há plena coincidência com a Doutrina, como se vê das opiniões dos juristas Clémerson Merlim Cléve, Paulo Ricardo Schier, Álvaro Villaça Azevedo, Paulo Barros Carvalho, Souto Maior Borges e do próprio signatário, reproduzidas na Revista dos Tribunais, Ano 95 – Agosto de 2006 – volume 850 a partir da pg. 130.

Continua a exposição do E. Ministro na sua decisão monocrática:

“No sistema brasileiro, a declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, visto que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe – ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos – a possibilidade de invocação de qualquer direito (STF, RTJ 146/461).

Destarte, a declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de exclusão que, fundado numa competência de rejeição deferida pelo Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Política, com todas as conseqüências daí decorrentes, inclusive a restauração plena de eficácia das leis e normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse poder excepcional converte o Supremo Tribunal Federal em verdadeiro legislador negativo (STF, RTJ 146/461).”

Com efeito, o Decreto-Lei 491/69, ao instituir o benefício fiscal, determinou que fosse calculado com base em: a) valor FOB, em moeda nacional, das vendas para o exterior, b) valor CIF, C$F ou C&I das vendas para o exterior, conforme em regulamento – no caso, o Decreto 64.833/69, aplicável tão-somente a essa segunda hipótese.

Confira-se a redação do referido Decreto-Lei, in verbis:

“Art. 2º. O crédito tributário a que se refere o artigo anterior será calculado sobre o valor FOB, em moeda nacional, das vendas para o exterior, mediante a aplicação das alíquotas especificadas na tabela anexa à Lei número 4.502, de 30 de novembro de 1964, ressalvado o disposto no § 1º deste artigo.

§1º O cálculo previsto neste artigo será efetuado:

I – sobre o valor CIF das vendas para o exterior, quando o transporte das mercadorias exportadas for realizado em veículo, embarcação ou aeronave de bandeira brasileira, e o seguro estiver coberto por empresa nacional;

II – sobre o valor C&F das vendas para o exterior, quando o transporte das mercadorias exportadas for realizado em veículo, embarcações ou aeronave de bandeira brasileira;

III – sobre o valor C&F das vendas para o exterior, quando o seguro das mercadorias exportadas estiver coberto por empresa nacional.

 § 2º Para os produtos manufaturados cujo imposto tenha alíquota superior a 15% (quinze por cento), será este o nível máximo sobre o qual recairá p cálculo do estímulo fiscal de que trata este artigo. (Redação dada pelo Decreto 64.833/69).

Posteriormente, foi editada a Portaria MF 26/79, que delegava competência ao Ministro da Fazenda para aumentar, reduzir ou extinguir o estímulo fiscal, com fulcro no disposto no Decreto 64.833/69, com redação dada pelo art. 1º do Decreto 78.986/76, assim dispondo:

‘I – Ficam elevadas as alíquotas do estímulo fiscal de que trata o artigo 1º do Decreto-Lei nº 491, de 5 de março de 1969, em montante equivalente à alíquota, vigente nesta data, para cálculo do correspondente estímulo às exportações, relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e concedido nos termos do Convênio AE-1, de 15 de janeiro de 1970, e modificações posteriormente introduzidas, celebrados pelos Estados e pelo Direito Federal nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975.

II – Ficam cometidas à Comissão de Incentivos às Exportações – CIEX, as seguintes atribuições:

a) preparar e publicar, para orientação dos interessados, lista contendo as novas alíquotas, conforme previsto no item I;

(…)”

Atendendo ao preceito legal supra-transcrito (grifo nosso), foi editada a Resolução CIEX 02, de 17/01/79, verbis:

“I – Esclarecer, para orientação dos interessados, que as novas alíquotas para o cálculo do crédito a que se refere o artigo 1º do Decreto-Lei nº 491, de 05 de março de 1969, previstas pela Portaria nº. 26, de 12 de janeiro de 1979, são as relacionadas no Anexo, segundo os códigos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados, baixada com o Decreto nº 73.340, de dezembro de 19 de dezembro de 1971.”

Destarte, considerando que a Resolução CIEX 02/79 foi editada com base na Portaria 26/79, a qual baseou-se na delegação de competência ao Ministro da Fazenda, dessume-se a contaminação dessa norma pela já declarada inconstitucionalidade dos Decretos-Lei 1.724/79 e 1.894/81, exatamente quanto à referida delegação, por ocasião do julgamento do RE 180828-4.

Nesse segmento, tendo restado assentado o entendimento da Primeira Seção desta Corte no sentido de que “a declaração de inconstitucionalidade encerra um juízo de exclusão, que, fundado numa competência de rejeição deferida pelo Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo na Carta Política, com todas as conseqüências daí decorrentes, inclusive a restauração plena de eficácia das leis e normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional”, conclui-se pela não aplicação da Resolução CIEX 02/79, devendo incidir, portanto, as normas insculpidas no Decreto-Lei 491/69 e alterações.”

No final do voto do E. Min. Luiz Fux vê-se que adotou integralmente o entendimento antigo da União (rejeitado desde 1990 pelo TRF da 1ª. Região que proclamou a constitucionalidade da CIEX) de que teria sido editada a Portaria MF 26/79 com base no inciso III do Art. 1º § 3º do Decreto 64.833/69 (Regulamento do incentivo do Decreto-Lei 491/69) na redação que lhe deu o art. 1º do 1º. Decreto nº 78.986/76 outorgando poderes ao Ministro da Fazenda para:

“III – fixar, em caráter excepcional, alíquotas, exclusivamente para efeito do estímulo fiscal à exportação, superiores ou inferiores às indicadas na Tabela anexa ao Decreto nº 73.340, de 19 de dezembro de 1973”.

Aduz ainda o E. Ministro que a Resolução Ciex nº 2/79 cumprindo a determinação da Portaria 26/79 elevou as alíquotas do crédito-prêmio e seria, assim, inconstitucional:

“Destarte, considerando que a Resolução Ciex 02/79 foi editada com base na Portaria 26/79, a qual baseou-se na delegação de competência ao Ministro da Fazenda, dessume-se a contaminação desta norma pela já declarada inconstitucionalidade dos Decretos-Lei 1724/79 e 1894/81, exatamente quanto à referida delegação, por julgamento do RE 180828-4”.

Portanto, teríamos aqui a segunda proposição do silogismo jurídico da decisão comentada, a PREMISSA MENOR, que pode ser assim resumida:

SEGUNDA PREMISSA

“2 – A Resolução CIEX foi expedida em obediência aos Decretos-Leis nºs. 1.724/79 e 1.894/81 que delegavam ao Poder Executivo a competência para AUMENTAR o incentivo do crédito-prêmio, PRESERVADA COMO CONSTITUCIONAL PELA SUPREMA CORTE, e aumentou as suas, alíquotas.”

Daí, teríamos, segundo o desfecho sentencial, a conclusão, ou seja a DECISÃO absolutamente ilógica e contraditória do silogismo:

CONCLUSÃO

3 – A Resolução CIEX nº 2/79 é INCONSTITUCIONAL

Como se sabe, dito em termos bem singelos, a estrutura padrão do raciocínio dedutivo jurídico teria a seguinte forma: a) na premissa maior o enunciado de dever-ser contido na norma jurídica (no caso a decisão do STF); b) na menor o enunciado de realidade sobre o fato pertinente à norma jurídica (o caso concreto) e c) na conclusão, a aplicação da norma jurídica ao fato (a decisão).

Dessa forma a decisão monocrática contraria, além da decisão do STF citada pelo Ilustre Min. Luiz Fux, que não declarou a inconstitucionalidade da atribuição premial, aos exportadores, de aumento de benefícios do crédito-prêmio, a seu favor, que, aliás, o próprio Ministro Relator destaca, em seu voto no REsp 541.239-DF (e em diversos processos do gênero nos quais votou posteriormente) que a declaração de inconstitucionalidade no RE 180 828-4 “não se aplica à autorização para aumentar o benefício, preservada como constitucional por essa decisão da Suprema Corte”, mas surpreendentemente julga inconstitucional a Resolução CIEX 2/79 por ter ela pretensamente (como veremos depois) aumentado as alíquotas do estímulo fiscal.

Vê-se, com ampla facilidade, que as premissas do raciocínio jurídico desenvolvido pelo ilustre Min. Relator jamais poderiam, tanto lógica, como juridicamente, ter chegado à conclusão que este chegou, de forma absolutamente contraditória, pois o único resultado possível seria exatamente o oposto, senão vejamos, em resumo, em ordem direta:

PRIMEIRA PREMISSA

1 – Só é constitucional a delegação ao Ministro, pelos Decs. Leis, 1724 e 1894 da competência para aumentar o valor do incentivo do crédito-prêmio favorecendo os exportadores (e contribuindo para o incremento das divisas brasileiras);

SEGUNDA PREMISSA

2 – A Resolução Ciex, com base em delegação permitida constitucionalmente, aumentou o valor do crédito-prêmio.

CONCLUSÃO

3 – A CIEX É CONSTITUCIONAL

O CRIADOR, A UNIÃO FEDERAL, REPUDIA SUA PRÓPRIA CRIATURA – NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM –

É compreensível que o S. T. J. queira rediscutir matéria pacificada desde 1995, tendo em vista fortíssimas pressões da União Federal, permanentemente formuladas, maciçamente, em todos os processos em que se promove a execução dos julgados sobre o crédito-prêmio, com a sucessão infindável de recursos sobre o problema das alíquotas, em cada processo, alíquotas, recorde-se, reproduzidas pela própria União na Resolução Ciex, com base em Decretos-Leis dela própria, (agora que o STJ já definiu a vigência do incentivo apenas até 04/10/1990), sem contar os constantes depoimentos de seus procuradores à imprensa, procurando chamar a atenção para valores absurdos e exagerados que estariam sendo discutidos nessas ações, onde se pretende reaver o que por lei a União prometeu mas não cumpriu.

A discussão é sempre bem-vinda, mas não a proibição ou impedimento de se discutir todas as questões envolvidas nessa matéria, eis que essas decisões monocráticas, de idêntico teor, proferidas em sequência, não enfrentam nenhum dos argumentos dos exportadores, os quais é preciso recordar, venceram a ação de conhecimento e estão sendo surpreendentemente alijados do direito de receber qualquer valor, porque o STJ, declara inconstitucional a CIEX (e, claro, as alíquotas previstas na CIEX), substituindo decisão do Supremo Tribunal Federal que apenas taxou de inconstitucionais as delegações de poderes para reduzir, suspender ou extinguir benefício fiscal concedido por lei, e o que é pior, declara inconstitucional apenas os atos normativos secundários – CIEX e Portaria 26/79 sem analisar a legislação primária que lhes deu vigor, ou seja os Decretos-Leis nºs. 1.426/75, 1.492/76 e 1.586/77 e os Convênios Nacionais, Convênio ICM nº 45/76, e Convênio ICM nº 1/79, celebrados e ratificados pelos Estados e o Distrito Federal, realizados sob a presidência de representantes do Governo Federal, nos exatos termos prescritos pela Lei Complementar nº. 24 de 07/01/1975.

Acerca desse comportamento da União de investir apenas contra as normas secundárias “esquecendo” das primárias que deram nascimento ao direito (porquanto destruiria sua tese de delegação imprópria) vem, bem a propósito, trecho de brilhante Parecer, elaborado pela douta e saudosa jurista Yonne Dolacio de Oliveira (datado de 15/01/1999) em que taxa essa conduta de ofensiva à moralidade administrativa:

“Ora, o D. 84.338/79 aprova tabela de Incidência do IPI, tendo todos os códigos para calçados alíquota zero, e não a tabela para cálculo DE CRÉDITOS-PRÊMIOS DO IPI que daquela só utiliza os códigos. Para que não paire a menor dúvida, cumpre lembrar que as alíquotas zero do D. 84.338 de dezembro/79, foram fixadas pelo DL 1.686 de 26.06.79. Acontece que este diploma legal, no art. 1º reduz a zero as alíquotas, mas no art. 3º confirma a inaplicabilidade das alíquotas zero PARA CÁLCULO DO INCENTIVO FISCAL.

“Art. 3º. O disposto nos artigos anteriores não implica alteração das alíquotas utilizadas para cálculo do crédito a que se refere o artigo 1º. Do Decreto-Lei nº 491, de 5 de março de 1969…”.

4. – Em decorrência, além de ausência de fundamento legal para sustentar a sublevação da União contra sua condenação judicial ao ressarcimento do estímulo fiscal, o seu procedimento é de confronto com os princípios da legalidade, de ofensa à coisa julgada e do direito adquirido da consulente.

Acresce, mais, que a sublevação da União contra a decisão judicial implica conduta de desrespeito à lei e a princípios de direito público.

5. – Ofende a União, de início, o princípio da legalidade. Citando apenas a Portaria 26/79 e a Res. 02/79, silencia sobre a ampla autorização legal ao Ministro da Fazenda para fixar alíquotas do prêmio, expressa no art. 3º do DL 491/69 e DL 1.586/77. Sem dúvida podia a União incorporar o incentivo fiscal estadual (ICM), como o fez, mediante Lei, inexistindo impedimento constitucional ou legal, tanto que não é citado.

È transparente que a rebelião da União objetiva somente procrastinar ou fugir ao pagamento a que foi condenada. Na lição acima vista de BOBBIO “a promessa implica, por parte do promitente, a obrigação de mantê-la”. Negando-se a pagar o estímulo fiscal, a despeito da condenação judicial do acórdão do extinto T. F. R., ora em execução, fere a União o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, garantia de nível constitucional na nossa ordem jurídica e que será examinada infra.

Por ora, cumpre observar que a insurgência da Fazenda Nacional na execução da ordem judicial, fere, também, o princípio da moralidade administrativa (art. 37, “caput” da C. F.).

Na formulação do princípio do Estado de Direito na Alemanha, por obra de FRIEDRICH JULIUS STAHL, a inovação que se pedia era a de que não apenas o cidadão, mas, também, os órgãos do Estado, deviam estar vinculados ao Direito. E, como relata OTTMAR BUHLER, ‘Essa exigência se dirigia em primeiro lugar à Administração… (8).

Como aceitar que o Ministro da Fazenda, legalmente autorizado, fixe alíquotas para cálculo de prêmio em 1969 e 1979 e, após condenação judicial da União a pagá-lo, na qualidade de promitente, venha a Administração na execução, em 1995, dezesseis anos depois, insurgir-se e questionar os atos normativos ministeriais expedidos com base nas leis? Essa conduta, com a devida vênia e limpo de dúvidas, fere a moralidade administrativa e o princípio do Estado de Direito.

Por menção final, violou a Administração Pública, ainda, relevante princípio de direito público – “Nemo potest venire contra factum proprium” (9). A Portaria Ministerial e a Resolução Ciex tão citadas, autorizadas por lei, constituem atos normativos de complementação da lei para orientação dos contribuintes e vinculantes para a Administração. Ocasionou fatos reiterados, no plano administrativo, de aceitação dos créditos-prêmios durante vários anos e pareceres da Fazenda Nacional citados pela consulente no processo de execução. Se o princípio em realce é instrumento de valoração da conduta estatal na aplicação do Direito (10). tendo a Administração se conduzido contra fato próprio, frustrando a decisão favorável à consulente, a conduta estatal, no caso, feriu a moralidade administrativa.”

(8) OTTMAR BÜHLER. Princípios de Derecho Internacional Tributário . Ed. de Derecho Financeiro, Madrid, 1968, p. 199.

(9) RUY BARBOSA NOGUEIRA. Curso de Direito Tributário. Ed. Saraiva, 1980, p. 67.

(10) ERNST FORSTHOFF. Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estúdios Políticos, Madrid, 1958, p. 244.”

OS CRÉDITOS – PRÊMIOS DO IPI E DO ICM – A INCORPORAÇÃO DO CRÉDITO-PRÊMIO DO ICM AO CRÉDITO-PRÊMIO DO IPI – SUA LEGISLAÇÃO PRIMÁRIA: DECRETOS-LEIS Nºs. 1.426/75, 1.492/76 E 1.586/77 E CONVÊNIOS NACIONAIS Nºs. AE 1/70, ICM 45/76, ICM 40/77 E ICM 1/79

Inicialmente o crédito-prêmio do IPI foi criado pelo Dec. Lei 491 de 05/03/1969.

Em seguida a União, representada pelo seu Ministro da Fazenda, reuniu-se nos dias 14 e 15 de Janeiro de 1970 com os Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal que considerando “a imperiosa necessidade demonstrada pelo Senhor Ministro da Fazenda de estimular as exportações brasileiras para o exterior, visando a um mais rápido desenvolvimento econômico do país, dentro das diretrizes fixadas pelo Governo Federal” resolveram celebrar um Convênio, de nº AE 1/70, publicado no D. O. U. de 21/01/1970 que instituiu um incentivo à exportação idêntico ao Federal, chamado de “crédito-prêmio do ICM”, que se aplicaria aos mesmos produtos que o incentivo federal beneficiasse (cláusula III), tendo como limite de suas alíquotas o percentual de 15% (quinze por cento), tempos depois diminuído gradativamente, permanecendo depois em 13% (treze por cento) e cujos custos de sua concessão seriam suportados por cada uma das unidades da federação. (Vide nosso livro “Incentivos Fiscais à Exportação,” Editora Resenha Tributária, 1973 – S. Paulo pg. 122 e seguintes).

Esse Convênio assinado pelos Estados, o Distrito Federal e a União (representada pelo seu Ministro da Fazenda) era conduzido totalmente pela União, que detinha, na Constituição Federal anterior, a competência para planejar e promover o desenvolvimento nacional (art.8º e inciso V) e estabelecer e executar planos regionais de desenvolvimento (inciso XIV do mesmo art. 8º.) e, como corolário dessa competência, podia intervir nos Estados que adotassem medidas ou executassem planos econômicos ou financeiros que contrariassem suas diretrizes estabelecidas em lei federal (art. 10, inciso V, letra “C”) e podia, ainda, conceder isenções de impostos estaduais e municipais, atendendo a relevante, interesse social ou econômico de caráter nacional (art. 19 § 2º), que portanto controlava plenamente a política desenvolvimentista do país.

Assim a alíquota do crédito-prêmio do ICM seria a mesma prevista pela União (por exemplo, se o produto tivesse direito ao crédito-prêmio de IPI de 10%, o crédito do ICM seria os mesmos 10%); para as alíquotas do estímulo federal superiores a 13% esse seria o limite máximo do ICM.

É importante, pois, deixar claro que, desde a vigência do incentivo estadual, o exportador, que fosse beneficiário legal do crédito-prêmio do IPI, quando exportasse seus produtos fazia jus também ao crédito-prêmio do ICM concedido pelos Estados, que arcavam integralmente com o custo ou ônus da concessão do estímulo fiscal estadual.

Com o tempo e o sucesso crescente de nossas exportações, os Estados começaram a ter problemas para honrar o compromisso de conceder o benefício e os créditos do ICM se acumulavam na escrita fiscal, sem possibilidade de serem compensados ou ressarcidos aos exportadores, quando o condutor da política nacional de comércio exterior, a União, resolveu baixar um Decreto-Lei de nº 1.426 de 2/12/75 assumindo os seus encargos e permitindo que esses créditos de ICM fossem usados para abatimento do valor do IPI devido pelo fabricante, nas suas operações de mercado interno, ou em outras modalidades de aproveitamento, inclusive para compensação ou ressarcimento, com ônus totalmente suportado pela União Federal, mas o seu mecanismo mostrou-se de difícil exeqüibilidade, posto que parcial e burocratizado, pois para a sua concessão era necessário que cada unidade federativa estadual celebrasse protocolo com a União, no qual seriam definidos “por tipo de produto”os termos, limites e condições de aproveitamento dos créditos.

Na sequência surgiu o Decreto-Lei nº 1.492 de 06/12/76 que, resumidamente, permitia que os créditos-prêmios de ICM gerados a partir de 01/01/1977 poderiam ser parcialmente utilizados, até o limite de 50% de seu valor, para dedução do IPI devido nas operações internas, inclusive por via de compensação ou restituição em espécie, suportada pela União, “desde que a situação financeira da unidade federativa em que estiver localizado o estabelecimento fabricante-exportador não permitisse, a sua pronta utilização, compensação ou ressarcimento.”

Bem mais fácil operacionalmente e abrangente, essa segunda normal legal, embora permitindo o uso de apenas metade (cinqüenta por cento) dos créditos de ICM acumulados, foi ela regulada pela Portaria 352 de 27/07/1977 que se referia “aos créditos de IPI decorrentes da transformação parcial de créditos do ICM efetuada na forma prevista pelo convênio ICM 45/76” que seriam usados para dedução do IPI devido pelo industrial exportador em operações tributadas (internas) e, caso houvesse excedente não compensado, poderiam ser recebidos em espécie da União, dentro do prazo máximo de 45 dias.

Um dia depois de editado o Dec. Lei 1492/76 foi firmado o Convênio ICM – 45 – 76 de 07/12/76, em cujo preâmbulo é lembrada a edição do precedente Decreto-Lei nº 1.492/76, sendo tal Convênio celebrado já tendo como arrimo jurídico a Lei Complementar nº 24 de 07/01/75 (em vigor até hoje) onde informam, os seus signatários, que os créditos do ICM serão escriturados “pela metade do valor” nos livros fiscais dos exportadores beneficiados “de modo a que o Estado assuma responsabilidade apenas por 50% (cinqüenta por cento) do incentivo concedido.”

Posteriormente, vem à Luz o Dec. Lei nº 1.586 de 06/12/1977 que, em seu art. 1º., autoriza o Ministro da Fazenda a permitir a utilização de até 100% (cem por cento) do valor do crédito-prêmio do ICM, gerado a partir de 01/01/1978 para dedução nas modalidades que vier a indicar, inclusive compensação no pagamento de tributos federais.

É firmado o Convênio ICM nº 40/77 e baixada a Portaria nº 228 de 26/04/78 e a Instrução Normativa nº 18 da mesma data, que, em resumo, mandam que os exportadores relacionem periodicamente o montante do crédito-prêmio de ICM no formulário trimestral, anexo à Instrução Normativa nº 50 de 02/08 /77, indicando como “crédito do IPI” a totalidade (100%) dos créditos de ICM transformando-os em créditos federais, a serem utilizados como os demais provenientes do crédito-prêmio do IPI.

Por derradeiro, União, Estados e o Distrito Federal celebram e assinam o Convênio ICM 1/79 em 12/01/1979, cujo preâmbulo determina que se faça a incorporação do montante do estímulo fiscal do ICM ao estímulo fiscal do crédito-prêmio do IPI, de que trata o Dec. Lei 491 e a sua cláusula primeira sentencia a extinção do crédito-prêmio do ICM, posto fundido, repita-se englobado no do IPI.

 “CONVÊNIO ICM 01/79

Revoga o Convênio AE 1/70, de 15 de janeiro

 de 1970 e posteriores modificações.

O Ministro da Fazenda e os Secretários de Fazenda ou Finanças dos Estados e do Distrito Federal, na 5ª. Reunião Extraordinária do Conselho de Política Fazendária, realizada em Brasília, DF, no dia 12 de janeiro de 1979, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975, e considerando que o montante do estímulo fiscal relativo ao ICM de que trata o Convênio AE 1/70, de 15 de janeiro de 1970, será incorporado ao estímulo fiscal relativo ao IPI de que trata o artigo 1º do Decreto – Lei nº 491, de 05 de março de 1969, resolvem celebrar o seguinte Convênio:

Cláusula primeira – Fica extinto o estímulo fiscal de que tratam as cláusulas I a V do Convênio AE 1/70, de 15 de janeiro de 1970, e modificações posteriormente introduzidas (grifos nossos).”

O itinerário jurídico percorrido pelo legislador federal e dos Estados e Distrito Federal para criar e depois englobar, sob a responsabilidade única da União, que incorporou o crédito-prêmio do ICM, fundindo-o com seu irmão, quase siamês, apenas um ano mais velho, o C. Prêmio do IPI, é absolutamente constitucional e irrepreensível tecnicamente.

Usou-se sempre a Legislação primária, constitucionalmente estabelecida, vigente à época, os Decretos – Leis, três ao todo: o 1.426/75, o 1,492/76 e o 1.586/77 que foram, gradativamente, sendo baixados, honrando-se a responsabilidade original dos Estados, que se tornou impossível cumprir pela progressiva pauperização de suas finanças, não se deixando, entretanto, de estimular e amparar os exportadores brasileiros, que adentravam, então , os primeiros degraus para abrir as portas do extremamente difícil e competitivo mercado mundial de produtos industrializados, cujas trocas internacionais eram também fortemente subsidiadas por outros países, a maioria deles em estágio tecnológico muito superior ao do Brasil, o que lhes dava enorme vantagem mas, graças ao incentivo do crédito – prêmio, que nos permitiu auferir e acumular, rápida e eficientemente, divisas, em moeda estrangeira forte, então indispensáveis ao nosso desenvolvimento, foi este profundamente acelerado, em pouco mais de apenas duas décadas.

Além da completa observância do arcabouço legal estabelecido pela Constituição Federal da época, intervindo a União, naquela conjuntura complexa, sempre com a adoção do instrumental jurídico dos Decretos-Leis, da mesma forma que o crédito-prêmio também criado pelo Decreto-Lei 491/69 e os Estados e o Distrito Federal obedientes à Lei Complementar nº 24 de 07/01/1975 que determinava (“caput”) que as isenções e demais benefícios tributários na área do ICM só poderiam ter validade e eficácia se concedidos ou revogados nos termos de Convênios celebrados e ratificados por essas mesmas entidades federativas, da forma que dispunha, inclusive nos vários incisos do art. 1º dessa Lei Complementar, como a concessão de créditos presumidos e incentivos e outros favores fiscais.

Em nosso livro “Incentivos Fiscais – Sua Natureza Jurídica” (Edição Aduaneiras S. Paulo, 1980 pg. 156 e segs.) expusemos a característica básica desses convênios de âmbito Nacional, disciplinados pela Lei Complementar nº 24/75, nos termos do art. 23 § 6º da Constituição então vigente, que seria oportuno relembrar para pleno entendimento do que já vimos acima:

“Os Convênios sobre isenção, contrariamente, têm como fonte primeira a própria Constituição Federal da qual decorre expressa e diretamente sua eficácia, e têm como finalidade instituir e revogar isenções; criam direitos e obrigações.

Os Estados, unilateralmente, ficam apenas com a competência para tributar; a competência para excluir, para conceder e revogar isenções só lhes pertence quando atuando coletivamente, e sua exteriorização deve ser procedida apenas e tão-somente através de Convênios, nos termos fixados em Lei Complementar à Constituição.

No plano formal tais convênios nacionais substituem plenamente as leis estaduais, de maneira que só eles podem veicular hipóteses de isenções e sua revogação e, no plano material, a sua competência é única e exclusiva na matéria reservada pela Constituição, que é a de conceder e revogar isenções.

Isoladamente os Estados só têm competência para ratificá-los, ou seja, de aprovar ou rejeitá-los, não podendo modificar seus termos e alcance, senão aceitá-los como aprovados.

Nessa perspectiva é importante assinalar que o Convênio aprovado pelo voto dos Estados, que reunidos “convieram” em criá-lo, existe mesmo antes de ratificado, porém é a ratificação que lhe dá eficácia no âmbito do Estado respectivo.

É importante anotar, pois, que a Constituição Federal, em caso único em nosso sistema, estabelece aqui, como um substituto formal e material da lei, o Convênio, que no caso é votado e discutido não pelo Poder Legislativo dentro do processo normal de criação das Leis, mas por Estados-membros federados que, representados pelo seu poder executivo, contratam determinadas matérias, que depois devem ser necessariamente ratificadas pelos Estados (da forma que analisaremos mais adiante) e cujos efeitos são os mesmos da lei (art. 153, § § 2º e 29), apenas que na matéria exclusiva e limitada disposta pela Constituição Federal (conceder ou revogar isenções).

Como visto, a Constituição Federal adotou, para a criação de isenções, o modelo dos Tratados e Convenções Internacionais, o qual obriga Estados soberanos, transplantando-o completamente, em tudo que seja pertinente, para a federação brasileira, exigindo a sua celebração entre Estados-membros e a sua ratificação. “a posteriori”, exatamente como nos Acordos Internacionais, equiparando os Convênios àqueles, obviamente apenas que no âmbito interno, nacional.”

Neste ponto é preciso fixar a primeira conclusão até aqui evidenciada:

NOSSA PRIMEIRA CONCLUSÃO

“Desde 1970, o exportador tinha direito a 2 (dois) incentivos à exportação, 2 (dois) créditos-prêmios, um do IPI (federal) e outro do ICM (estadual) ambos criados por determinação da União Federal, que pela Constituição (art. 8º inciso I) tinha a competência de “planejar e promover o desenvolvimento nacional”, cujo valor desses incentivos era recebido, pelo seu beneficiário legal, o exportador, de ambas as fontes, separadamente, as quais, depois, por Decs. Leis e Convênios anuíram em que a União Federal seria, daí em diante, a única responsável por pagá-los, englobando-os, somando seus valores, oriundos da aplicação das antigas alíquotas desses dois créditos-prêmios, que então estivessem em vigor.”

Assim é assombroso, como ressalta aos olhos, que toda a questão das alíquotas do crédito-prêmio foi totalmente desvirtuada pela defesa da União Federal nas execuções do crédito-prêmio, que, aliás, atingiu o seu objetivo de fazer crer, aos ilustres Ministros do E. S. T. J., que toda essa legislação que acabamos de comentar jamais teria existido mas tão – só os atos normativos secundários Portaria 26/79 e Resolução Ciex 2/79 olvidando-se pois, que tais atos são servis às normas primárias que lhes deram origem: Decretos Leis nºs. 1.426/75, 1.492/76 e 1.586/77 e os Convênios Nacionais, celebrados e ratificados pelos Estados e Distrito Federal nos precisos termos da Lei Complementar nº 24/75, de nºs AE 1/70, ICM 45/76, ICM 40/77 e ICM 1/79.

Ao fazer com que se tome a “nuvem por Juno”, a criatura pelo criador, a União usa expediente altamente condenável para confundir o ilustre Min. Relator o que o levou a considerar inconstitucional uma simples Portaria e uma Resolução, sem ao menos ter idéia de que a somatória, a junção de alíquotas do crédito-prêmio do ICM com as do Crédito-Prêmio do IPI foi feita da maneira jurídica correta, pela própria União, através do Decreto-Lei de nº 1.586/77, como condutora da política de exportação e por motivo, então, muito importante: para garantir aos exportadores “a necessária competitividade no comércio internacional”, como diz a sua própria exposição de motivos, nos itens 2, 3 e 6:

 “2. Representa tal medida a natural evolução da política do Governo Federal no setor, de sorte a, gradativamente, como ocorreu através dos Decretos-Leis ns. 1.426, de 2 de dezembro de 1975, e 1.492, de 6 de dezembro de 1976, ir a União assumindo o ônus do sistema de incentivos à exportação no âmbito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias.”

“3. Dentro dessa linha propõe-se que, a partir do ano vindouro, os créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias sejam absorvidos pela União, através da sistemática do Imposto sobre Produtos Industrializados, até o limite de 100% (cem por cento) do seu valor, representando tal providência poderoso alívio financeiro aos Estados exportadores, na medida em que a transferência dos mencionados créditos para a área federal está atualmente limitada ao nível de 50% (cinqüenta por cento) do respectivo valor, por força do disposto no Decreto-lei nº. 1.492/76…”

“6. Dessa forma, busca o presente projeto, de um lado, aliviar os encargos financeiros dos Estados exportadores de manufaturados e, de outro, possibilitar a fruição plena, pelos exportadores, dos créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias previstos na legislação específica, garantindo-lhes, portanto, a necessária competitividade no comércio internacional”.

 Contudo, nem sempre a União usou, matreiramente, de argumentos que sabe fictícios e impróprios, a ponto de levar uma Alta Corte de Justiça (o STJ) a decretar, embora monocraticamente, uma inconstitucionalidade de atos administrativos tão singular, a ponto de sequer analisar as normas primárias que deram vida aos primeiros.

Confira-se, pois, sobre o mesmo assunto um relato insuspeito em julgamento administrativo, em Parecer muito bem elaborado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, de autoria do ilustre Dr. Carlos Roberto G. Marcial, aprovado pelo Procurador Geral e pelo próprio Ministro da Fazenda, que descreve toda a evolução da legislação que acima estudamos sobre a incorporação das alíquotas do crédito-prêmio do ICM às do IPI.

No Parecer XLII da PGFN, publicado na Revista de Pareceres daquele órgão, do ano de 1982 à pg. 804 e segs., em que um contribuinte pleiteava (dada a unificação do crédito-prêmio do ICM com o do IPI) textualmente “o ressarcimento de seu crédito assim considerado à alíquota de 28% (15% de IPI + 13% de ICM)” o parecerista expõe toda a evolução legislativa dos incentivos, concluindo que face ao Dec.Lei 1586/77, Convênio ICM 1/79 e Portaria 26/79, a empresa fazia jus também ao incentivo do ICM, tendo o Ministro da Fazenda aprovado o Parecer determinando que “para efeito de fixação da alíquota seja incorporada a correspondente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias – ICM:

“16. A própria evolução legislativa, no que atine já agora com a responsabilidade dos encargos de exportação, milita em favor desse entendimento

17. É que, imediatamente após a instituição do crédito-prêmio, previsto no art. 1º Do Decreto-Lei nº. 491/69, os Estados foram conclamados ao engajamento na política de incentivos em apoio à colocação de produtos industrializados no mercado internacional. Isso se corporificou pelo Convênio AE nº 1/70, de 15 de Janeiro de 1970.

18. Durante um determinado lapso de tempo, respeitadas as competências constitucionais exercitadas, coube a cada qual, de per si, o encargo correspondente da política de estímulo às exportações brasileiras. Em outras palavras: a forma de aproveitamento dos créditos financeiros gerados na exportação de produtos industrializados passou a ser aproveitado na forma do regulamento expedido pelas respectivas entidades tributantes.

19. Todavia, com o passar do tempo, evidenciou-se, pelo volume de créditos gerados na área do ICM, impossíveis de serem absorvidos pelos Estados, uma parcial ineficácia do sistema de estímulos à exportação de manufaturados, presente a impossibilidade de fruição integral, pelos exportadores, do incentivo estadual.

20. Editou-se, nesse primeiro passo, o Decreto-Lei nº. 1.426, de 2 de dezembro de 1975, cujo art. 1º. dispunha que o valor dos créditos do ICM que não pudessem ser aproveitados na forma da legislação estadual, seria dedutível do IPI devido pelo estabelecimento fabricante em suas operações no mercado interno, ou, em caso de inaplicabilidade da hipótese, em outras modalidades de aproveitamento, inclusive por via de compensação ou ressarcimento, tudo na forma de ato do Ministro da Fazenda, para cuja implementação poderia celebrar Protocolos com os Estados interessados.

21. Adiante, porém, através do Decreto-Lei n. 1.492, de 6 de dezembro de 1976, a partir de Convênio celebrado com os Estados, facultou-se a absorção pelo Governo Federal de até 50% (cinqüenta por cento) dos estímulos gerados na área do ICM, a partir de 19 de janeiro de 1977. Daí a celebração do Convênio ICM n. 45/76 que criou mecanismo escritural para transformação dos créditos de ICM em créditos de IPI.

22. Em seguida, foi expedido o Decreto-Lei 1.586, de 6 de dezembro de 1977, que, de conformidade com a Exposição de Motivos n. 459, a ele acostada, assim o justificava, verbis:

“2. Representa tal medida a natural evolução da política do Governo Federal no setor, de sorte a, gradativamente, como ocorreu através dos Decretos-Leis ns. 1.426, de 2 de dezembro de 1975, e 1.492, de 6 de dezembro de 1976, ir a União assumindo o ônus do sistema de incentivos à exportação no âmbito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias.”

“3. Dentro dessa linha propõe-se que, a partir do ano vindouro, os créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias sejam absorvidos pela União, através da sistemática do Imposto sobre Produtos Industrializados, até o limite de 100% (cem por cento) do seu valor, representando tal providência poderoso alívio financeiro aos Estados exportadores, na medida em que a transferência dos mencionados créditos para a área federal está atualmente limitada ao nível de 50% (cinqüenta por cento) do respectivo valor, por força do disposto no Decreto – lei nº. 1.492/76…”

“6. Dessa forma, busca o presente projeto, de um lado, aliviar os encargos financeiros dos Estados exportadores de manufaturados e, de outro, possibilitar a fruição plena, pelos exportadores, dos créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias previstos na legislação específica, garantindo-lhes, portanto, a necessária competitividade no comércio internacional”.

“23. Por esse diploma legal, a União assumiu a integralidade dos encargos emergentes das disposições legais relativas a créditos de ICM gerados a partir de 1º de Janeiro de 1978, e, pelo Convênio ICM n. 40/77, implementou as normas que garantiam tal desiderato, através da transformação, em conta gráfica, dos créditos de ICM em crédito de IPI.”

“24. Assim sendo, ficaram os Estados desonerados dos encargos financeiros, restando-lhes, porém, a fiscalização e controle dos deveres acessórios dos seus contribuintes pela operacionalidade implantada.”

“25. Finalmente, através do Convênio ICM n. 1/79, foi extinto o estímulo na área estadual. Concomitantemente, pela Portaria n. 26, de 12 de janeiro de 1979, as alíquotas do IPI foram elevadas em montante equivalente às praticadas no âmbito do ICM.”

Diante dessas colocações conclui o citado Parecer que:

“31. Em síntese: o Decreto – lei nº 1.586/77 desobriga os Estados do pagamento dos créditos decorrentes de exportações realizadas a partir de 1º de janeiro de 1978, posto que passaram a ser de inteira responsabilidade do Governo Federal, independentemente da data em que tenham sido celebrados os contratos.”

Nos termos do despacho do Sr. Ministro da Fazenda, foi reconhecido ao exportador a alíquota pleiteada de 28% do Crédito-Prêmio ou seja, a soma dos 15 % para o IPI aos 13 % do ICM, nos seguinte termos:

“Despacho: Nos termos do Parecer emitido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que aprovo, determino que, para efeito de fixação da alíquota vigente na data da celebração do contrato, seja incorporada a correspondente ao Imposto sobre Operação Relativas à Circulação de Mercadorias (ICM)”.

Através desse claro e bem elaborado relato jurídico do ilustre parecerista da PGFN, aprovado pelo Ministro da Fazenda em 22/12/1982 absolutamente coincidente com o que expusemos anteriormente (eis que se trata de um mero e honesto relato do que determinou a legislação primária que incorporou as alíquotas do incentivo estadual às do crédito-prêmio do IPI) fica desmistificada a grande falácia dos argumentos enganosos da defesa da União, que criou, como se fosse uma batalha, uma manobra diversionista, digna de um grande general e que atingiu plenamente seus objetivos: desviar a atenção dos julgadores da simplicidade da questão, ou seja, que a União incorporou ao seu crédito-prêmio do IPI o crédito-prêmio de ICM dos Estados, que ela mesmo mandara que estes criassem e passou a suportar seus ônus integralmente, mantendo-o porque era, então, imprescindível prosseguir com a bem sucedida política de incentivos à exportação, conforme destacou no item 6 da Exposição de Motivos do Decreto-Lei (e não na CIEX) nº 1.586 de 6/12/1977:

“6. Dessa forma, busca o presente projeto, de um lado, aliviar os encargos financeiros dos Estados exportadores de manufaturados e, de outro, possibilitar a fruição plena, pelos exportadores, dos créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias previstos na legislação específica, garantindo-lhes, portanto,a necessária competitividade no comércio internacional.”

Observe-se, também, que em todas as falas da União, nesses processos, em Juízo, ela jamais se referiu aos mencionados Decretos-Leis e Convênios Nacionais, (apagados como se nunca tivessem existido) mas desviou toda a atenção para a Portaria nº 26/79 e a Resolução CIEX nº 2/79 dizendo que elas aumentaram inconstitucionalmente as alíquotas do Crédito-Prêmio, por delegação indevida de poderes.

O Poder Judiciário não pode ser coadjuvante, por omissão, diante dessa manobra diversionísta da União aceitando-a sem melhor análise, pois tem obrigação constitucional de distribuir a Justiça, para quem que juridicamente detenha tal direito e, portanto, não deve se furtar de analisar a legislação primária (CRIADOR) que deu vida justamente àqueles dois atos normativos menores (CRIATURA) que só cumpriram o que a lei determinou.

Nunca, em todos esses novos julgados do STJ, por decisões monocráticas, que declararam a inconstitucionalidade inexistente desses atos normativos secundários, houve uma única e simples análise ou a menção dos argumentos dos exportadores, chamando a atenção para os Decretos-Leis e os Convênios, como por exemplo, no aqui comentado REsp, nº 800.578-MG, Relator o E. Min. Luiz Fux, onde apesar de terem eles sido esmiuçados pela parte vencida, não foram enfrentados e nem mesmo há qualquer referência.

‘Não se pode esquecer a antiga advertência do Mestre Carlos Maximiliano de que todas as presunções militam a favor da validade Constitucional de um ato legislativo ou executivo (“Hermenêutica e Aplicação do Direito”, Ed. Forense, Rio, 1980 pg. 307) bem como, diríamos nós, NÃO SE PODE DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE de atos normativos secundários, como a Resolução Ciex 2/79 e a Portaria 26/79, SEM AO MENOS LER A LEI QUE OS CRIOU.

Leiam-se, pois, os Decretos-Leis e os Convênios sobre a incorporação gradativa do crédito-prêmio do ICM ao incentivo federal e desvende-se se os mesmos, à luz da Constituição que os plasmou, tem alguma fortíssima imperfeição que mereça a extremamente excepcional pecha de INCONSTITUCIONALIDADE, tão rápida, quão facilmente, assacada!

Não, repise-se, não houve nada de inconstitucional à época, anterior à Constituição de 1988, em ter a União: a) criado por Dec. Lei um incentivo-crédito-prêmio, para estimular a produção de divisas monetárias, via exportação de manufaturados, (permitindo, com o prêmio concedido aos exportadores, enfrentar a forte concorrência internacional e vender seus produtos no exterior), absolutamente indispensáveis para poder honrar o serviço de sua dívida externa e para adquirir novos bens e serviços do exterior necessários ao país; b) convencido os Estados a colaborarem com a política nacional de desenvolvimento, concedendo também (por convênios) um prêmio de exportação, que somado ao do IPI representaria uma razoável devolução ou ressarcimento de tributos pagos internamente, pois, em todo o mundo, na exportação não se exportam tributos embutidos no custo dos produtos e c) juntado os dois incentivos, em um único corpo, sob o controle e ônus exclusivo da União, ou seja, incorporando-os e continuando a concedê-los, pelo mesmo percentual vigente, mantendo o que o exportador já recebia da União e do seu Estado (já que as combalidas finanças estaduais não mais podiam arcar com seu ônus).

Neste momento e local já podemos firmar e enfatizar a segunda conclusão desse trabalho:

NOSSA SEGUNDA CONCLUSÃO

“Tendo os ESTADOS E O DISTRITO FEDERAL acordado com a UNIÃO FEDERAL, em transferir, à última, toda responsabilidade, pela concessão aos Exportadores do estímulo fiscal do Crédito-Prêmio do ICM e de seu respectivo ressarcimento (seja mediante creditamento e compensação, em todas suas formas ou pagamento em espécie) foram utilizados os instrumentos normativos constitucionalmente adequados para materializar tal desiderato entre essas entidades políticas de direito público, integrantes da Federação Brasileira, quais sejam: DECRETOS-LEIS E CONVÊNIOS NACIONAIS (estes últimos na forma do disposto na Lei Complementar nº 24/75) incorporando-se finalmente o crédito-prêmio estadual ao crédito-prêmio do IPI, sem quaisquer ressalvas ou exceções e com todas suas conseqüências jurídicas pertinentes, continuando os exportadores tendo direito ao mesmo montante total das alíquotas do prêmio.”

Observe-se, pois, que o importante a considerar é que, da mesma forma já vista em nossa PRIMEIRA CONCLUSÃO, juridicamente nada, absolutamente nada, prejudicou o direito dos exportadores, pois antes tinham direito às alíquotas do crédito-prêmio do ICM e do IPI, só que pagas separadamente por ambas Unidades da Federação e depois da incorporação do prêmio Estadual ao Federal, continuaram fazendo jus às mesmas alíquotas, só que somadas e pagas apenas pela UNIÃO, o que não pode ser modificado por nenhuma decisão judicial sob pena de seu prolator estar se transformando em LEGISLADOR, o que a CONSTITUIÇÃO PROIBE, até mesmo ao S. T. F.

Assim, de maneira clara e simples, as alíquotas específicas para cálculo do Crédito-Prêmio do IPI que estavam em vigor àquela época seriam somadas às do Crédito-Prêmio do ICM, também então vigentes, e o resultado dessa adição nos traria as novas alíquotas do único incentivo sobrevivente, o Crédito-Prêmio do IPI, como se viu anteriormente, pela transcrição do pleito ao Ministro da Fazenda de uma indústria fabricante de cascos de navios (Processo MF nº 0768-029.379/82), à qual se reconheceu o direito de receber o ressarcimento do estímulo fiscal federal mediante a alíquota de 28% sendo 15% de IPI + 13% de ICM.

Extreme de dúvidas é o fato de que essa incorporação do incentivo estadual ao Crédito-Prêmio do IPI, bem como a somatória de suas alíquotas, que passaram a ser ressarcidas apenas pela União, é, óbvio, perfeitamente CONSTITUCIONAL, daí a impropriedade técnica notória de vir a se julgar inconstitucional a Resolução Ciex e a Portaria 26/79, simples atos administrativos que tão-só vieram explicitar, aclarar, quais eram os montantes dessas alíquotas que estavam em vigor, somadas, para facilitar o dia a dia das exportações, da sua escrituração fiscal e tirar dúvidas tanto dos contribuintes como dos próprios agentes da fiscalização, que não teriam assim o imenso trabalho de manter um verdadeiro calhamaço de normas para consultar as classificações fiscais dos produtos e respectivas alíquotas, em cada caso.

Apenas para argumentar pois é indiscutível que os exportadores têm direito à somatória de alíquotas, sabendo-se juridicamente inatacáveis (note-se que a Fazenda nunca se referiu à sua existência, porquanto demoliria sua tese, fixando-se só nos atos menores) os Decretos-Leis e Convênios examinados, por total ausência de mácula que os pudessem contaminar, o máximo que se poderia pensar, em tese, seria sobre a eventual possibilidade de a Ciex ter cometido algum erro, ao cotejar as alíquotas do IPI e as do ICM, que estivessem em vigor na data da incorporação dos dois estímulos fiscais, e majorado ou diminuído o percentual do incentivo.

Aliás, é o que sempre defendeu a União tentando aniquilar, na execução de sentença, aquilo que o Poder Judiciário já havia reconhecido aos vencedores da ação de conhecimento, ou seja, que a Ciex havia aumentado as alíquotas do incentivo, sem base em lei, (que já sabemos ser inverdade, porque houve a junção das alíquotas de ICM e IPI) até que evoluiu para passar a considerá-la inconstitucional, nos termos das recentes decisões monocráticas do STJ que, sem atentar para o fato de haver legislação primária legitimando a incorporação de alíquotas, do ICM ao IPI, impropriamente declarou inconstitucional a Resolução.

Bem, se ficasse provado que a Resolução Ciex, por erro na sua elaboração, tivesse modificado alguma alíquota, de determinado produto, para mais ou para menos, seria ela, realmente ILEGAL, apenas, obviamente, no ponto em que errou, ou seja, toda vez que não tivesse se conformado à sua matriz legal, o Dec. Lei nº 1.586/77 e o Convênio ICM nº 1/79, este último ratificado nacionalmente em 22/01/79, o que significa que se aplicariam as alíquotas em vigor nessa data porquanto a Portaria 26, no seu item III, diz que ela só vigoraria na data em que revogado o Convênio AE 1-70, que ocorreu, pela sua retificação nacional, em 22/01/79.

Fora disso, a Portaria 26/79 e a Resolução Ciex/79 meros atos normativos secundários apenas explicitando, para orientação ao fisco e aos exportadores, quais eram as alíquotas que vigiam em 22/01/79, data da incorporação do ICM ao IPI, simples normas complementares das leis, como diz o art. 100 – inciso I do Código Tributário Nacional, não têm a aptidão jurídica de serem colimadas de ILEGAIS, quanto mais de Inconstitucionais, especialmente por serem totalmente servis ao cumprirem o contido no Dec.Lei 1.586/77 e Convênio ICM 1/79.

Do mesmo modo é sabido que o STJ, sem dissidências, entende que a tanto Portaria como a Resolução não se incluem no conceito de lei federal para viabilizar recurso especial nos termos do art. 105, inciso III da Constituição Federal.

Tentativas impróprias da União de também levar a discussão da inconstitucionalidade da Ciex para o S. T. F., como, por exemplo, no AGRG, no RE nº. 238.701-0- RS por não ser matéria Constitucional, também não vingaram.

Analisaremos em seguida a Portaria nº 26/79 do Sr. Ministro da Fazenda que teve por propósito baixar normas de execução do Decreto-Lei 1.586/77 e Convênio ICM 1/79, consoante competência outorgada pela própria Constituição Federal anterior em, seu art. 85, inciso II, aos Ministros de Estado, “para expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos”, da idêntica forma que prevê a atual Constituição, em seu art. 87 § único, inciso II.

Diz seu inciso I:

“I – Ficam elevadas as alíquotas do estímulo fiscal de que trata o artigo 1º. Do Decreto-Lei nº. 491, de 05 de Março de 1969, em montante equivalente à alíquota vigente nesta data, para cálculo do correspondente estímulo às exportações, relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e concedido nos termos do Convênio nº. AE 1/70, de 15 de Janeiro de 1970, e modificações posteriormente introduzidas, celebrados pelos Estados e pelo Distrito Federal nos termos da Lei Complementar nº. 24 de 07 de Janeiro de 1975 (grifos nossos).”

A União, de forma ardilosa, tem, sempre, nas execuções de sentença do crédito-prêmio, utilizado dessa expressão “ficam elevadas as alíquotas” para pedir a decretação de “inconstitucionalidade” (quando, se verdadeira fosse a afirmação, tratar-se-ia de ilegalidade) da Portaria 26 dizendo ter ela extravasado de sua competência, aumentando as alíquotas do Crédito-Prêmio.

Fosse o advogado dos Contribuintes o autor de tal despropositada e tendenciosa interpretação, muito provavelmente seria condenado por má-fé, pois qualquer um que a leia, isento do desejo de enganar ou iludir, em ordem direta, sabe que o crédito-prêmio do Dec. Lei 491/69 terá suas alíquotas elevadas em montante equivalente à alíquota vigente do crédito-prêmio do ICM, concedido nos termos do Convênio AE 1/70.

Observe-se que a Portaria manda elevar as alíquotas do Crédito – Prêmio do IPI apenas em montante que equivalha à alíquota então vigente do Crédito – Prêmio do ICM.

Assim se a do IPI era de 10% a do ICM seria também de 10%, que somando-se daria 20%, que representaria a nova alíquota do incentivo federal, posto que incorporada ao IPI e extinto o antigo prêmio estadual.

È tão difícil entender isto?

Releia-se, se dúvida houver, a transcrição, que fizemos neste trabalho, do item 25 do Parecer XLII da PGFN de autoria do Dr. Carlos Roberto G. Marcial, aprovado pelo Procurador Geral e pelo Ministro da Fazenda, que sintetiza magistralmente a questão:

“25 – Finalmente, através do Convênio ICM 1/79 foi extinto o estímulo na área estadual. Concomitantemente, pela Portaria nº. 26, de 12 de janeiro de 1979, as alíquotas do IPI foram elevadas em montante equivalente às praticadas no âmbito do ICM”.

A síntese do Dr. Marçal é inexcedívelmente solar, a ponto de descarecer de qualquer adição nossa: “as alíquotas do IPI foram elevadas em montante equivalente às praticadas no âmbito do ICM”.

Para os incrivelmente céticos, recomenda-se a leitura da oficial Exposição de Motivos do Decreto-Lei nº 1.658 de 24/01/79, que pretendia extinguir o crédito – prêmio a partir de 30/06/1983, publicada no Diário do Congresso Nacional no dia 23/03/79 à pg. 216, (itens de nºs. 3 a 5) que põe cobro à derradeira dúvida sobre a incorporação da alíquota do prêmio de ICM ao prêmio do IPI:

“3 – Os Estados e o Distrito Federal asseguram também um crédito de exportação de produtos manufaturados, para abatimento do imposto sobre circulação de mercadorias (ICM) devido.

4 – O crédito do ICM recentemente passou a ser suportado pela União, mediante sua conversão, uma vez registrado, em crédito do IPI, conforme autorização contida no Decreto-Lei nº 1.586, de 6 de dezembro de 1977. Nessas condições para os Estados e o Distrito Federal, o crédito de ICM passou a ter existência meramente formal.

5 – Mais recentemente, os Estados e o Distrito Federal extinguiram o crédito do ICM, e a UNIÃO, ATO CONTÍNUO INCORPOROU A RESPECTIVA ALÍQUOTA À ALÍQUOTA DO ESTÍMULO FISCAL DE QUE TRATA O DECRETO-LEI Nº 491, DE 5 DE MARÇO DE 1969″ (Grifos Nossos).

Atente-se, bem, que é a própria Exposição de Motivos do Dec. Lei 1.658/79 que esclarece que a União, através do Dec. Lei 1.586/77 incorporou a respectiva alíquota do ICM ao Crédito – Prêmio do Dec. Lei 491/69, e não um ato administrativo secundário qualquer, como a Portaria 26 e a Resolução CIEX.

Aqui um lembrete: desde o Dec. Lei 1.586/77 o exportador já se creditava, em seus livros fiscais do IPI, de 100% do valor do crédito do ICM, que se transformava em IPI, além do valor do próprio crédito – prêmio do IPI a que tinha direito, apenas de uma forma mais burocrática, porque dúplice, eis que registrava ambos incentivos separadamente, o que acabou quando se resolveu englobar as alíquotas dos dois estímulos, oportunidade em que passou a ter que fazer apenas um único lançamento, pelo total.

A Portaria 26/79, em seu item II, determina que a Comissão de Incentivos às Exportações – Ciex terá duas únicas atribuições:

a) preparar e publicar, para orientação dos interessados , lista contendo as novas alíquotas, conforme previsto no item I e b) instruir e julgar as reclamações quanto a eventuais questões relacionadas com a lista de que trata a letra “a” anterior.

No item “a”, vê-se, não há que se falar em “criação de direito novo” como propala a defesa da União, pois apenas se comete ao órgão administrativo denominado CIEX que prepare, para orientação dos interessados, uma compilação das alíquotas, então vigentes, do Crédito-Prêmio do IPI e as do ICM, adicionando-se seus respectivos percentuais, para todos os produtos que eram beneficiados pelos dois incentivos, que seriam as novas alíquotas do único incentivo supérsiste, o IPI federal.

Na letra “b”, sabendo-se que um trabalho tão volumoso como o designado à CIEX, que teria que pesquisar todas as classificações dos produtos beneficiados pelos incentivos em vigor e englobar as suas respectivas alíquotas, poderia incorrer em erros, dispôs-se que caberia àquela Comissão também instruir e julgar as reclamações dos interessados (fisco e contribuintes) quanto a eventuais questões relacionadas com a elaboração da lista e sua eventual correção em caso do cometimento de erros (de alíquotas ou omissões de produtos na lista).

Tratam-se, pois de duas atribuições administrativas perfeitamente, compreensíveis na atribuição Ministerial estipulada pelo CTN, em seu art. 100, inciso I e na Constituição Federal anterior, no art. 85 inciso II.

A Resolução Ciex, de 17/01/79 tem apenas três incisos e a lista anexa de posições fiscais dos produtos que já eram favorecidos pelos dois incentivos, bem como os percentuais das duas alíquotas já consolidadas, somadas.

Eis o seu texto:

RESOLUÇÃO CIEX Nº 2 – EM 17 DE JANEIRO DE 1979

A Comissão de Incentivos à Exportação – CIEX, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto no item II, alínea “a”, da Portaria nº 26, de 12 de janeiro de 1979, do Sr. Ministro da Fazenda resolve:

“I – Esclarecer, para orientação dos interessados, que as novas alíquotas para o cálculo do crédito a que se refere o artigo 1º do Decreto- lei nº 491, de 5 de março de 1969, previstas pela Portaria nº 26, de 12 de janeiro de 1979, são as relacionadas no anexo, segundo os códigos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados, baixada com o Decreto nº 73.340, de 19 de dezembro de 1973.

 II – Na aplicação das alíquotas referidas no item anterior serão observadas as normas de classificação de produtos, constantes da legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados, e ainda, as notas estabelecidas para cada código ou grupo de códigos, na relação anexa.

 III – as alíquotas de que trata o item I serão utilizadas a partir da data da ratificação nacional do Convênio ICM nº 1-79, de 12 de janeiro de 1979, celebrado pelos Estados e pelo Distrito Federal, nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975.”

O item I da Ciex apenas esclarece, para orientação dos interessados, que as novas alíquotas do crédito-prêmio do IPI (já tendo sido somadas às do prêmio do ICM, extinto pelo Convênio ICM 1/79) são as relacionadas em seu anexo, segundo os códigos da Tabela do IPI baixada com o Decreto-Lei nº 73.340 de 19/12/73, em atendimento ao Regulamento do incentivo do Crédito-Prêmio, o Decreto nº 64.833 de 17/7/69, que este último expressamente, em seu art. 1º (redação dada pelo Decreto 78.986/76) manda utilizar para calcular o citado estímulo fiscal:

“Art. 1º. – As empresas fabricantes de produtos manufaturados poderão se creditar em sua escrita fiscal, como ressarcimento de tributos da importância correspondente ao imposto sobre produtos industrializados, calculado, como se devido fosse, sobre o valor Fob em moeda nacional, de suas vendas para o exterior, mediante a aplicação das alíquotas especificadas na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI) anexa ao Decreto nº 73.340, de 19 de dezembro de 1973, ou de outras indicadas no presente Decreto.”

O item II, obediente à legislação do IPI, manda observar, para aplicação das alíquotas, as normas de classificação desse tributo.

O item III diz que as alíquotas do IPI e ICM, consolidadas e constantes de sua lista, passarão a ser utilizadas a partir da data da ratificação nacional do Convênio ICM nº. 1/79, firmado entre a União, os Estados e o Distrito Federal, que obviamente é a data da entrada em vigor daquele Convênio, o qual determinou que o “montante do estímulo fiscal relativo ao ICM de que trata o Convênio AE – 1/70 será incorporado ao estímulo fiscal relativo ao IPI de que trata o artigo 1º. Do Decreto – Lei nº 491/69” e, ato contínuo, extinguiu o prêmio estadual, posto que incorporado ao prêmio federal.

Assim, que ilegalidade teria cometido a Resolução Ciex, ao simplesmente reunir, somar, englobar as alíquotas então vigentes dos Créditos Prêmios do IPI e ICM, este último incorporado pelo primeiro, por decisão soberana da União, Estados e Distrito Federal, explicitada no Decreto – Lei 1.586 de 06/12/1977 e no Convênio Nacional ICM nº 1/79 ?

NENHUMA é a resposta, como até mesmo a Exposição de Motivos do Decreto-Lei nº. 1.658/79 se ocupou em registrar nos seus itens 4 e 5, proclamando que o “crédito do ICM passou a ser suportado pela União, mediante a sua conversão, conforme autorização contida no Decreto-Lei nº 1.586 e a União incorporou a alíquota do ICM à alíquota do IPI do Decreto-Lei nº 491/69”.

RECRIAÇÃO DO CRÉDITO-PRÊMIO DO IPI PELA PORTARIA 78/81 – DELEGAÇÃO DADA PELO DECRETO – LEI -Nº 1.724/79 – EXPORTAÇÕES DE 01/04/81 A 30/04/85 – DECLARAÇÃO DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE

PELO STF – RE. Nº 208.260-1-RS

Ultrapassado o “falso problema” da pretensa inconstitucionalidade da Portaria 26/79 e Resolução Ciex nº. 2/79 iremos, agora, enfrentar outro de idêntico Jaez, em consequência de outra argumentação usada pela União, nesses processos, qual seja, a de que as alíquotas do Crédito – Prêmio, nela apenas relacionadas por força do Dec. Lei 1.586/77 e Convênio ICM – 1/79 teriam sido depois, a partir de 01/04/81 revogadas pela Portaria nº 78/81 que criou uma alíquota fixa de 15% (quinze por cento) para esse incentivo, alíquota essa depois progressivamente reduzida pelas Portarias nºs. 270/81, 252/82 e 176/84, até a extinção do crédito – prêmio em 01/05/85, perpetrada pela última dessas Portarias.

O argumento é despiciendo, pois é totalmente inverídico que a Portaria 78/81 tenha revogada a 26/79 e a CIEX, isto porque, para tal ela teria que revogar a sua matriz legal, o Dec. Lei 1.586/77 e o Convênio ICM nº. 1/79, que são as normas primárias, elas sim que determinaram que o crédito-prêmio do ICM fosse incorporado pelo crédito-prêmio do IPI.

E Portaria não revoga norma primária.

Como vimos à exaustão, a CIEX não criou nada, apenas reuniu as alíquotas, do ICM e IPI da época, em cumprimento ao que os Estados, o Distrito Federal e a União acordaram através das citadas normas primárias.

Não obstante, o argumento da União acerca da revogação das alíquotas do IPI e ICM, pela Portaria 78/81, e alterações, especialmente pela de nº. 176/84, que extinguiu o crédito – prêmio, é tão mais absurdo e acintoso quando se verifica, no próprio preâmbulo dessa norma secundária, que ela foi baixada pelo Ministro da Fazenda, tendo em vista a ampla competência que lhe foi conferida pelo Decreto – Lei nº 1.724, de 07/12/81 e que o Colendo S. T. F. declarou INCONSTITUCIONAL, qual seja a delegação da competência para reduzir ou extinguir o incentivo.

Relembremos os fatos.

Em 07/12/79 foi editado o Dec. Lei 1.724 que, entre outros poderes, autoriza o Ministro da Fazenda a “reduzir, temporária ou definitivamente ou extinguir” o crédito-prêmio, competência essa que ele exercitou no mesmo dia, através da Portaria nº 960, da mesma data, que determinou a “suspensão, até decisão em contrário” do referido estímulo fiscal que assim ficou suspenso de 07/12/79 até 31/3/81.

Os contribuintes exportadores ingressaram em Juízo alegando a inconstitucionalidade da delegação ao Ministro para “suspender” o incentivo, reclamando o seu direito ao ressarcimento deste, no período citado.

O S. T. F. julgou a questão nos REs nºs. 186.623-3 e 186.359-5 cujos pleitos eram específicos sobre o período de 7/12/79 a 31/03/81, publicados no D. J. de 12/04/2002 e 10/05/2002, respectivamente e desproveu o Extraordinário da União, conforme pode ser visto pelo Extrato da Ata dos dois processos, respectivamente às fls. 232 e 743, que declaram a inconstitucionalidade da expressão “ou extinguir”, constante do art. 1º do Decreto – Lei nº 1.724/79:

“RE – 186.623 – “Decisão: colhido o voto do Senhor Ministro Moreira Alves, o Tribunal, por maioria de votos, conheceu e desproveu o recurso extraordinário, declarando a inconstitucionalidade da expressão “ou extinguir”, constante do artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.724, de 7 de dezembro de 1979…..” (RE 186.359, fls. 232).

RE – 186.359 – “Decisão: O Tribunal, por maioria de votos, conheceu e desproveu o extraordinário, declarando, no entanto, a inconstitucionalidade da expressão “ou extinguir”, constante do artigo 1º do Decreto-Lei 1.724, de 7 de dezembro de 1979, com reajuste de votos por parte do Sr. Ministro Marco Aurélio…” (RE-186.623-3, fls. 743).”

Bem depois da malfadada Portaria 960/79, a União repetiu a dose em 01/04/81 ao utilizar novamente uma Portaria, de nº 78/81, baseada no mesmo art. 1º do Decreto – Lei 1.724, quando, sem mais cerimônias, reinstituiu o crédito-prêmio do IPI (que juridicamente não fora extinto, entre 7/12/79 e 31/3/81, como julgou o S. T. F. nos dois processos acima referidos) mas a Portaria 78/81, alterada pelas Portarias 89/81 e 292/81 cometeu, de quebra, a heresia de modificar profundamente as normas primárias estabelecidas pelo Dec. Lei 491/69 e seu Regulamento, o Dec. 64.833/69 no tocante aos beneficiários legais do incentivo, produtos incentivados, suas bases de cálculo e alíquotas, etc…, provocando uma nova ida ao Judiciário dos Exportadores lesados.

Assim é que uma vasta gama de produtos que eram abrangidos pelo Crédito-Prêmio, segundo a legislação primária que o criou (D. L 491/69) foram, simplesmente, excluídos do estímulo através de uma lista de exclusões anexa à Portaria 78/81, bem como diminuíram sua base de cálculo, que antes incluía o frete, seguro, comissões de agente, juros de financiamento a prazo das vendas ao exterior, a parcela do drawback, etc… e, por fim, tais Portarias afrontaram também o Dec. Lei 1.568/77 e o Convênio Nacional ICM 01/79, retirando dos exportadores o direito de usar as alíquotas do ICM e do IPI, incorporadas pela União e reunidas pela Resolução Ciex nº 2/79, e passando a estipular uma única alíquota de 15% (depois gradativamente rebaixada) para todos os reduzidos produtos exportados que continuaram sendo favorecidos pelo incentivo, culminando, o Ministro da Fazenda, por baixar a Portaria 176/84, cujo inciso II extinguiu ilegal e inconstitucionalmente, o crédito-prêmio em 01/05/85.

Em julgamento (RE nº 208.260-1-RS) iniciado em 1977 e concluído em 16/12/2004 e publicado no D. J. em 28/10/2005, já com nova composição do Supremo Tribunal Federal, discutindo-se sobre as exportações realizadas no período de 01/04/81 a 30/ 04/85, por força das modificações da Portaria 78/81 e suas alterações o E. Min. Maurício Correia (Relator Original, vencido) assim resumiu a “quaestio”:

“1- …propuseram ação ordinária contra a União Federal, alegando que efetuaram transações mercantis com o exterior, amparadas na política governamental de incremento às exportações instituída pelo Decreto-Lei nº 491/69.

2. Sustentaram que, com base no Decreto-Lei nº 1.724/79, o Ministério da Fazenda editou as Portarias nºs. 78, 89 e 292 todas de 1981, que reduziram, extinguiram ou modificaram a base de cálculo dos incentivos fiscais à exportação de manufaturados, previstos no Decreto-Lei nº 491/69, cerceando-lhes o direito de usufruírem do benefício (Crédito-Prêmio – IPI), relativamente à percepção das parcelas a esse título não ressarcidas e, por essa razão, requereram a declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade das normas citadas.”

Por ampla maioria, votando vencido apenas o nobre Ministro Relator original, Relator para o Acórdão o E. Ministro Marco Aurélio, decidiu-se também pela inconstitucionalidade do mesmo artigo 1º do Decreto – Lei nº 1.724, de 07/12/79, no qual se apóia declaradamente a Portaria 78/81 para, em primeiro lugar recriar o incentivo do Dec. Lei 491/69 e depois modificá-lo profundamente, reduzindo os produtos antes favorecidos pela norma primária citada, alterando suas bases de cálculo e até mesmo as alíquotas do crédito-prêmio do IPI, reduzidas a um percentual único que, antes por Decreto – Lei (1.586/77) haviam sido incorporadas pela União às do antigo Crédito-Prêmio dos Estados e do Distrito Federal, (Convênio ICM nº 1/79) e jamais modificadas por qualquer ato legislativo de idêntica hierarquia.

Cremos não ser preciso acrescentar mais nada para responder o argumento da União, de que toda essa legislação primária sobre a alíquota (e outras questões) teria sido revogada pela Portaria 78/81 e suas alterações.

NOSSA TERCEIRA CONCLUSÃO

“Em conseqüência, o exportador que antes, a) desde 1970 fazia jus a dois créditos-prêmios, o do IPI e o do ICM (Primeira Conclusão) e que, b) a partir da incorporação do prêmio estadual ao crédito-prêmio do IPI, em janeiro de 1979, continuou a ter as mesmas alíquotas somadas, em razão da incorporação do primeiro ao segundo pela União, naquela data (Segunda Conclusão) e c) sempre, sem solução de continuidade, juridicamente permaneceu com o legítimo direito às mesmas alíquotas, até a definitiva extinção do incentivo do Dec. Lei 491/69 em 05/10/90, por força do art. 41 § 1º do ADCT da C. F. /88”.

Em outras palavras: em todo esse longo período de quase 20 (vinte) anos o contribuinte – exportador sempre esteve legalmente favorecido pelas alíquotas conjuntas do crédito-prêmio do IPI e do ICM, ambos incentivos concedidos sob a égide da União, que detinha a competência constitucional para planejar e promover o desenvolvimento nacional (art. 8º, inciso V da constituição anterior) e a contra-partida de arcar com os respectivos custos de sua concessão aos exportadores, de forma que: todas essas Portarias estudadas, desde a 960/79 até a 176/84, que procuraram alterar tais alíquotas já foram julgadas ilegais e inconstitucionais, pelo Poder Judiciário.

A ALÍQUOTA ZERO DO IPI: ORIGEM E FINALIDADES

– NÃO INTERFERÊNCIA COM AS ALÍQUOTAS DO CRÉDITO-PRÊMIO DO IPI – O DECRETO – LEI nº 1.686/79 E A DISTINÇÃO ENTRE AS ALÍQUOTAS PARA O MERCADO INTERNO E AS DO CRÉDITO – PRÊMIO

Sobre a “alíquota zero” é preciso lembrar que essa curiosa construção jurídica nada tem a ver com os incentivos fiscais “in genere” e muito menos com a sua espécie o Crédito – Prêmio, com o qual se incompatibilizaria notoriamente pois não é mesmo crível que o legislador se abalançasse a criar um estímulo fiscal visando promover determinado comportamento desejado pelo Estado, porém estabelecendo como medida do prêmio, para sua percepção pelo destinatário, seu beneficiário legal, o nada, o zero, mesmo porque legislar não é brinquedo.

Essa figura da “alíquota zero” claramente não é uma sanção premial, de exoneração de tributação, ditada por razões promocionais, extra-fiscais, mas sim uma técnica usada no campo da tributação do IPI, que possibilitasse ao Poder Executivo agir prontamente, sem necessidade de nova lei, excluindo a tributação, mas podendo instituí-la sem sequer movimentar o Poder Legislativo.

Com efeito, criou-a o Art. 4º do Decreto – Lei n 1.199 de 27/12/71, com propósito declarado de poder intervir através do IPI na conjuntura econômica prontamente por Decreto, sem esperar aprovação legislativa, dentro de certos balizamentos:

“Art. 4º – O poder Executivo, em relação ao Imposto sobre Produtos Industrializados, quando se torne necessário atingir os objetivos da política econômica governamental, mantida a seletividade em função da essencialidade do produto, ou, ainda, para corrigir distorções, fica autorizado:

I – a reduzir alíquotas até ) (zero);

II – A majorar alíquotas, acrescentando até 30 (trinta unidades ao percentual de incidência fixado na lei;

III – a alterar a base de cálculo em relação a determinados produtos, podendo, para esse fim, fixar-lhes valor tributável mínimo.”

Assim, através do IPI, desde que mantido o princípio tributário da seletividade em função da essencialidade do produto (repetido na atual C. F. em seu art. 153, IV § 3º, inciso I) através de Decreto, pode o Presidente da República, para atender aos objetivos da política econômica governamental ou para corrigir distorções provocadas pela tributação desse imposto, reduzir alíquotas até zero, aumentar alíquotas em até trinta unidades sobre o percentual fixado por Lei e até mesmo modificar a base de cálculo de produtos ou fixar valor tributável mínimo (pautas de valores) para determinados produtos.

Portanto, sendo a alíquota–zero um instrumento de técnica tributária, toda vez que ele era usado, o Poder Executivo tinha o cuidado de esclarecer que este se aplicava apenas à área impositiva do IPI, porquanto a União, à época, mantinha uma bem sucedida legislação premial favorecedora das exportações de manufaturados, cujos objetivos são totalmente diversos dos da área de tributação, eis que as exportações eram, em contrário, beneficiadas por uma série de medidas de cunho exonerativo da tributação, como a isenção, concessão de créditos de IPI sobre materiais componentes do produto a ser exportado, etc… além do próprio crédito – prêmio do IPI (sem contar várias outras na área do Imposto de Importação, do I. de Renda, financiamentos governamentais, etc…) para induzir os contribuintes a se engajarem na política governamental de promoção das exportações.

Realmente, a tributação tem por finalidade obvia arrecadar, retirar recursos dos contribuintes para os cofres públicos, para que o Estado, com eles, possa fazer frente aos seus fins e misteres. Já com os incentivos fiscais o instrumental tributário é utilizado com finalidades não arrecadatórias, de índole premiais, extra-fiscais, para induzir o contribuinte a colaborar com o Estado, com vistas ao desenvolvimento econômico e / ou social, para o que é atraído, no mais das vezes, pelas normas que atenuem ou extingam a tributação, como na exportação.

È por tal razão que o Poder Executivo, quando utilizava a prerrogativa de reduzir as alíquotas do IPI para as operações de mercado interno, mas não no limite de zero, mantendo-se ainda uma alíquota positiva, como, por exemplo, no Decreto nº 79.965 de 14/07/77, em que se concedeu reduções escalonadas do IPI para motociclos e ciclomotores, tinha invariavelmente o cuidado de não misturar alíquotas internas tributadas, com alíquotas do incentivo à exportação, essencialmente favorecidas pelo que, sempre, esclarecia que estas últimas não eram prejudicadas.

No art. 2º do citado Decreto lê-se:

“Art. 2º O disposto neste Decreto não implica redução das alíquotas adotadas para fins de cálculo do crédito tributário relativo às exportações dos produtos discriminados no artigo anterior.”

Confira-se, neste sentido, os Decretos nºs. 80.699 de 9/11/77 e 83.627 de 26/06/79, que sempre no art. 2º informam que as reduções no mercado interno não atingem as exportações, que continuam recebendo pela alíquota maior, antes da redução.

Há até um caso curioso, em que foi editado um Decreto de nº 78.911 de 07/12/1976, que apenas reduzia as alíquotas, silenciando quanto às exportações.

Dias depois, foi baixado o Decreto nº 78.976 de 20/12/76 que reduzia novas alíquotas, mantendo elevadas as antigas para o crédito-prêmio e que se aproveita da ocasião para suprir a omissão do Dec.78.911/76, tão importante era preservar o incentivo à exportação, ao determinar:

“Art. 3º. O disposto neste Decreto e no Decreto 78.911 de 7 de dezembro de 1976, não implica em redução das alíquotas adotadas para fins de cálculo do crédito tributário relativo às exportações dos produtos nelas contemplados.”

O marco mais importante, do uso da técnica da alíquota-zero do IPI, deu-se com o Decreto-Lei nº 1.686 de 26/06/79 editado pelo governo revolucionário com a finalidade declarada em sua “Exposição de Motivos”, (publicada no Diário do Congresso Nacional em 11/08/79, à pg. 147 e segs.), de aprimorar a funcionalidade do IPI, assegurando justiça na repartição do ônus fiscal, através da busca da progressividade da carga impositiva nacional, com ênfase à ascensão do I. de Renda, como nosso futuro principal tributo, de incidência muito mais justa.

Adotou-se, coerentemente, uma política ousada e agressiva, baseada no cânone constitucional da seletividade das alíquotas, em função da essencialidade dos produtos, cujos benefícios se sentem até hoje, do barateamento, através da redução a zero das alíquotas do IPI, desonerando-se, de uma só vez, 392 dentre as 843 posições tributadas da tabela do IPI, para milhares de espécies de bens de consumo popular (anexo I) tais como: medicamentos, roupas, fios e tecidos, cadernos e lápis, fósforo, telhas, tijolos, ladrilhos, azulejo e outros materiais para construção, calçados, óleos comestíveis, cacau em massa e em pó e manteiga de cacau, alimentos para animais, peles e couros de animais, madeiras industrializadas etc…

Tratou-se de uma grande reforma (que o Governo Federal atual ensaia repetir, nesses tempos de crise mundial, agora para reduzir a alta incidência do IPI sobre bens de consumo duráveis), em que se deixou de usar o I. P. I. como tributo meramente arrecadatório, excluindo-se sua incidência (reduzida a zero) de molde a baratear o custo de bens de consumo popular, que permanece até hoje, pois as alíquotas que foram reduzidas a zero em 1979 nunca mais foram modificadas, em todas as tabelas de incidência do IPI subseqüentes. que sempre repetem como “zero” aquilo que o diploma primário, Decreto – Lei 1.686/79 determinou, já que Decretos da TIPI têm apenas que obedecê-la, pois nada criam ou ordenam, por si sós.

Leiam-se os itens nºs. 5 a 7 da Exposição de Motivos do Decreto – Lei nº 1.686/79:

“5 – A providência, se adotada, reduzirá a zero as alíquotas de 392 das 843 posições tributadas da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados, alcançando ampla gama de bens de consumo popular, matérias-primas, produtos intermediários, veículos e material de via férrea. Propõe-se compensar a conseqüente perda de receita pela majoração dos níveis de incidência sobre produtos de menor essencialidade.

“6 – O presente estágio do desenvolvimento brasileiro impede atribuir à tributação direta papel decisivo na geração da receita da União, tendo em vista a reduzida dimensão do universo de contribuintes. A preservação do Imposto sobre Produtos Industrializados como fonte significativa de recursos para o Tesouro não invalida, entretanto, seu uso como instrumento complementar da política de redistribuição de renda. Neste sentido, o esforço de revisão da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados é seletivo, guardando sintonia com as alterações dos padrões de consumo da sociedade, em atenção ao princípio da essencialidade que norteia a fixação dos níveis de incidência do Tributo”.

“7 – Dentro dessa perspectiva, propõe-se beneficiar bens de amplo consumo popular, fabricados em grande parte por setores caracterizados pela menor concentração industrial e pela presença expressiva de empresas de origem nacional. Serão contemplados, dentre outros, itens como CALÇADOS, roupas, tecidos, artigos de cama e mesa, chapéus, remédios, lentes para óculos, vassouras, cadernos e lápis, fósforos e tijolos e telhas de cerâmica”.

Portanto, a adoção da alíquota zero não teve como objetivo penalizar as exportações, que trazem as indispensáveis divisas para o país e permitem, pois, incrementar a participação da economia nacional no competitivo mercado internacional, mas, muito pelo contrário, tratou-se de medida, que objetivou apenas baratear o custo desses variados bens de consumo popular no mercado interno, reduzindo “a zero”, dispensando de tributação nada menos que 47% (quarenta e sete por cento) de todas as 843 posições tributadas, que então existiam na TIPI, beneficiando diretamente o consumidor nacional, que passou a comprá-los sem a adição do IPI, antes cobrado, reduzindo significativamente o seu preço, como se fez recentemente com os automóveis e outros bens de consumo durável afim de manter aquecido o consumo e minorar os efeitos da crise internacional.

Muito bem, esse mesmo Dec. Lei, que por adequada política fiscal, reduziu as alíquotas a zero de milhares de produtos nas operações praticadas no mercado nacional, sabiamente, ele mesmo, em seu art. 3º, excepcionou, excluiu dessa redução a zero TODAS AS EXPORTAÇÕES DESSES MESMOS PRODUTOS, determinando que aquela redução:

 “…NÃO IMPLICA ALTERAÇÃO DAS ALÍQUOTAS UTILIZADAS PARA CÁLCULO DO CRÉDITO A QUE SE REFERE O ART. 1º DO DECRETO-LEI Nº 491, DE 05 DE MARÇO DE 1969”.

Diz tal art.:

“Art. 3º O disposto nos artigos anteriores não implica alteração das alíquotas utilizadas para cálculo do crédito a que se refere o artigo 1º do Decreto-Lei nº 491, de 05 de Março de 1969, aplicando-se a estas, exclusivamente, as reduções previstas no Dec.Lei 1658, de 24 de Janeiro de 1979”.

  E a Exposição de Motivos desse Dec.Lei reafirma:

“21 – ESCLARECE O ART. 3º QUE AS ALTERAÇÕES PROPOSTAS NÃO SE APLICAM ÀS ALÍQUOTAS UTILIZADAS PARA O CÁLCULO DO ESTÍMULO À EXPORTAÇÃO DOS PRODUTOS REFERIDOS”.

Feita essa breve exposição acerca da origem da alíquota-zero no campo do IPI, podemos enfrentar o último argumento da União Federal, nesses processos de execução do crédito-prêmio que, pela sua simplicidade e aparente juridicidade, conseguiu confundir alguns E. Ministros do S. T. J. em algumas decisões já referidas, consoante vimos no início desse trabalho.

Verificando a União, nessas contendas judiciais, que algumas empresas exportadoras comercializavam produtos cujas alíquotas, no mercado interno, haviam sido reduzidas a zero, pelo citado Decreto – Lei nº 1.686/79, passaram a defender que, no período de 1981 a 1985, deveriam ser aplicadas para cálculo do incentivo, as TIPI – dos Decretos nºs. 84.338/79, 87.981/82 e 89.241/83 que previam alíquotas zero para diversos produtos, dentre eles os calçados das posições 64.01 a 64.04 da citada TIPI, pelo que os exportadores nada teriam a receber, ressaltando ser inconstitucional a Resolução Ciex nº 2/79.

Essa foi a tese produzida pela União nos REsps. nºs. 438.000-DF, Relator o E. Ministro Humberto Martins e 802.011-DF, Relator o E. Ministro Luiz Fux.

Como Exemplo, vide nos EDcL no REsp nº 438.000-DF, pg. 4 a questão em discussão:

“Alega a embargante que o acórdão é omisso, porquanto as alíquotas aplicadas ao caso concreto são aquelas da Resolução CIEX 02/79, e não aquelas do Decreto nº. 89.214/83.

O acórdão embargado assim entendeu:

Só então verificou-se que, de acordo com a Tabela anexa à Lei nº 4.502/64 (com as alterações alusivas aos posteriores decretos ministeriais), que no período questionado pelo exeqüente as mercadorias que exportou não sofreram a incidência do IPI,, pois estavam com a alíquota zero, por força do Decreto nº 89.241/83” (grifos nossos).

A União em ambos os processos conseguiu seu intento, já que simplesmente se declarou a Ciex nº 2/79 inconstitucional.

Rememore-se que o objeto das duas ações, nos autos, era ver declarada a inconstitucionalidade da delegação de atribuições do art. 1º do Dec. Lei nº 1.724/79 ao Ministro da Fazenda para reduzir temporária ou definitivamente ou extinguir os estímulos fiscais de que tratam os artigos 1º e 5º do Decreto – Lei nº 491 de 05 de março de 1.969, relativamente ao período de 01/04/81 a 31/04/85 em que exportaram suas mercadorias.

Já havíamos comentado, neste trabalho, que a Portaria ministerial nº 78/81, invocando expressamente a competência, que lhe teria sido conferida pelo Dec. Lei 1.724/79, reinstituiu o Crédito-Prêmio do IPI, após a declarada inconstitucionalidade, pelo STF (REs nº 186.623-3 e 186.395-5), da suspensão desse estímulo no período de 07/12/79 a 31/03/81.

A Portaria 78/81, juntamente com o disposto, principalmente nas Portarias 89 e 292 de 1981 (além de outras normas secundárias) regeu, como se fosse Lei, a concessão do Crédito-Prêmio do IPI aos exportadores, no período que vai de 01/04/81 a 30/04/85, tendo depois a Portaria 176/84 decretado a extinção do incentivo a partir de 01/05/85.

A Portaria nº 78/81, coadjuvada pelas Portarias 89 e 292/81 e ancorada na atribuição inconstitucional, declarada pelo STF, (RE nº 208.260-1-RS) que lhe deu o art. 1º do Dec. Lei 1.724/79, infringiu diretamente o Decreto – Lei 1.586/77 e o Convênio ICM nº 1/79, legislação primária essa que determinou a incorporação do prêmio do ICM ao prêmio do IPI pois, contrariando-os frontalmente, criou uma alíquota única, para todos os produtos, para cálculo do crédito-prêmio do IPI, de 15% (quinze por cento), que foi gradativamente rebaixada nos percentuais a seguir, até a última em Abril de 1985:

01/04/81 a 30/03/82 15%

31/03/82 a 29/06/82 14%

30/06/82 a 29/06/82 12,5%

30/09/82 a 30/10/84 11%

Nov/84 9%

Dez/84 7%

Jan/85 5%

Fev/85 4%

Mar/85 3%

Abr/85 2%

As ações judiciais, como as duas a que já nos referimos, em que o S. T. J., por decisões monocráticas, atécnica e impropriamente, declarou inconstitucional a Ciex (olvidando haver legislação primária legitimando-a) e vedou às empresas o direito de obter o ressarcimento da diferença de alíquotas e de base de cálculo do Prêmio do IPI, que, registre-se, já haviam conquistado no processo de conhecimento, com trânsito em julgado, no período da Portaria 78/81, em virtude da União “espertamente” (com aparência de “bom direito”), ter alegado ser zero, em face de uma TIPI do Dec. 89.241/83, (que como sabem, essa sigla significa apenas Tabela de INCIDÊNCIA do IPI e não se aplica ao crédito-prêmio), conduzem-nos a uma situação jurídica, absolutamente irreal, injusta e inusitada, como se depreende, com facilidade da longa análise que fizemos da incorporação das alíquotas do ICM ao IPI, da regra do art. 3º do Dec. Lei 1.686/79 que expressamente excluiu as exportações dos efeitos da alíquota zero e das decisões do S.T.F. que declararam inconstitucional a delegação do Dec. Lei 1.724/79 à Portaria 78/79 para criar alíquotas novas (e reduzir bases de cálculo do incentivo)ao seu talante.

Qual a validade jurídica de um mero Decreto reprodutor das alíquotas zero, criadas exclusivamente para a tributação do mercado interno e excepcionadas, para a exportação, pelo Dec. Lei 1.686/79, o criador ante a sua singela criatura, o Decreto ?

Nenhuma TIPI, dentre as que foram editadas no período e que copiaram fielmente as alíquotas zero, criadas pelo Dec. Lei 1686/79, segundo os estritos e claros propósitos ditados por essa norma primária, pode contrariar, mas sim conformar-se, subsumir-se à sua matriz legal, que é o que todas elas fizeram “ab initio”, já que apenas apontam que os produtos nela listados estão sujeitos ao IPI multiplicado por zero, quando comercializados no país.

Toda vez que, sem base alguma na ciência jurídica, a União assaca inverdades, como a de que as alíquotas do crédito – prêmio seriam as listadas nos Decretos da TIPI posteriores – os quais apenas reproduziram, até hoje, as alíquotas zero criadas pelo Decreto – Lei nº1.686/79 – inverdades essas tendo por fito único confundir e iludir os Juízes, Desembargadores e Ministros, no mais das vezes sem muito tempo para pesquisar assunto tão antigo, sempre se olvida de que há um “reverso da medalha”, nessa atecnia oportunística, mas vazia.

É curioso, mas no D. L. 1.686/79 não existe só a redução de alíquotas a zero (elencadas no Anexo I) porque o governo revolucionário, sabendo que iria ter uma brutal queda de arrecadação, para baratear os preços dos bens de produção, também elevou as alíquotas do IPI, para diversos produtos, para compensar a perda, com a dispensa de tributação, para os desonerados a “zero”.

Cuida o Anexo II, amarrado ao Dec. Lei 1.686, de fortíssimas elevações de alíquotas, destinadas apenas às operações internas.

Assim, se verdadeiro fosse o argumento fazendário, inúmeros produtos que tiveram suas alíquotas elevadas para 15, 16, 18, 24, 30, 32, 35, 40, 48, 66, 70 e até 90%, pelo mesmo Dec. Lei, também teriam o direito ao crédito- prêmio, a ser calculado por essas enormes alíquotas e aqui o problema é ainda mais grave, pois, se para os reduzidos a zero o Dec. Lei 1.686, art. 3º diz permanecerem em vigor as antigas alíquotas do crédito –prêmio, para os elevados não há restrição nenhuma, de forma que, exemplificando, os vinhos, tipo “champanhe” da posição 22.05.03.01 teriam crédito-prêmio de 66%; outras cervejas da posição 22.03.99..00, 72%; vermutes e outros vinhos de uva com plantas aromáticas da posição 22.06.01.00, até os da 22.06.99.00, teriam 40%,; bebidas de alto teor alcoólico, como licores (72%), genebra , gin, fernet (90%),; produtos de perfumaria e toucador da posição 33.06, entre 40 e 70%; aparelhos de ar condicionado, centrifugadoras, aparelhos de lavar louça, balanças domésticas e industriais, entre 12 e 24% e veículos e automóveis da posição 87.02 de 24 a 35%, armas da posição 93.01, 40% etc…

Sobretudo, o que mais nos entristece, como antigo estudioso da matéria, é a insinceridade da União que alega inexistência de alíquota, (zero) quando ela mesma editou a Portaria 78/81 e criou inconstitucionalmente uma alíquota de 15%, depois diminuída para 14, 12,5, 11, 9, 7, 5, 4, 3 e 2% e nem mesmo da existência dessa alíquota dá notícia nos autos aos doutos julgadores, omitindo-as, volitivamente, negando-se a pagar até sobre tais percentuais as diferenças de base de cálculo, reconhecidas no processo de conhecimento.

Isto é realmente um “teatro do absurdo” encenado pela própria União, já que no período de 01/04/81 a 30/04/85 ela pagou em dinheiro, por crédito em conta-corrente, a todos exportadores cujos produtos se enquadrassem nas normas da Portaria 78/81 o crédito-prêmio, mediante as alíquotas decrescentes de 15 a 2% acima referidas e quando esses mesmos exportadores tiveram seus pleitos juridicamente aprovados, com trânsito em julgado, e foram executar as diferenças das alíquotas inconstitucionalmente reduzidas (ou seja, na hipótese daqueles dois processos se requeria apenas a diferença de alíquota de 14% para 15% de 12,5% para 15%, de 11% para 15%, etc…) bem como as diferenças de base de cálculo (por exemplo, o frete e o seguro nacional, o drawback, os juros recebidos do exterior, etc…) que não haviam sido pagas, porém foram rechaçados pela União, sob o mistificador argumento, retirado, à última hora, da manga da camisa, tal qual faz um hábil prestidigitador, de que nada teriam a receber, porque na tabela de incidência do IPI, que regula a tributação para o mercado interno (eis que a exportação tem Imunidade do IPI), seus produtos têm alíquota zero!!!

Vem bem a calhar, ao evento, a justa e ácida crítica do douto Desembargador Federal Dr. Tourinho Neto na AC nº 96.01.39902-0-DF, 3ª Turma, 1ª Região, DJU 30/06/97:

“PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA.CRÉDITO-PRÊMIO IPI. EXPURGOS. RESOLUÇÃO CIEX N. 2, DE 1979 I… II – Se a Fazenda Nacional nunca questionou às alíquotas ao crédito-prêmio IPI, mencionadas na Resolução Ciex nº 2, de 1979, nem no processo de conhecimento, não pode, em execução de sentença, alegar a inconstitucionalidade dessa norma, quando a sentença naquele processo já transitou em julgado”.

Em seu r. voto, asseverou o eminente Juiz Rel. Tourinho Neto que:

“Logo não tem nenhuma pertinência ao caso, a alegação de que a Portaria n. 26, de 1979, e a Resolução CIEX n 2, também, de 1979, não têm valor jurídico, porque a concessão do estímulo crédito-prêmio do IPI dependia da lei. Ora a própria União baixa suas portarias e depois diz que elas nada valem, quando os fatos já se operaram! E, atente-se mais, silencia durante longo período, inclusive quando é chamada como ré, em processo de conhecimento. Não é neste momento, portanto, que se vai analisar a constitucionalidade da Portaria n. 26 e da Resolução CIEX n. 2, ambas de 1979.

2. Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa tida por interposta.

3. É o voto”.

Nessas ações do período de 1981 a 1985 basicamente ocorreram as seguintes situações fáticas:

A – Exportadores que continuaram recebendo o crédito-prêmio pela Portaria 78/81, só que por alíquotas inferiores às que faziam jus, em face da incorporação de alíquotas do ICM ao IPI e têm direito apenas à diferença de alíquota e às reduções indevidas da base de cálculo legalmente criada para o incentivo, pelo Decreto – Lei 491,69, e seus Decretos regulamentadores, que foram desobedecidas ilegalmente pela Portaria 78/81;

B – Exportadores cujos produtos eram incentivados pelo Dec. Lei 491 e Decretos que o regulamentaram, que foram alijados totalmente de seu direito (nada receberam) em virtude de uma ampla listagem negativa de classificações fiscais, da ilegal Portaria 78, cujos produtos, deixaram de receber o incentivo em sua totalidade e reclamam o seu ressarcimento com base nas normas antes vigentes, conforme o disposto na letra “A” acima.

Esclareça-se, a bem da verdade, que a lista de exclusões da Portaria 78 é tão extensa, que nela figuram, pela falta de técnica na sua elaboração, várias posições fiscais, que compreendem inúmeros produtos que nunca foram beneficiados pelo crédito-prêmio, principalmente os não industrializados ou de rudimentar industrialização, e, é claro, continuaram não tendo direito (e não podiam ir a Juízo).

Nos casos da letra “A”, são muito poucas as ações em juízo, por uma questão prática.

È que a Portaria nº 78/81, embora ilegal, criou uma alíquota alta, já que variou, como visto, de 15% a 11% de Abril de 1.981 até Outubro de 1.984, ou seja, por quase 4 (quatro) anos (quarenta e três meses).

Conforme se evidencia de uma simples consulta à lista da Ciex (onde já estão somadas as alíquotas dos créditos-prêmios do ICM e IPI), há uma grande quantidade de posições fiscais cujas alíquotas vão de apenas 4% (quatro por cento) a 10% (dez por cento), pelo que os exportadores só teriam a perder, ingressando em juízo, pois teriam que devolver dinheiro à União, já que apenas os produtos de industrialização mais completa, ou complexa é que mereceram um estímulo adicional, posto que a União objetivava aprimorar a qualidade tecnológica do parque fabril brasileiro, dando primazia para produtos de grande valor agregado, para poder competir com os países mais adiantados, promovendo-se um salto considerável em nossa evolução, o que realmente se alcançou.

Consequentemente, todas essas decisões do S. T. J. que, equivocadamente, declararam a inconstitucionalidade da Ciex, eis que existe legislação primária que manda pagar o crédito-prêmio pelas alíquotas do IPI e ICM somadas,vigentes desde a época da incorporação das alíquotas do ICM, às da legislação federal (Convênio ICM nº 1/79 e Decreto- Lei 1.586/77) incidem ainda em “error judicandi” ao também desconsiderarem que o Decreto – Lei 1.686/79 criou as alíquotas zero, que hoje continuam como dantes, zero, em todos os Decretos da TIPI que se seguiram, mas determinou, no seu art. 3º, que as reduções a zero, não se aplicam ao crédito-prêmio do IPI.

Retornando aos julgamentos monocráticos pelo STJ, vemos que nos REsps nºs 438.000-DF, Relator E. Ministro Humberto Martins e 802.011 – DF, Relator o E. Ministro Luiz Fux, os produtos exportados eram calçados, de várias espécies, classificados nas posições 64.01 a 64.04; no REsp nº 800.578-MG, Relator o E. Ministro Luiz Fux, as mercadorias eram das posições 41.03 e 41.04 (peles preparadas ou curtidas de ovinos e caprinos) e no Ag Rg no REsp nº 802.539-DF, Relator o E. Ministro Hermam Benjamim, as exportações eram de roupas e seus acessórios das posições 60.04 e 60.05 (camisas, camisolas, cuecas, vestidos, calças, bolsas, etc...).

Todos esses produtos foram reduzidos a zero pelo Decreto – Lei 1.686 de 23/06/79, como se pode ver no Anexo I e todos eles continuaram sendo incentivados pelo crédito- prêmio, por força do art. 3º do mesmo Dec. Lei que diz, textualmente, que a redução a zero determinada pelos seus próprios artigos 1º e 2º, “NÃO IMPLICA ALTERAÇÃO DAS ALÍQUOTAS UTILIZADAS PARA CÁLCULO DO CRÉDITO A QUE SE REFERE O ART.1º DO DECRETO – LEI Nº 491, DE 5 DE MARÇO DE 1969”.

A propósito, confira-se trecho de Parecer do ínclito e querido mestre, Prof. Ives Gandra da Silva Martins, em parceria com o Douto Dr. Paulo Lucena de Menezes, citado pelo E. Ministro José Delgado no bojo do REsp nº 761.129-DF sobre a pseudo-lógica questão da alíquota zero:

“Na seqüência, tem-se o advento da Resolução CIEX n° 02, em 17 de janeiro de 1979, que consolida o benefício então existente nas duas esferas tributárias, conforme mencionado anteriormente. Esta norma, vale destacar, é expressa ao consignar que as alíquotas relacionadas em seu anexo observam os códigos da TIPI baixada pelo mencionado Decreto n° 73.340/73 (item I).

Antes de se promover qualquer avanço na elucidação do tema, note-se que os atos narrados até este ponto refletem exatamente o posicionamento consagrado na sentença exeqüenda (fls. 221).

Partindo dessa referência temporal, a União Federal inovou ao afirmar que a TIPI baixada pelo Decreto n° 73.340/73 foi alterada pelos Decretos n° 84.338, de 26 de dezembro de 1979, e 89.241, de 23 de dezembro de 1983, que estabeleceram alíquota zero para os produtos exportados pela consulente, no período compreendido pelo litígio.

 O detalhe, contudo, é que entre o Decreto n° 73.340/73 (TIPI) e a Resolução CIEX n° 02, de 17 de janeiro de 1979, de um lado, e os mencionados Decretos n’° 84.338, de 26 de dezembro de 1979, e 89.241/83, de outro, posiciona-se o Decreto – lei n° 1.686, de 26 de junho de 1979.

Esse diploma, que foi desconsiderado nos embargos à execução, modificou, substancialmente, o cenário então existente.

De fato, coube ao Decreto-lei n° 1.686/79, amparado corretamente no princípio constitucional da seletividade, estabelecer alíquota zero para vários produtos, incluindo-se calçados (art. 1°). Por conseguinte, tais produtos passaram a ser adquiridos por um preço menor, o que favoreceu as camadas sociais menos abastadas.

Essa medida, todavia, foi implementada apenas com o escopo de beneficiar a venda de mercadorias no mercado interno. Assim é, que, apesar desta motivação constar claramente na respectiva Exposição de Motivos, no tocante ao crédito-prêmio IPI restou expressamente assegurada a manutenção do regime jurídico em vigor no momento.

Confirme-se:

“Art. 1°. Ficam reduzidas a zero, a partir de 1° de julho de 1979, as alíquotas do Imposto sobre Produtos Industrializados incidentes sobre os produtos classificados nos códigos da Tabela baixada com o Regulamento aprovado pelo Decreto n° 83.263, de 9 de março de 1979, relacionados no Anexo I a este Decreto – lei.

Art. 3°. O disposto nos artigos anteriores não implica alteração das alíquotas utilizadas para cálculo do crédito, a que se refere o art. 1° do Decreto-Lei n° 491, de 5 de março de 1969, aplicando-se a estas, exclusivamente, as reduções previstas no Decreto – lei n° 1658, de 24 de janeiro de 1979.”

Sob o prisma econômico, a justificativa para essa opção é elementar, para quem tem algum contato com o campo do comércio exterior, pois, como sabido, em muitas situações não é suficiente a simples desoneração de um tributo – ou vários – na última etapa do processo (venda para o exterior), para tornar os produtos exportados mais competitivos.

Com efeito, diante da grande incidência de tributos em cascata, que não podem ser recuperados, a manutenção de créditos a compensar, como no caso do IPI, pode representar uma opção muito mais eficiente.

Em suma, o Decreto-lei n° 1.686/79 representou um marco divisor, a partir do qual as alíquotas do IPI, para fins de cálculo do crédito prêmio, passaram a ser diferenciadas, dependendo tratar-se de produtos destinados ao mercado externo ou interno.

Daí, os Decretos n° 84.338/79 e 89.241/83, aos quais alude a União Federal, limitaram-se a disciplinar a matéria no âmbito do mercado nacional, o que se depreende perfeitamente pela lógica do sistema instituído, como também pela hierarquia das normas, pois não poderiam os aludidos decretos modificar um veículo legislativo de nível superior, como era o decreto-lei.

E mais: nos limites do alcance de ambos – no que interessa ao presente caso – não se pode alegar que houve grandes inovações. Os dois decretos, na verdade, terminaram por repetir as alíquotas já fixadas pelo Decreto – lei n° 1.686/79 para o mercado interno.

Assim, entendemos que os Decretos nº 84.338/79 e 89.241/83 não modificaram as alíquotas do IPI, no que tange ao cômputo do crédito-prêmio, posto que, além de objeto de expressa ressalva por parte do Decreto – lei n° 1.686/79, para os produtos exportados pela Consulente, quanto à redução a zero verificada, tais decretos trataram de disciplinar a tributação no mercado interno, não alcançando o incentivo em questão” (grifos nossos).

AS ALÍQUOTAS DO CRÉDITO–PRÊMIO  DO IPI E DO ICM VIGENTES EM 22/01/79 – SUA PERMANÊNCIA ININTERRUPTA ATÉ A EXTINÇÃO DO INCENTIVO EM 05/10/90

Ultrapassado este ponto, devemos recordar noções aqui já estudadas, para se saber quais seriam e de onde teriam vindo as alíquotas do IPI, que foram somadas às do ICM e reunidas, para esclarecimento dos interessados, pela Resolução Ciex nº 2/79.

O Convênio ICM 1/79 firmado entre os Estados, o Distrito Federal e a União pelo qual se acordou que o crédito-prêmio do ICM seria incorporado ao do Dec. Lei 491/69, preceitua, no ser art. 3º, que ele entraria em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, que se deu pelo Ato Cotepe – ICM nº 1/79, publicado no Diário Oficial da União de 22/01/79, à pg. 1.035, 2ª. Coluna.

Portanto esta é a data de sua entrada em vigor, o que significa que as alíquotas do ICM que estivessem em vigor naquele dia integrariam o crédito – prêmio do IPI (extinguindo-se, daí, o prêmio de ICM) somadas, é óbvio, às alíquotas do Crédito – Prêmio do IPI vigorantes no mesmo dia 22 de Janeiro de 1979.

É baixada a Resolução Ciex nº 2 de 17/01/79 publicada ( e passando a viger) no mesmo dia da Ratificação Nacional do Convênio ICM – 1/79, ou seja D. O. U. de 22/01/79, que em seu item I, esclarece que as novas alíquotas do Crédito – Prêmio do IPI “são as relacionadas no Anexo, segundo os Códigos da Tabela de Incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados, baixada com o Decreto nº 73.340, de 19 de dezembro de 1973”.

A Ciex obedeceu a data de vigência do Convênio, bem como seguiu fielmente a TIPI escolhida pelo Regulamento do Dec. Lei 491/69, o Decreto 64.833/69 cujo art. 1º manda, textualmente, calcular o crédito – prêmio “mediante a aplicação das alíquotas especificadas na Tabela de Incidência do imposto sobre produtos industrializados (TIPI), anexa ao Decreto nº 73.340, de 19 de dezembro de 1973.”

Daí temos a sequência da sua permanência até 05/10/90:

1) As alíquotas de IPI figurantes da TIPI do Decreto 73.340/73, mas atualizadas até a data da ratificação do Convênio ICM 1/79, ou seja 22/01/79, foram então somadas às do ICM, vigorantes na mesma data e englobadas passaram a se constituir nas alíquotas do único incentivo sobrevivente, o Prêmio do IPI.

2) E assim, tais alíquotas incidiram de 22/01/79 até 06/12/79, conforme já comentamos, quando pela Portaria 960/79, o incentivo ficou suspenso até 31/03/81, tendo o S. T. F., nos REs nºs. 186.359/RS e 186.623/RS, julgado inconstitucional a sua extinção temporária feita pela Portaria 960/79, posto que mediante delegação proibida ao Ministro, pelo art. 1º do D. L. 1.724/79, restaurando-se o direito ao estímulo fiscal, já que juridicamente reconhecida a sua permanência de 07/12/79 a 31/03/81, continuando, é claro, aplicáveis as mesmas alíquotas reunidas na Ciex.

3) Em 01/04/81 foi “reinstituído” o incentivo (que juridicamente não fora extinto pela Portaria 960) pela Portaria 78/81 com delegação inválida, ancorada novamente no art. 1º do Decreto – Lei 1.724/79, que o S. T. F. no RE nº 208.260, julgando pleito do período de 01/04/81 a 30/04/85, em que os exportadores investiam contra as reduções de alíquotas e de base de cálculo, perpetradas ilegal e inconstitucionalmente pela Portaria 78/81, bem como a extinção do crédito-prêmio, feita pela Portaria 176/84, desobedecendo as normas primárias do Dec. Lei 491/69, houve por bem declarar sua inconstitucionalidade.

Consequentemente, maculadas por inconstitucionalidade e nulidificadas as reduções de alíquotas, ditadas pela Portaria 78/81 (bem como as modificações prejudiciais em sua base de cálculo), continuou vigorando a legítima incorporação, por normas primárias do ICM ao IPI, cujas alíquotas agregadas na Resolução Ciex 2/79, de 01/04/81 a 31/04/85 permaneceram vigendo.

4) A partir de 01/05/85 operou-se nova “extinção” do Crédito-Prêmio, promovida por nova Portaria, a de nº 176/84 e subiu ao Colendo S. T. F. (RE nº 180.828-4) a ação de exportador que pleiteava o direito ao crédito-prêmio do IPI desde 01/05/85 até 05/10/90, (em face do art. 41 § 1º do ADCT da C.F./88) quando a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade das expressões “reduzi-los” , “suspendê-los” ou “extinguí-los” constante do art. 3º., inciso I do Decreto – Lei nº 1.894 de 16/12/81, permanecendo em vigor o incentivo no citado período, até sua extinção em 05/10/90.

Como nesse período, de 01/05/85 até 05/10/90 não houve qualquer outra legislação sobre o crédito – Prêmio (primária ou secundária), e o S. T. J. também assim decidiu, pela sua permanência e extinção sómente em 05/10/90, nos Embargos de Divergência no REsp nº 738.689-PR, segue-se que continuaram em vigor as alíquotas incorporadas (ICM + IPI), englobadas pela Resolução Ciex nº 2/79 em 22/01/79.

Confira-se breves trechos do magistral pronunciamento da Douta e E. Ministra Eliana Calmon, que, inaugurando dissidência, naquele histórico julgamento, concluiu que o incentivo só foi extinto em 05/10/90, cujo voto foi vencedor, por maioria (fls.3,4,5 e 8 do voto):

“Nos REs 186.359 e 186.623 discutiu-se a questão da extinção temporária do crédito-prêmio, no período de 7 de dezembro de 1979 a 31 de março de 1981, pela Portaria 960/79, fazendo-se um ajuste na decisão, ficando proclamada como inconstitucional apenas a expressão “ou extinguir”.

“No RE 180.828/RS, diferentemente, o pleito foi em maior extensão e o questionamento girou em torno dos valores das exportações realizadas a partir de 1º de maio de 1985, até sua extinção pelo art. 41 do ADCT da CF de 1988. Cuidaram, portanto, da suspensão, redução e extinção temporária do incentivo por norma secundária, as Portarias 78,89 e 292/81, 176/84 e 969/79 e D. L. 1.894/81”….

“Ora, se o STF examinou a nulidade de uma portaria de 1984, de nº 176, é intuitivo que não poderia estar extinto o incentivo em 1983, como pretende a Fazenda Nacional. Aliás, uma série de portarias foi editada após a data aprazada para a extinção definitiva (30/06/83), como por exemplo: as Portarias nºs. 161, de 8/7/83. 264, de 17/10/83, 267, de 25/10/83, 294, de 06/12/83, 05 de 5/1/84, 06, de 5/1/84, 09, de 9/1/84, dentre tantas outras, em prova inequívoca da continuidade do benefício”….

Com estas considerações, mantenho a minha posição, entendendo que o incentivo de que se cuida foi extinto em 1990, por força do disposto no artigo 41, § 1º., do ADCT da Constituição Federal de 1988.

É o voto”.

NOSSA QUARTA CONCLUSÃO

“O Crédito-prêmio do IPI juridicamente deve ser calculado, sem interrupção alguma, desde 22/01/79 até a sua extinção em 05/10/90, pelas alíquotas somadas do Crédito – Prêmio do ICM incorporada, ao Prêmio do IPI, pela Resolução Ciex nº 2/79 (jamais afetadas por qualquer norma primária) porque: a) no período de 7/12/79 a 31/03/79 sua “suspensão” foi julgada inválida e inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (REs 186.359 e 186.623); b) a tentativa da Portaria 78/81 de reduzir suas alíquotas, entre 01/04/81 a 30/04/85, foi abortada, por igual vício (RE 208.260-1-RS) e c) por derradeiro, a sua pseudo-extinção em 01/05/85, intentada pela Portaria 176/84, foi considerada nula, ou seja, inconstitucional (RE180.828-RS), remanescendo até 05/10/90 (art. 41 § 1º do ADCT da CF/88)”.

Estávamos concluindo este parecer, quando foi publicado (D. J. de 25/06/2009) Acórdão unânime da 2ª. Turma do E. S. T. J. (EDcl nº 859.977-DF) relatado pela Douta e Eminente Ministra, Dra. Eliana Calmon, que com o seu extremo poder de síntese, aliado à clareza de exposição, atributos sempre evidenciados nos seus julgamentos, mercê de uma aguda percepção jurídica e grande experiência no trato de matérias de cunho tributário, delineou e elucidou, com maestria, todos os contornos do falso problema da invalidade da Resolução Ciex, posto pela União, que é rejeitado, da mesma forma que o S.T.J. já o fizera em, pelo menos, 16 (dezesseis) Acórdãos e 25 (vinte e cinco) decisões monocráticas referidas no início deste estudo.

Como ex-integrante da Quarta Turma do TRF da 1ª. Região onde também as matérias fáticas que deságuam nas teses jurídicas são debatidas à quase exaustão (como em todos os Tribunais de 2ª Instância), o que evita discussões etéreas, divorciadas da realidade, como a de saber que existe legislação primária que legitima a CIEX, posto que aquele Tribunal esmiuçou e julgou, mais de duzentas vezes, esse pseudo-problema da CIEX, trazido pela União, tendo sido a Dra. Eliana uma das precursoras, ao lado de ínclitos julgadores, como os Drs. Tourinho Neto, Hilton Queiroz, Cândido Ribeiro e outros, no perfeito equacionamento da questão que, em essência, é tão simples e que, há muito tempo, já fora juridicamente resolvido.

São da relatoria da Dra. Eliana, os julgamentos nas Apelações Cíveis nºs.:95.01.28778-5/DF, 95.01.33138-5/DF 96.01.14138-3/DF,

96.01.21713-4/DF, 1997.01.00011003-0/DF, 1997.01.00.033127-4/DF, 1997.01.00.002300-6/DF, 1997.01.00.018040-0/DF e 1997.01.00.039229-0/DF, tendo ela também participado da votação unânime, pela Segunda Seção do T.R.F. 1ª. Região no MS nº 95.01.10759-0/DF que pacificou e proclamou a legalidade e constitucionalidade da Resolução Ciex nº2/79, sendo que os argumentos da União enfrentados naqueles julgamentos eram exatamente os mesmos que, agora, têm sido acolhidos, adotados pelas novas decisões monocráticas do S.T.J., que alteram a antiga uníssona jurisprudência do TRF e do STJ, tratando a Resolução Ciex, como inconstitucional, sem ao menos perceber que ela se sustenta em legislação primária, de cunho perfeitamente conforme à Constituição Federal, o que sequer é mencionado pela União, em suas falas, saltando, pulando, a análise da legitimidade inquestionável dos D.Ls. 1.426/75, 1.492/76 e 1.586/67 e Convênios Nacionais AE 1/70, ICM 45/76, ICM 40/77 e ICM 1/79 e fixando-se na sua modesta criação administrativa, baixada em cumprimento dessas normas primárias, a apedrejada, injustamente, Resolução CIEX nº 2/79.

Reproduziremos a seguir, trechos do julgado, relatado pela insigne Ministra Eliana Calmon, que com a notável coerência que sempre a distinguiu, expõe e defende seu conhecido posicionamento jurídico, que adotou desde sua sempre brilhante atuação junto ao TRF da 1ª Região:

“Ao longo de pelo menos vinte anos tenho examinado e decidido sobre o benefício que vem ocupando o judiciário com centenas, senão milhares de demandas, pretendendo a Fazenda derrubar o benefício e ao menos os fatos de correção do incentivo que, segundo o STJ sobreviveu até 1990. Para a embargante a Resolução CIEX nº 02/79 ora é inconstitucional, ora é ilegal, derramando-se em fundamentos e mais fundamentos na tentativa de obter pronunciamento que afaste a incidência da referida norma.

A questão não é tão intrincada quanto faz parecer a União Federal. Não há que se falar em ilegalidade da Resolução CIEX 02/79, posto que prevê as mesmas alíquotas referidas pelo Dec.Lei 491/69, quando este manda aplicar a tabela do IPI, constante da Lei 4.502/64 (Dec.Lei 491/69, art. 2º).

Ocorre, que por força do convênio, efetivado entre a União e Estados, de legitimidade inquestionada, restou acordado que a alíquota do IPI seria somada a do ICM, na tentativa de estimular as exportações, em decorrência da política adotada à época, arcando a União Federal com o ônus decorrente.

Destarte, a resolução CIEX 2/79 não contrariou a alíquota máxima prevista no § 2º, do art. 2º, do Dec.Lei 491/69. Tão somente, com embasamento neste e na legislação inerente ao ICM e, ainda, no convênio ICM 01/79, somou as alíquotas, pautando-se pela mais absoluta legalidade.

Repita-se, a resolução CIEX 2/79 apenas agregou alíquotas previstas em Lei. Nada criou ou inovou. Deu corpo ao convênio ICM 1/79, voluntária e conscientemente entabulado.

De referência à alegada inconstitucionalidade da resolução porque derivada de comandos normativos considerados inconstitucionais, os Decretos Leis 1.724/79 e 1.894/81, tenha-se presente que a inconstitucionalidade questionada não foi por inteiro dos referidos decretos-leis e sim do artigo 1º, pelo qual ficou autorizado o Ministro da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou restringir os incentivos fiscais previstos no Decreto-Lei 491/69.

Com efeito, o STF declarou a inconstitucionalidade parcial dos artigos 1º e 3º dos diplomas acima mencionados, mantendo-os na parte em que era permitida a delegação. Consequentemente a Resolução nº 2/79, derivada das Portarias 26/79 e 78/81 nada tem a ver com a inconstitucionalidade parcial declarada pelo STF e que vem sendo aplicada ao longo dos anos pelas instâncias ordinárias e pelo STJ, como na hipótese dos autos. Para melhor visualização temos na sequência os seguintes diplomas que antecederam e depois sucedeu à questionada Resolução CIEX:

– Decreto-Lei 491/69, instituiu à exportação, chamado de crédito-prêmio IPI;

– Decreto-Lei 1.658/79, previu extinção do incentivo para 30 de junho de 1983;

– Decreto-Lei 1.724/79, prevendo a extinção de forma gradual do benefício fiscal;

– Portarias derivadas dos decretos-Leis acima mencionados, diminuindo, suspendendo, aumentando, etc. o incentivo;

– Decreto-Lei 1.894/81, outorgando ao Ministro da Fazenda novas delegações.

Com estas considerações, acolho os embargos de declaração para fazer a explicitação acima, mas nego aos aclaratórios efeito infringente.

É o voto” (grifos nossos).

Relendo-se o precioso resumo da questão, feito pela Douta Ministra Eliana Calmon tem-se a tradução simples, mas perfeita, de um pseudo-problema de imoral e artificial elucubração teórica, desenvolvida, só agora, nas execuções de sentença, pela União Federal, já que foi ela mesma, a UNIÃO quem criou toda essa legislação, de que se cuida e aqui passa a repudiá-la, sem qualquer senso de culpa, vergonha ou arrependimento, negando validade aos seus atos secundários, que utilizou e fez respeitar por anos, apenas para não ter que pagar, devolver ao exportador o que prometera, utilizando a legislação, de índole premial, daquele estímulo fiscal, como atrativo para induzi-lo a colaborar no esforço de promoção das exportações, para depois fraudá-lo, descumpri-lo, mesmo quando a Justiça já determinara o seu ressarcimento, na fase processual de conhecimento.

Por todo exposto, em resumo, repetimos aqui nossas conclusões:

1) Desde 1970, o exportador tinha direito a 2 (dois) incentivos à exportação, 2 (dois) créditos-prêmios, um do IPI (federal) e outro do ICM (estadual) ambos criados por determinação da União Federal, que pela Constituição (art. 8º inciso I) tinha a competência de “planejar e promover o desenvolvimento nacional”, cujo valor desses incentivos era recebido, pelo seu beneficiário legal, o exportador, de ambas as fontes, separadamente, as quais, depois, por Decs. Leis e Convênios anuíram em que a União Federal seria, daí em diante, a única responsável por pagá-los, englobando-os, somando seus valores, oriundos da aplicação das antigas alíquotas desses dois créditos-prêmios, que então estivessem em vigor.

2) Tendo os ESTADOS E O DISTRITO FEDERAL acordado com a UNIÃO FEDERAL, em transferir à última, toda responsabilidade, pela concessão aos Exportadores do estímulo fiscal do Crédito-Prêmio do ICM e de seu respectivo ressarcimento (seja mediante creditamento e compensação, em todas suas formas ou pagamento em espécie) foram utilizados os instrumentos normativos constitucionalmente adequados para materializar tal desiderato entre essas entidades políticas de direito público, integrantes da Federação Brasileira, quais sejam: DECRETOS-LEIS E CONVÊNIOS NACIONAIS (estes últimos na forma do disposto na Lei Complementar nº 24/75) incorporando-se finalmente o crédito-prêmio estadual ao crédito-prêmio do IPI, sem quaisquer ressalvas ou exceções e com todas suas conseqüências jurídicas pertinentes, continuando os exportadores tendo direito ao mesmo montante total das alíquotas do prêmio.

3) Em conseqüência, o exportador que antes, a) desde 1970 fazia jus a dois créditos-prêmios, o do IPI e o do ICM (Primeira Conclusão) e que, b) a partir da incorporação do prêmio estadual ao crédito-prêmio do IPI, em janeiro de 1979, continuou a ter as mesmas alíquotas somadas, em razão da incorporação do primeiro ao segundo pela União, naquela data (Segunda Conclusão) e c) sempre, sem solução de continuidade, juridicamente permaneceu com o legítimo direito às mesmas alíquotas, até a definitiva extinção do incentivo do Dec. Lei 491/69 em 05/10/90, por força do art. 41 § 1º do ADCT da C. F. /88.

4) O Crédito-prêmio do IPI juridicamente deve ser calculado, sem interrupção alguma, desde 22/01/79 até a sua extinção em 05/10/90, pelas alíquotas somadas do Crédito – Prêmio do ICM incorporada, ao Prêmio do IPI, pela Resolução Ciex nº 2/79 (jamais afetadas por qualquer norma primária) porque: a) no período de 7/12/79 a 31/03/79 sua “suspensão” foi julgada inválida e inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (REs 186.359 e 186.623); b) a tentativa da Portaria 78/81 de reduzir suas alíquotas, entre 01/04/81 a 30/04/85, foi abortada, por igual vício (RE 208.260-1-RS) e c) por derradeiro, a sua pseudo-extinção em 01/05/85, intentada pela Portaria 176/84, foi considerada nula, ou seja, inconstitucional (RE180.828-RS), remanescendo até 05/10/90 (art. 41 § 1º do ADCT da CF/88).

São Paulo, 30 de Junho de 2009.

Informações Sobre o Autor

Francisco R. S. Calderaro

Advogado formado pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco – USP, Especialista em Direito Tributário e Empresarial