O princípio do contraditório no inquérito policial

Resumo: O trabalho tem como objetivo principal examinar a incidência do princípio do contraditório no inquérito policial brasileiro, trazendo à baila as inúmeras interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ante o tema. Desta forma, impõe-se um exame do inquérito quanto a seu histórico, conceito e natureza jurídica. Como nosso sistema penal é misto, ou seja, possui um hibridismo dos sistemas acusatório e inquisitório, este último possibilita que haja no ordenamento pátrio um instituto pré-processual que, a primeira vista, não admite o princípio constitucional do contraditório. Este princípio garante tanto à defesa quanto à acusação a ciência de todas as provas produzidas pela parte contrária, podendo ainda contrapô-las. Com isso, cria-se uma discussão acerca da inconstitucionalidade de decisão que impossibilita a incidência do aludido princípio, que é corolário do devido processo legal. Ainda, examinar-se-á o Projeto de Emenda Constitucional que pretende reformar o Código de Processo Penal, haja vista que este se encontra bastante defasado em face da Carta Magna. O novo código tem por finalidade aproximar o sistema penal à realidade social hodierna. Ante o exposto, o presente estudo traz argumentos de correntes doutrinárias opostas com o intuito de apreciar se o instituto em tela deve ou não ser observado no inquérito policial.[1]

Palavras-chaves: Ampla Defesa, Contraditório, Inquérito Policial, Projeto de Emenda Constitucional, Sistema Processual Penal.

Sumário: Introdução. 1. Do inquérito policial no Brasil. 1.1. Do conceito e da natureza jurídica do inquérito. 1.2. Dos aspectos históricos do inquérito policial. 1.3. Das atuais características do inquérito policial brasileiro. 1.3.1. Inquisitório. 1.3.2. Escrito. 1.3.3. Sigiloso. 1.3.4. Obrigatório. 2. Dos princípios do processo penal. 2.1. Princípios do processo penal explícitos na constituição Federal.2.1.1. Princípio do Devido Processo Legal. 2.1.2. Princípio da legalidade. 2.1.3. Princípio da publicidade. 2.1.4. Princípio da presunção de inocência. 2.1.5. Princípio da ampla defesa. 2.1.6. Princípio do contraditório. 2.2. Princípios do processo penal implícitos na constituição Federal. 2.2.1. Princípio da não auto-incriminação. 2.2.2. Princípio do duplo grau de jurisdição. 2.3. Princípios tipicamente processuais penais. 2.3.1. Princípio da verdade real. 2.3.2. Princípio da persuasão racional. 3. Do uso do contraditório no inquérito. 3.1. Das divergências doutrinárias. 3.1.1. Não existe contraditório no inquérito. 3.1.2. Existe Contraditório no Inquérito. 3.2. Das divergências jurisprudenciais. 3.3. Da participação do advogado no inquérito. 3.3.1. Acesso do advogado do indiciado aos autos de inquérito. 3.3.2. Forma de atuar do defensor do indiciado no interrogatório. 4. Do novo código de processo penal. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

No presente trabalho, abordar-se-á a possibilidade de emprego do princípio constitucional do contraditório no inquérito policial. Haja vista que doutrina e jurisprudência pátrias possuem uma enorme dicotomia de compreensão ante o tema proposto, revestindo-o de importância ímpar ao operador do direito.  

Desde os tempos mais remotos, o Estado tem buscado minimizar os danos causados pelos infratores ao patrimônio jurídico dos cidadãos de bem através de leis repressivas ou preventivas. Para se alcançar a punibilidade do culpável, fez-se mister um procedimento investigativo capaz de embasar a persecução criminal e chegar ao verdadeiro autor da infração. Neste desiderato, surge o Inquérito Policial, que será conceituado no primeiro capítulo deste trabalho, já que foi elencado nos Arts. 4º a 23 do Código de Processo Penal, com o fito de apurar a indícios de materialidade e autoria nas infrações penais.

Para que a Administração Pública consiga tutelar os direitos individuais dos cidadãos, usando-se do Direito Penal e do Direito Processual Penal, não se aceitam interpretações desses diplomas que contrariem veementemente os princípios constitucionais. É preciso que todas as legislações estejam em sintonia, salientando-se que na ausência desta possibilidade, a Carta Magna e seus preceitos devem preterir a qualquer outra norma.

No segundo capítulo, abordar-se-á os princípios inerentes ao Processo Penal, dando ênfase, evidentemente, ao princípio do contraditório. Este preceito aparecia no Pacto de São José de Costa Rica de forma imperiosa a toda sociedade que busca fugir do totalitarismo. A Constituição Federal de 1988 – diploma democrático por excelência – não hesitou em recebê-lo, ao tratar do mesmo no Art. 5º, inciso LV, o qual se consubstancia no entendimento de que uma parte deve ter a ciência de todas as provas produzidas no processo pela parte contrária e, ainda, tem a prerrogativa de contrapô-las. Destarte, cria-se uma indagação sobre até onde os princípios constitucionais são obrigatoriamente observados em todas as fases do processo judicial, arriscando-se, inclusive, que um criminoso fique impune, já que os preceitos democráticos no processo preterem a segurança jurídica dos indivíduos

Ante o exposto, no terceiro capítulo expor-se-á a dicotomia de entendimentos sobre o emprego do aludido princípio do inquérito. Haja vista que a doutrina majoritária tem interpretado que não cabe o princípio do contraditório para o inquérito, por ser esse um procedimento administrativo inquisitivo, ou seja, de caráter não processual. Chega-se a essa conclusão orientada pelo simples fato de que a própria constituinte entregou a presidência da investigação ao poder executivo e não ao judiciário, através das polícias judiciárias.

Entretanto, há sustentação doutrinária e jurisprudencial definindo o indiciado como sujeito de direitos e, como tal, teria garantias legais e constitucionais, entre elas o contraditório e a ampla defesa durante o inquérito. Afiançam esses juristas, entre outras coisas, que o intérprete do direito não pode analisar o caso apenas na literalidade da lei, denegando os princípios constitucionais somente porque está expresso no Art. 5º, LV que o contraditório será observado nos processos judiciais, excluindo, então, o inquérito, compreendido como um procedimento administrativo. Ante tais entendimentos, impõe-se a questão sobre qual doutrina abarca a melhor concepção sobre a investigação policial.

No último capítulo será examinada a participação do advogado do indiciado no inquérito. No Código de Processo Penal, não se encontra uma previsão inequívoca da intervenção do defensor nas diligências realizadas pelo delegado de polícia, nem mesmo sobre a obrigatoriedade da presença deste profissional no interrogatório de testemunhas e do próprio cliente. Também, cria-se uma dúvida se o delegado de polícia deve mesmo constituir um defensor quando não o possui o indiciado.

A questão acima exposta surge em virtude de o CPP datar de 1941, transformando-se num diploma bastante defasado para tutelar os anseios de uma sociedade em constante evolução, pois forjado numa época em que o interesse público, traduzido na repressão aos crimes, preteria aos direitos individuais, 

Por derradeiro, tramita no Congresso Nacional uma Proposta de Emenda Constitucional com o propósito de reformar o atual Código de Processo Penal. Um novo diploma possivelmente resolverá as questões que atualmente ensejam certa insegurança jurídica ao ordenamento pátrio, como é o caso do inquérito policial.  

1   DO INQUÉRITO POLICIAL NO BRASIL

1.1 Do conceito e da natureza jurídica do inquérito

O inquérito é um procedimento administrativo inquisitorial informativo usado para dar embasamento à propositura, ou não, de uma ação penal. Sua função precípua é a apuração da existência de um delito e sua autoria, ou seja, tem como meta a obtenção de provas sobre as infrações cometidas. Com isso, percebe-se que está inserida claramente na seara jurídica do Processo penal, estando previsto no Título II, do Art. 4º ao 23 do CPP, decreto Lei N.3.689, de 03 de Outubro de 1941. Mirabete conceitua com grande propriedade o inquérito como:

“Todo procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como auto de flagrante, exames periciais, etc.”

Na mesma toada, Edílson Mougenot Bonfim define o procedimento adicionando o atributo da inquisitividade:

“Inquérito Policial é o procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela autoridade policial, e constituído por um complexo de diligências realizadas pela Polícia Judiciária com vistas à apuração de uma infração penal e à identificação de seus autores.”

A natureza jurídica da investigação preliminar é notadamente administrativa, tendo o fito de colaborar na formação da convicção do Ministério Público na ação pública ou do particular no caso de ação privada, além disso, e não menos importante, usado na colheita de provas urgentes, que são aquelas obtidas após a infração, devendo ser apuradas o mais rápido possível em virtude de se tornarem inócuas com o passar do tempo, visto que o infrator pode mudar a cena do crime ou esconder objetos que possivelmente seriam utilizados como prova. Também deve o representante da polícia, se for o caso, exigir o exame de corpo de delito, muitas vezes fundamental para a instrução criminal realizada futuramente em juízo.     

A atribuição de proceder à persecução criminal preliminar é da polícia judiciária, conforme dispõe o Art. 4º do CPP. Entendendo-se como tal a Polícia Federal e Polícia Civil, logo o legislador ao atribuir essa função à Polícia judiciária excluiu das polícias militares a condução de investigações pré-processuais.

Em regra, a responsabilidade pela condução da investigação se dá em razão do local onde foi consumada a infração, segundo o estabelecido no caput do Art. 70, do CPP, pois o mesmo juízo competente para presidir a futura instrução, atrairá a investigação preliminar, em função do princípio do juiz natural.

Contudo, a prorrogação de competência pode ocorrer em razão do tipo penal infringido. Assim expõe Mirabete:

“Nada impede, também, que se proceda à distribuição da competência em razão da matéria (ratione materiae), ou seja, levando-se em conta a natureza da infração penal. Em vários estados se têm criado delegacias especializadas para investigação sobre crimes determinados (homicídios, roubos, etc.).”

Faz-se importante entender que a investigação não serve apenas à persecução do criminoso, igualmente tem o caráter de evitar que inocentes sejam levados a juízo, comprometendo sua reputação, com material falso, mentiras e insinuações sem nenhum teor probatório. Não se pode esquecer que um crime causador de grande comoção na sociedade, muitas vezes leva a opinião pública a incriminar o primeiro suspeito, que pode ser inocente e levado a uma situação embaraçosa apenas pelo furor do momento.

O titular da condução da investigação preparatória para a ação penal é o delegado de polícia de carreira, seja ele federal ou civil, utilizando-se de todo aparato policial para organizar suas diligências. Sendo que a polícia federal exerce com exclusividade a função de polícia judiciária da união, conforme o §1º, IV, do Art. 144 da CF/88, tendo a polícia civil a incumbência de diligenciar como polícia judiciária, ressalvada a atribuição da união, apurando as infrações penais, salvo as militares, como preceitua o mesmo artigo supracitado no §4º. Frise-se que o representante do Ministério Público pode acompanhar as diligências e até mesmo, requisitá-las, entretanto, a presidência do ato é do delegado, por força da autonomia entre os poderes, tendo em vista ser o Ministério Público um órgão com independência funcional e as polícias serem órgãos ligados ao Executivo.

Cabe aqui ressaltar que o Inquérito Policial não é único meio de investigação previsto no Direito pátrio para sustentar uma ação penal. Existem outros, pois, segundo Nucci:

“São autoridades capazes de produzir provas pré-constituídas para fundamentar a ação penal os oficiais militares (inquérito militar), os chefes de repartições públicas ou corregedores permanentes (sindicâncias e processos administrativos), os promotores de justiça (inquérito civil, voltado a apurar lesões a interesses difusos e coletivos, os funcionários de repartição florestal e de autarquias com funções correlatas designadas para atividade de fiscalização (inquérito da polícia florestal), os parlamentares durante os trabalhos das Comissões Parlamentares de Inquérito, entre outras possibilidades legais […].”  

Pelo exposto acima, entende-se que a denominação de investigação preliminar abarca mais precisamente esse procedimento do que inquérito policial, tendo em vista que não é somente a polícia judiciária que tem essa atribuição.

Independentemente do detentor da titularidade para presidir o inquérito, o Estado recebe, através do Poder de Polícia, a faculdade de proporcionar a ordem e a segurança dos cidadãos e instituições. Este poder se encontra disposto no Código Tributário Nacional em seu art. 78:

“Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.         Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.“

Manuel Messias Barbosa, citando Caio Tácito, caracteriza o poder de polícia como o ‘conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor de interesse público adequado, direito e liberdades individuais’.

1.2 Dos aspectos Históricos do Inquérito Policial

O desenvolvimento da sociedade trouxe como conseqüência diversos fatores, entre eles os conflitos interpessoais. Para dirimi-los, precisou-se de instrumentos que facilitassem à administração a tutela dos direitos individuais e coletivos, assim surgindo o inquérito, com o fito de investigar materialidade e autoria de infrações, como conhecemos hodiernamente.

O inquérito teve sua primeira aparição na Grécia, mais precisamente em Atenas. Não tinha uma vertente criminalista, pretendia-se com esta prática, na época, apurar o comportamento profissional e familiar de candidatos à carreira de policial, os quais seriam escolhidos, após uma investigação administrativa, pelos magistrados da cidade.

Foram os romanos que criaram uma das mais remotas espécies de inquérito já pesquisada. Vigia no império a ”Inquisitio”, que era um procedimento investigatório para apurar materialidade e autoria. Os magistrados delegavam à vítima ou sua família e amigos o condão de acusadores, seguido das prerrogativas da função, como se dirigir ao local do crime, realizar busca e apreensão, coletar dados e até mesmo ouvir testemunhas. Essa investigação do direito romano era especialmente originária, pois diferentemente da grega, dava ao acusado o direito de defesa e contraditório, materializados da prerrogativa de realizar diligências no intuito de aduzir provas inocentadoras.

Depois de algum tempo, chegou-se à concepção de que o Jus Puniendi deveria se encontrar exclusivamente no poder estatal. Extinguia-se a função de acusador sob a égide do particular, seja ele a vítima ou algum consangüíneo seu, ainda que a ação fosse proposta pelo ofendido. Entendia-se que o procedimento em poder do particular ficava extremamente passional.

No Brasil, o inquérito policial teve origem durante a colonização do país pelos portugueses, trazendo consigo um nítido e conseqüente caráter processual dessa nação européia. Como estes utilizavam as chamadas ordenações para dizer o direito, foram aqui implantadas as Ordenações Filipinas, sendo o marco do procedimento investigativo em nosso país, vigorando em todo o Brasil – colônia.

Com a independência do Brasil, criou-se a necessidade de se desvencilhar do jugo da metrópole, não bastando apenas a aquisição de soberania política, mas também cultural e jurídica. Seguindo esses preceitos, a Constituição de 1824 buscava amarrar em suas normas a conduta social exigida, preocupada com a parte política e patrimonial. Contudo, não se ateve de forma pormenorizada à parte criminal, deixando apenas as bases para uma futura ordem penal.

Em 1832 nascia o Código de Processo Criminal de Primeira Instância, configurando-se na primeira legislação pátria que tratava de processo penal. Foi este que alterou substancialmente a matéria penal ao implantar a investigação criminal, fazendo também uma reforma no sistema judiciário, pois até então vigia o antigo Código das Filipinas, que não mais traduzia os anseios da sociedade brasileira, já com uma década de independência.

O novo diploma mudou a forma de investigação de um crime no país ao criar as bases do atual inquérito policial, ainda com nome de procedimento informativo, porém já se utilizando das suas características. Sendo assim possível, mormente, pela separação entre a polícia e o judiciário, que dava maior autonomia àquela em relação a este. Também, mudavam-se alguns dispositivos que tinham, agora, o fito de investigar a infração e descobrir o seu autor, buscando fornecer elementos para o representante do Ministério Publico ou ao próprio particular ajuizar a denúncia.

A definição de Inquérito policial só surgiu com a edição da Lei 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo decreto 4.824, de 22 de novembro do mesmo ano, pois antes se denominava Investigação provisória ou procedimento investigativo. Deu-se esse nome atual quando se estipulou no Art. 42 que: “O inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito”.

1.3 Das atuais características do Inquérito Policial brasileiro

O inquérito policial é uma peça meramente informativa que tem o escopo de esclarecer a materialidade e indícios de autoria, dando embasamento ao titular da ação penal para acusar o suspeito ou arquivar a denúncia. Já na instrução criminal propriamente dita se verifica a procedência ou improcedência da ação. Serão tratadas neste tópico as características inerentes ao inquérito policial, que pela peculiaridade de seus atos possui formas diferentes de abordagem em relação ao processo penal como um todo.

Faz-se mister evidenciar que o inquérito policial é peculiar porque assim o Código de Processo Penal, tacitamente, a tratou, ao conceder a titularidade da mesma ao delegado de polícia, que é um bacharel em direito, que deve desenvolver o procedimento conforme os ditames legais.   

O delegado de polícia durante sua atividade de persecução criminal preliminar tem atribuições diversas, como o interrogatório, as diligências, a busca e apreensão, etc.

1.3.1 Inquisitório

Inicialmente, a autoridade policial age com certa discricionariedade quanto às diligências requeridas, possuindo autonomia de decisão, o que lhe confere um importante atributo para o desempenho de seu trabalho. Pode agir ou não agir quando lhe convém, desde que não seja para atender a interesses escusos, seguindo os preceitos fixados pela norma jurídica. Como preceitua Nucci:

“Se o indiciado não pode exigir sejam ouvidas tais e quais testemunhas nem tem o direito, diante da autoridade policial, as diligências que, por acaso julgue necessária, mas, simplesmente, pode requerer sua realização e ouvida de testemunhas, ficando, contudo, o deferimento ao prudente arbítrio da Autoridade Policial, nos termos do Art. 14 do CPP (salvo em se tratando de exame de corpo de delito ou de diligencia imprescindível ao esclarecimento da verdade, ficando esta última ao juízo da autoridade, nos termos do Art. 184 do CPP), conclui-se, seu caráter é inquisitivo.”

Conforme citado pelo autor, o arbítrio de decisão da autoridade policial traduz-se em um caráter inquisitivo do procedimento. Podendo o delegado iniciar a investigação de ofício, sem precisar de provocação do juízo ou mesmo de requisição do Ministério Público ou do particular. Pode também deferir ou indeferir qualquer solicitação de ambas as partes, seja esta da acusação ou mesmo do suspeito, sem precisar fundamentar a uma ou outra decisão.

No entanto, conforme o Art. 84 do CPP, esta discricionariedade não alcança o exame de corpo de delito, já que este, se requerido por qualquer dos envolvidos, não poderá ser indeferido. Ademais, já há jurisprudência do STJ em que o Ministro Nilson Naves assenta o poder do indiciado de impetrar recurso no casa de recusa do delegado em proceder à diligência requisitada.

Ressalta-se que as partes podem recorrer da decisão de indeferimento ao juiz ou Ministério Público, e estes podem requisitar a diligência, caso entendam que é pertinente para elucidar o fato.  Esse poder inquisitivo, importante frisar, se diferencia das outras características do inquérito, pois não está explícita no CPP, dando margem a inúmeras interpretações e distorções que serão abordadas adiante. Percebe-se, consoante ao arrazoado, que só pelo fato de receber a denominação de “inquérito”, já evidencia o presente atributo.

O caráter inquisitivo do procedimento ainda está consubstanciado no preceito do Art. 107 do CPP, o qual dispõe que a autoridade policial não está desprotegida no inquérito, tendo em vista que o indiciado não pode opor-lhe suspeição nos autos do mesmo procedimento. Algo cogente, porque é sabido que o indiciado tenta se esquivar da perquirição de todas as formas, usando-se, por diversas vezes, deste ato de cunho puramente protelatório, acusando a autoridade de trazer uma inimizade ante a sua pessoa. O dispositivo em voga dá ao delegado de polícia a tranqüilidade de atuar livremente, contudo, caso o motivo da suspeição seja legítimo e fidedigno, deve este se declarar suspeito, estando sujeito, se não o fizer, as sanções penais e administrativas.

Norberto Avena coloca o inquérito como de natureza inquisitiva, mas faz uma ressalva:

“Tratando-se de um procedimento inquisitorial, destinado, como já se disse a angariar informações necessárias à elucidação de crimes, não há ampla defesa no seu curso. Igualmente, não há falar-se em contraditório, salvo em ralação ao inquérito objetivando a expulsão de estrangeiro, pois, quanto a este, o Decreto 86.715/1981, regulamentando os dispositivos da Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro), estabeleceu uma seqüência de etapas que, abrangendo a possibilidade de defesa, devem ser observadas visando a concretizar o ato de expulsão (arts. 102 a 105).”

Não é só a doutrina supracitada que coloca o inquérito como inquisitório, também o Supremo Tribunal Federal, que através de decisão do Ministro Pedro Chaves, proferiu o instituto como sendo procedimento investigatório, informativo e de natureza inquisitorial.   

1.3.2 Escrito

Além de inquisitiva, a investigação preliminar ainda é escrita. O Art. 9º do CPP assegura que: “Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”.

Percebe-se nitidamente a intenção do legislador em transformar esta fase num procedimento formalizado e documentado. Dando-lhe legitimidade necessária para que obtenha status de prova idônea, usada no convencimento do titular da ação penal.

1.3.3 Sigiloso

A primeira fase da persecução criminal também é sigilosa. Essa assertiva tem amparo legal no art. 20 do CPP:

“A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Parágrafo Único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes à instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior.”

Essa particularidade da investigação correr em sigilo faz-se necessária porque sem ela haveria dificuldades de oferecer os elementos indispensáveis à elucidação do fato delitivo. Do contrário, numa investigação ostensiva, dando ao suspeito ou qualquer pessoa o livre acesso aos documentos da peça, acarretaria a ocultação das provas que pudessem incriminar ao indiciado, ou mesmo, daria a este a oportunidade de, por exemplo, pressionar as testemunhas. De acordo com Nucci:

 “As investigações já são acompanhadas e fiscalizadas por órgãos estatais, dispensando-se, pois, a publicidade. Nem o indiciado, pessoalmente, aos autos tem acesso. É certo que, inexistindo inconveniente à ‘elucidação do fato’ ou ao ‘interesse da sociedade’, pode a autoridade policial, que o preside, permitir o acesso de qualquer interessado na consulta aos autos do inquérito.”

Deixou-se bastante evidente que para esse processualista, caso o delegado entenda que a publicidade das diligências cause prejuízo à investigação, deve manter o sigilo, utilizando-se de seu poder discricionário.

Notadamente, o sigilo no inquérito perdeu muito de sua eficácia com a publicação do Estatuto do Advogado, Lei 8.906/94, em virtude de que seu Art. 7º, XVI, garante ao advogado o direito de “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”. Mesmo que haja doutrinas e jurisprudências contrárias a esse dispositivo, a lei é precisa e não deixa margem para interpretação diversa da autoridade policial, que não pode se esquivar dessa regra, porque estaria ofendendo a prerrogativa do defensor. O sigilo somente persiste no inquérito quanto a impedir que pessoas do povo ou mesmo o próprio investigado acompanhem o procedimento, mas está obsoleto quanto ao defensor. 

1.3.4 Obrigatório

No Art. 5º, I, do CPP se expressa o atributo da obrigatoriedade do inquérito, haja vista que sujeita o inquérito a ser iniciado de ofício pela autoridade nos crimes de ação pública. Logo, ao receber a notitia criminis, o delegado não tem discricionariedade para contemplar a conveniência ou oportunidade de oferecer a persecução criminal, ela é cogente.

Esse atributo surge quando o Estado tomou para si o jus puniendi do domínio do cidadão. Deste modo, cabe a ele promover a instauração do inquérito policial através da polícia judiciária, nos casos de ação pública incondicionada. Assim como, tem a obrigação de oferecer a denúncia utilizando-se da pessoa do Ministério Público quando existentes todos os requisitos. Do contrário, grande parte dos crimes restariam impunes.

Relata-se, também, que a característica da obrigatoriedade da instauração do inquérito é conseqüência do princípio da indisponibilidade, que se revela na impossibilidade por parte do titular da investigação de arquivá-la a sua livre convicção.

2 DOS PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

Princípios legais são balizas que guiam o operador do direito nos caminhos que devem ser seguidos para a obtenção de uma justiça idônea e eficaz. Cada um deles tenta demonstrar uma linha de ação e o seu conjunto traça o rumo do ordenamento de um Estado. Não é raro um princípio dar origem a outros. Desta forma, Nucci aduz:

“[…] princípio jurídico quer dizer um postulado que se irradia por todo o sistema de normas, fornecendo um padrão de interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo, estabelecendo uma meta maior a seguir. “

A Constituição Federal é que contempla as metas a serem atingidas e os preceitos exigidos por uma sociedade em constante mutação. Cabe a doutrina e jurisprudência pátrias interpretarem os princípios constitucionais que orientarão o processo e de que forma serão empregados.

O processo penal não foge ao jugo da Carta Magna. Ressalta-se que possui mandamentos que muitas vezes podem criar algum conflito de interpretação com esta, por se tratar de lei que trata de matéria singular, qual seja a infração penal, com regras abstratas tendentes a alcançar o fato concreto tido como reprovável pelo conjunto social e criar um meio processual eficaz de persecução criminal na medida da punibilidade do autor. Quanto a isso, assim disserta Mirabete:

“A finalidade mediata do processo penal confunde-se com o direito penal, ou seja, é a proteção da sociedade, a paz social, a defesa do interesses jurídicos, a convivência harmônica das pessoas no território da nação. O fim direto, imediato, é conseguir, mediante a intervenção do juiz, realização da pretensão punitiva do Estado derivada da prática de uma infração penal, em suma, a realização do direito penal objetivo.”

Percebe-se que para o autor a finalidade do Processo Penal afasta-se um pouco de uma visão garantidora de direitos imposta pela Constituição Federal de 1988. A medida da utilização de princípios constitucionais no processo está dependente de qual sistema processual penal será engajado, seja ele acusatório, inquisitório ou misto. Esta discussão sobre o sistema adotado por nosso código será examinada no capítulo 3.2 deste trabalho.

Na contramão desse desiderato, Aury Lopes Junior arrazoa:

“[…] pensamos ser imprescindível que o processo penal passe por uma constitucionalização, sofra uma profunda filtragem constitucional, estabelecendo-se um (inafastável) sistema de garantias mínimas. Ou ainda, pensamos o processo penal desde seu inegável sofrimento, a partir de uma redução de danos.”

Este doutrinador segue uma linha em que os preceitos constitucionais devem ser observados independentes do sistema processual adotado, somente sendo mitigados, excepcionalmente, quando o caso concreto assim exigir.

Segue o mesmo autor, sendo ainda mais contundente:

“[…] os princípios gozam de plena eficácia normativa, pois são verdadeiras ‘normas’. Os princípios (especialmente os constitucionais) são normas fundamentais ou gerais do sistema. São fruto de uma generalização sucessiva e constituem a própria essência do sistema jurídico, com inegável caráter de ‘norma’.”

Sobre o debate quanto ao uso irrestrito dos princípios constitucionais no processo judicial, Pacelli entende que os direitos fundamentais do indivíduo serão mitigados caso invada os direitos fundamentais de uma coletividade. Assim assegura o autor:

“Em determinadas situações, a equação a ser resolvida não poderá limitar-se à tradicional oposição entre segurança pública x liberdade individual; veremos que a fórmula poderá ser outra: direitos fundamentais (dimensão coletiva) x direitos fundamentais (dimensão individual).”

Imprescindível, neste momento, comentar que as garantias expostas pela Constituição Federal são absorvidas no processo penal, dando origem aos direitos fundamentais do acusado ou réu na persecução criminal. Portanto, Nucci não só as recepciona, como as distribui:

“[…] há princípios explicitamente inseridos na constituição e outros, implícitos. Muitos são vinculados, na essência, à pessoa humana; outros, embora a esta beneficiem em última análise, são mais próximos da relação processual, tanto assim que, por vezes, não servem exclusivamente ao réu, mas também ao órgão acusatório. Há, ainda, os princípios orientadores da atuação do estado, logicamente para servir de proteção, em última análise, à pessoa humana.”

Busca-se, neste capítulo, dividir os mais basilares princípios processuais de acordo com o autor supracitado. Sempre evidenciando que o persecução penal tem uma fase pré-processual e outra processual propriamente dita, possuindo por conseqüência, princípios variantes: A primeira é uma instrução prévia denominada inquérito policial, presidida pela autoridade administrativa, a qual já teve seus preceitos e características enumerados no capítulo anterior.  E outra chamada de instrução criminal ou judicial, realizada, in loco, pelo juiz. Abordar-se-á neste capítulo, sucintamente, àqueles relativos ao processo como um todo, sem a pretensão de elencar todos os princípios, mas sim, aqueles mais notórios e aceitos pela doutrina.

2.1 Princípios do processo penal explícitos na constituição Federal

Os princípios oriundos da Carta Republicana têm a função de servirem como preceitos informadores do processo judicial. Diante de tal compreensão, cabe aqui elencar aqueles que possuem dispositivos explícitos naquele diploma e que buscam tutelar elevado grau de segurança jurídica para o cidadão que se vê acusado numa persecução criminal

2.1.1Princípio do Devido Processo Legal

O princípio inestimável para a validade de uma sentença penal condenatória é o devido processo legal.  Traduzido na literalidade do Art. 5º, inciso LIV, da CF/88, desta forma: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Expressando que qualquer contenda será resolvida em juízo, tendo o processo como único instrumento legítimo para decidi-la. É o “due process of Law” matéria notadamente processual, tendo a liberdade como objeto de sua tutela.

Para muitos doutrinadores como Pacelli, o Devido Processo legal é o aglutinador de vários outros preceitos, como é o caso do Juiz Natural, onde se buscou extinguir o juizado de exceção, proibindo a instituição de órgão judiciário para um caso específico. Além deste, abarca também os princípios da legalidade, direito ao silencio e não auto-incriminação, publicidade, contraditório, ampla defesa, estado de inocência, etc.

2.1.2 Princípio da legalidade

O princípio da legalidade estava presente na Declaração dos direitos do Homem, em 1789. Constava nesta que “Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescrita”. Criado no intuito de restringir o poder do Estado ante ao cidadão, visando a evitar excessos oriundos da supremacia do poder público.

Entendia-se pelo preceito em comento que somente se podia imputar uma infração a alguém caso estivesse prevista no ordenamento pátrio. Destarte, nossa constituição federal aderiu a essa regra no Art. 5º, inciso II, onde “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Ainda, o mesmo artigo no inciso XXXIX reitera: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

2.1.3 Princípio da publicidade       

O princípio da publicidade importa a ciência do acusado ou mesmo da sociedade dos atos realizados pela justiça. Serve não só ao acusado para que possa exercer seu direito ao contraditório e ampla defesa, corolário que é a publicidade do princípio do devido processo legal, mas também a sociedade como um todo, para que pratique a fiscalização, evitando-se atos contrários aos preceitos legais ou ainda pior, poluídos por arbitrariedades. A constituição federal de 1988 consagrou-o como regra no Art. 5º, LX: “A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Note-se que o dispositivo trás uma ressalva, na qual a publicidade pode ser preterida pelo sigilo quando exigido pelo interesse social. Será tema abordado a seguir, pois, possui grande relevância neste trabalho.

O CPP fez alusão ao princípio no Art. 792: “As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais […]”.

Segundo Nucci, existe uma divisão entre publicidade geral e especial. A primitiva seria dar conhecimento aos atos processuais e autos do processo a qualquer do povo. Essa deve ser mitigada quando o interesse social assim o exigir, no intuito de evitarem-se inconvenientes e proteger de embaraços a vítima ou o autor de infração.  Já a publicidade especial, que se traduz no acesso aos atos processuais e autos do processo às partes, deve ser cogente no ordenamento jurídico deste país.

2.1.4 Princípio da presunção de inocência

O princípio da presunção de inocência tem sua gênese na Declaração dos Direitos do homem e do cidadão de 1789, assegurando no seu Art. 9º que toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada, logo, a prática de uma infração penal só pode ser atribuída a outrem após ser decidida em sentença condenatória irrecorrível. Convenciona-se que pela presunção de inocência, cabe a acusação o ônus de provar a culpabilidade do suspeito.

A Constituição Federal de 1988 assegurou esse preceito de forma incisiva, sem deixar o mínimo de subjetividade, no Art. 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

Hodiernamente, parte da doutrina não entende como uma presunção de inocência, mas sim um estado de inocência, tendo em vista que a primeira concepção parecia um pouco vaga, abrindo margem para que essa inocência apenas presumida pudesse perder sua existência na fase pré-processual. Com a denominação de estado de inocência isso não ocorre, dando ao acusado um caráter de não culpabilidade até a decisão judicial condenatória, e assim impossibilitando uma prisão cautelar se contra o acusado não correrem indícios de autoria e materialidade, além de necessidade ou conveniência, caso se entenda que em liberdade poderia causar algum óbice ás investigações.

Nesse diapasão, Pacelli assenta:

“[…] o princípio exerce função relevantíssima, ao exigir que toda privação de liberdade antes do trânsito em julgado deva ostentar natureza cautelar, com a imposição de ordem judicial devidamente motivada. Em outras palavras, o estado de inocência (e não a presunção) proíbe a antecipação dos resultados finais do processo, isto é, a prisão, quando não fundada em razões de extrema necessidade, ligadas à tutela da efetividade do processo e/ou da própria realização da jurisdição penal.”  

Como de costume, Aury Lopes Junior, citando a FERRAJOLI, é enfático na sua busca pela constitucionalização do processo penal brasileiro, afirmando que o princípio da presunção de inocência:

“[…] é um princípio fundamental de civilidade, fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável. Isso porque, ao corpo social, lhe basta que os culpados sejam geralmente punidos, pois o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos.”

Neste desiderato, assevera-se que o ônus da prova é do Estado-acusaçao e não do réu, então, se não foram produzidas provas suficientes o acusado não deixa seu estado de inocência, pois o interesse de nosso diploma constitucional é, antes, assegurar a liberdade, do que imputar a sanção aos infratores.

2.1.5 Princípio da ampla defesa

O princípio da ampla defesa é uma garantia constitucional ao indivíduo de defender-se com todos os meios de prova existente no direito pátrio. Surge no Art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.                                               

Esse princípio norteia toda a defesa de um indivíduo que tem um de seus bens jurídicos ameaçado pelo poder estatal. Dá, portanto, ao indivíduo o poder de apresentar argumentos em sua proteção, requisitar diligencias, impugnar ações contra si, constituir um profissional habilitado à sua defesa, ser notificado de todos os atos inerentes a sua pessoa, etc.

Importante frisar, ainda, que é um dever do estado à prestação ao cidadão de uma defesa técnica efetiva. Sendo disposto no inciso LXXIV, Art. 5º da CF/88: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

2.1.6 Princípio do contraditório

O princípio do contraditório é o cerne do presente trabalho. Então, nada mais acentuado que se cuide desse preceito constitucional com o máximo de atenção.

Primeiramente, não há dúvida que o princípio do contraditório é imperativo no Processo penal. Sua existência está fundamentada no Art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988, pois “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Precisa-se, primeiramente, conceituar o contraditório, explicando quais são seus desdobramentos como princípio constitucional. Para, em momento posterior, abordar as diferentes interpretações da doutrina pátria quanto a serem o contraditório e a ampla defesa institutos independentes ou se, verdadeiramente, seriam subordinados um ao outro.

Para conceituar o contraditório, Tourinho Filho aduz que:

“Tal princípio consubstancia-se na velha parêmia audiatur etaltera pars – a parte contrária deve ser ouvida. Traduz a idéia que a defesa tem o direito de se pronunciar sobre tudo quanto for produzido em juízo pela parte contrária. Já disse: a todo ato produzido por uma das partes caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de dar uma interpretação jurídica diversa daquela apresentada pela parte ex adversa.”

A essa interpretação do contraditório coloca-se mais um atributo que não foi demonstrado pelo ilustre doutrinador, que seria a ciência às partes da contenda dos atos e fatos praticados pelo oponente. Tendo em vista que para contestar algo, tem-se, antes, que conhecer a natureza da imputação.

Na mesma senda, assim expressa Aury Lopes Junior:

“O contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). É imprescindível para a própria dialética do processo.”

O contraditório é o que assegura aos litigantes no processo o direito de ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, ou seja, são princípios dependentes reciprocamente.

Importa esclarecer que, algumas vezes, entendem-se os princípios do Contraditório e da ampla defesa como sinônimos. Entretanto, não o são. Conforme visto anteriormente, apenas têm uma ligação bastante íntima, visto que ambos se originam do devido processo legal. Neste diapasão, Aury Lopes Junior, citando Ada Pellegrini Grinover, preceitua que ‘defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, porquanto é do contraditório (visto em seu primeiro momento, da informação) que brota o exercício da defesa; mas é esta – como poder correlato ao de ação – que garante o contraditório’.

Impõe-se como diferença marcante destes dois princípios a concepção de que do contraditório servem-se defesa e acusação, enquanto que a ampla defesa abarca o direito apenas do acusado de obter uma defesa técnica idônea e efetiva.

Não se pode esquecer que a incumbência de zelar pelo cumprimento daqueles dois relevantes preceitos é do Estado. Neste sentido, são aplicados na Constituição Federal de 1988 no já citado Art. 5º, LV. Corroborando este entendimento, o mesmo diploma, no art. 5º, LXXIV, assevera: “o estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

2.2 Princípios do processo penal implícitos na constituição Federal

Existem princípios que a Carta Magna não dispôs de forma notória, mas a doutrina tratou de esclarecê-los. Haja vista que a sua inobservância traria conseqüências devastadoras para o processo judicial de um país que tem a democracia como desígnio.  

2.2.1 Princípio da não auto-incriminação

O princípio da não auto-incriminação também pode ser considerado como princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo. Foi introduzido no Brasil pelo Decreto Nr 678, de 06 de Novembro de 1992, que recebia os preceitos regulados pelo Art. 8º, item 2, da Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de Novembro de 1969, o qual asseverava a pessoa humana o “direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”.

Ainda, a própria carta magna deu guarida ao princípio, sem assegurá-lo formal ou literalmente, em vários incisos dos direitos e garantias fundamentais, pois, como exemplo, remete-se ao seu Art. 5º, LXIII, onde dispõe que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Neste dispositivo, especialmente, deu ao preceito uma inclusão na seara processual penal.

Alguns autores como Nucci, entendem que cabe ao órgão acusador o ônus de provar a culpabilidade do suspeito, haja vista que possui um extenso rol de agentes e instrumentos hábeis a realizar uma persecução criminal bem elaborada, prescindindo da participação do acusado na confirmação do fato ou mesmo de sua auto-incriminação.

2.2.2 Princípio do duplo grau de jurisdição

Este princípio é que confere solidez democrática ao ordenamento jurídico pátrio, demonstrando-se que no país não se está envidando esforços na busca de um direito mais justo. O reexame da decisão proferida em primeira instancia afasta julgamentos com natureza meramente política, abalizados no interesse de classes dominantes locais. Traz ao juízo a certeza de que, hodiernamente, não restarão impunes quaisquer atos seus que impliquem em improbidade ou corrupção, diferente do que acontecia em tempos remotos.

O Pacto de São José de Costa Rica empregou no Art. 8º, item 2, h, a regra de que existe para todo cidadão o direito a recurso de decisão à órgão judicial diretamente superior. Como esse diploma que versa sobre direitos humanos universais foi recebido pela constituição brasileira no Art. 5º, parágrafo 2º, resta claro que ganha status de norma constitucional, ainda que de forma implícita. Com isto, se a carta magna confere esse direito a decisões em matérias de ordens diversas, acentua-se de sobremaneira essas garantias ao Processo Penal, pois cuida do direito fundamental que é a liberdade de ir e vir do cidadão.

2.3 Princípios tipicamente processuais penais

Existem preceitos que são peculiares ao processo penal, uma vez que a seara penal apresenta diferenças a outros processos do ordenamento jurídico brasileiro, principalmente quanto à iniciativa na produção de provas.

2.3.1 Princípio da verdade real

Aborda-se, neste momento, um ponto notadamente relevante na persecução criminal que é o princípio da verdade real. Este representa o poder do estado de empenhar-se ao máximo para descobrir a realidade dos fatos decorrentes de uma conduta tipicamente reprovável, agindo o juiz, muitas vezes, de ofício. Não deve o poder acusatório contentar-se com o que lhe é apresentado, mas ordenar tantas diligências quanto forem possíveis e oportunas. Neste ponto, o processo penal diferencia-se acentuadamente dos demais processos do direito pátrio, tendo em vista que os demais observam a verdade formal, onde o juiz atenta àquilo que é trazido pelos litigantes. Assim alude Mirabete:

“Com o princípio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou iniciativa das partes. Com ele se excluem os limites artificiais da verdade formal, eventualmente criados por atos ou omissões das partes, presunções, ficções, transações etc. tão comuns no processo civil […].”

Importa, neste momento, apontar que existe doutrina deveras relevante contrária a existência do aludido princípio. É o que ocorre numa linha mais garantidora de direitos fundamentais dentro da persecução penal, representada por Aury Lopes Junior. Entende esse processualista que o princípio da verdade real atenta contra o princípio da presunção de inocência, que é mais preponderante, na medida em que enseja uma verdade processual relativa, onde o juiz da causa não tem poderes investigativos, devendo manter-se alheio as provas e julgar conforme aquilo que lhe é trazido aos autos pelas partes, ou seja, aos fatos provados.    

2.3.2 Princípio da persuasão racional

Representa que as partes devem se utilizar de todas as provas permitidas em direito para convencer o juiz de que sua versão é a que sintetiza a verdade real. Também, exprime que o juiz tem a liberdade total de formar sua convicção, embora deva fundamentar sua decisão a luz do ordenamento jurídico.

Como salientado no subtítulo, presume-se tipicamente processual penal este princípio porque o próprio diploma o assegura no Art. 381, III, quando alude que a sentença conterá a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão. Contudo, tal dispositivo deve ser submetido as crivo do art. 93, inc. IX da Constituição federal.

Não se pode esquecer que este preceito tem algumas ressalvas, sendo que a mais saliente ocorre no Tribunal do júri, cujos jurados não precisam fundamentar suas decisões, nem mesmo alegar por quais razões a tomaram, haja vista que para manter sua segurança o voto destes é secreto.   

O princípio da persuasão racional é de suma importância para a discussão sobre a utilização do contraditório no inquérito, que é a matéria do presente trabalho de graduação, sendo colocado em evidência este preceito no Capítulo 2.2.2.

3   DO USO DO CONTRADITÓRIO NO INQUÉRITO        

Conforme já conceituado acima, entende-se o princípio constitucional do contraditório como a ciência ao acusado de que lhe está sendo imputada uma infração, oferecendo-lhe a prerrogativa de contrapor todas as acusações.     

Resta claro em nosso ordenamento que o contraditório deve ser obrigatoriamente respeitado em qualquer processo judicial que visa à tutela de bens jurídicos postos em litígio. Haja Vista que o Art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, prevê que aos litigantes devem ser observados os princípios do contraditório e ampla defesa. Sendo, inclusive, causa de nulidade do feito a sua não observância.

3.1 Das divergências doutrinárias

No tocante ao uso do princípio do contraditório no instituto do inquérito policial propriamente, doutrina e jurisprudência pátrias agem com enorme dicotomia. A grande maioria não aceita seu emprego, enquanto que uma minoria, porém relevante, aprova-o.

3.1.1 Não existe contraditório no inquérito

O cerne da questão baseia-se no Art. 5°, inciso LIV, da CF/88, pois estipula que em todo processo, seja ele administrativo ou judicial, deve-se observar o contraditório e a ampla defesa. Entretanto, o legislador não foi preciso em sua colocação, abrindo margem a múltiplos entendimentos. Expor-se-á, desde já, o que pensa a maciça doutrina brasileira sobre esse desiderato.

Em síntese, para os autores que negam o contraditório, não se considera a investigação preliminar como processo administrativo, mas sim procedimento. Visto que não há um juiz, nem mesmo decisão punitiva ou absolutória. Existe sim, uma peça informativa que serve à busca de provas de autoria e materialidade, com o escopo de dar base ao convencimento do titular da ação penal para denunciar ou não o suposto autor de crime. Neste diapasão, Alexandre de Moraes alega:

 “O contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público.”

Reforçando esse juízo, para Celso Antônio Bandeira de Mello, “processo administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”. O que não ocorre no inquérito, que é, pois, apenas uma peça informativa.

Quanto à dúvida formada de ser o inquérito processo ou procedimento, Tourinho Filho é mais incisivo ao firmar:

“Certo que o Art. 5º, LV, da Lex Legum proclama que ‘aos litigantes, em processo judicial ou administrativo… ’ se permite a ampla defesa; então, por conseguinte, não se pode dizer que o ‘processo administrativo’ aí compreenda o inquérito, sob pena de transmudarmos os indiciados em litigantes… o que sabe a disparate. Ademais quando o dispositivo constitucional fala em processo administrativo com ampla defesa refere-se, iniludivelmente, àquele procedimento que pode culminar com alguma, como ocorre nas administrações públicas. Às vezes são denominados sindicâncias. E, às escâncaras, tal não se dá no inquérito, peça meramente informativa.”

Corrobora com essa idéia, o fato do dispositivo discutido descrever que aos “litigantes” deve ser garantido o contraditório e ampla defesa, contudo, nesse procedimento não há lide, há, sim, uma persecução criminal prévia, com o intuito de buscar um lastro probatório mínimo, porque em momento distinto haverá a oportunidade de defesa, e será essa na instrução criminal em juízo. Quanto a isso, recorre-se, novamente a óptica de Tourinho Filho, pois:

“A autoridade policial não acusa: Investiga. E a investigação contraditória é um não senso. Se é assim, parece-nos não ter sentido estender o instituto do contraditório ao inquérito, em que não há acusação.”

Importante frisar, ainda, que para condenar um indivíduo por um crime cometido, deve-se utilizar um sistema processual, o que vem a gerar uma discussão relevante porque cada um dos sistemas irá alicerçar-se em diferentes princípios. A maioria da doutrina brasileira entende que nosso sistema processual penal é misto, tendo, primeiramente, uma fase inquisitiva, qual seja a persecução preliminar e outra acusatória, compreendida pela instrução criminal em juízo. Por conseguinte, no inquérito vige o sistema inquisitório, que dispensa a bilateralidade de ações, dando poder ao titular da investigação diligenciar, até mesmo, de ofício, desde que atue dentro dos limites fixados estritamente pela norma. Nesta ordem, José Frederico Marques expõe:

“Infelizmente, a demagogia forense tem procurado adulterar, a todo custo, o caráter inquisitivo da investigação, o que consegue sempre que encontra autoridades fracas e pusilânimes. Por outro lado, a ignorância e o descaso relativos aos institutos de processo penal contribuem, também, decisivamente, para tentativas dessa ordem.”

Dada a importância do sistema processual penal empregado, faz-se relevante o entendimento de que não está explícito na lei o sistema utilizado em nosso país, se inquisitivo ou acusatório, é sim, uma criação doutrinária, abrindo margem para uma dicotomia de idéias.

Para os autores que discordam do uso do contraditório no inquérito, o que ocorre é que há uma divergência marcante entre a Constituição Federal de 1988 e o Código de Processo Penal. Visto que ambos trazem preceitos que atuam diretamente na seara do delito.

Nossa constituição baseia-se em princípios de forte cunho democrático, buscando a todo instante limitar os diversos poderes estatais, e ainda, limitar o jugo do estado sob o particular. Não se pode esquecer, numa análise sistêmica, que essa defesa incessante de direitos fundamentais explica-se porque a carta magna foi elaborada após um período extenso de caudilhismo militar, período em que o Estado detinha todo poder e agia de forma pouco democrática, ocasionando um diploma bem elaborado quanto aos direitos fundamentais, mas que apresenta certa deficiência de deveres.

Ante o exposto, a Constituição Federal vai de encontro ao CPP, pois este é um código forjado nos anos 40, o qual foi elaborado para assegurar que os delitos não restassem impunes, trazendo dispositivos imbuídos de garantir que a repressão e prevenção dos crimes deveriam, até mesmo, preterir a uma maior garantia do cidadão. Por óbvio, não se pode denegar o uso de um ou de outro, pois são institutos indispensáveis ao nosso ordenamento.

Nucci busca elucidar essa discussão ao aduzir:

“É certo que muitos processualistas sustentam que o nosso sistema é o acusatório. Mas baseiam-se exclusivamente nos princípios constitucionais vigentes (contraditório, separação entre acusação e órgão julgador, publicidade, ampla defesa, presunção de inocência, etc.). Entretanto, olvida-se, nessa análise, o disposto no código de Processo Penal, que prevê a colheita inicial da prova através do inquérito policial, presidido por um bacharel em direito, que é o delegado, com todos os requisitos do sistema inquisitivo (sigilo, ausência de contraditório e ampla defesa, procedimento eminentemente escrito, impossibilidade de recusa do condutor da investigação etc). Somente após ingressa-se com ação        penal e, em juízo, passam a vigorar as garantias constitucionais mencionadas, aproximando-se o procedimento do sistema acusatório.”

Outro ponto marcante no estudo sobre o uso do contraditório no inquérito policial diz respeito à possível ineficácia acarretada ao procedimento, caso o delegado seja obrigado a dar ciência de todas as diligências realizadas. A informação antecipada dos atos administrativos ao suspeito causaria tumulto na investigação e o autor da infração ficaria apto a esconder os meios utilizados na infração penal. 

Os princípios democráticos e defensores dos direitos fundamentais elencados pela constituição federal de 1988 não devem ser usados para minimizar o poder estatal de controle da criminalidade, pois, afinal, o direito a segurança pública ofertada pelo estado também se compõe de garantia fundamental do cidadão. Neste contexto, o sigilo das investigações do Art. 20 do CPP, procura corrigir uma má interpretação da carta magna.

O sigilo das averiguações permite que o delegado busque as provas necessárias a elucidação do delito com tranqüilidade, sem o advogado de defesa, por exemplo, acompanhando cada iniciativa sua, impedindo-o de proceder na sua colheita de provas. Sempre lembrando que não há acusação forjada contra o indiciado, apenas arrazoadas suspeitas. Sendo assim, o sigilo da diligência não acarreta nenhum tipo de privação da liberdade do mesmo. O Art. 20 do CPP é contundente ao garantir que: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário a elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. Sigilo este, arcabouço do sistema inquisitório, onde o processo é despido de contraditório e da ampla defesa. Como salienta Tourinho Filho:

“Com o sigilo haverá restrição à defesa?Evidentemente, não. Se no inquérito não há acusação, claro que não pode haver defesa. E se não pode haver defendido, não há cogitar-se de restrição de uma coisa que não existe.”

Ainda, autores como Nucci e Mirabete colocam o indiciado como objeto da investigação. Ele se torna cidadão-indiciado não sujeito de direitos neste procedimento em particular, pois a busca da verdade real o impede de acompanhar diligências, requisitar informações ou contrapor provas, a menos que o delegado as tome como imprescindíveis, por juízo próprio, sem permissão ou ordem de outrem.

Neste diapasão, importante julgado foi proferido no Supremo Tribunal Federal, negando a designação do indiciado como mero objeto de investigações. Levantou-se, então, certa dúvida nos autores do país, pois o acórdão expressa que ele é sujeito de direitos, sem explicar que direitos são esses.

Para a doutrina publicista, quando se coloca o indiciado como objeto de investigação, não o transforma em simples pessoa inanimada, mas apenas em cidadão desprovido de ingerência durante a investigação. O que o ilustre ministro quis colocar é que o indiciado tem os direitos evidenciados no Art. 5º, LXIII, quais sejam o de ficar em silencio, sem que isso acarrete algum prejuízo a ele, constituir advogado e se comunicar com a família. Quanto a esta discussão, Nucci expõe:

“É a posição natural ocupada pelo indiciado durante o desenvolvimento do inquérito policial. Não é ele, como no processo, sujeito de direitos a ponto de poder requerer provas e, havendo indeferimento injustificado, apresentar recurso ao órgão jurisdicional superior. Não pode, no decorrer da investigação, exercitar o contraditório, nem a ampla defesa, portanto. Deve acostumar-se ao sigilo do procedimento, não tendo acesso direto aos autos, mas somente através de seu advogado.”

3.1.2 Existe contraditório no inquérito

Para alguns autores, o inciso LV do Art. 5º da CF/88 garante o uso do contraditório no inquérito policial porque traz a baila preceitos democráticos os quais a carta magna fez questão de prever. Não cabendo a negativa basear-se apenas na literalidade das expressões do dispositivo, ou mesmo servir de obstáculo o simples fato de ser a investigação policial um processo ou procedimento. Estes doutrinadores abrigam o entendimento de que em qualquer fase da persecução criminal, seja ela na investigação preliminar ou mesmo em juízo, o princípio constitucional do contraditório deve fazer-se presente.

Seguindo essa linha de pensamento, alguns autores como Ada Pelegrini Grinover, Antonio Carlos de Araujo Cintra e Candido Rangel Dinamarco afiançam que após o indiciamento, mesmo não sendo formal este ato, e inexistindo, ainda, a acusação propriamente dita, já há uma situação de litígio, ante a confrontação do investigado com o estado acusador. Então, conforme o Art. 5º, LV da CF/88, deve-se permitir o contraditório pelas conseqüências causadas por este ato, causando, por óbvio, a exposição do nome do cidadão em inquérito que apura um delito, deixando sua reputação bastante fragilizada.

Os autores supracitados assim expressam:

“Em virtude da natureza constitucional do contraditório, deve ele ser observado não apenas formalmente, mas sobretudo pelo aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que não o respeitem. “

O penalista Aury Lopes, seguidor desta corrente, coloca que a grande discussão gira em torno do indiciamento sem prévia prisão cautelar. Haja vista que a prisão cautelar já dá ciência ao cidadão de que a ele se está imputando um delito e por quais razões, tanto ao ser colocado em custódia na prisão preventiva e temporária, ou quando em Flagrante delito pela nota de culpa. Nesta hipótese, o poder estatal já indicou o autor da infração e a acusação está incipiente, abrindo margem às garantias presentes no Art. 5º, LXIII, como por exemplo, a assistência de advogado. Caso não seja respeitado este dispositivo, assegura-se a liberdade do mesmo com a utilização dos remédios constitucionais do Habeas Corpus e Mandado de segurança.

Entretanto, quanto a indiciado em liberdade, o CPP não definiu exatamente sobre o momento em que o suspeito, indivíduo com mera probabilidade de ser o autor do delito, passa a situação de indiciado, indivíduo que contra ele correm fundadas razões de ter cometido a infração.

“Nos casos em que o sujeito passivo permanece em liberdade, o CPP não dispõe claramente sobre o indiciamento como ato em si. Tampouco a doutrina brasileira deu merecido destaque ao tema, possivelmente cega pelo mofado e superado entendimento de que durante o inquérito o indiciado não passa de simples objeto de investigação. São limites doutrinais como este, estabelecidos na época do verbo autoritário, que freiam o próprio desenvolvimento e evolução do processo penal.”

Outro ponto bastante aduzido por essa teoria é de que se o Art. 5º, LV, traz a previsão de que em todos os processos administrativos são assegurados o contraditório e a ampla defesa, estendendo-se aos acusados em geral, não há porque o inquérito policial fugir a essa regra. Tendo em vista que, conforme citado anteriormente, a partir do indiciamento há um litígio entre estado e indiciado, ou mesmo uma acusação em caráter não formal através da imputação. Logo, esta lide ou acusação informal, transforma o inquérito policial em processo no sentido amplo. Destarte, Rogério Lauria Tucci leciona que deve, pois, ser a investigação preliminar abrigada pelo dispositivo em tela. Assim afirma o autor:

“Se o próprio legislador nacional entende ser possível a utilização do vocábulo processo para designar procedimento, nele se encarta, à evidência, a noção de qualquer procedimento administrativo e, conseqüentemente, a de procedimento administrativo-persecutório de instrução provisória, destinado a preparar a ação penal, que é o inquérito policial.”

Ainda, o Art.14 do CPP alude que a autoridade, a seu juízo, pode rejeitar os requerimentos de diligencias por parte do indiciado ou seu representante legal. No entendimento dos rotulados autores garantistas, a luz da constituição Federal de 1988, o delegado deve obrigatoriamente realizá-las quando se presume que apurará os fatos e circunstâncias. Até mesmo Mirabete, que não confere contraditório ao inquérito, expressa que “caso a diligência ou juntada de documentos possa servir, presumivelmente, à apuração do fato ou de suas circunstâncias, ainda que favorecido o indiciado, deve deferir o pedido.”

Observa-se também, que as provas colhidas no inquérito não deveriam ser usadas durante a instrução criminal porque servem apenas de peça informativa, não tendo valor probatório judicial, pois colhidas fora do contraditório, que é corolário do devido processo legal, preceitos estes trazidos pela carta magna vigente. Entretanto, não é o que ocorre na prática. Até mesmo para Nucci, autor que se contrapõe a doutrina que ora se observa, os juízes comumente se utilizam de provas periciais ou mesmo aquelas irrepetíveis, praticadas sem a participação do indiciado,  para formarem seu livre convencimento. Isto posto, fundamentam suas decisões baseados exclusivamente no inquérito, o que, logicamente, seria inconstitucional. Assim define o autor, quanto ao juiz nacional:

“[…] se vale, sem a menor preocupação, de elementos produzidos longe do contraditório, para formar sua convicção. Fosse o inquérito, como teoricamente se afirma, destinado unicamente para o órgão acusatório, visando à formação de sua opinio delecti e não haveria de ser parte integrante dos autos do processo, permitindo-se ao magistrado que possa valer-se dele para a condenação de alguém.” 

Neste mesmo diapasão, Aury Lopes Junior conclui que o princípio do contraditório deve ser obedecido no inquérito. Haja vista que os juízes não obedecem ao princípio do devido processo legal que só admite a utilização de provas obtidas em juízo como fundamento de sentença condenatória. Para este autor:

“A prova que é colhida na fase do inquérito e trazida integralmente para dentro do processo acaba mascarando a decisão final do julgador, tendo em vista que a eleição de culpa ou inocência é o ponto nevrálgico do ato decisório e pode ser feita com base nos elementos do inquérito policial e disfarçada com um bom discurso.”

Para reforçar a executividade do princípio, prevê o Art. 155, do CPP (Alterado pela Lei 11.690 de 2008):

“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (grifo nosso).”

Essa alteração do Código de Processo Penal trouxe o fortalecimento da permissão ao contraditório no inquérito, já que se o juiz pode fundamentar sua convicção em elementos normativos colhidos na investigação prévia, caso sejam provas cautelares, irrepetíveis ou antecipadas, por óbvio, ao menos neste momento, o aludido princípio deve ser observado de pronto. Não cabe dar ao indiciado apenas o contraditório diferido, que somente terá efetividade durante o processo judicial, mostrando-se tardio e ineficaz.

Para finalizar, existem jurisprudências acolhedoras do entendimento de que as provas obtidas na investigação podem fundamentar uma decisão de procedência da acusação. Então, neste caso, acarretaria a conseqüente liberdade de ampla defesa no procedimento, pois foi o único momento de produção de provas.

3.2 Das divergências jurisprudenciais

A jurisprudência pátria tem decidido com certa dicotomia sobre a aceitação ou não dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial. Nota-se que de forma majoritária afasta-se a utilização dos aludidos preceitos. Mas, neste esboço, analisa-se também aquela que os assegura, visto que em direito toda decisão proferida por um tribunal gera uma expectativa real de direitos subjetivos e uma mudança de paradigmas quanto à matéria.

Passa-se a mencionar a seguir algumas jurisprudências que rejeitam o uso do contraditório na fase de investigação preliminar.

“RE136239 / SP, Relator: Ministro Celso de Mello, primeira turma, DJ 07/04/1992. DEFENSOR – ILICITUDE DA PROVA – INOCORRENCIA – NATUREZA DO INQUERITO POLICIAL – DISCIPLINA DA PROVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA CF/88 – INVIABILIDADE – INOCORRENCIA DE LESÃO A ORDEM CONSTITUCIONAL (CF/88, ART. 5, XL, LVI E LXIII E ART. 133) – RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. – O inquérito policial constitui mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do Ministério Público. Trata-se de peça informativa cujos elementos instrutórios – precipuamente destinados ao órgão da acusação pública – habilitá-lo-ão ao instaurar a persecutio criminis in judicio. – a unilateralidade das investigações desenvolvidas pela policia judiciária na fase preliminar da persecução penal (informatio delicti) e o caráter inquisitivo que assinala a atuação da autoridade policial não autorizam, sob pena de grave ofensa a garantia constitucional do contraditório e da plenitude de defesa, a formulação de decisão condenatória cujo único suporte seja a prova, não reproduzida em juízo, consubstanciada nas pecas do inquérito. – a investigação policial – que tem no inquérito o instrumento de sua concretização – não se processa, em função de sua própria natureza, sob o crivo do contraditório, eis que e somente em juízo que se torna plenamente exigível o dever de observância ao postulado da bilateralidade e da instrução criminal contraditória. A inaplicabilidade da garantia do contraditório ao procedimento de investigação policial tem sido reconhecida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência dos tribunais (RT 522/396), cujo magistério tem acentuado que a garantia da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecução penal em juízo. – nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denuncia. – a regra constitucional superveniente – tal como a inscrita no art. 5º, LXIII, e no art. 133 da Carta Política – não se reveste de retroprojeção normativa, eis que os preceitos de uma nova constituição aplicam-se imediatamente, com eficácia ex nunc, ressalvadas as situações excepcionais, expressamente definidas no texto da lei fundamental. O princípio da imediata incidência das regras jurídico constitucionais somente pode ser excepcionado, inclusive para efeito de sua aplicação retroativa, quando expressamente o dispuser a Carta Política, pois “as constituições não tem, de ordinário, retroeficácia. Para as Constituições, o passado só importa naquilo que elas apontam ou mencionam. fora dai, não” (Pontes de Miranda). – a nova constituição do Brasil não impõe a autoridade policial o dever de nomear defensor técnico ao indiciado, especialmente quando da realização de seu interrogatório na fase inquisitiva do procedimento de investigação. A lei fundamental da República simplesmente assegurou ao indiciado a possibilidade de fazer-se assistir, especialmente quando preso, por defensor técnico. A constituição não determinou, em conseqüência, que a autoridade policial providenciasse assistência profissional, ministrada por advogado legalmente habilitado, ao indiciado preso. – nada justifica a assertiva de que a realização de interrogatório policial, sem que ao ato esteja presente o defensor técnico do indiciado, caracterize comportamento ilícito do órgão incumbido, na fase pré-processual, da persecução e da investigação penais. A confissão policial feita por indiciado desassistido de defensor não ostenta, por si mesma, natureza ilícita.”

“HC39192/SP; Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima – Quinta turma, DJ 01/07/2005.PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. DÚVIDA QUANDO DO RECONHECIMENTO DOS DENUNCIADOS PELA VÍTIMA EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS COM OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ABSOLVIÇAO COMO ÚNICA SOLUÇAO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O fato de a vítima haver reconhecido os pacientes como autores do delito na fase inquisitorial não se mostra suficiente para sustentar o decreto condenatório, principalmente quando em Juízo o reconhecimento dos denunciados não se realizou com convicção, além de não ter sido produzida, ao longo da instrução criminal, qualquer outra prova que pudesse firmar a conduta delitiva denunciada e a eles atribuída. 2. O inquérito policial é procedimento meramente informativo, que não se submete ao crivo do contraditório e no qual não se garante aos indiciados o exercício da ampla defesa, razão pela qual impõe-se, na hipótese, a absolvição dos denunciados. 3. Ordem concedida para restabelecer a sentença absolutória.”

Merecem a devida análise as jurisprudências supracitadas, sendo oriundas, respectivamente, do STF e STJ. A primeira retrata o entendimento do ministro Celso de Mello que, como de costume, proferiu um relatório que não deixa arestas, abarcando as principais características do Inquérito Policial, quais sejam, mero procedimento administrativo informativo, inquisitório, unilateral e sigiloso, dentro do contexto daqueles juristas que não aceitam o princípio do contraditório nesta fase do processo penal. A segunda jurisprudência além de coadunar com a afirmação da anterior, ainda realça que o contraditório e a ampla defesa por não estarem presentes na investigação policial, devem, obrigatoriamente, encontrar-se na fase judicial, que é quando ocorre a renovação das provas, sob pena de desconsideração destas e conseqüente absolvição do suspeito, em caso de negativa desta observação.

Expor-se-á, neste momento, julgados que remetem a executabilidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa na investigação preliminar. Entendimento este, não menos relevante no contexto jurídico, mas que se encontra em esfera reduzida. 

“HC 10427 / SP – São Paulo, Relator: Juiz Erik Gramstrup, QuintaTurma, DJ 28/08/2001. ‘HABEAS CORPUS’. SENTENÇA CONCESSIVA. RECURSO VOLUNTÁRIO DO MPF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. ARTIGO 574, INCISO I, DO CPP. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DA REMESSA OBRIGATÓRIA. SIMPLES INAPTIDÃO DA DECISÃO PARA PASSAR EM JULGADO. SÚMULA N. 423 DO STF. INQUÉRITO JUDICIAL. PEÇA MERAMENTE INFORMATIVA. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE CAPAZ DE INVALIDAR A AÇÃO PENAL JÁ INSTAURADA. ARTIGO 588 DO CPP. INTIMAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA PARA CONTRA-ARRAZOAR O RECURSO. INVESTIGADO OU INDICIADO. OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA E DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. OBRIGAÇÃO DO MAGISTRADO. EFEITO SUSPENSIVO. INSUBSISTÊNCIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO IMEDIATA 33 DO ARTIGO 589 DO CPP. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Se da sentença concessiva de ‘habeas corpus’ houve também recurso voluntário do Ministério Público Federal, que resultou no juízo de retratação positivo e, por conseguinte, na reforma daquela decisão, não há se falar em violação do disposto no artigo 574, inciso I, do Código de Processo Penal, tendo em vista, justamente, a não subsistência da decisão que havia concedido, inicialmente, o ‘habeas corpus’, para o fim de trancar o inquérito policial instaurado em face do paciente. 2. Embora o Código de Processo Penal rotule como nulidade a ausência da remessa obrigatória, segundo o melhor entendimento da nossa doutrina pátria o que ocorre, na hipótese, é simplesmente a inaptidão da decisão para passar em julgado, nos moldes elencados pela Súmula n. 423 do STF. 3. Eventuais defeitos verificados em sede de inquérito judicial, por se tratar de peça meramente informativa, não consubstanciam nulidade capaz de invalidar a ação penal já instaurada. 4. Nos termos do disposto no artigo 588 do Código de Processo Penal, a intimação da parte contrária para contra-arrazoar o recurso apresenta-se de rigor, não devendo o julgador fazer nenhuma distinção quando o recorrido for investigado ou indiciado, posto que o legislador não a fez. 5. Embora ainda não esteja instaurada regularmente a relação processual, nem por isso ausente está o interesse de agir do indivíduo, levando-se em consideração o bem jurídico maior tutelado, qual seja a sua liberdade de locomoção. 6. Vigorando no processo penal o princípio do favor rei, qualquer interpretação das normas legais devem ser no sentido de melhor proteger os direitos e garantias individuais do acusado, indiciado ou investigado. 7. Ainda que o contraditório não se faça presente, no mais das vezes, na fase do inquérito policial, nem por isso o direito de defesa do indivíduo, garantido na nossa Carta Magna, bem como o princípio do duplo grau de jurisdição, reconhecido expressamente na Convenção Americana dos Direitos do Homem, devam restar prejudicados, visto que somente com a intimação do investigado ou do indiciado para contra-arrazoar o recurso, é que poderá vir a manifestar-se em caso de juízo de retratação positivo, no sentido de o novo ‘decisum’ poder ser submetido a exame e julgamento pela instância superior. 8. Não se constitui em mera faculdade, mas, sim, em obrigação do magistrado proceder à intimação do recorrente, ainda que investigado ou indiciado, para, em querendo, contra-arrazoar o recurso em sentido estrito. 9. Considerando que a vigência da medida liminar, no tocante ao efeito suspensivo concedido, ficou condicionada até o momento em que a autoridade impetrada procedesse a novo juízo de retratação nos autos, e levando em consideração que o mesmo consubstanciou-se na reforma da decisão impugnada, afastando, assim, a anistia anteriormente concedida, de modo a tornar prejudicado o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal, não há como subsistir nesta fase de julgamento do mérito, a concessão do mencionado efeito suspensivo. 10. Somente a ocorrência de uma decisão efetiva e não a sua mera hipótese permite ao Tribunal a apreciação de qualquer insurgência por parte do interessado, através dos meios legais consectários. Inviabilidade da imediata aplicação do disposto no artigo 589 do Código de Processo Penal, sob pena, inclusive, de supressão de instâncias. 11. Ordem, parcialmente, concedida, para o fim de, tão-somente, reconhecer o direito do paciente, ainda que investigado ou indiciado, para, em querendo, contra-arrazoar o recurso em sentido estrito, prosseguindo a ação penal em seus demais termos.”

“HC 58579 / RJ – Rio de Janeiro, Relator: Ministro Clóvis Ramalhete, Primeira Turma, DJ 12/05/1981. INDICIADO. Direito desse a contra-arrazoar recurso oferecido antes de recebida a queixa ou denuncia. Sua negação constitui constrangimento ilegal e cerceamento de defesa. Habeas corpus concedido para revogar o acórdão proferido em recurso, em que se impedia ao indiciado, contra-arrazoar o recurso em sentido estrito. II. A situação de ser indiciado gera interesse de agir que autoriza se constitua entre ele e o juízo, a relação processual, desde que espontaneamente intente requerer no processo, ainda que em face de inquérito policial. Habeas corpus concedido unanimemente. III. A instauração do inquérito policial, com indiciados nele configurados, faz incidir nestes a garantia constitucional da ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. IV. Pedido de habeas corpus provido.”

Ante o exposto, percebe-se que o entendimento jurisprudencial permissivo ao exercício dos aludidos preceitos constitucionais não é inequívoco. Necessita-se de maior precisão quanto à permissão de observar livremente o princípio do contraditório na investigação. Examinando in loco aos acórdãos, nota-se que o primitivo ressalta no item Nr 07, que o contraditório não está presente no inquérito, porém coloca em evidência a expressão – no mais das vezes – dando a sensação que em algum momento é aceito, sem determinar quando. Permite-se nesta decisão jurisprudencial, de forma precisa, apenas o direito de defesa e duplo grau de jurisdição, o que é consolidado na doutrina pátria. Já na decisão derradeira, o Ministro Clóvis Ramalhete expõe, no item Nr 03, que a ampla defesa deve ser observada quando há indiciamento, tendo em vista os riscos a lesão da liberdade e imagem pública do investigado. Entretanto, não assinou nenhum direito ao contraditório.

3.3 Da participação do advogado no inquérito

Depois do debate da questão sobre o recebimento dos princípios do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial, cresce de importância aludir sobre a participação do advogado nesta seara, já que cabe a este profissional a defesa do pólo passivo da persecução criminal. A própria carta magna acentua em seu Art. 133, que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

São inúmeros os aspectos para aqui discorrer, todavia, ater-se-á neste capítulo a dois deles, que são o acesso do advogado aos autos do inquérito e sua forma de atuar durante o interrogatório.

3.3.1 Acesso do advogado do indiciado aos autos de inquérito

Com a entrada em vigor da Lei Nr 8.906, de 04 de julho de 2004, Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, que no seu Art. 7º, XIV, conferiu a este profissional a prerrogativa de acesso aos autos do inquérito, o que se presume ter praticamente extinto o sigilo, que é uma das características do procedimento. Nesta óptica, Nucci assim se pronuncia:

“Em síntese, o sigilo não é, atualmente, de grande valia, pois se alguma investigação em segredo precise ser feita ou esteja em andamento, pode o suspeito, por intermédio de seu advogado, acessar os autos e descobrir o rumo que o inquérito está tomando.”

Aqui o autor explica o sigilo como atributo da investigação, que deve ter caráter sigiloso. Contudo, cabe uma discussão quanto à situação em que é decretado, por parte do juiz, que o inquérito correrá sob o segredo de justiça em razão do interesse público, conforme o Art. 20, do CPP: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.

Neste caso, há o conflito entre dois princípios constitucionais, resolvendo-se pela prevalência do interesse público, traduzido no sigilo da investigação, ante ao princípio da publicidade, que beneficia o particular. Esta é a propositura de Manuel Messias Barbosa, para quem:

“Se nos processos judiciais e administrativos sob o regime de segredo de justiça, o próprio Estatuto da Ordem estabelece restrições ao princípio da publicidade, Art. 7º, §1º, com muita mais razão elas devem ocorrer na fase apuratória, momento em que se colhem os primeiros elementos a respeito da infração penal. Esse raciocínio é aplicável principalmente nos tempos atuais, em que se expande a macro criminalidade, o tráfico de entorpecentes, delitos contra o sistema financeiro nacional praticados por organizações criminosas, lavagens de ativos provenientes de ilícitos, etc.” 

Abaixo algumas jurisprudências antagônicas que evidenciam a dicotomia ao qual se reveste o tema. A primeira negando a prerrogativa do advogado, a segunda permitindo o acesso apenas a dados que versam sobre o próprio indiciado, excluindo às informações de terceiros e a última preterindo ao sigilo em favor do acesso do advogado.

“RMS nº 12.516/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, j. em 20/08/2002). PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INQUÉRITO POLICIAL. ADVOGADO. ACESSO. NECESSIDADE DE SIGILO. JUSTIFICATIVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.      I – O inquérito policial, ao contrário do que ocorre com a ação penal, é procedimento meramente informativo de natureza administrativa e, como tal, não é informado pelos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo por objetivo exatamente verificar a existência ou não de elementos suficientes para dar início à persecução penal. Precedentes. II – O direito do advogado a ter acesso aos autos de inquérito não é absoluto, devendo ceder diante da necessidade do sigilo da investigação, devidamente justificada na espécie (Art. 7º, § 1º, 1, da Lei nº 8.906/94). Recurso desprovido”.”

“HC 65.303 / PR – Relator MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA, Oitava Turma, DJ: 23/06/2008 PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. ACESSO. ADVOGADO. SIGILO DAS INVESTIGAÇÕES. ORDEM DENEGADA. 1. Ao inquérito policial não se aplica o princípio do contraditório, porquanto é fase investigatória, preparatória da acusação, destinada a subsidiar a atuação do órgão ministerial na persecução penal. 2. Devem-se conciliar os interesses da investigação com o direito de informação do investigado e, conseqüentemente, de seu advogado, de ter acesso aos autos, a fim de salvaguardar suas garantias constitucionais. 3. Acolhendo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça decidiu ser possível o acesso de advogado constituído aos autos de inquérito policial em observância ao direito de informação do indiciado e ao Estatuto da Advocacia, ressalvando os documentos relativos a terceiras pessoas, os procedimentos investigatórios em curso e os que, por sua própria natureza, não dispensam o sigilo, sob pena de ineficácia da diligência investigatória. 4. Habeas corpus denegado.”

“HC 90232 / AM – Amazonas, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 18/12/2006. I. HABEAS CORPUS: INVIABILIDADE: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 (“NÃO COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONHECER DE “HABEAS CORPUS” IMPETRADO CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE, EM “HABEAS CORPUS” REQUERIDO A TRIBUNAL SUPERIOR, INDEFERE A LIMINAR”). II. INQUÉRITO POLICIAL: INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO DO 32 INDICIADO DO DIREITO DE VISTA DOS AUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL.                                                                                                      1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual – ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas – não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus de ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas.”

Na prática do inquérito policial pátrio, evidencia-se que corriqueiramente os delegados não juntam aos autos diligências recém realizadas e ainda não conclusas, com o fito único de omitir do defensor do indiciado as provas obtidas. O que se consubstancia numa atitude contrária ao entendimento colhido do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil que clama pelo acesso irrestrito do profissional aos autos.

Em que pese à legislação supracitada, não há exatidão no Código de processo Penal sobre o momento em que as diligências devem ser levadas aos autos. Nem mesmo está previsto uma sanção ao titular da investigação que descumprir veementemente a norma que obriga a promoção de documentos ao defensor.

Percebe-se também que a doutrina e jurisprudência do país não têm atentado quanto à importância desse preceito, fazendo com que este se torne por vezes inócuo. 

3.3.2 Forma de atuar do defensor do indiciado no interrogatório

Quanto à forma de atuar do defensor durante a oitiva de testemunhas ou do próprio investigado no inquérito policial, a discussão gira em torno da obrigatoriedade daquele profissional estar presente no ato e da possibilidade de formular perguntas, assim como de protestar alguma indagação por parte do delegado entendida como fora dos limites legais.

Com a entrada em vigor da Lei 10.792, de 02 de setembro de 2003, diversas mudanças ocorreram no Código de Processo Penal, mudanças estas que interessam ao presente estudo, já que alteraram os Arts. 185 a 196, trazendo à baila a controvérsia sobre a obrigação do interrogatório durante o inquérito seguir todas as premissas daquele realizado em juízo pelo magistrado.

Para os doutrinadores que rejeitam a ampla defesa na fase preliminar da persecução criminal, as modificações refletem-se apenas naquilo que não for contrário ao poder inquisitivo do titular da investigação, já que ainda não há acusação formal, ilidindo as prerrogativas que serão dadas ao indiciado somente em juízo, a posteriori. Por óbvio, entende-se que continua válido o disposto no Art. 5º, LXIII, da CF/88, que consiste no direito de permanecer em silêncio e constituir advogado. Para Nucci as mudanças são plausíveis:

“[…] embora a maioria delas somente seja aplicável em juízo, pois concernente a ampla defesa, que não ocorre na fase inquisitiva. Assim, não é obrigatória a presença de defensor no interrogatório feito na polícia (Art. 185), nem tampouco há o direito de interferência, a fim de obter esclarecimentos (Art. 188).”

Não é esta a concepção de Aury Lopes Junior, para este garantista, como já mencionado no capítulo 2 deste trabalho, a temática resume-se à existência de indiciamento, pois, em caso afirmativo, ocorre a acusação informal abrindo margem a ampla defesa e às prerrogativas dela inerentes.  Assim define o autor:

 “A forma do interrogatório policial deverá ser a mesma prevista para o interrogatório judicial, pois assim determina o Art. 6º, V, ao remeter para os Art. 185 e seguintes. É imprescindível que o suspeito seja informado – antes da realização do interrogatório – de que o faz na condição de suspeito, e não como mera testemunha ou informante, bem como deve ser realizado na presença de seu defensor. Também deve ser assegurado o direito de o advogado formular as perguntas necessárias para melhor esclarecimento da situação e defesa do suspeito, nos termos da nova redação do Art. 188 do CPP.”

Ante o tema proposto, a jurisprudência mais uma vez tem decidido de forma heterogênea. Em acórdão já mencionado no capítulo 2.3 desta pesquisa, que ora aparece de forma resumida, entende-se como obrigatória a constituição de defensor ao indiciado.

“RE136239 / SP, Relator: Ministro Celso de Mello, primeira turma, DJ 07/04/1992. – a nova constituição do Brasil não impõe a autoridade policial o dever de nomear defensor técnico ao indiciado, especialmente quando da realização de seu interrogatório na fase inquisitiva do procedimento de investigação. A lei fundamental da República simplesmente assegurou ao indiciado a possibilidade de fazer-se assistir, especialmente quando preso, por defensor técnico. A constituição não determinou, em conseqüência, que a autoridade policial providenciasse assistência profissional, ministrada por advogado legalmente habilitado, ao indiciado preso. – nada justifica a assertiva de que a realização de interrogatório policial, sem que ao ato esteja presente o defensor técnico do indiciado, caracterize comportamento ilícito do órgão incumbido, na fase pré-processual, da persecução e da investigação penais. A confissão policial feita por indiciado desassistido de defensor não ostenta, por si mesma, natureza ilícita.”

Diversamente, existem decisões não menos relevantes que facultam o uso do advogado na fase investigativa, como se assegura abaixo:

“STJ. HABEAS CORPUS Nº 139.412 – SC (2009/0116052-9) RELATORA MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA.09/02/2010. HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA. FALTA DE FUNDAMENTAÇAO. REPERCUSSAO DO DELITO. VEDAÇAO LEGAL. MEDIDA QUE NAO SE JUSTIFICA. POUCA DROGA. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Se o magistrado de primeira instância indeferiu o pedido de liberdade provisória amparado apenas na vedação legal contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, na quantidade de droga (28 pedras de cocaína) e na repercussão social causada pelo delito, fica evidente o constrangimento ilegal. Tais motivos não se revelam idôneos para justificar a imprescindibilidade da medida extrema, destacando-se que já foi proferida sentença condenatória, sendo fixada a reprimenda no mínimo legal. 3. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o inquérito policial é procedimento inquisitivo e não sujeito ao contraditório, razão pela qual a realização de interrogatório sem a presença de advogado não é causa de nulidade. 4. Ordem parcialmente concedida para garantir à paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.”

Por derradeiro, o que ocorre na prática é que alguns delegados durante a investigação preliminar permitem o livre acesso dos advogados aos autos. Também não procedem ao interrogatório sem a presença do defensor do suspeito, mesmo quando solto e, ainda, acatam ao pedido de diligência do suspeito quando as alegações sirvam para a elucidação do fato, o que se presume ser as atitudes mais recomendadas.

Na contramão destas atitudes, algumas autoridades policiais agem com descumprimento destes preceitos, ao julgarem-se amparados no descompasso causado pela dicotomia presente no sistema processual penal, e verdadeiramente estão, porque o CPP que data de 1941 não é preciso em seus mandamentos nestes quesitos. Assim, mais uma vez, por não existir uma norma reguladora, nem tão pouco sanções ante o seu descumprimento, comumente os delegados procedem ao interrogatório do indiciado sem a presença de defensor, em que pese as orientações do juízo da comarca para que não se realize a oitiva sem constituir advogado para o indiciado, nos casos em que este não o possua.

Neste sentido, Nucci confirma ser plausível a constituição de advogado para o indiciado, não recomendando a intervenção do mesmo no interrogatório investigativo, pois não há ampla defesa no procedimento. Assim assevera o autor:

“[…] não há fundamento para a exclusão do advogado da produção da prova, embora no seu desenvolvimento não possa intervir – fazendo perguntas para a testemunha, por exemplo -, mas somente acompanhar, porque os atos dos órgãos estatais devem ser pautados pela moralidade e pela transparência.”

Entretanto, cabe um juízo de perspicácia deste profissional em não deixar que seu constituinte seja induzido a se auto-incriminar e, como não há uma medida exata de participação deste na produção da prova, pode contradizer o que for admitido pelo delegado.

4 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Tramita-se no Congresso Nacional um Projeto de Emenda à Constituição tendente a reformar profundamente o Código de Processo Penal Brasileiro, que desde o dia 3 de junho de 2010 aguarda inclusão na Ordem do Dia do Senado Federal. Se aprovadas essas mudanças, o Inquérito Policial será abordado como uma temática bem diferente da atual. Então, apresentando-se o inquérito como tema deste trabalho e por oferecer-se de grande relevância para a seara jurídica, importa uma análise, ainda que sumária, do projeto em si, com seus artigos e das suas motivações. 

Uma comissão de juristas com trabalhos reconhecidos no âmbito jurídico, como Antonio Correa, Antonio Magalhães Gomes Filho, Eugênio Pacelli de Oliveira, Fabiano Augusto Martins Silveira entre outros, apresentou um anteprojeto junto a Comissão de constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, através de Requerimento Nr 227 de 2008, tendo como intuito a reforma do Código de Processo Penal. Haja vista que ele data de 1941, ou seja, um diploma antigo e que já não atende as necessidades de uma sociedade contemporânea, nem mesmo está em estrita consonância com a Carta Magna. Pretendem os autores modernizar a legislação processual penal, trazendo agilidade ao sistema e providenciando que haja maior eficácia na apuração das infrações, ao mesmo tempo em que ofereça maiores garantias para as vítimas e também, para réus e acusados.

Interessa-nos, prioritariamente, examinar o conteúdo da reforma quanto à investigação preliminar, pois o texto propõe a criação do juiz de garantia, que seria um magistrado competente para atuar na investigação, sendo diverso daquele que decidirá a causa em juízo. Destarte, aspira-se que o juiz de garantia faça um controle de legalidade da persecução preliminar, assim como almeja salvaguardar as garantias fundamentais do acusado e da vítima. Logo, com juízes diferentes, um para verificar o inquérito e outro para julgar, dar-se-á ao processo mais impessoalidade de julgamentos.

O Art. 10 da reforma descreve:

“Para todos os efeitos legais, caracteriza-se a condição jurídica de “investigado” a partir do momento em que é realizado o primeiro ato ou procedimento investigativo em relação à pessoa sobre a qual pesam indicações de autoria ou participação na prática de uma infração penal, independentemente de qualificação formal atribuída pela autoridade responsável pela investigação”.

Este dispositivo busca resolver a confusão causada, na óptica de inúmeros doutrinadores já citados anteriormente, pela falta de previsão por parte do CPP atual sobre o momento em que o suspeito passa a situação de indiciado.

No Art. 14, expõe-se:

“É facultado ao investigado, por meio de seu advogado ou de outros mandatários com poderes expressos, tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua defesa, podendo inclusive entrevistar pessoas.

Parágrafo único. As entrevistas realizadas na forma do caput deste artigo deverão ser precedidas de esclarecimentos sobre seus objetivos e do consentimento das pessoas ouvidas.

Ademais, o Art. 27 assevera:

“A vítima, ou seu representante legal, e o investigado poderão requerer à autoridade policial a realização de qualquer diligência, que será efetuada, quando reconhecida a sua necessidade.

§1º Se indeferido o requerimento de que trata o caput deste artigo, o interessado poderá representar à autoridade policial superior ou ao Ministério Público.

Aqui nos parece, claramente, que é aumentado o direito de defesa do investigado no inquérito policial em relação ao CPP atual. Tendo em vista que neste diploma, o Art. 14 prevê que a autoridade poderá realizar a diligência solicitada pelo indiciado ou não, a seu critério. Já na reforma, o delegado é obrigado a efetuar a diligência, quando necessária a elucidação da infração. Algo profundamente inovador tratando-se de investigação no ordenamento jurídico pátrio.

A reforma ora mencionada é repleta de dispositivos que mudariam de forma incisiva o Código de Processo Penal, contudo, não cabe aqui as expor em sua totalidade, apenas os principais pontos inerentes ao estudo do inquérito, almejando trazer a tona os esforços envidados pelos juristas para alcançar o objetivo de fazer leis que satisfaçam a necessidade da sociedade hodierna.

CONCLUSÃO

Depois da discussão em face da utilização ou não do princípio do contraditório no inquérito policial, faz-se mister evidenciar que a utilização de preceitos constitucionais é cogente a todos as legislações pátrias. Toda nação que anseia ter reconhecida sua política como democrática, tem a obrigação de garantir o respeito aos direitos fundamentais de seus cidadãos, mesmo quando os interesses do Estado possam ser minimizados.

Entretanto, como já foi abordado, ocorreu que a persecução penal foi dividida em duas fases. A primeira traduzida no inquérito, onde a própria carta magna dispôs no Art. 144, §1º, I e § 2º que as polícias, federal e civil, teriam a atribuição de apurar as infrações penais, ou seja, seria a investigação presidida por autoridades administrativas. A segunda seria o processo judicial, sob competência de um juiz, onde seriam instruídas as provas e prolatada a sentença, entre outras coisas.   

Como o instituto em tela é de presidência de uma autoridade sem competência de julgamento, nada mais óbvio tratar-se de um procedimento administrativo e não processo. Corrobora com esta concepção, o fato da investigação preliminar ter apenas o fito de apurar indícios de autoria e materialidade, servindo para embasar a convicção do titular da denúncia ou queixa, tanto que pode ser dispensado quando o titular da ação já possui os requisitos acima mencionados, conforme dispõe o CPP nos Art. 12 e 39, §5º.

Entendem-se por princípio do contraditório, a ciência a ambas as partes da lide de todos os atos realizados pela parte contrária, além de ter a faculdade de contradizer a tudo que for trazido aos autos. Este princípio foi trazido pela constituição no Art. 5º, inciso LV, onde é assegurado o contraditório aos litigantes em todo processo judicial. Com isso, mostra-se corolário do devido processo legal e não deixa dúvida sobre sua a incidência durante o processo em juízo. A incerteza gira em torno de sua utilização no procedimento administrativo inquérito policial e se de alguma forma a sua ausência acarretaria a inconstitucionalidade do ato.

Após examinar diferentes doutrinas, percebe-se que o princípio do contraditório não se faz presente no inquérito policial, haja vista que é um procedimento administrativo de cunho exclusivamente probatório e não será neste momento decidida à punibilidade do suspeito, ou seja, não há sanção alguma que o autorize. Dar a ciência de todas as diligências realizadas pela polícia traria conseqüências danosas à atividade, como a oportunidade do infrator esconder as provas, evadir-se ao descobrir que há indícios contra si e até mesmo ameaçar testemunhas. Não é possível que a segurança da sociedade como um todo fique exposta a impunidade em prol do direito de apenas um indivíduo, se posteriormente ele terá o contraditório assegurado. Não ensejando inconstitucionalidade alguma caso o princípio seja prescindido no inquérito.

Quanto à produção de provas irrepetíveis, que são aquelas urgentes, obtidas durante a investigação porque o decurso de tempo poderia acarretar sua desconstituição ou desaparecimento e por conta disso, impossíveis de serem renovadas em juízo, não há como negar o contraditório diferido. A ausência deste traria prejuízos ao indiciado, ocorrendo um desprestígio ao princípio constitucional do devido processo legal.

Ainda, importa esclarecer que no inquérito policial, após o ato de indiciamento, o cidadão torna-se suscetível a inúmeros danos morais e patrimoniais. Daí surgindo à prerrogativa de uma defesa dinâmica e dilatada, pois esta é perfeitamente compatível no procedimento de investigação policial. Destarte, cabe ao indiciado, facultativamente, através da perspicácia de seu advogado, exercitar seus direitos, inclusive exigindo à feitura de diligências que possam elucidar os crimes, de ter acesso as provas já obtidas e, principalmente, poder argumentar durante o interrogatório do investigado e das testemunhas. Entretanto, a ampla defesa, como hodiernamente é concebida pela doutrina, não é viável no inquérito haja vista que é uma decorrência do contraditório, que também não se faz presente.   

Por todo o exposto, acreditamos que o novo Código de Processo penal, se aprovado, regulamentará de forma precisa esta matéria de suma importância para a segurança jurídica dos cidadãos. Não se aceita mais um diploma que está defasado mais de 50 anos em relação à constituição Federal, instituto este que rege toda a dogmática jurídica pátria. Assim sendo, a reforma do CPP abrigará uma considerável dilatação na defesa do investigado no Inquérito policial. Contudo, não entendemos o princípio do contraditório como compatível com o procedimento porque iria alijar a nobre função das polícias judiciárias que é de apurar as infrações penais e constituir indícios probatórios de materialidade e autoria.

Informações Sobre o Autor

Acir Céspedes Pintos Junior

Acadêmico de Direito na FURG/RS