O processo que precisamos, a justiça que merecemos!

Na
trajetória da humanidade, em todos os tempos pode ser sintetizado por esta
verdade: a incessante luta pelo reconhecimento de direitos (direitos naturais,
direitos civis, direitos políticos, direitos econômicos-sociais,direitos coletivos,
sociais e difusos, direitos bioéticos…).

Mas
como diz o provérbio jurídico: “não basta ter direitos;
é preciso poder exercê-los”. E para tanto concebeu-se
o processo, este meio civilizado para a realização e efetivação dos direitos. O
processo é assim a garantia de efetividade dos direitos. Semisso
elesnão passam de promessas vazias da lei.

Ahistória do Direito processual pode
nos levar às civilizações pré-romanas, incluída a helênica, que mesmo não tendo
legado subsídios inteiriços à ciência processual, são fonte de fragmentos que
atestam rudimentos desta ciência (Babilônia, Pérsia, Índia,
Egito, povos hebreus e Grécia). Sob o prisma do desenvolvimento do processo, o
direito romano se apresenta elementarmente por três fases distintas: a das
ações da lei (legis actiones),
a das fórmulas escritas (período formulário) e a do juízo unificado (cognitio extra ordinem).

Podemos situar na segunda metade do século XX o
momento em que o processo civil sofreu suas mais profundas mudanças, estimulado
pelo pensamento daqueles que preconizaram a idéia da efetividade do processo,
ou seja, de um instrumento com destinações bem definidas, cujos objetivos
precisam ser alcançados para que se cumpra seu fim de utilidade e para que seja
socialmente legítimo. Isto se deve a alguns tantos estudiosos como Cappelletti e Vitorio Denti, a partir de movimentos na Itália, Europa
e continente americano, que difundiram o já tão propalado “acesso à justiça”. Chiovenda já
havia afirmado com propriedade e extrema precisão que “na medida do que for
praticamente possível o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo
aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter”, ou seja, o
processo deve outorgar a quem tem razão, toda a tutela jurisdicional a que tem direito, sendo esta a forma mais moderna
de se interpretar suas palavras.

Hoje há o compromisso social de propiciar a todos o acesso aos meios jurisdicionais, num processo
rápido onde se obtenha resultado justo.

No Brasil há um movimento ligado a tais idéias e
com objetivo de reformulação da legislação, que já está em andamento, e a mini-reforma do final de 1994, que entrou em vigor no
início de 1995, é parte dele e tem entre seus objetivos: a) diminuir os
embaraços técnico-processuais da lei, com o fito de abrir espaços para o
exercício da jurisdição e b) proporcionar meios mais
ágeis e eficientes para a obtenção do acesso à justiça.

Tudo passa pelo crivo de uma reflexão crítica como
também pela busca de um novo modelo de processo, que esteja em sintonia com a
vida moderna, com as pretensões que evoluem rapidamente com a sociedade,
criando novas necessidades que precisam ser enfrentadas de maneira apropriada,
justamente porque há uma gama variada de acréscimos e mudanças no campo do
direito material, e se o processo não se aparelha para atendê-los, mesmo sendo
constantemente reformado, continua sem cumprir seus objetivos e sem alcançar
sua finalidade.

Nossa
legislação em vigor (CPC de 1973), não foi elaborada segundo princípios já
sedimentados na Europa engajada na revolução cultural, vale dizer não é
progressista, e desde que sopraram os novos ventos para o direito processual
civil brasileiro, ficou constatado que era preciso correr atrás do prejuízo.

Estamos redesenhando e buscando fórmulas próprias
para aplacar nossa tradição de cunho individualista (legitimidade que era
necessariamente individual; efeitos diretos da sentença limitados às partes e
limitação subjetiva da coisa julgada), que remonta ao direito romano, porque o
processo hoje não pode sobreviver sem instrumentos adequados à tutela coletiva.

Sob
influência da boa doutrina foram vindo devagar as
bases de nossa reforma jurídico-positiva com vistas à tutela jurisdicional
coletiva no direito brasileiro, sendo marcos significativos dela a Lei da Ação
Civil Pública (1985), o Código do Consumidor (1990) e o Estatuto da Criança e
do Adolescente (1990). O CDC trouxe conceituações importantes neste plano da
tutela coletiva: a) do que seja direito difuso, coletivo
stricto sensu e individuais
homogêneos (art. 81), b) reafirmou a legitimidade do Ministério Público e de
outras entidades dotadas de legitimacy of representation (art. 82); c)
ditou regras sobre a coisa julgada erga omnes e ultra
partes (art. 103).

A nova Lei de Arbitragem veio – que contribuir para a
efetiva inserção do Brasil no panorama do comércio internacional – trouxe,
também, um repensar acerca do desempenho do Poder Judiciário, naquela linha de
garantia dos direitos, da busca da cidadania viva e participativa, além de
desafogar os fóruns de demandas que podem atingir solução por meio da técnica
extrajudicial, proporcionando aos magistrados e serventuários condições para
movimentar o aparato jurisdicional de forma mais célere, podendo dedicar maior
atenção às causas de real complexidade, levando as partes à composição do litígio
com rapidez, pois a justiça tardia é freqüentemente justiça pela metade.

Com efeito, o princípio
constitucional de amplo acesso à Justiça tem sido constantemente obstruído pela
morosidade na entrega da prestação jurisdicional, acarretada pela avalanche de
causas que se acumulam nas mãos do Poder Judiciário; causas estas que, em
grande parte, poderiam encontrar solução em meios não convencionais de
atividade jurisdicional.

Aqui, impossível não reproduzir a pertinente
análise de Eduardo Faria, apontando para a divisão do aparelho de Estado
brasileiro em “anéis burocráticos”, cada um deles: ” (a) agindo em função dos interesses e particularismos de sua clientela
específica, visando a manutenção e a expansão de suas prerrogativas e
reforçando com isso seus traços neocorporativistas;
(b) distorcendo os programas sociais, mediante o sistemático desvio dos
recursos e subsídios de projetos destinados originariamente aos segmentos mais
carentes da população para os próprios setores estatais, para vários grupos empresariais
e para as próprias classes médias; (c) produzindo uma distribuição desigual e
perversa dos direitos e deveres consagrados pelas leis, uma vez que os grupos
mais articulados conquistaram não só acesso a foros decisórios privilegiados
mas, igualmente, mais prerrogativas do que obrigações, sob a forma de
incentivos fiscais, créditos facilitados, juros subsidiados, reservas de
mercado etc.; (d) tornando o jogo político-institucional dependente da
‘jurisprudência’ interna de cada um desses ‘anéis’, pois os programas sociais
foram convertidos em recursos de poder, razão pela qual a importância de cada
‘anel’ passou a decorrer de seu orçamento interno e/ou de seu poder
regulamentar; (e) descaracterizando ideologicamente os partidos e obscurecendo
a transparência do jogo político e das ações públicas, na medida em que a
retórica parlamentar e sua ambigüidade programática jamais explicitaram
critérios e prioridades em termos de gastos públicos.”

Em resumo, estamos submetidos a um poder de Estado:somos
súditos (em maior ou menor grau) daqueles que o controlam (política ou
economicamente); num segundo nível, somos reféns potenciais de incontáveis
“agentes públicos”. Neste quadro, a cidadania deveria ser uma
verdadeira possibilidade de limitação deste poder, diluindo-o entre toda a
sociedade: o indivíduo deixaria a condição de mero sujeito de direitos e
deveres e tornar-se-ía cidadão, ou seja, tornar-se-ía uma célula consciente de participação social.

 O exercício da cidadania no
Brasil possui três grandes obstáculos:1º) o sistema
jurídico brasileiro não possui uma ampla definição de possibilidades para uma
efetiva participação popular consciente; 2º) a postura excessivamente
conservadora de parcelas do Judiciário, apegando-se a interpretações que
limitam absurdamente o alcance dos dispositivos legais que permitiriam uma
efetiva democratização do poder; por fim, 3º) uma profunda ignorância do
Direito: a esmagadora maioria dos brasileiros não possui conhecimentos mínimos
sobre quais são os seus direitos e como defendê-los. Desta forma, o poder
continua preservado, como preservados continuam os benefícios desfrutados por
aqueles que podem determinar (ou influenciar), de fato, os desígnios de Estado.

Os exemplos deste conservadorismo prejudicial, dessa “timidez
judiciária” são muitos. Responsabilidade civil sem efeito do
punitive damages (prevenção
geral pelo valor da indenização para opulentos agentes que lucram com o dano
alheio). A plenitude da desigualdade justa segundo as
conveniências das razões intimas do principio da isonomia (um grande
banco não é igual ao assalariado-consumidor). Ainda se permite que uso
pervertido do Direito e da lei, em juízo, pelos mais bafejados pela sorte
econômica. Ainda encontramos muitos profissionais do Direito mais apegados aos
desvios e desvãos na interpretação individual ou socialmente injusta,
esquecendo que o Direito que se dirige ao valor justiça não é digno desse nome.
O Mandado de Injunção (art.5º, LXXI, da Constituição
Federal), por exemplo, foi previsto para que a ausência de normas regulamentadoras não impedisse a aplicação de normas
constitucionais: o Judiciário poderia suprir a lacuna para o requerente,
permitindo a efetivação do dispositivo constitucional. Entretanto, como lê-se no Mandado de Injunção 288-6/DF, “a jurisprudência
dominante no Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de atribuir ao
mandado de injunção a finalidade específica de ensejar o reconhecimento formal
da inércia do Poder Público em dar concreção à
norma constitucional positivadora do direito postulado,
buscando-se, com essa exortação ao legislador, a plena integração normativa do
preceito fundamental invocado pelo impetrante do writ como fundamento da
prerrogativa que lhe foi outorgada pela Carta Política.” (rel.: Min. Celso de Mello;
DJU de 03/05/95, p.11.629).

Celso Bastos já teve a oportunidade de frisar que “as leis são
rasgadas num momento político de imposição da força pela força; ou são contornadas, elegantemente contornadas na conduta
administrativa ou nas sentenças e acórdãos” (apud Encarnação, 1995: 52).
Carvalho Netto, por seu turno, refere-se a uma
“subversão efetiva dos significados possíveis, originais e primeiros dos
textos legais que, ao serem atualizados por práticas tradicionais inerentes à
ordem anterior, asseguram a continuidade desta”.

Porém,
é no processo de execução que podemos bem visualizar toda essa timidez judicial.

O
ideal na execução é a equivalência não só econômica, mas também jurídica, entre o adimplemento e a própria execução enquanto
atividade do Estado-juiz substitutiva da vontade do obrigado. De sorte que na
falência dos meios morais e sócio-jurídicos conducentes à pronta execução
espontânea das obrigações em geral (entre nós, no entanto, estes meios parecem
mais voltados à inexecução até in judicium) é que
desponta a execução processual, de caráter secundário (aliás, como toda
jurisdição), de último instrumento lícito para forçar a satisfação do direito
material, ou seja, tensão entre força estatal e força individual visando a expropriação patrimonial contra o devedor resistente.

Esta derradeira e agressiva (mais para os fracos que para
os fortes) fase da execução das obrigações, a execução forçada, daí porque
processual (substitutiva da força individual, tendência natural, mas
socialmente vedada) é que vem merecendo maior reflexão dos processualistas,
notadamente nas obrigações caracterizadas por desembolso financeiro, máxime
quando o obrigado é um hipersuficiente, um
não-assalariado, um não-consumidor (empresas incorporadoras, construtoras,
bancárias…). Neste quadro é habitual, quase cultura forense, a
inversão de valores e objetivo do processo de execução, que deixa de ser o
remédio derradeiro para ser o melhor e mais recomendado tratamento daquelas
obrigações de devolver quantia certa, de ressarcir, de pagar…A
advertência de Nietzche : “A mais comum forma de
estupidez humana é esquecer o que a gente está tentando fazer”, é bem
apropriada à temática em
foco. Não podemos, com efeito, nos esquecer que o ideal, que
o salutar é o cumprimento espontâneo, voluntário das obrigações, porque mais
rápido e menos violento. Este distanciamento dos objetivos aliado ao excesso de
trabalho repetitivo que gera o embotamento mental, funcional e logo à
indolência operacional é sempre bem aproveitado pelo devedor, com ou sem o pálio
de teorias pseudo jurídicas, é “um lento exaurimento
da consciência, que a torna aquiescente e resignada: uma crescente preguiça
moral”, como diagnostica Cappelletti.

A satisfação
forçada das obrigações devem ser desestimuladas, por
todos os meios e por várias razões (desafogo da Justiça,…). Em não se podendo
evitar a demanda executiva, mal menor será reduzir-lhe a duração, até porque a
cognição que se impunha já é matéria passada, isto é tanto mais verdade (e
longamente depurada) em sede de execução de sentença. Se houver meios e modos
de se incentivar judicialmente a vontade do obrigado para conduzi-lo a
adimplência voluntária (ainda que compelida) isto será muito mais coerente com
a liberdade volitiva e respectiva responsabilidade que deve imperar nos sistemas
de direito contemporâneos. Disto são bons exemplos: a astreinte
do Direito francês (cujo amplo espectro foi quase anulado entre nós) e as
severas sanções do Direito inglês (contempt of court), tudo visando poupar ao
credor (e ao Judiciário) as delongas e os desgastes com eventual ação executiva
do que já foi julgado.

Vale
dizer, já que a execução forçada tem mais atrativos (com ela ganha-se
tempo e dinheiro e isto até às vésperas da longínqua expropriação de bens) que
a espontânea (isto porque esquecemos dos nossos objetivos primordiais),
deve-se, ao menos, evitar a todo custo a situação limite e pouco nobre para a
humanidade da substituição da vontade individual pela estatal culminando com a
invasão, manu militari, do
patrimônio do devedor; tal agravo não deveria extrapolar sua necessária
natureza de exceção (só admissível dada a virtual imperfeição do homem) à regra
do cumprimento voluntário, espontâneo (o melhor dos ideais) ou induzido (o
ideal possível), das obrigações e, a fortiori, as
judiciais.

Toda
sentença, aliás, deveria conter dispositivo mais eficaz (que a mera boa
vontade) de desencorajamento de atos atentatórios à
sua própria dignidade, que precisa ser preservada, a qualquer preço, eis que é
ponto central do travejamento político-social do Estado de Direito. Ora, se o
particular, mediante sua autonomia privada, pode impor cláusulas penais, amiúde
excessivamente onerosas, para pressionar a vontade do obrigado, por que o
Estado-juiz também e com maior prudência não poderia impor contra-incentivos
(para prevenir a violência da expropriação de bens, que deveria ser o último
estágio da execução) àqueles atos atentatórios a tudo e a todos. Tal
dispositivo desencorajador da perversão executiva
seria aplicado de logo pela sentença, após o longo processo legal, repleto de
garantias e seguranças que muitas vezes são habilmente manejadas por advogados
(parciais que são) e se transformam, sob às vistas de
boa parte dos magistrados (imparciais que são), em vantajosos duelos que só
protelam a obrigação (e a exação judicial) sobretudo as pecuniárias.

Adesconsideração da personalidade
jurídica de empresas (direito-instrumento de progresso do homem, jamais de
abuso e fraude) carece também de melhor acolhida nos espíritos de nossos
legisladores e julgadores, tudo segundo um critério de salvaguarda da justa
composição dos conflitos (máxime os entre hiper x hipossuficientes) e prestigiamento
do papel social do Judiciário.

É urgente,
pois, que se dote as sentenças de contra-incentivos a
toda esta vexatória situação processual, em que o obrigado-sucumbente
tripudia sobre a sentença e conseqüentemente sobre o favorecido por ela. São
recursos, embargos, inviabilidade prática de alcançar e/ou se pracear bens do
devedor e para agravar deturpações de preceitos legais. São, enfim,
publicações, petições, termo de conclusão e decisões que demandam meses e tudo
movido por razões inconfessáveis (só formalmente, mas de todos conhecidas) transvestidas de razões “técnicas” (se tanto) quase sempre
já reiteradamente vencidas em todas as instâncias.

O
duplo grau de jurisdição, virtual imposição dada a
falibilidade do gênero humano, é um direito do jurisdicionado, porém
jamais uma obrigatoriedade (é, por assim dizer, um recurso voluntário e não
necessário); todavia, entre nós, é como se fosse uma regra obrigatória (quase
sempre estimulada pelo sistema) ainda que improvável o êxito, ou mesmo certo o
insucesso da apelação (do agravo no recurso especial…). É preciso se repensar
a cultura do recurso assumidamente protelatório ou por
“dever (?!) de ofício” (aqueles tolos recursos do poder público). E isto ainda
ocorre porque há incentivos econômicos (gratuidade ou
insignificância das custas, pelo menos p/os mais abonados) e
nenhum desestimulo ao que pretenda desvirtuar o duplo grau de jurisdição
convertendo-o em mera dilação de justas, devidas e sentenciadas obrigações. Por
que não percentuais crescentes tendo por referencial básico a maior
taxa de remuneração do mercado financeiro ou algo análogo? Acréscimo financeiro
este que reverter-se-ia ao credor-vitorioso e se
porventura bem sucedido o recurso tornar-se-ia ineficaz eis que desestimulo à
dilação infundada. Algo, enfim, precisa ser feito para acabar ou reduzir com os
despropósitos e pior, com a perversão social da execução judicial, que aliada ao fato de um juiz apático ou encharcado de “teorias”
viabilizadoras de todo este quadro patético, é o
quanto basta para o descredito da Justiça e paraultrajar o jurisdicionado “vencedor” (?!) da demanda.

É
comum nas execuções de sentenças (por quantia certa e pior se for incerta)
contra empresas não se acharem bens disponíveis/viáveis
para penhora (até a sede da executada é da propriedade de outra empresa do
grupo ou não e os meio para se superar tais complicações procedimentais são,
ilogicamente, sempre mais demorados e tortuosos para o exeqüente).Quando se
lograr penhorar um bem a praça é impiedosa contra o credor (carro p.ex.: pagará
multas, impostos etc. e não raro após anos esta garantia nada garantir ou só
parte do crédito). Para assegurar o juízo, as empresas executadas amiúde
costumam ter um mesmo bem para todas estas ocasiões (há um caso emblemático: um
caminhão só existente no documento e sempre oferecido como ‘segurança’ (?!) do
juízo em embargo protelatório da devolução ao consumidor de seus salários
poupado para aplicar em imóvel residencial). Nomeiam-se bens cuja titularidade
provoque discussões, ou bens de difícil conversão em dinheiro, tudo com o fito
de protelação. Aliás, a tal ‘segurança do juízo’ (art.737, CPC) é norma cujo
peso é irrelevante para o hipersuficiente da relação processual,
contudo altamente limitativa para muitos hipossuficientes
e faz-nos lembrar de lei tão criticada por Anatole France :
“Fica proibido dormir sob as pontes de Paris”. Tratar desiguais como iguais é a suma injustiça in concreto! Quem conhece a
realidade das defensorias e dos NPJs
bem sabe como são freqüentes as injustiças decorrentes do rigor na aplicação
das leis e, quem convive com a advocacia envolvendo empresas ouricos, não desconheceaflexibilização
dessemesmo rigor; essa dupla militância é
enriquecedora…

Por que será que
raramente se vê, nestes casos, nomeação de bens conforme a ordem legal
(art.655, CPC) imposta ao devedor (porém sem qualquer sanção eficaz, eis que a
comutação no ‘direito’ de nomear mais protela/onera o credor)
? Prefere-se nomear bens imóveis cuja conversão em dinheiro gera delongas. Nestes casos sempre às vésperas da
praça vem o depósito da condenação (que para sua atualização ensejará
novas demandas “calculatórias”, como almeja o
devedor) se isto for do planejamento econômico do executado. Se houver
necessidade de conversão de arresto em penhora aindapiorserá,
eis que da ida ao oficial de justiça, o ato em si e até o retorno dos autos
para publicação respectiva, leva-se na melhor
das hipóteses meses, tudo só favorecendo ao devedor-perdedor na Justiça (perdedor ?!), como é regra conquanto não concebida muito
praticada no dia-a-dia das execuções. E se o executado transita bem pelos
meandros do Fórum, tudo poderá se prolongará ad eternum. Ora, tal conversão deveria ser automática e por
ato do juiz: se ele pode expropriar por que não poderia, ele mesmo, praticar o
ato formal daquela conversão. Há, por assim dizer, uma estranha e
enrustida sensação de que o pobre devedor merece mais a severidade da lei e o
rigor de sua interpretação que o devedor mais poderoso.

Outra
inversão da lógica social, é o fato da força atrativa
dos concursos de credores. Por que o concurso de credores falencial
ou não (art.762, CPC e art.24, Lei de Quebras) terá o condão de prejudicar,
retardando, protelando como convém aos devedores empedernidos, a satisfação do
direito do credor (cuja ‘culpa’ de estar em juízo é menor que a do devedor)
pelo fato da “conveniência” genérica da vis
atractiva do juízo do concurso creditício
? Sem embargo daquela conveniência, há outras de mor valor social que a do
comerciante falido ou do insolvente civil a excepcionar tal força atrativa concursal. Como esta “conveniência” não convém,
senão ao devedor, o Estado tratou de livrar-se dela e assim a execução fiscal
(até por razões de ordem) não se submete ao delongado concurso. E por que o
socialmente mais vulnerável, o hipossuficiente (o
consumidor, o assalariado…) deve ter seu crédito arrastado em disputa
desigual (c/bancos, fornecedores e credores outros melhor aquinhoados pela
lei)? As mesmas razões que justificam a exceção para a fazenda pública devem
servir para excluir, por justiça, os créditos (de natureza alimentícia, eis que
parcelas de salários) de consumidores e trabalhadores, assim definidos,
enquanto tais, pela lei.

Na
mesma linha de raciocínio, é de se questionar o privilégio do Estado-fisco em
detrimento de hipossuficientes (vulneráveis
econômica, social, técnica e juridicamente) lesados em seus direitos de
trabalhador e consumidor por empresas e atividades autorizadas/fiscalizadas
deficientemente pelo poder público? Lembremos apenas como
referência, o caso da Encol e seu cápo,
ambos tratados a “pão-de-ló” até às vésperas da quebra monumental da empresa, e
só agora o Estado, que tudo podia prevenir, vem de ser acordado para tomar seu
lugar na fila dos credores à frente de quem foi lesado e nada podia contra tal
desfecho se não planejado, pelo menos esperado e consentido a partir de
omissões de bancos credores (maus analistas de empréstimos) e do poder público,
que não fiscaliza bem nem mesmo seu próprio interesse. São pois conflitos de interesses e direitos que pelo princípio
da proporcionalidade carecem de revisão ponderada reequilibrando-se
interesses em jogo, máxime em prol dos desprotegidos e menos ligados à causa

No
tocante à execução judicial em geral e mais sensivelmente a da obrigação de
cunho pecuniário o grande avanço seria a aplicação daquele sistema gaulês da astreinte, não com a restrição que, entre nós, se lhe
impôs: só cabível às obrigações de fazer e de não fazer. Restrição esta muito
alegada para não cominá-la e pouco explicada para esclarecer a impossibilidade
de extensão (só o fato da lei é pouco para magistrados
despertos para as necessidades diuturnas, também não há boa explicação para
aquela restrição, antes ao contrário, senão vejamos.

A
aplicação da multa diária (astreinte) às espécies
como a presente, em que há condenação de devolver parcelas pagas em função de
contrato de compra e venda rescindido/resolvido judicialmente, é uma garantia
da efetividade do processo (celeridade, não-protelação e efetividade), eis que
é meio de coerção do devedor (art.645, 644 e 287, do CPC) mais eficiente do que
a atividade manu militari
do Estado (expropriar bens do devedor) que serve mais a propósitos
procrastinatórios que para aviar o crédito (que em face desta delonga
procedimental costuma até se inviabilizar: é o “ganha, mas não leva !”).
Ora se as astreintes substituem, como ensina Alcides
Mendonça Lima (‘Com. CPC’, Forense, 1987, 5ª ed. p.740),
a atividade manu militari,
a violência do Estado-juiz que seriam inoperantes diante das obrigações de
querer prestar ou de querer não-prestar (de fazer ou de não fazer), por que não
haver a mesma substituição (violência por não-violência) nas demais obrigações?
Afinal, a violência patrimonial atinge também à pessoa, não em seu corpo
físico, mas por certo em corpo psíquico.

Assim sempre que coubesse seria infinitamente
melhor para todos (rapidez, efetividade, querer adimplir) o
querer cumprir as obrigações, ainda que induzido pela pena econômica; só mesmo
para os casos de resistência para além desta pressão psicológico-econômica
restaria o procedimento da invasão patrimonial. Não haveria tanta conveniência
em se aguardar e protelar o desfecho violento da expropriação de bens, neste
contexto, no mais das vezes, a sucumbência judicial se inverte (ganha o
perdedor e perde o ganhador).

Ainda
poderíamos sustentar, para coadjuvar a tese da extensibilidade
de nossaastreinte, que a objeção se tem aludido para
impedir tal conveniência, ou seja, a de que a obrigação de devolver dinheiro
não é de fazer. Tal tese conquanto muito repetida, não resiste ao mais leve
crivo da lógicajurídica. Em verdade, a obrigação (que
já existia desde a fase pré-processual) que tem o executado, nestes casos,
desde o trânsito em julgado da sentença que lhe determina devolver dinheiro ao
exeqüente, não é outra senão a de fazer (não um facere
manufatura, obra) a restituição da verba. As obrigações são sempre classificadas
em sistema tripartite: a de fazer, a de dar (obrigações positivas) e a de não
fazer (obrigação negativa). Indubitavelmente a obrigação de pagar ou devolver
dinheiro não é de outra natureza senão variação da obrigação de fazer o
pagamento, a devolução. De tal sorte não sendo, a determinação judicial de
devolver dinheiro, uma obrigação de não fazer, só forçadamente poderá ser de
dar, eis que a entrega (núcleo, suporte fático do dar) não absorve o pagar
(núcleo da condenação pecuniária) da devolução de dinheiro (antes pago ao
executado).

Para
Pontes de Miranda o facere envolve: escrever,
inventar, residir, esculpir, pagar… (cf. Tratado Dir. Privado, Ed. RT, 3ªed.,
SP, 1984, vol. 23, p. 45, § 2778). (Noutra passagem o mestre dos
mestre, leciona que: “Dar é fazer. Fazer é todo ato positivo.” (op. cit. p.50, § 2779). Fácil
é perceber-se que não há consenso doutrinário na distinção de obrigação de
fazer e de dar, até porque ontologicamente não há, ali, o que estremar.

Ensina
a propósito, o mestre Sílvio Rodrigues que a obrigação de fazer consiste na
prática de um ato, até mesmo de ato jurídico, verbis :

“Na
obrigação de fazer o devedor se vincula a um determinado comportamento,
consistente em praticar um ato, ou realizar uma tarefa, donde decorre
uma vantagem para o credor. Pode a mesma constar de trabalho físico ou
intelectual, como também da prática de um ato jurídico.” (Direito Civil,
Parte Geral das Obrigações, Vol 2, Saraiva, 21ª ed.,
1993, cap. III, Das Obrigações de Fazer ou de não
fazer, p.33, grifamos).

Elinhas
adiante, continuaomestre:

“De
um certo modo se poderia dizer que dentro da idéia de
fazer, encontra-se a de dar”. (grifos do doutrinador).

Também
o insuperávelSerpa Lopes
confirma :

“A
distinção entre obrigação de fazer e obrigação de dar, reputada inútil por
alguns autores, entretanto, tem grande alcance prático no sistema
onde a obrigação não é elemento translativo do
domínio. Entretanto, difícil é encontrar-se o critério revelador dessa
distinção, atento a que, no fundo, como observa M. I. Carvalho Mendonça, toda
obrigação representa umfacere. (Curso D. Civil, Vol.
II, 3ªed., 1961, F.
Bastos, p.75,grifamos).

Como se pode depreender, no que diferem (se há
diferenças) as obrigações de fazer e de dar (só na pratica e não no jurídico)
nada há de relevante que possa impedir a previsão já no título executivo
judicial, já no despacho de recepção da inicial da execução, da multa diária.
Antes ao contrário, a atual Carta Magna vem de garantir, como direito
fundamental, a promoção, pelo Estado, da defesa do consumidor, inclusive como
princípio norteador da atividade empresarial (art.5º, XXXII e 170,V) e por outro lado o Código do Consumidor prevê a
facilitação da defesa dos direito deste polo mais
vulnerável da relação jurídica de consumo (art.6º, VIII e 4º, I, CDC). Afinal
toda norma jurídica deve ser reconduzida aos valoresconstitucionais
vigentes. Uma coisa é ler um código, uma lei sob a ótica da velha ordem
constitucional; outra coisa bem diferente é relê-los à luz da nova opção
ideológico-jurídica inaugurada pela Lei suprema e o juiz não pode ser mero
imitador servil da norma, de modelos decisórios incompatíveis com aqueles
valores constitucionais.

Oíndice de
eficiência do sistema processual de um povo, está
fixado precipuamente no grau de versatilidade de seu processo de execução. Com
efeito, “a força da lei, e com ela a autoridade do Estado, está em jogo no
processo execução tanto ou mais que no processo de cognição.” (Micheli, ‘Derecho Procesal, ed.1970, Vol III,
p.380). Vale ressaltar, a propósito, que a tutela jurisdicional executiva é de
caráter excepcional, eis que satisfeita a pretensão confirmada na sentença a
ordem jurídica estará restaurada. No entanto tal verdade já está quase
esquecida, porque são insignificantes as estatísticas de pronta satisfação
daquela pretensão e resguardo da autoridade e dignidade da decisão judicial.

Sucede
que nas demandas cujo substrato conflitivo seja
expresso pela dialética, perversa por natureza, hipersuficiente
versus hipossuficiente, tanto faz seja de dar ou de
fazer a obrigação, é ai que mais se exige uma interpretação construtiva e
consciente das aspirações e vicissitudes de nossa época, o que por si só impõe
a superação do reducionismo do direito à legalidade e da resistência em abandonar envelhecidas e já injustas concepções.

A
hora presente requer o pronto desmentido da proverbial inércia natural do
jurista que se contenta na ”rotina das idéias recebidas” e às vezes mal
recebidas. O processo de execução carece, pois, de profunda reforma, não à luz
de meros ideais teóricos, mas na perspectiva da lógica do dia-a-dia forense e
da necessidade social de eficácia e celeridade judicial. Recepcionemos,
não como história, mas ainda como repto atualíssimo, o ensinamento de Paula
Batista que em 1855 concebia o processo nesta síntese admirável: “Brevidade,
economia, remoção de todos os meios maliciosos e supérfluos, tais são as
condições que devem acompanhar o processo em toda a sua marcha.” Vale
registrar, a propósito, que ao tempo do mestre pernambucano vigorava a
concepção francesa da passividade e inércia do juiz no processo.

Amulta diária, contra-incentivo à
procrastinação e seus eventuais ganhos econômicos, é certamente a melhor opção
e seria exigível desde o trânsito em julgado daquela sentença
(favorável, é claro, ao exeqüente), mas devida desde o dia de sua
publicação ou 24 horas após isto (quando se configurada o não-cumprimento nem
mesmo da ordem judicial). Reitere-se o duplo grau de jurisdição, enfim o
recurso, não é, máxime nestas hipóteses, imposição ao sucumbente, mas
conveniência que ele há de sopesar melhor antes de reutilizar a máquina
judicial e o tempo de todos.

Como
bom exemplo deste reforço à dignidade em juízo, pode-se citar o § 3º, do art.
213, da Lei nº 8069, de 13/07/90 (Est.
da Criança e do Adolescente), superada também, como se
vê, a orientação do STF no RE-94966/81-RJ, em que se vedava a retroação da astreinte a data anterior a do trânsito em julgado da
sentença que a cominou. Está lei, no entanto, enclausurou a possibilidade de
aplicação da astreinte, nas obrigações de fazer e de
não fazer, tal como fez o “Código do Consumidor”, até porque ambos são
resultante do mesmo estágio de evolução que a legislação processual
experimentou sobretudo logo após a nova Constituição
Federal.

Um
novo avanço nesta evolução processual (desconectando-se das envelhecidas e ocas
teorias) e bom referencial para reforma aqui defendida, é o art. 67, da Lei nº 8.884, de 11/06/94, que dispõe sobre a prevenção e
repressão às infrações contra a ordem econômica, em seu Título “Da
execução judicial das decisões do CADE (que pelo jeito devem ser executadas de
modo mais eficiente que as da própria Justiça !). Ali
já não se limita o campo de aplicação da multa diária (até porque ilimitadas
são as necessidades dela) senão ao objetivo visado, isto é, a cessação da
infração, que pode ser umentregar, ou um dar, segundo
o que for ordenado na decisão do CADE.

Melhor
ainda é o descortino (estágio último daquela evolução) do art. 52, V, da Lei nº 9.099, de 26/995, que dispõe sobre os Juizados Especiais
Cíveis; neste dispositivo legal reza-se que : “nos
casos de obrigação de entregar, de fazer, o juiz, na sentença ou na fase de
execução, cominará multa diária…” (destacamos).Ora,é consabido
que entrega é o núcleo da obrigação de dar (não dar que não pressuponha
entrega), contudo para ficar claríssima e indiscutível a abertura (de toda
conveniência) para as virtuais necessidades do dia-a-dia, o mesmo dispositivo
arremata que “…incluída a multa de obrigação de dar, quando evidenciada a malícia
do devedor na execução do julgado;…” Como se vê, a Súmula 500 do STF está
superada pela evolução ocorrida posteriormente aos seus
precedentes, todos da década de sessenta. Tratava-se da então ação cominatória
manejada para compelir a entrega de jornais a assinante
(RE 61068/67-SP; RE 62942/67-SP; RE63726/68-SP; RE 62942/67-SP). Aliás, a
execução de sentença regulada neste diploma recente, mostra bem alguns dos
avanços agilizadores (eliminação de nova citação…)
que deveriam, além de outros, ser ajustados aos objetivos e às necessidades
práticas de hoje no que tange, pelo menos, à conversão da sentença (mero meio)
em direito satisfeito (este sim o fim).

Pode
e deve haver, como se vê, cominação de multa diária na
hipótese de obrigação de dar (devolver dinheiro, eis que é aqui que
convém protelar) e também pode e deve tal multa retroagir para melhor
alcançar seu desiderato: satisfação rápida do exeqüente (mormente o hipossuficiente) e pronto prestigiamento
das decisões judiciais (já longamente debatidas).

A
solução ou pelo menos a redução de nossa já proverbial ineficiência (e o
excesso de trabalho judicial) da Justiça pressupõe o estabelecimento de um
critério de desestímulo econômico à protelação em geral, de modo que o tempo
seja desvantajoso ao bolso de quem recorre para adiar o cumprimento das
decisões. Também conviria o uso mais pedagógico do sancionamento
do abuso de direito e da litigância de má-fé, sobretudo no processo de execução
(e mais ainda de sentença), eis que tudo já foi devidamente esquadrinhado e com
a tal “paridade de armas.”

Por
fim, é preciso substituirmos, na medida do possível
(invertendo-se a regra) a ação de execução pela ação sincrética, (Cândido Dinamarco), assim chamadas justamente por terem misturadas
as duas funções processuais, o conhecimento e a execução; coisa que, como se
sabe, nossa lei processual não admite, não obstante ainda conserve-segundo
a doutrina, mais em homenagem à tradição do que em virtude de fundamentos ou
razões “científicas” – algumas “ações especiais”, que não se conformam aos
princípios do chamado Processo de Conhecimento.

Reformarereforçar o Poder Judiciário é
e deve ser a meta dos brasileiros nessa quadra histórica. A preocupação não é
nova. Em 1975, no Diagnóstico sobre a Reforma do Poder Judiciário, o Ministro
do Supremo Tribunal, Rodrigues Alckmin (relator da Comissão) destacava que o
retardamento dos processos e a ineficácia na execução dos julgados são velhas e generalizadas queixas. RuyBarbosa também jápregava
aos moços que justiça atrasada não passava de injustiça qualificada e
manifesta. E muito antes disto, já 1855, o pioneiro processualista
pernambucano, Paula Batista ensinava: “Brevidade, economia, remoção de todos os
meios maliciosos e supérfluos, tais são as condições que devem acompanhar o
processo em toda sua marcha.”, lição que merece ser repetida.

Aqui
faz-se impositivo algumas premissas :

· Assim, quando o
aproveitamento da morosidade judicial passa a estratégia processual é porque há
algo de muito ruim no aparato judicial. E se o Estado disto também se
prevalece, aí então o mal é bem mais grave.

· A lógica social e a
legitimação política do discurso impõem : antes das
restrições, diretas ou indiretas, ao sagrado direito de acesso à justiça, seja
discutida a urgência da instalação das Defensorias Públicas, dos Juizados
especiais, do Juizado de instrução, pelo menos, para os crimes de alta
repercussão social. E nisto é de se elogiar a atual presidência do TJ/DF.

· É preciso reconhecer-se que
cada juiz brasileiro é instrumento das promessas do Estado de Direito
articulado na Constituição Federal, este é o dever ético-jurídico e a missão
socialmente mais importante do magistrado, são lições recentes do atual chefe da magistratura
nacional, o Min. Celso Melo, que aduz : o povo
brasileiro ainda não tem acesso pleno ao Poder Judiciário.

· É latente a deficiência de
gerenciamento profissional da Justiça, notadamente em recursos humanos,
materiais e financeiros. Conceitos tais como qualidade total, avaliação externa
e interna, preocupação com o alvo do serviço público (o usuário-consumidor),
pesquisa, modernização tecnológicas e adequações de
rotinas permanentes…, parecem distantes ficções científicas em nossas
organizações judiciárias.

A gerência, aliás, sabidamente
sempre foi, culturalmente, o ponto débil de nossas Justiças. A irritação e o
embotamento em face da rotina burocrática, mas importante do serviço judicial,
geram a indolência, a apatia funcional.Afora a
concepção processual infensa à agilidade e aos objetivos primários do Direito e
da Justiça, a liderança gerencial sempre foi fator de ineficiência de nossa
Justiça. Não raro vemos, ainda, nos balcões da Justiça, aqui e noutros Estados,
fortes e patéticas manifestação de inconsciência quanto ao fim do cargo publico : eu sou o chefe e ostento tal importância
demonstrando mais poder que eficiência, mais servindo-me do cargo ( mais meio
de sustento que de servir), que bem servindo ao público. Primeiro cuido de meus
interesses na hora do expediente, converso as‘potocas’
do dia, ponho em dia meus telefonemas e, só depois então, atendo aos clientes
que de pé no balcão ficam a atestar o quão inútil o chefe, o líder. E se algum
cliente, na qualidade cívica de patrão-contribuinte, reclamar, tudo piora para
ele, doutor ou não, eis que escravo do monopólio deste serviço.Com
efeito, souo dono do destino dos que precisam dos
meus deveres funcionais ! Lustra meu ego de burocrata fazer-meesperar,
demorar, causa-me prazer burocrático… É claro que há boas exceções neste
quadro, mas o desafio é exatamente transformá-las em regra.

É raro o chefe dar seu
construtivo exemplo de bom atendimento ao público, liderando o bom desempenho
de todos os seus liderados; aliás, parece que na Justiça o usuário é o últimos
dos objetivos. Fenômeno raro é a decisão inteligente e salutar de : enquanto houver balcão para atender ninguém faz outra
coisa ou serviço).Reverter a perversa situação do cliente ter de sorrir e
agradar em troca do bom atendimento, é pressuposto de uma nova consciência
gerencial na Justiça, já para os veteranos, mas sobretudo para os novos
servidores.

A falta de pessoal (aliás,
parece haver mais seguranças, atividade meio, que atendentes de atividade fim),
de material, a má remuneração e etc, explicam muitas
deficiências no atendimento do publico alvo, mas a falta de liderança eficiente
e consciente da meta primeira do serviço é, por certo, a maior causa da
ineficiência do serviço publico judicial. Uma campanha com cartazes deveria
sensibilizar a todos para esta vocação, espontânea ou cobrada pelo usuário-consumidor.
Todavia sequer placas informativas (só para citar um exemplo dentre muitos) aos
usuários nos elevadores, escadas e corredores foram pensadas, o que atesta a
inapetência administrativa : o público-cliente
(representado por advogado ou não) não é a preocupação básica dos gerentes e
diretores destes serviços. Sem uma gerência (de cima para baixo) profissional e
consciente dos alvos, dos clientes, como na concorrênciaempresarial,
pouco adiantará qualquer reforma no Judiciário e nas leis processuais.

Os símbolo desta nova
concepção gerencial devem ser : o banimento da palavra
“não” do vocabulário do serventuário da justiça de qualquer escalão e a troca
dos muitos cartazes de avisos negativos (restrições, negações, complicações…)
para os usuário por avisos positivos que despertem o zelo com o cliente, razão
de ser de tudo, inclusive do poder, do salário de todos.

· Épreciso
também e antes de tudo que o Poder Judiciário se faça forte como poder perante
aos demais poderes do Estado e diante do povo. Com efeito, é com
constrangimento que vemos e ouvimos de quando em vez o próprio poder judiciário
desinteressado na autoridade de suas próprias decisões. O desprestigio do Poder
Judiciário é, pois, um mal que corrói todo o travejamento de qualquer Estado de
Direito e compromete desde a cidadania até os altos interesse
econômico do país. O “custo brasil”
desta ineficiência judicial em 1996 foi de15% do PIB, ou seja, deixamos de
crescer 15% (vide pesq. IDESP/BNDES).

· Muitas das propostas, que tem sido apresentadas, mais contornam que resolvem o
problema da eficiência/excesso de trabalho da Justiça. Assim acerca do efeito
normativo, ou vinculante das súmulas, pensamos que
antes das “relações impróprias” com o stare decisis anglo-americano, mais convincentes é o paralelo com
as autorictas do Senado romano, cuja força é mais que
recomendação e menos que ordem, sendo portanto só
moralmente vinculantes, conquanto exigência da ética
da coerência e do decoro funcional (juízo monocrático x juízo colegiado). Em
princípio só mesmo o poder público deveria estar jungido a este efeito
normativo (questões tributárias, previdenciárias…), bem assim as
interpretações constitucionais da suprema corte, tudo com ampla possibilidade
de revisão.

· Uma solução verdadeira
pressupõe o estabelecimento de um critério de desestímulo econômico à
protelação em geral, de modo que o tempo seja desvantajoso ao bolso de quem
recorre para adiar o cumprimento das decisões. Redução no elenco do recursos e/ou seu desestimulo econômico. Fim do irracional
procedimento deexecução de sentença. Talvez o sistema
francês da asteinte (multa diária ampla) seja útil
neste equacionamento. Também conviria o uso mais pedagógico do sancionamento do abuso de direito e da litigancia
de má-fé.

· Também não será solução
reduzir-se os meios de acesso do povo ao judiciário, ou mesmo reduzir-se o
espectro de nosso sistema recursal, tal seria perverso e pouco eficaz se antes
não se tratasse das causas do mal. Vou mais longe, antes de se cogitar do
redimensionamento do efeito suspensivo dos atuais recursos, devemos repensar a
execução dos julgados, que hoje é onde se ganha economicamente mesmo com a
derrota judicial.

· É preciso atinar-se, por
outro lado, que o excesso de trabalho na justiça quiçá esteja, antes de tudo,
relacionado à desproporção entre meios materiais e humanos, em qualidade e
quantidade e os níveis de litigiosidade que caracterizam o nosso tempo, em que
o próprio Estado é o maior responsável por boa parte das querelas: na Justiça
Federal 80% delas provem dos planos econômicos, segundo
pesquisado IDESP/BNDES de 1997. É de se notar que temos apenas 01 juiz
p/cada grupo de 29 mil habitantes.

· Para
melhorar a Justiça brasileira, em conjunto com outras medidas, é de se sugerir:
urgente aperfeiçoamento dos precatórios; reenfatizar
a responsabilidade do Estado pelos danos causados pela atividade judicial;
revisão periódica da relação habitantes/processos versus número de juízes,
sobretudo nos tribunais e por fim, carecemos, todos, despertar para uma nova
cultura processual que não se refugie no abstrato mundos
das normas, mormente as instrumentais; eis que o Direito e acima de tudo o Processual,
existem em função do homem e da sociedade e não o inverso. O problema, como se vê, não se resume à reforma de leis e não há de melhorar o
suficiente somente com o aumento de verbas. Não. Trata-se, isso sim, de reforma
sistêmica, superação de certas concepções. Todavia, nada será exitoso se não houver uma forte vontade política de
fortalecer, pela qualidade, pela ética, o que pressupõe melhores salários e
condições de trabalho para a magistratura nacional.

A
garantia de que aquela imemorial luta dos homens em busca dos direitos, não tem
sido em vão é função política, mas sobretudo
processual.