O protesto extrajudicial das certidões de dívida ativa – CDA

Resumo:Intimamente ligados pelas suas histórias, os títulos de crédito e o protesto de títulos, passam por um novo capítulo de suas existências no direito brasileiro com a recente vigência de lei incluindo o título representativo de dívida ativa – a CDA, na hipótese de protesto extrajudicial. A presente monografia pretende demonstrar que o protesto extrajudicial desse título de crédito não se presta para as mesmas finalidades do que o protesto cambial. A pesquisa qualitativa, realizada por meio de método dedutivo e de procedimento técnico bibliográfico e documental, faz um estudo sobre os efeitos do protesto no direito privado e sobre estes mesmos efeitos no direito público. Dessa maneira, discorrerá este trabalho sobre os elementos que as Administrações Públicas devam observar na hipótese de promoverem o protesto. Visa também o presente trabalho discorrer sobre os privilégios e garantias que as fazendas públicas da União, dos estados e dos municípios têm para constituir e cobrar os créditos tributários quando forem exigíveis, bem como as sanções já disponíveis e albergadas pela lei para penalizar o devedor tributário, este que se encontra cada vez com menos alternativas de defesa. Contudo, com a decisão do STJ proferindo acórdão concordando com a legalidade da medida, fundando sua decisão nos modernos conceitos de gestão pública, no princípio da eficiência e na intersecção dos institutos do direito privado com os do direito público, será feito uma análise dos efeitos da sua aplicação a partir de seus próprios argumentos, da doutrina e dos princípios constitucionais.[1]

Palavras-chave: Protesto. Dívida Ativa. Tributário. Crédito. Administração Pública.

Lista de abreviaturas e siglas

ADI –             Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADIn –   Ação Direta de Inconstitucionalidade

AgRg –   Agravo Regimental

CDA –            Certidão de Dívida Ativa

CDC –    Código de Defesa do Consumidor

CF –              Constituição Federal

CF/88 –  Constituição Federal de 1988

CNI –             Confederação Nacional da Indústria

CNJ –             Conselho Nacional de Justiça

CPC –            Código de Processo Civil

CTN –            Código Tributário Nacional

EC –               Emenda Constitucional

LEF –             Lei de Execução Fiscal

PGFN –   Procuradoria Geral da Fazenda Nacional

REsp –   Recurso Especial

STF –             Supremo Tribunal Federal

STJ –             Superior Tribunal de Justiça

TJ RS –  Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

TJ SP –   Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Sumário:

1 INTRODUÇÃO,2 A ORIGEM DOS TÍTULOS DE CRÉDITO E DO PROTESTO ,2.1 A Certidão de Dívida Ativa,2.2 A Função do Protesto Extrajudicial de Títulos e seus efeitos,2.3 O Protesto no Direito Privado,2.4 Os Bancos de Dados,2.5 A Administração Pública no Protesto da CDA,3 OS PROCEDIMENTOS DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA,3.1 O Princípio da Legalidade,3.2 O Processo Administrativo Fiscal,3.2.1 Na União,3.2.2 Nos Estados,3.2.3 Nos Municípios,3.3 Os Créditos Exigíveis,4 DO DESCABIMENTO AO CABIMENTO DO PROTESTO DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA,4.1 Meios para a Fazenda Pública ver adimplidos os créditos tributários,4.2 As Sanções Tributárias,4.3 As Sanções Política,4.4 A Posição dos Tribunais Superiores,4.4.1 O STJ antes da vigência da Lei 12.767/2012,4.4.2 O STJ após a vigência da Lei 12.767/2012,4.5 O Princípio da Eficiência,5 CONCLUSÃO,REFERÊNCIAS

1 introdução

É crescente a intersecção dos institutos do Direito Privado no Direito Público. Essa aproximação é resultado das transformações ocorridas no seio da sociedade com reflexos na Administração Pública, com fundamento na evolução do direito como uma ciência com critérios em organização. Isto se demonstra com a recente modificação dada na Lei de Protestos, a Lei nº 9.492/97, que acabou por inserir o protesto extrajudicial às Certidões de Dívida Ativa das Fazendas Públicas da União, estados e municípios, das autarquias e fundações públicas. A partir da sua publicação contam os entes públicos com mais um poderoso instrumento de coação ao devedor do erário para a cobrança dos créditos tributários ou não tributários, representados pelas Certidões de Dívida Ativa – CDAs.

A autorização dada pela lei é culminante de um processo que se desenvolve há bastante tempo nos bastidores dos tribunais e da doutrina. Cumpre destacar que em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.790-5 – Distrito Federal, promovida pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil, no ano de 1998, o STF firmou entendimento sobre troca de informações entre os cartórios de protestos de títulos e a manutenção dos arquivos de consumo, os conhecidos bancos de dados. A decisão proferida reconheceu que a existência dos arquivos de consumo são um dado muito arraigado na nossa economia, fundada nas relações massificadas de crédito.

Consoante a inclusão do parágrafo único ao art. 1º da Lei nº 9.492/97, dado pelo diploma alterador, Lei 12.767/12, albergou a nova possibilidade, até então omitida no cenário legislativo. Conferiu o contorno necessário para o protesto extrajudicial da CDA, até então não positivado em lei, ficando autorizadas as fazendas públicas a aplicarem o instituto típico do direito privado.

O protesto, no direito pátrio, é ato praticado pelo detentor de um crédito, perante o cartório competente, para incorporar ao respectivo título em sua posse ou fazer prova de fato relevante. Em sua forma originária, tem como finalidade atestar formalmente o inadimplemento e o descumprimento de obrigação representada em título ou documento de dívida.

As CDAs, por sua vez, são documentos de dívida pública, com presunção de liquidez e certeza, e exigibilidade com efeito de prova pré-constituída desde o seu lançamento. Trata-se de um título de crédito executivo extrajudicial, que alcança o objetivo de comprovar a existência da dívida, por ato vinculado da Administração Pública, dispensando que se demonstre, por outros meios, a impontualidade e o inadimplemento do contribuinte, restando evidente a ausência do interesse jurídico em levá-las a protesto.

Uma vez protestada a CDA, a administração pública não poderá aplicar os seus efeitos com a mesma finalidade do direito privado. O Estado brasileiro, fundado numa economia de relações massificadas de consumo e de crédito, transforma o protesto da CDA numa eficaz e questionável ferramenta de coerção dos contribuintes em débito com as fazendas públicas.

Assim sendo, o primeiro capítulo deste trabalho analisará a função de cada um dos institutos relacionados com a edição da nova lei, bem como procurará identificar quais os interesses que a poderão ter as Administrações Públicas na efetivação da medida, bem com as possíveis finalidades e seus efeitos jurídicos.

No segundo capítulo serão brevemente identificados os requisitos e as medidas impostas pela legislação tributária e civil para que as Fazendas Públicas possam constituir o crédito tributário, a forma de aplicar o protesto em suas instâncias, com destaque aos entes federados União, estados e municípios.

O capítulo final discorrerá sobre os dispositivos disponíveis pelas administrações fazendárias para tutelarem a arrecadação tributária e recuperarem os créditos tributários e não tributários não adimplidos até o vencimento. Destaque para os meios extralegais, ou a margem da lei, a sua relação com a nova lei, a posição dos tribunais superiores antes e depois da aprovação desta.

2 A origem dos títulos de crédito e do protesto

É sabido que instituto do Protesto dos Títulos de Crédito está intimamente ligado pela história do título conhecido como Letra de Câmbio, como lembra Franciulli Neto (2006). De acordo com o juiz:

“Obviar os perigos do transporte em dinheiro, em grandes distâncias, foi o germe a precipitar a Letra de Câmbio instrumento representativo da soma em dinheiro entregue pelo tomador (beneficiário) ao sacador (criador da letra), dai decorrendo o uso da inserção na letra de câmbio da cláusula ‘valor entregue ou recebido’, uma vez que idêntica soma em dinheiro deveria existir em mãos do sacado à disposição do proprietário do título.” (Franciulli Netto, 2006, pag. 1)

O protesto, como se lê, é nascido da família cambiária. A sua prática é antiga e encontra registros em alguns arquivos italianos datados da primeira metade do século XIV, ato naturalmente tirado por notário ou oficial público, a fim de que não pairasse dúvidas quanto a autenticidade de uma letra de câmbio. Em sua pesquisa Franciulli Netto (2011) revela que a informação do mais antigo protesto teria sido lavrado em 1935, composto de três atos: a) apresentação da letra; b) requisição do pagamento; c) “protestatio”.

No direito brasileiro, os títulos de crédito cambiários são aqueles vinculados ao Direito Cambiário e elencados no inciso I do artigo 585 do CPC – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque – tipos de cártulas que se ajustam adequadamente aos princípios cambiários, embora a lei apresente outros modelos de títulos que podem circular. O Código Civil brasileiro, em seu artigo 894, segundo Mamede (2008), refere expressamente ao portador do título representativo de mercadoria, que igualmente pode ser transferido, portanto cambiável, ou exigir o cumprimento da obrigação, recebendo a mercadoria independentemente de quaisquer formalidades.

Outros títulos de crédito positivados pelo direito brasileiro são aqueles elencados nos incisos II a VIII do artigo 585 e no artigo 475-N do Código de Processo Civil. Guardam características dos títulos cambiais, porém não o da circulação, permanecendo vinculados à relação ou ato jurídico que lhe deu origem, bem como ao Direito Civil. É extenso o rol de títulos que a lei e a doutrina recepcionam como sendo não cambiários, por força do inciso VIII, do artigo 585, do CPC:

“[…] chegam a quase três dezenas de espécies, dentre as quais: o cheque, a duplicata, os títulos de crédito rural, criados pelo Decreto Lei 167/67, os títulos de crédito industrial, criados pelo Decreto Lei 413/69, os títulos de crédito comercial, o certificado de depósito bancário, a letra imobiliária, as debêntures, o warrant, o conhecimento de transporte, a cédula hipotecária, as contas judicialmente verificadas e vários outros.”(SANTOS, 2010, pag. 9).

Destaca-se do artigo 585 do CPC, o do inciso VII, a Certidão de Dívida Ativa – CDA, título de crédito executivo extrajudicial formado por força de lei – o Código Tributário Nacional, e que alcança o objetivo de comprovar a existência da dívida com o erário, por ato vinculado da Administração Pública. Os títulos de crédito surgem a partir da vontade do devedor (assinatura em cheque, nota promissória, letra de câmbio, etc.), o que não sucede com a CDA.

 2.1 A Certidão de Divida Ativa

A CDA é título executivo extrajudicial (MACHADO SEGUNDO, 2012), e ajusta-se ao molde fixado pelo artigo 585, inciso VII, do CPC. Tem características únicas, como preleciona Melo (2012), devendo indicar obrigatoriamente, conforme o artigo 202 do Código Tributário Nacional, além da indicação do livro e da folha de inscrição na repartição administrativa competente: I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV – a data em que foi inscrita; V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Em comentários, Nour (2002, pag. 531), completa dizendo que “Lavrado o termo de inscrição, a Administração pode extrair a certidão de dívida ativa, que constitui título executivo extrajudicial, necessário para a execução fiscal.”

Conforme Machado (2013), a omissão de qualquer dos requistos previstos no artigo 202 do CTN em relação ao preenchimento da certidão, ou erro relativo aos mesmos, se não sanado, é causa de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente. […] “a ausência de quaisquer dos apontados requisitos impede o executado de conhecer os pontos específicos da exigência tributária, implicando autêntico cerceamento de defesa” (MELO, 2012). Havendo circunstância ou pendência em que a CDA não espelha a quantia devida realmente devida, será considerada ilíquida. (MACHADOS SEGUNDO, 2012)

Além desses requisitos a jurisprudência do STJ tem entendido que a ausência da menção do processo administrativo que a originou, é causa de nulidade da Certidão de Dívida Ativa:

“EXECUÇÃO FISCAL – CDA – AUSÊNCIA DE MENÇÃO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO – NULIDADE.

O termo de inscrição da dívida ativa indicará, obrigatoriamente, o número do processo administrativo de que se originou o crédito, acarretando, sua ausência, causa de nulidade da inscrição e do procedimento dela decorrente.

Recurso improvido.”

(REsp 212.974/MG, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/1999, DJ 27/09/1999, p. 58)

Essa formalidade, conforme leitura de Hugo de Brito Machado Segundo (2012) possibilita que se conheça a origem da dívida consubstanciada na CDA, os fatos que a geraram, seu fundamento legal etc., sendo, portanto, essencial ao controle de validade do crédito executado, em juízo, em sede de embargos de execução.

O Processo Administrativo correspondente a inscrição em dívida ativa pode ser requisitado pelo sujeito passivo como meio de defesa, em que poderá demonstrar a ilegitimidade da cobrança tributária, pela via dos embargos a execução fiscal, como afirma Melo (2012).

A CDA dispensa que se demonstre, por outros meios, a impontualidade e o inadimplemento do devedor tributário. Quando regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída, conforme artigo 204 do CTN. Ou seja, prova o crédito da Fazenda Pública, ao mesmo tempo em que atesta a inadimplência e o descumprimento de obrigação daquele que figura na certidão, colocando-o como sujeito passivo e em mora, não sendo exigíveis outras formas para tal finalidade, inclusive o do protesto extrajudicial como veremos a seguir.

2.2 A função do Protesto Extrajudicial de Títulos e seus efeitos

“O protesto é, antes de tudo, prova." (COSTA, 2008, pag. 227). Dentro das finalidades legais contidas na legislação que rege os títulos de crédito, ele é prova insubstituível da apresentação do título ao devedor. O resto é consequência. O protesto é o registro de um fato, continua o autor, e não se faz contra ninguém, é um registro público onde deve ser feita a transcrição literal do título e das declarações nele contidos.

A palavra protesto na linguagem jurídica não é completamente diferente do seu significado na linguagem comum. Nas duas hipóteses estão sempre ligados a uma ideia de inconformação declarada publicamente, nas palavras de Hugo de Brito Machado ao Instituto de Direito Tributário de Londrina/PR (s.d).

Segundo Wille Duarte Costa (2008), existem duas espécies de protesto: o primeiro, o judicial, previsto no Código de Processo Civil no artigo 867. Destina-se a prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalvar direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, dirigido ao juiz quando demonstrado legítimo interesse e o protesto, dando causa a dúvidas e incertezas, possa impedir a formação de contrato ou a realização de negócio lícito, como preconiza o artigo 869 do mesmo diploma.

Não obstante ao entendimento sobre o protesto judicial, seguindo o entendimento adotado pela lei tributária, o artigo 174, parágrafo único, inciso II do CTN, ainda confere ao protesto judicial como causa de interrupção da prescrição do crédito tributário. (FERREIRA, 2011)

Já o protesto extrajudicial, é típico do direito cambiário. A competência para o protesto, respeitado o artigo 3º da Lei 9.492/97, é do Tabelião de Protestos de Títulos. (MAMEDE, 2008).

“Lei 9.492/97, art. 3º – Compete privativamente ao Tabelião de Protesto de Títulos, na tutela dos interesses públicos e privados, a protocolização, a intimação, o acolhimento da devolução ou do aceite, o recebimento do pagamento, do título e de outros documentos de dívida, bem como lavrar e registrar o protesto ou acatar a desistência do credor em relação ao mesmo, proceder às averbações, prestar informações e fornecer certidões relativas a todos os atos praticados, na forma desta Lei.”

Ao Tabelião o legislador incumbiu de tutelar os interesses públicos e privados envolvidos em tais negócios. Inclui a protocolização, a intimação, o acolhimento da devolução ou do aceite, o recebimento do pagamento, do título e outros documentos de dívida, bem como lavrar e registrar o protesto ou acatar a desistência do credor, proceder às averbações, prestar informações e fornecer certidões relativas a todos os atos praticados. (MAMEDE, 2008)

Segundo a Lei do Protesto – 9.492/97, em seu artigo 1º, o protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. A sua prática tem sido utilizada historicamente não apenas para asseverar o inadimplemento de uma obrigação, mas também para tornar público a sua existência. (MAMEDE, 2008) “A finalidade precípua da lei não é realizar o protesto, mas dar oportunidade para que este seja pago.” (PARIZATTO, 2002, pag. 34)

Apesar da lei, o protesto é medida facultativa colocada ao alcance do credor, não sendo exigível para que seja iniciada uma execução (PARIZATTO, 2002), afinal a obrigação dos devedores afirma-se diretamente na cártula, condicionada ao vencimento do título (MAMEDE, 2008), salvo as exceções previstas:

Nos contratos de câmbio – Lei 4.728/65:

“Art. 75. O contrato de câmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva.”

No exercício de Ação Regressiva – Lei 5.474/68:

“Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento.[…]

§ 4º O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas.”

Para requerer a busca e apreensão de bem sob alienação fiduciária – Decreto Lei nº 911/69:

“Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.[…]

§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.”

Na instrumentalização da falência – Lei nº 11.101/2005:

“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;”

Nestes termos podemos concluir que o protesto é indispensável para requerer a falência do devedor, preparar o exercício do direito de regresso e constituir em mora o aceitante, embora não seja indispensável para acioná-lo.

Com efeito, Hugo de Brito Machado, em seu artigo ao Instituto de Direito Tributário de Londrina (s.d), afirma que o protesto produz efeitos para: (a) interromper a prescrição; (b) viabilizar o pedido de falência do devedor; (c) induzir o devedor em mora; (d) preservar o direito de regresso contra coobrigados.

Antecipadamente a pretensão de utilizar-se do protesto extrajudicial da CDA para instrumentalizar a falência do devedor, já em 2006, o STJ, pelo Ministro Relator Francisco Falcão em Recurso Especial (REsp nº 287.824 – 2006), resolveu sobre esta impossibilidade. Ditou não caber à Fazenda Pública requerer a falência do comerciante, sendo impróprio o protesto da certidão de dívida ativa para este ente atingir esta fianlidade.

“TRIBUTÁRIO E COMERCIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO PRÉVIO.

DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ART. 204 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO PARA REQUERER A FALÊNCIA DO COMERCIANTE CONTRIBUINTE. MEIO PRÓPRIO PARA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS.

IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AO REGIME DE CONCURSO UNIVERSAL PRÓPRIO DA FALÊNCIA. ARTS. 186 E 187 DO CTN.

I – A Certidão de Dívida Ativa, a teor do que dispõe o art. 204 do CTN, goza de presunção de certeza e liquidez que somente pode ser afastada mediante apresentação de prova em contrário.

II – A presunção legal que reveste o título emitido unilateralmente pela Administração Tributária serve tão somente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante estatui o art. 38 da Lei 6.830/80. (Lei de Execuções Fiscais)

III – Dentro desse contexto, revela-se desnecessário o protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública.

IV – Afigura-se impróprio o requerimento de falência do contribuinte comerciante pela Fazenda Pública, na medida em que esta dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário.

V – Ademais, revela-se ilógico o pedido de quebra, seguido de sua decretação, para logo após informar-se ao Juízo que o crédito tributário não se submete ao concurso falimentar, consoante dicção do art. 187 do CTN.

VI – O pedido de falência não pode servir de instrumento de coação moral para satisfação de crédito tributário. A referida coação resta configurada na medida em que o art. 11, § 2º, do Decreto-Lei 7.661/45 permite o depósito elisivo da falência.

VII – Recurso especial improvido.”

(REsp 287824/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2005, DJ 20/02/2006, p. 205)

No mesmo sentido, Hugo de Brito Machado (2013), afirma descaber o protesto extrajudicial da CDA.

“Ocorre que o credor tributário não carece de nenhum desses efeitos. Não pode, nem tem interesse em pedir a falência do devedor, nem precisa de qualquer outro dos efeitos do protesto. Não tem, portanto, necessidade de promover o protesto de certidão de inscrição de crédito tributário, que se mostra, assim, absolutamente incabível.” […]“O protesto constitui indiscutível abuso, que apenas tem o efeito de causar dano ao contribuinte, sem qualquer proveito para a Fazenda Pública.” (MACHADO, s.d.)

A propósito da publicidade do crédito tributário, não há vedação quanto a divulgação por parte da Fazenda Pública, ou de seus servidores, informações quanto a inscrições na dívida ativa, conforme o art. 198, § 3º, II, CTN.

“Lei nº 5.172/66, art. 198 – Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.[…]

§ 3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a:[…]

II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;”

Acompanhando o sentido da lei, o STJ proferiu decisão quanto a publicidade do conteúdo da CDA:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – PROTESTO PRÉVIO – DESNECESSIDADE – PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ – AUSÊNCIA DE DANO MORAL – DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – SÚMULA 284/STF.[…]

2. A Certidão de Dívida Ativa além da presunção de certeza e liquidez é também ato que torna público o conteúdo do título, não havendo interesse de ser protestado, medida cujo efeito é a só publicidade. (grifo não original)

3. É desnecessário e inócuo o protesto prévio da Certidão de Dívida Ativa. Eventual protesto não gera dano moral in re ipsa.”[…]

(REsp 1093601/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 15/12/2008)

O protesto não poderia tornar mais pública uma dívida já inscrita na Certidão de Dívida Ativa, documento que dá publicidade ao seu conteúdo.

Contudo, as informações obtidas no desempenho funcional do servidor público, não estão albergadas pelo princípio da publicidade como preceitua o artigo 5º, XXXIII, CF, não sendo, desta forma, de interesse coletivo ou geral. Com efeito, as informações relativas a inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública e parcelamento podem ser divulgadas sem, contudo, infringir dispositivos legais, desde que obedeça aos limites constitucionais estabelecidos. (MARTINS, 2002)

Descabe desta forma, o protesto extrajudicial da CDA para conferir a publicidade à dívida ativa.

Ainda, segundo Gladson Mamede (2008), o protesto cambial é dispensável para acionar o devedor principal e os seus avalistas pelo não cumprimento da obrigação principal, estando eles condicionados ao vencimento da data aprazada na cártula.

 2.3 O Protesto no Direito Privado

A Constituição Federal dispõe em seu artigo 236 que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, e, em seu artigo 37, § 6º, fixou a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

O legislador regulamentou a atividade serviços notariais e de registro por meio da Lei nº 8.935/94 e, em especial no artigo 22, a responsabilidade civil pelos seus atos:

“Lei nº 8.935/94, art. 22 – Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.”

Pela Lei nº 9.492/97 incumbiu competência privativa aos Tabeliães de Protestos de Títulos a protocolização, a intimação, o acolhimento da devolução ou do aceite, o recebimento do pagamento, do título e de outros documentos de dívida, bem como lavrar e registrar o protesto ou acatar a desistência do credor em relação ao mesmo, proceder às averbações, prestar informações e fornecer certidões relativas a todos os atos praticados, expresso no artigo 3º deste diploma legal.

Adjuntamente tem-se o pensamento de João Roberto Parizatto:

“Tem-se assim que somente ao Tabelião de Protestos, será dado o exercício e a prestação dos serviços elencados em tal lei que define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências.” (PARIZATTO, 2002, pag. 7)

O protesto extrajudicial de títulos é procedimento (MAMADE, 2008), ou uma sucessão de procedimentos. O credor é quem protesta contra o sacado, o tabelião apenas reduz a termo a vontade do titular do crédito (COELHO, 2008).

O protesto tem como fase inicial a apresentação e o recebimento do título ou documento da dívida ao Tabelião no Cartório, que deverá examiná-lo em seus caracteres formais. Não observados vícios quanto à forma, o protesto terá seu curso, descabendo ao Tabelião investigar a ocorrência de prescrição ou caducidade, conforme Gladson Mamede (2008). Qualquer irregularidade formal que for que visto pelo Tabelião obstará o registro do protesto, conforme o artigo 9º, parágrafo único, Lei 9.429/97. “Constatando a irregularidade, o Tabelião deverá devolver o documento ao apresentante […]” (MAMEDE, 2008). Em não havendo vícios, ensina João Roberto Parizatto (2002), o Tabelião expedirá a intimação ao devedor para que pague ou providencie a sustação do protesto apontado contra si, no endereço fornecido pelo apresentante do título. É possível a intimação do protesto por via postal, aprofunda Parizatto (2002) ,desde que enviado com AR (aviso de recebimento), para que fique assegurado a comprovação da efetiva intimação do devedor.

“Contenta-se o dispositivo legal com a entrega da intimação no endereço do devedor, não sendo necessária a entrega dessa ao próprio. Tal hipótese assemelha-se a regra do art. 8º, II, da Lei nº 6.830, de 22-09-80, que trata da Execução Fiscal.” (PARIZATTO, 2002, pag. 35).

“Lei nº 6.830, art. 8º, II – a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;”

Na intimação do protesto deverá conter o nome e endereço do devedor, elementos de identificação do título ou documento de dívida, e prazo limite para cumprimento da obrigação no Tabelionato, bem como número do protocolo e valor a ser pago, conforme a leitura do § 2º do art. 14, Lei 9.492/97 (PARIZATTO, 2002). Na hipótese de ser ignorada ou incerta a localização da pessoa apontada no protesto, a intimação poderá ser feita por edital, conforme o art. 15 da Lei 9.492/97. No entanto, se o apresentante oferecer deliberadamente endereço incorreto responderá por perdas e danos. Durante esse procedimento e anterior a lavratura do protesto, é licito ao apresentante do título ou documento retirá-lo, desde que pague os emolumentos e demais despesas inerentes. (MAMEDE, 2008)

Uma vez que for intimado o devedor do título, não o sendo retirado pelo apresentante e não havendo qualquer óbice judicial, o pagamento poderá ser realizado diretamente no Tabelionato competente, no valor igual ao declarado pelo apresentante, acrescido dos emolumentos e demais despesas. O Tabelião não poderá a recusar o pagamento dentro do prazo legal e no horário de funcionamento do tabelionato; dará a respectiva quitação e o valor devido será colocado à disposição do apresentante no primeiro dia útil subsequente ao do recebimento, tudo nos termos do artigo 19 da Lei 9.492/97. (MAMEDE, 2008).

O protesto, por fim, será lavrado e registrado em três dias da data de intimação do devedor na hipótese de não ser pago ou de não ter sido concedido liminar de sustação do protesto, conforme o artigo 20 da Lei de Protesto e em sintonia ao já mencionado anteriormente, sendo o respectivo instrumento entregue ao apresentante. (PARIZATTO, 2002).

Sinaliza Willi Duarte Costa (2008) que o protesto será registrado em um livro único, não importando a espécie, finalidade ou motivo. Conclui dizendo que o protesto não produz efeito jurídico sobre a pessoa do devedor, mas reflete nele.

 2.4 Os Bancos de Dados

Uma consequência dos protestos de títulos, dentre eles o da CDA, encontra-se na possibilidade de inscrição do devedor nos cadastros dos bancos de dados e arquivos de consumo. Pincinato (2011) diz que apesar de serem classificados como entidades de caráter público, que coletam, organizam, armazenam e distribuem dados acerca dos pretendentes à obtenção de crédito, não tem o poder de aprovar ou negar a concessão de crédito.

A falta de conhecimento e a insegurança que o anonimato provoca nos fornecedores, fizeram criar os bancos de dados, segundo a interpretação de Humberto Theodoro Júnior (1999).

A coleta de informações é feita de maneira complexa, com a colaboração dos associados, dos cartórios de títulos e protestos e pelo intercâmbio entre outros bancos de dados existentes. (PINCINATO, 2011)

Os bancos de dados foram criados com funções econômicas.

“os quais armazenam, de maneira permanente, informações adrede captadas do mercado de consumo a respeito da idoneidade financeira do cidadão/consumidor. As informações ficam arquivadas, sob sigilo, em entidades (Serasa, SPC) diversas daquelas que diretamente lidam com o consumidor, e destinam-se a orientar terceiros fornecedores que as solicitam caso a caso, antes de consumar suas operações creditícias.” (THEODORO JÚNIOR, 1999, pág. 5).

A legalidade dos cadastros nos bancos de dados não é posta em dúvida (THEODORO JÚNIOR, 1999). Ainda no ano de 1957, pela Lei 3.099, o legislador tratou de regulamentar as suas atividades, determinando condições de funcionamento dessas empresas destinadas a informações reservadas ou confidenciais, comerciais ou particulares, mais tarde regulamentada pelo Decreto 5.532/61.

“Se investigarmos o porquê de o protesto ser uma eficiente maneira de cobrança extrajudicial, sem maiores esforços chegaremos à conclusão que a publicidade e a oficialização da mora, resultado da lavratura do protesto, tocam, de alguma forma, a personalidade do cidadão, compelindo-o a quitar o débito. Certamente é um convencimento que passa pelo exercício regular do direito de o credor dar publicidade à mora.” (BITELLI, 2003, pág. 6)

A medida é legal, e sua utilização gera, reflexamente, o pagamento das dívidas levadas a protesto, pois qualquer nome inserto ou excluído da base dos tabelionatos, necessariamente, será atualizado em todos os bancos de dados privados de inadimplentes do Brasil que forem conveniados. Com efeito, o contribuinte em débito com a Fazenda Pública, se protestado, enquanto não quitar sua dívida, poderá arcar com o ônus de ter consideráveis restrições junto à agência bancárias, para fazer pagamento com cheques, prejuízos para concessão de financiamentos e de crédito direto ao consumidor, entre outros constrangimentos com o mercado.

A inscrição indevida nos bancos de dados enseja a indenização por dano moral sem que seja necessário prova em juízo a conduta, o dano e o nexo causal, como julgou o STJ.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL.

EXTRAPOLAÇÃO DOS PODERES PELO MANDATÁRIO. SÚMULA 476/STJ. PROTESTO INDEVIDO. DANO IN RE IPSA. MONTANTE FIXADO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DESNECESSÁRIA A INTERVENÇÃO DO STJ.

1. As instâncias ordinárias firmaram seu convencimento de que o protesto indevido deu-se em razão de extrapolação dos poderes pelo mandatário, o que implica a sua responsabilização, nos termos da Súmula 476/STJ.

2. A inscrição indevida em cadastro negativo de crédito, bem como o protesto indevido caracterizam, por si sós, dano in re ipsa, o que implica responsabilização por danos morais. Precedentes.”[…]

(AgRg no AREsp 158.938/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 29/10/2014)

O dano decorre do próprio fato, o que é presumido no caso em tela, não depende de prova do prejuízo, de comprovação de determinado abalo psicológico sofrido pela vítima.

A jurisprudência, no entanto, admite o dano moral de pessoa jurídica, como muitos tribunais brasileiros vêm decidindo e inclusive, mais recentemente, o STJ vem confirmando (BUITONI, 2003).

“STJ Súmula nº 227. Pessoa Jurídica – Dano Moral. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”

O dano moral da pessoa jurídica ocorre quando existe violação de seu nome, o que, evidentemente, afeta sua tradição no mercado e traz repercussão econômica.

Os Bancos de Dados também ajudam a evitar que o devedor que já tiver histórico de atraso e restrições sigam frustrando injustamente o legítimo anseio dos credores: protegem o mercado de crédito contra a figura conhecida dos devedores contumazes.

A troca de informações entre os Cartórios de Registro de Títulos e Documentos e os bancos de dados já foi alvo de Ação Direta de Inconstitucionalidade, a de nº 1.790-5 – Distrito Federal, do STF. Essa ADIn indeferiu medida cautelar questionando a constitucionalidade do artigo 29 da Lei nº 9.492/97.

“Lei nº 9.492/97, art. 29 – Os cartórios fornecerão às entidades representativas da indústria e do comércio ou àquelas vinculadas à proteção do crédito, quando solicitada, certidão diária, em forma de relação, dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar de informação reservada, da qual não se poderá dar publicidade pela imprensa, nem mesmo parcialmente.

§ 1o O fornecimento da certidão será suspenso caso se desatenda ao disposto no caput ou se forneçam informações de protestos cancelados.

§ 2º Dos cadastros ou bancos de dados das entidades referidas no caput somente serão prestadas informações restritivas de crédito oriundas de títulos ou documentos de dívidas regularmente protestados cujos registros não foram cancelados.”

O relatório do Ministro Relator Sepúlveda Pertence firmou o entendimento de que a nova redação do mencionado artigo 29 não afronta o direito constitucional à intimidade (artigo 5º, X, CF) ou o princípio da defesa do consumidor (artigo 5º, XXXII e 70, V, CF).

“EMENTA: Protesto cambial: MProv. 1638-1/98: limitacão de emolumentos relativos a protestos de que devedora microempresa ou empresa de pequeno porte (art. 6º) e disciplina do fornecimento de certidões diárias dos processos tirados e cancelamentos efetuados às entidades representativas da indústria ou do comércio e aos serviços de proteção do crédito (alteração, pelo artigo 10, dos arts. 29 e 31 da L. 9.492/97): alegada inconstitucionalidade por ofensa dos arts. 62, 236, §2º, 5º, X e XXXII, e 170, V, da Constituição: suspensão cautelar indeferida.[…]

3. A convivência entre a proteção da privacidade e os chamados arquivos de consumo, mantidos pelo próprio fornecedor de crédito ou integrados em bancos de dados, tornou-se um imperativo da economia da sociedade de massas: de viabilizá-la cuidou o CDC, segundo o molde das legislações mais avançadas: ao sistema instituído pelo Código de Defesa do Consumidor sara prevenir ou reprimir abusos dos arquivos de consumo, hão de submeter-se as informações sobre os protestos lavrados, urna vez obtidas na forma prevista no edito impugnado e integradas aos bancos de dados das entidades credenciadas à certidão diária de que se cuida: é o bastante a tomar duvidosa a densidade jurídica do apelo da argüição à garantia da privacidade, que há de harmonizar-se à existência de bancos de dados pessoais, cuja realidade a própria Constituição reconhece (art. 50, LXXII, in fine) e entre os quais os arquivos de consumo são um dado inextirpável da economia fundada nas relações massificadas de crédito.”

A conclusão do Ministro Relator Sepúlveda Pertence propõe conciliar entre a norma de direito constitucional da privacidade com a existência dos bancos de dados, “cuja realidade a própria Constituição reconhece (artigo 5º, inciso LXXII, “a”, in fine) e entre os quais os arquivos de consumo são um dado inextirpável de uma economia fundada nas relações massificadas de crédito”.

Em que pese ser uma realidade na sociedade de consumo, o artigo 170, CF, confere legitimidade para a atividade dos bancos de dados, e encontra regulação no Código de Defesa do Consumidor, no artigo 43 e seus parágrafos. Porém, em consonância com o fundamental direito a informação, de informar e ser informado, estampado no artigo 5º, incisos XIV e XXXIII da CF, ressalva-se o direito a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, afirma o relatório do ministro.

A norma constitucional, artigo 5º, XXXIII, estabelece que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (LENZA, 2010).

A medida constitucional para garantir o acesso à informação é o Habeas Data, nos termos do artigo 5º, LXXII, “a” e “b”.

“Tem, pois, uma finalidade restrita; em outras hipóteses, o direito a informação pode ser assegurado pelas vias ordinárias ou por mandado de segurança, já que nenhuma lesão ou ameaça de direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV).” (DI PIETRO, 2013, pag. 75)

O direito ao acesso as informações e a disciplina do rito processual para a obtenção do Habeas Data, encontra-se regulado na Lei Federal nº 9.507/97. Esse diploma legal considera de caráter público todo o registro ou banco de dados contendo informações que sejam, que possam ser transmitidas a terceiros, que não sejam de uso privativo do órgão, da entidade produtora ou depositária das informações. (MELO, 2012)

Em julgamento de Embargos de Declaração em Habeas Data 64-DF, a Relatora Ministra Denise Arruda concluiu que o direto constitucional do Habeas Data não deve ser confundido com o de obter certidões, mas sim o de ter todas as informações solicitadas, mesmo que subjetivas, que constarem nos bancos de dados, a respeito de quem o impetrar.

2.5 A Administração Pública no Protesto da CDA

Segundo o entendimento da doutrina de Hugo de Brito Machado, a Administração Pública não carece dos efeitos do protesto de títulos. É inadequada a providência de se promover protesto da Certidão da Dívida Ativa para o fim de ser requerida falência de contribuintes comerciantes, porque as CDAs gozam de liquidez de certeza, conforme o artigo 3º, Lei 6830/80, em que pese a redação do artigo 187, do Código Tributário Nacional.

“Lei nº 5.172/66, art. 187 – A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.”

Com isso, como afirma Coelho (2005), em consonância com CTN, que os credores fiscais encontram-se numa situação privilegiada, não sujeitos ao concurso de créditos na falência, pois são titulares de uma garantia legal. Não pode a Fazenda Pública ter legítimo interesse econômico e moral para postular a declaração de falência de seu devedor.

A mora do devedor tributário decorre da conjugação da lei, do lançamento e fato gerador, artigos 142 e 144 do CTN, declaratório (MACHADO, 2013) da obrigação e constitutivo da exigibilidade.

“Lei nº 5.172/66, art. 142 – Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.[…]

Lei nº 5.172/66, art. 144 – O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.”

Com isso o credor tributário não pode ter interesse em constituir o seu devedor em mora pelo protesto extrajudicial, “[…] uma vez que a mera ausência de recolhimento do tributo já seria suficiente para caracterizar a mora do devedor (art. 202, II, do CTN).” (TJ SP Agravo de Instrumento nº 2074829-30.2014.8.26.00) O crédito inscrito na forma do inciso VII do artigo 585, do Código de Processo Civil, combinado com o CTN reveste-se de presunção da constituição em mora e a dívida, quando regularmente inscrita, goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída (art. 204, CTN).

O protesto judicial, regulado pelos artigos 882 a 887 do CPC, é aplicável para fins de interrupção do prazo prescricional, na hipótese do credor tributário estar impossibilitado de ajuizar a execução fiscal, diante da iminência do término do fim do prazo prescricional (SABBAG, 2009). Junto a isto encontramos, no parágrafo único do artigo 174 do CTN, em seus incisos I a IV, as demais oportunidades em que se interrompem a prescrição do crédito tributário. São eles, o despacho judicial na ação fiscal que ordenar a citação do devedor, qualquer ato judicial buscando a comprovação do conhecimento e demonstrando a fluição da mora do devedor e, por último, ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor, a única situação de interrupção prescricional de forma extrajudicial ou pela esfera administrativa, como ensina Sabbag (2009).

Apesar da determinação do Código Civil, em seu artigo 202, inciso III, afirmar que uma das hipóteses da interrupção da prescrição é protesto cambial, opondo-se a isto, o STF, em súmula, decretou o contrário:

“Súmula STF nº 153 – Simples protesto cambiário não interrompe a prescrição.”

Desta forma não podem as fazenda pública utilizar-se do protesto extrajudicial para pretender a interrupção da prescrição de seus créditos.

Contudo o protesto extrajudicial da CDA passa para o campo da legalidade com as mudanças no parágrafo único, artigo 1º, Lei 9.492/97, recebendo novo contorno jurídico, conforme será visto no capítulo seguinte.

3 Os procedimentos da administração tributária

Com foi visto anteriormente, não podem, a Administração Pública, suas autarquias e fundações, pretenderem interromper a prescrição do crédito tributário, instrumentalizar falência, constituir o devedor tributário em mora ou preservar o direito de regresso contra os coobrigados por meio do protesto extrajudicial da CDA.

O protesto do crédito tributário, incluído pela Lei nº 12.767/2012 à Lei nº 9.492/1997, é faculdade que é atribuída às Administrações Fazendárias da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e das respectivas autarquias e fundações, pela sua própria leitura, que inclui as CDAs “[…] entre os títulos sujeitos a protesto […]”

“Lei nº 9.492/97, art. 1º – Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.” (grifo não original)

Por se tratar de medida facultativa carece de regulamentação nas diversas instâncias, devendo obrigatoriamente ser precedida do adequado processo administrativo fiscal de constituição do crédito tributário, de natureza administrativa e por vezes jurisdicional, no entanto sempre vinculada. (MACHADO, 2013)

O Poder Público, ao agir, deve sempre se pautar segundo o interesse público determinado pela própria lei. O procedimento legal, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2013, pagina 684) “[…] é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, na forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro do processo administrativo.”

Contudo, de acordo com o ensinamento de Machado Segundo (2012), a maior parte dos Estados e Municípios segue, em linhas gerais, o disposto na legislação tributária federal, especialmente no Decreto nº 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, recepcionado pela CF/88.

Indubitavelmente essa garantia estende-se às administrações tributárias para que possam levar a protesto os títulos de crédito representativos da dívida ativa com o erário, num conjunto de atos vinculados a Constituição Federal, com o destaque para que se observe o Princípio da Legalidade.

3.1 O Princípio da Legalidade

O Princípio da Legalidade representa um dos pilares do estado democrático de direito e, na órbita tributária, segundo Eduardo Sabbag (2009), pode ser observado, de modo genérico, no art. 5º, II, da atual Carta Magna, sob a disposição: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” e, em sintonia com a legalidade estrita em matéria tributária (BARRETO, 2012), o artigo 150, I, CF: “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”. O referido princípio determina que a Administração Pública deve se submeter aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar, sob pena de nulidade do ato.

O administrador público deve, além de atender a legalidade, pela leitura de Meirelles (2014), conforma-se com a moralidade e a finalidade de seu ato, para dar plena legitimidade a sua atuação. Merece destaque a atuação finalística da administração, o efeito jurídico imediato que o ato produz, o resultado a ser alcançado com a prática do ato. (DI PIETRO, 2013)

No entendimento de Hugo de Brito Machado (2013, pag. 499) “Não há tributo sem lei que o estabeleça. Se o fato não está previsto na lei tributária, sua ocorrência é irrelevante para o direito tributário”.

A Legalidade Tributária vai muito além de simples autorização do Legislativo para o Estado cobrar um tributo. Machado Segundo (2012) ensina que a legalidade impõe-se nas relações processuais como nos atos do Poder Público de uma maneira geral. Acrescenta ainda dizendo que desse modo, não apenas os procedimentos administrativos preliminares como também o processo administrativo de controle interno de legalidade dos atos administrativos, e o processo judicial tributário, enfim, toda a atividade processual tributária desenvolve-se, como não poderia deixar de ser, nos termos em que prevista previamente em lei.

A ação estatal sem o correspondente respaldo legal, sem a previsão no sentido de adotar o procedimento, sem que esclareça a na prática o objetivo que pretende alcançar, desrespeita o princípio da legalidade, desatende o interesse público ficando caracterizado o desvio de poder. (DI PIETRO, 2012)

Da doutrina do eminente processualista tributário (MACHADO SEGUNDO, 2012) conclui-se que deve o ente federado revestir de necessário amparo legal os procedimentos da sua pretensão em protestar as CDAs, sob pena de, segundo esse entendimento, submeter-se a sanção da nulidade.

 3.2 O processo administrativo fiscal

Qualquer que seja o processo administrativo, como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2013), sempre existe como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa

São espécies de processos administrativos tributários: a repetição de indébito, aplicada quando o contribuinte efetua um pagamento indevido e usa-o para que a Administração determine a sua restituição; o parcelamento de dívidas fiscais, que tem o fito de estimular e facilitar o pagamento da obrigação tributária; o reconhecimento de direitos, destinado à formalização das isenções e imunidades que estejam a depender de manifestação da autoridade da administração tributária (MACHADO, 2013); o processo da consulta, que tem como finalidade eliminar dúvidas que tenha o contribuinte na interpretação da lei tributária (MACHADO, 2013), e finalmente o processo de determinação e exigência de crédito tributário, o mais importante processo administrativo fiscal, destinado a constituição do crédito tributário, ou seja, é o processo de lançamento do tributo.(ALVES, 2002)

Não há maiores resistências na doutrina de que o processo administrativo fiscal de determinação e exigência do crédito tributário divide-se em duas fases distintas: a fase não contenciosa e a fase contenciosa. Divergem, entretanto, quanto à fase contenciosa, se ela tem o fito de esgotar administrativamente a determinação e exigência do crédito tributário, ou uma vez lançado o crédito tributário já estaria apto a ser judicializada ou, no presente contexto, ser levada a protesto extrajudicial.

A fase não contenciosa começa com o primeiro ato da autoridade competente, tendente à realização do lançamento (MACHADO, 2013). Segundo Alves (2002), o seu início interrompe a pretensão do sujeito passivo em apresentar denúncia espontânea, seja em relação a obrigação tributária principal ou acessória, conforme o artigo 138 e seu parágrafo único, do Código Tributário Nacional.

O termo de encerramento da fiscalização acompanhado do auto de infração, caso tenha sido constatada a infração a legislação tributária, põe fim a fase unilateral e não contenciosa. A segunda fase do processo inicia-se com a impugnação do lançamento pela parte passiva (MACHADO, 2013), se quiser assim se manifestar, com a possibilidade de perícias e realização de diligências, quando necessárias, antes do julgamento em primeira instância.

Depois de encerrado o processo administrativo de controle da legalidade do lançamento tributário, observando os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, com a finalidade de se constituir a obrigação tributária e que se desenvolva no âmbito da Administração Tributária, consuma-se com o procedimento de lançamento do crédito tributário, considera-se definitivamente constituído o crédito tributário. “Deve ser feita, então, a chamada cobrança amigável, depois da qual a quantia devida deve ser inscrita em dívida ativa e executada judicialmente.” (MACHADO SEGUNDO, 2012, pag. 189)

A doutrina ensina que encerrada a fase contenciosa, esgotada a via administrativa de constituição pelo processo fiscal, o crédito, exigível desde esta fase, recebe a forma da certidão em mero procedimento, a fim de viabilizar um maior controle e organização da atividade administrativa pública, e não processo, pois não contam com a participação do devedor.

“Esses meros procedimentos, que antecedem a prática de alguns atos administrativos, a exemplo de lançamentos, reconhecimentos de imunidades ou isenções, o deferimento de compensações etc., estes não têm por fim resolver um conflito de interesses. Pelo contrário, constituem mera sequência de atos logicamente encadeada, mas cujo fim não é resolver um conflito, nem viabilizar a participação dos interessados, mas apenas operacionalizar a prática de atos administrativos típicos, atos inerentes à atividade do Poder Executivo, Tais procedimentos, exatamente por que não contam com a participação dos interessados como forma de legitimar a formação do resultado final, nem têm por fim resolver um conflito de interesses (conflito que asseguraria tal participação sob a forma de um contraditório), não são processos no sentido estrito do termo. Sua finalidade é tão-somente a de viabilizar um maior controle e propiciar melhor organização da atividade administrativa, não se submetendo por isso a princípios como o da ampla defesa e do contraditório durante o seu trâmite, nem ao princípio do devido processo legal em seu aspecto substancial mais comum.”(MACHADO SEGUNDO, 2012, pag. 26)

Neste sentido o protesto da CDA decorre de um procedimento administrativo vinculado a lei ou regulamento que vier a instituí-lo, uma vez que o crédito tributário deve estar regularmente constituído pelo lançamento, com a presunção legal de certeza e liquidez. (MACHADO, 2013)

Contudo, para cada ente federado, a Constituição Federal outorgou o direto de instituir tributos, definindo os impostos de competência privativa de cada um deles, segundo Rubens Approbato Machado e Márcia Regina Machado Melaré:

“Cada nível de governo, dentro da partilha constitucional, tem competência para instituir, por meio de suas legislações ordinárias materiais, o tributo de sua competência; e, por intermédio de uma norma de direito formal, criar o modo de proceder, quanto à arrecadação, fiscalização e lançamento.” (MACHADO e MELARÉ, 2007, pag. 957)

Neste contexto, Barreto (2013) ensina:

“de um lado, as autoridades administrativas recebem ampla competência para fiscalizar os administrados, desde que a matéria objeto da fiscalização seja inerente ao tributo respectivo; mas, de outro, essas atribuições estão rigorosamente balizadas pelo sistema constitucional, por seus princípios e regras, e modo que seus agentes só podem atuar dentro dos limites dos parâmetros fixados na Lei Suprema.” (Barreto, 2013, pág. 579)

Em atendimento ao princípio da territorialidade, as leis dos entes (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) têm eficácia restringida aos limites dos territórios respectivos, de modo que somente uma das leis incidirá e produzirá efeitos em certa área geográfica.

“Se a lei for da União o território é o nacional; se a lei for estadual, os limites do Estado respectivo; se a lei for distrital, o território do Distrito Federal; se a lei for municipal, o território do município respectivo. Em todos os casos, a norma deve ater-se ao território do Legislativo que o produziu, não havendo ultraterritorialidade legal: a lei é eficaz apenas em seu território.” (BARRETO, 2012, página 64 e 65)

O protesto da CDA é uma opção da administração tributária diante da legislação própria e regulamentadora, uma vez que a Lei de Protesto – alteração dada pela Lei nº 12.767/12, autoriza, mas não obriga a promoção do protesto em cartório da CDA. Em se tratando de crédito tributário regularmente constituído, impago e não prescrito, a União, alguns estados e municípios, autarquias públicas e fundações, já regulamentaram os limites e os procedimentos para levar a efeito o protesto de seus créditos, como veremos a seguir.

3.2.1 Na união

A constituição do crédito tributário da União é disposta pelo Decreto Federal 70.235/72, que rege o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União e o de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal. Como salientam Machado e Melaré (2007), o decreto veio a unificar e uniformizar a o processo administrativo tributário da União, que até então eram administrados por autoridades fiscais diferentes e se desenvolviam de forma diversa perante cada uma dessas autoridades.

O Decreto-Lei nº 147/67 e o Regimento Interno da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – Portaria MF Nº 257/2009, conferiu a incumbência ao Procurador Geral da Fazenda Nacional para dirigir, orientar, supervisionar, coordenar e fiscalizar as atividades das unidades que lhe são subordinadas, ministrando-lhes instruções e expedindo atos normativos e ordens de serviço, com caráter normativo e vinculante.

Recentemente a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional reeditou portaria, a PGFN nº 429/2014, determinado a responsabilidade para si, além da disciplina de utilização do protesto extrajudicial por falta de pagamento de certidões de dívida ativa da União, incluiu os creditos inadimplidos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. O regulamento fixou entre outras providências já conhecidas pela Lei nº 9.492/97, o valor consolidado de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) sujeitas ser encaminhadas para protesto extrajudicial por falta de pagamento, no domicílio do devedor.

3.2.2 Nos Estados

O Sistema Tributário Nacional atribui a cada nível governamental o direto de instituir tributos conferidos pela partilha constitucional. Cada estado, por suas legislações ordinárias, pode instituir esses seus impostos, bem como, por meio de normas procedimentais, estabelecer o modo de lançar, fiscalizar e administrar cada um dos seus tributos. (MACHADO e MELARÉ, 2007)

No que tange ao processo administrativo estadual, há subordinação aos mesmos princípios aplicáveis aos demais processos administrativos, podendo ocorrer modificações quanto a aspectos processuais previstos pela legislação específica em cada ente. (CARNEIRO, 2013)

Embora a pesquisa em legislação que autorizasse o protesto extrajudicial da CDA no Estado do Rio Grande do Sul tivesse retornado negativa, a sua Lei Estadual nº 6.537/73, que dispõe sobre o procedimento tributário administrativo, com as alterações dadas pelo artigo 1º, IV, da Lei 12.209/2004, em seu artigo 13 e § 3º, tem sido aplicados para levar a conhecimento dos bancos de dados, a inclusão do nome do contribuinte em débito com a fazenda estadual, após a inscrição do crédito tributário em dívida ativa, in verbis:

“Art. 13. A partir de 1º de julho de 2005, o Estado divulgará os devedores que tenham crédito tributário inscrito como Dívida Ativa, inclusive com menção aos valores devidos, exceto se estiverem parcelados.

§ 3º – As informações divulgadas nos termos deste artigo poderão ser utilizadas ou consideradas, no exercício de suas atividades, por entidades de proteção ao crédito ou por centrais de risco de crédito, entidades de registros públicos, cartórios e tabelionatos, entidades do sistema financeiro, bem como por qualquer outra entidade pública ou privada.”

Esse entendimento vem corroborado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul pacificada em favor da positivação dos créditos tributários nos bancos de dados, no âmbito da Administração Tributária estadual:

“Ementa: AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. SERASA. INSCRIÇÃO. Após a inscrição do crédito tributário em dívida ativa, é legal a inclusão do nome contribuinte inadimplente no cadastro de órgãos de proteção ao crédito. Art. 198, § 3º, do CTN. Lei Estadual 6.537/73. Precedentes do STJ. Recurso desprovido. (Agravo Nº 70061379632, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 11/09/2014) (grifo não original)

Ementa: TRIBUTÁRIO. DÉBITOS FISCAIS E INSCRIÇÃO NO SERASA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE OU GARANTIA POR PENHORA. AUSÊNCIA DE PROVA. ARTIGOS 198, § 3º, II, CTN E 13, LEI ESTADUAL Nº 6.537/73. POSSIBILIDADE. Ausente prova relativamente a estarem os débitos fiscais com a exigibilidade suspensa ou garantidos por penhora, afigura-se admissível a inscrição da devedora inadimplente no SERASA, a teor dos artigos 198, § 3º, II, CTN e 13, Lei Estadual nº 6.537/73, na esteira de precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. (Apelação Cível Nº 70060695772, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 03/09/2014) (grifo não original)

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – SERASA. LEGALIDADE DA MEDIDA. Medida expressamente prevista na Lei Estadual nº 6537/73, a qual se encontra em perfeita consonância com os ditames do art. 198, parágrafo 3º, do Código Tributário Nacional. Ademais, de relevar-se ser meio informativo, visando a proteger e advertir os demais comerciantes acerca daqueles que não têm honrado as obrigações contraídas. Caso em que não demonstrada qualquer hipótese de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, ou constrição de bens do devedor em benefício do titular do crédito, a consubstanciar a alegação de ilegalidade da inscrição. Decisão mantida. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÃNIME.’(Agravo de Instrumento Nº 70056141286, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 21/05/2014) (grifo não original)

Sendo o crédito de natureza tributário exigível, inscrito em dívida ativa e não pago, nada obsta a Administração Fazendária gaúcha positivá-la nos cadastros de proteção ao crédito, independentemente de sua cobrança mediante Execução Fiscal. A medida relevar-se ser meio informativo, visando a proteger e advertir os demais comerciantes acerca daqueles que não têm honrado as obrigações contraídas.

Com efeito, o devedor tributário passa a arcar com o ônus de ter consideráveis restrições junto à agência bancárias, para fazer pagamento com cheques, prejuízos para concessão de financiamentos e de crédito direto ao consumidor, entre outros constrangimentos com o mercado.

Ainda como medida inovadora, o Estado do Rio Grande do Sul, formalizou no seu trato tributário, o conceito de “devedor contumaz”. Pela Lei nº 13.711, de 6 de abril de 2011, passa a aplicar o Regime Especial de Fiscalização ao contribuinte, para o cumprimento das obrigações tributárias. Considerar como tal quem deixar de recolher débitos declarados em guia de apuração, ou tiver inscritos como Dívida Ativa valor superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), ou ainda tiver em Divida Ativa valores incompatíveis com seu faturamento ou patrimônio. As medidas restritivas a essas empresas são bastante severas, e combinado com a sua Lei Estadual nº 6.537/73, permite a Receita Estadual promover ações restritivas, dentre elas a inclusão dos nomes dos devedores tributários no SERASA.

Nos demais estados e por analogia “[…[ o CNJ considerou que estão conformes com o princípio da legalidade normas expedidas pelas Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Goiás que, respectivamente, orientam seus órgãos a providenciar e admitir o protesto de CDA e de sentenças condenatórias transitadas em julgado, relacionadas às obrigações alimentares.” (STJ REsp 1126515/PR – 2013).

Em Pedido de Providências N° 200910000045376, o CNJ recomenda aos Tribunais de Justiça a edição de ato normativo que regulamente a possibilidade de protesto extrajudicial de Certidão de Dívida Ativa, diante da constatação de experiências positivas no âmbito dos Estados brasileiros.

3.2.3      Nos municípios

O processo administrativo municipal, no que tange ao Processo Administrativo Fiscal, de acordo com Carneiro (2013), se subordinam aos mesmos princípios aplicáveis aos demais processos administrativos, podendo haver algumas modificações quanto aspectos processuais dadas pela legislação específica do ente.

De regra geral, no âmbito municipal, segundo Machado e Melaré (2007), a discussão do lançamento poderá ocorrer em duas instâncias. A primeira será ante a autoridade encarregada da administração do tributo. A autoridade julgadora de segunda instância será o órgão colegiado que tiver sido criado, ou, na hipótese de sua inexistência, será o Prefeito, que poderá delegar essa competência ao Secretário das Finanças do município, onde existir o Secretariado.

“A legitimação costuma ser mais ampla, pois permite que, além do contribuinte ou responsável, aquele que possua interesse jurídico na situação que constitua objeto do processo também possa postular via processo administrativo.” (CARNEIRO, 2013, pag. 135)

Todavia, tratando-se de créditos tributários municipais consolidados em CDA, o protesto só deve se viabilizar se houver previsão expressa em lei municipal, porque há, no particular, reserva de competência ao município, conforme o artigo 30, II, CF. A competência legislativa, nesse aspecto, é suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, de acordo com a informação de Pedro Lenza (2010), balizando-a dentro do interesse local. Somente ao município compete promover a cobrança dos respectivos créditos. A nenhuma outra esfera de competência tributária (União, Estados e demais Municípios) poderá fazê-lo por ele, sendo precedido do ato administrativo específico, o lançamento, a inscrição e culminando com o ajuizamento. O protesto de CDA, à evidência, não é dever e, portanto, não é obrigatório, nas palavras do Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Mourão Neto (2013).

3.3 Créditos exigíveis

O crédito tributário, pela sua natureza, é exigível. Constituído o crédito tributário nasce a exigibilidade (MACHADO, 2013). O seu destino natural é ser extinto pelo pagamento.

Existem, no entanto, situações em que a exigibilidade do crédito tributário é suspensa, não podendo, a evidência, serem levados a protesto em cartório. O CTN, no seu artigo 151, em seus incisos, dispõe sobre as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por determinado lapso temporal vinculado ao tempo de duração do respectivo processo administrativo ou judicial (LIBERTUCI, 2002), que são: I – moratória; II – o depósito do seu montante integral; III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento.

Leandro Paulsen (2012, pag. 1059), tratando do tema, assim se pronuncia: “Enquanto a exigência não se tornar definitiva na esfera administrativa, o montante não pode ser exigido do sujeito passivo, não pode ser inscrito em dívida, tampouco lhe pode ser negada a certidão de regularidade fiscal.”

Só surge o direito ao crédito tributário após o lançamento definitivo formado por decisão administrativa não impugnada pela via judicial. Nessa linha de pensamento STJ confirma as hipóteses de suspensão do crédito tributário de acordo com a lei:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. O PARCELAMENTO PRÉVIO, MODALIDADE QUE SUSPENDE A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, VI DO CTN), IMPOSSIBILITA O AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO EXECUTIVO PELA QUITAÇÃO DO PARCELAMENTO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA DO EXEQUENTE. DECISUM AGRAVADO FUNDAMENTADO EXCLUSIVAMENTE NAS PREMISSAS ASSENTADAS PELO MAGISTRADO DE PISO E PELO TRIBUNAL A QUO. INOCORRÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

2. Concedido o parcelamento antes da propositura da execução fiscal, tem-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, por consequência, a ausência de título executivo apto a embasar a execução fiscal. Precedentes. (grifo não original)

(AgRg no REsp 1352638/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 09/10/2014)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATO COOPERATIVO. ISENÇÃO DA COFINS. DEPÓSITOS JUDICIAIS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. HIPÓTESE EXCEPCIONAL. LEI SUPERVENIENTE. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE.

3. A existência de depósitos judiciais realizados pela recorrente para garantir a suspensão da exigibilidade do tributo, nos termos do art. 151, II, do CTN, especializa a hipótese, pois a eventual desistência da presente ação para formular pedido administrativo acarretaria a conversão dos depósitos em renda para a União.(grifo não original)

(REsp 1461382/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INGRESSO NO SIMPLES NACIONAL. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL OU EXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL COM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA. ARTIGO 17, V, DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. GARANTIA DA EXECUÇÃO OU ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

7. Entrementes, somente as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário, taxativamente enumeradas no artigo 151, do CTN (moratória; depósito do montante integral do débito fiscal; reclamações e recursos administrativos; concessão de liminar em mandado de segurança; concessão de liminar ou de antecipação de tutela em outras espécies de ação judicial; e parcelamento), inibem a prática de atos de cobrança pelo Fisco, afastando a inadimplência do contribuinte, que é considerado em situação de regularidade fiscal. (grifo não original)

(RMS 27.473/SE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 07/04/2011)

PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – STATU QUO ANTE – CASSAÇÃO DA LIMINAR CONFIRMADA EM SENTENÇA PELO ACÓRDÃO EM GRAU RECURSAL.

1. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de liminar mandamental. Cassação de provimento liminar. Retorno ao estado anterior. (grifo não original)

(REsp 417.443/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/11/2002, DJ 09/12/2002, p. 293)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. DEPÓSITO DE PRECATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 112/STJ. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Nos termos da Súmula 112/STJ, somente o depósito integral e em dinheiro tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário. (grifo não original)

2. O exame da presença ou ausência dos requisitos que autorizam o deferimento de medidas acautelatórias ou antecipatórias constitui matéria de fato, sendo, portanto, em regra, incompatível com a via recursal extraordinária. Incidência da Súmula 7/STJ.

3. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 405.131/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 28/02/2014)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. RETOMADA DO PRAZO PRESCRICIONAL.

2. A concessão de liminar em mandado de segurança é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, IV, do CTN). Todavia, revogada a liminar pela Corte de apelação e considerando o efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário, nada impede que a Fazenda promova, desde a revogação da liminar, as medidas necessárias tendentes à cobrança dos créditos tributários cuja exigibilidade não mais se encontra suspensa, se não verificada outra causa de suspensão prevista no art. 151 do CTN. Nesse sentido: EREsp 449.679/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011; REsp 1.216.841/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.5.2013. (grifo não original)[…]

(AgRg no REsp 1375895/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. CONSEQUENTE SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ.

1. Nos termos da jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, constituído o crédito tributário, mas suspensa a exigibilidade da exação por decisão liminar, não há falar em curso do prazo de prescrição, uma vez que o efeito desse provimento é justamente o de inibir a adoção de qualquer medida de cobrança por parte da Fazenda, de sorte que somente com o trânsito em julgado da decisão contrária ao contribuinte é que se retoma o curso do lapso prescricional. (grifo não original)”

(AgRg no AREsp 407.940/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 11/04/2014)

Depreende-se que suspensão é a impossibilidade da Fazenda Pública exigir, por qualquer meio previsto na lei, o seu crédito enquanto quaisquer umas das circunstâncias previstas no art. 151 do CTN persistirem e que, qualquer que seja a causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, impede que o sujeito ativo de exercitar as medidas cabíveis para a sua cobrança: a execução ou o protesto.

Existem outras situações em que o crédito também não é exigível – não passível do protesto: quando for extinto. Com isto feito, dele não mais se cogita. O artigo 156 do CTN arrola em seus 10 itens, 12 formas de extinção do crédito tributário, (MACHADO, 2013) que são:

Pelo pagamento que é a entrega ao sujeito ativo, pelo sujeito passivo ou por qualquer outra pessoa em seu nome, a quantia correspondente ao crédito tributário. (MACHADO, 2013)

A compensação, o encontro de contas, utilizada no âmbito do direito privado, previsto nos artigos 368 a 390 do Código Civil Brasileiro, é meio de extinção que depende de lei que expressamente a autorize. (BARRETO, 2012) Modalidade de extinção quando se é devedor e credor, concomitantemente. (SABBAG, 2009)

A transação é um acordo que se caracteriza pela ocorrência de concessões mútuas. “No direito tributário a transação (a) depende sempre de previsão legal; e (b) não pode ter o objeto de evitar litígio, só sendo possível após a instauração deste.” (MACHADO, 2013, pag. 205)

Remissão que é perdão. É a dispensa, dar como pago, total ou parcialmente. Depende sempre de lei que a autorize.

Pela prescrição. Sobre a prescrição em matéria tributária, Hugo de Brito Machado (2013, pág. 227) ensina: “[…] a prescrição não atinge apenas ação para a cobrança do crédito tributário, mas o próprio crédito, vale dizer, a relação material tributária.” Sucumbe em cinco anos a pretensão de cobrar o crédito tributário após a sua constituição definitiva, se não ocorrerem algumas das hipóteses que trata o parágrafo único, do artigo 174, CTN, que são: pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; pelo protesto judicial; por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; e, por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Pela decadência em lançar o crédito tributário em cinco anos, a contar-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado. (BARRETO, 2012)

Com a conversão do depósito em renda, pressupõe-se a existência do crédito. Feito o depósito, se a Fazenda pública concorda, considera-se feito o lançamento e, portanto, existente o crédito tributário. (MACHADO, 2013)

Pelo pagamento antecipado e a homologação do lançamento, quando for homologado o pagamento de tributo apurado pelo próprio sujeito passivo. (SABBAG, 2009)

Pela propositura da consignação em pagamento nos casos de: “a) recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; b) subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; c) exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre o mesmo fato gerador.” (MACHADO, 2013, pag. 230)

Pela decisão administrativa irreformável, mesmo que se encontre em constituição. Deve ser entendida aquela que não possa mais ser alvo de ação anulatória. (BARRETO, 2012)

Pelo último pronunciamento emitido pelas autoridades judiciárias, resolvendo a questão, quando não couber mais recurso quanto ao seu mérito: a decisão judicial passada em julgado. (MACHADO, 2013)

Por último, pela dação em pagamento em bens imóveis, que encerra a entrega voluntária de bem imóvel pelo contribuinte devedor. (SABBAG, 2009)

Também são inexigíveis os créditos tributários albergados pelo preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei que tratar da anistia e a isenção (art. 175, CTN).

Já na imunidade, como assevera Hugo de Brito Machado (2013) decorre de exigência constitucional e que impede a incidência de lei ordinária de tributação sobre determinado fato.

De acordo com o pensamento de José Eduardo Soares de Melo (2012, pag. 156), o objetivo da imunidade é a preservação de valores considerados como de superior interesse nacional, “[…] tais como a manutenção de entidades federadas, o exercício de atividades religiosas, da democracia, das instituições educacionais, assistenciais e filantrópicas, e o acesso às informações.” Não incide tributo sobre fato gerador, não há lançamento, por isto, sem crédito a tributar.

Imunes também estão as entidades políticas integrantes da federação, não podendo fazer incidir impostos umas sobre as outras (MACHADO, 2013). A imunidade recíproca está prevista no art. 150, § 3º, CF/88.

Com isto, nem todo o crédito tributário pode ser levado a protesto afastadas as hipóteses de suspensão da exigibilidade e extinção do crédito tributário, mais os anistiados, isentos e imunes. Sendo exigíveis e não adimplidos quando do seu lançamento, reduzidos a certidão que lhes confere certeza e liquidez – a CDA, tornam-se passíveis de serem executados conforme a lei, ou protestados extrajudicialmente se assim a legislação no ente federado o permitir.

4. Do descabimento ao cabimento do protesto de certidões de dívida ativa

Como visto no capítulo inicial a administração publica não pode ter interesse nos efeitos do protesto do título representativo do crédito tributário, a CDA. O procedimento no âmbito da Administração Pública não interrompe a prescrição, incabível para pedir a falência do protestado não sendo isto o seu interesse, inaplicável para induzir em mora o devedor, tampouco preservar direito contra coobrigado.

Não obstante a supremacia do interesse público sobre o particular deve-se assegurar o equilíbrio entre a Administração Pública e seus administrados, oportunizando a ampla defesa e do contraditório nas suas relações.

Este capítulo pretende discutir os meios já existentes para a Administração Pública poder constituir e cobrar dos créditos tributários e não tributários.

4.1 Meios para a Fazenda Pública ver adimplidos os créditos tributários

É unânime da literatura jurídica que a Fazenda Pública possui um enorme arsenal de meios para ver os créditos tributários adimplidos. Desde o lançamento por meio do processo administrativo de constituição e exigência do crédito tributário, até aos meios judiciais executórios.

O CTN dedica o Capítulo VI, dos artigos 183 a 193, para tratar das garantias e privilégios do crédito tributário, conforme ensina Eduardo Sabbag (2009), para impelir o contribuinte à satisfação do gravame, de modo a abastecer os cofres públicos para que seja realizada a consecução de seus fins sociais. Evidentemente os artigos 183 a 185 são dedicados às garantias e privilégios, e do artigo 186 ao 193 às preferências do crédito tributário.

Nem sempre é possível se fazer uma distinção nítida entre garantia e privilégio, pela leitura de Hugo de Brito Machado (2013). As garantias, esclarece Aires F. Barreto (2012, pag. 576), “[…] são uma série de caminhos pelos quais a administração tributária pode exercer o seu direito subjetivo de receber dos sujeitos passivos os valores correspondentes.”

Em prelação geral, Eduardo Sabbag (2009), sobre o artigo 183, CTN, diz que: “[…] o rol legal das garantias atribuídas ao crédito tributário não é obstativo de outras tantas que, estando previsto de modo expresso em lei, venham a incrementá-lo.”

No entendimento de Machado (2013), os bens e as rendas de qualquer origem ou natureza do sujeito passivo respondem pelo crédito tributário, mesmo quando esses bens estiverem hipotecados, penhorados, gravados por ônus real, ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, excetuados os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis.

Tirante à execução judicial dos créditos tributários, a Fazenda Pública conta com legislação específica para ver adimplidos os seus créditos tributários. Forte neste sentido são as leis que regulam as ações exacionais de iniciativa do Fisco (CARNEIRO, 2013), próprias para a cobrança judicial da dívida ativa: a Lei de Execução Fiscal – nº 6.830/80, e a Lei da Medida Cautelar Fiscal – nº 8.397/92.

A Lei de Execução Fiscal – a LEF, surge para buscar a tutela jurisdicional executiva, de acordo com as palavras de Hugo de Brito Machado Segundo (2012), fundado no título executivo extrajudicial, a CDA. Não se busca através desta lei o acertamento da relação conflituosa, mas a satisfação do direito já acertado no processo administrativo fiscal de determinação e exigência do crédito tributário e não pago, ou não pago integralmente.

“O seu papel, no âmbito tributário, é o de obter o adimplemento do crédito tributário (da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal, dos Municípios, e das suas respectivas autarquias e fundações.), devidamente constituído, vencido e não pago.”(Machado Segundo, 2012, pag. 224)

Impende frisar quanto a legitimidade ativa dos Conselhos de Fiscalização Profissional, cujo tema foi objeto de ADIn nº 1.717-6 – Distrito Federal, que julgou inconstitucionais o caput do artigo 58 e seus §§ 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei 9.649/98, que delegava ao serviço privado, mediante autorização legislativa, os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas.

O Tribunal Regional Federal da 4ª região tem aplicado o CTN para decidir sobre o assunto.

“EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CONSELHOS. ANUIDADES. 1. As anuidades devidas aos conselhos de fiscalização profissional constituem contribuições parafiscais, pertencendo ao campo tributário. Assim, são aplicáveis as disposições do CTN relativas à decadência e à prescrição. (grifo não original)

2. Partindo-se da premissa de que, no momento do vencimento da anuidade, o crédito já se encontrava devidamente constituído, conta-se o prazo prescricional de cinco anos a partir da data para atualização do tributo.

3. Aplicabilidade, in casu, do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, com a redação anterior à determinada pela LC nº 118/2005, eis que ajuizado o executivo fiscal em momento anterior à referida alteração.

4. Transcorridos mais de cinco anos entre o vencimento das parcelas apontadas na CDA e a prolação da sentença, sem que tenha sido efetivada a citação, impõe-se, à vista da ausência de causas suspensivas/interruptivas, o reconhecimento da prescrição de todo o crédito perseguido pelo Conselho.” […]

(TRF4, AC 5011233-77.2012.404.7100, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 13/06/2013) (grifo não original)

A natureza jurídica da anuidade aos conselhos é de contribuição de interesse das categorias profissionais, portanto, tributo e sujeito a aplicação do CTN e da LEF.

Deve-se, sobretudo, observância subsidiária as normas do Código de Processo Civil, quando não houver previsão sobre o tema para resolver as questões não disciplinadas pela Lei 6.830/80, como ela expressamente assenta desde seu primeiro artigo.

“Lei 6.830/80, art. 1º – A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.”

No bojo da LEF encontram-se vários privilégios que contam as Administrações Públicas para verem acelerada a pretensão da adimplência do Crédito Tributário. Ilustram tal afirmação: o redirecionamento da execução às pessoas elencadas no artigo 4º; a citação do executado para pagar a dívida em cinco dias e do ausente por edital com prazo de sessenta dias, artigo 8º e § 1º; a interrupção da prescrição pelo despacho judicial, § 2º do artigo 8º; a execução por carta, artigo 20; a inadmissibilidade de reconvenção ou compensação, artigo 16, § 3º; a obrigatoriedade da intimação pessoal representante judicial da Fazenda Pública, artigo 25; a reunião dos processos e competência para julgamento, artigo 27; entre outras que os demais títulos de crédito não gozam.

Muito semelhante ao processo de arresto disciplinado no artigo 813, CPC, os credores tributários, os sujeitos ativos do crédito tributário, dispõem da normativa cautelar fiscal, como ensina Machado Segundo (2012). A medida pode ser considerada como preparatória de uma execução fiscal, podendo ser ajuizada contra o sujeito passivo, antes ou depois da inscrição do crédito tributário em dívida ativa. (CARNEIRO, 2013)

A tutela jurisdicional consiste em tornar indisponíveis os bens do obrigado ou responsável pelo crédito junto a Fazenda (TEODORO JÚNIOR, 2001), até o limite da satisfação da obrigação.

“Cumpre, assim, de certa forma, a função normal do arresto, sem, todavia, a necessidade da constrição e depósito judicial, proporcionando, de qualquer maneira, ao credor a garantia de, posteriormente, realizar a penhora sobre os bens preservados.” (TEODORO JÚNIOR, 2001, pág. 3).

Presentes os requisitos necessários, o juiz poderá conceder liminarmente a medida cautelar fiscal (MACHADO SEGUNDO, 2012). A cautelar fiscal tem natureza acautelatória, pois garante que a execução fiscal não seja frustrada (CARNEIRO, 2013).

Surge agora com o parágrafo único, do artigo 1º da Lei nº 9.492/97, incluído pelo artigo 25 da Lei nº 12.767/12, nova modalidade de cobrança dos créditos tributários federais, estaduais, municipais, de autarquias e fundações públicas, inscritos em dívida ativa, sujeitando-os ao protesto extrajudicial.

4.2 As sanções tributárias

A sanção pode ser considerada como uma consequência que irá surgir em caso de descumprimento de uma norma, ou seja, do preceito por ela estabelecido. (OLIVEIRA, 2004, pag. 346) Por sua vez, a sanção tributária é a consequência pela inobservância de norma tributária. (OLIVEIRA, 2004, pag. 351).

Segundo lembra Hugo de Brito Machado (2011), a sanção é simplesmente a consequência do ilícito e não se pode dizer que este seja algo contrário ao direito, por ser simplesmente o pressuposto deste. Sanção tributária propriamente dita seria a prestação pecuniária compulsória instituída em lei ou contrato em favor de particular ou do Estado, tendo por causa o descumprimento de um dever legal ou contratual.

A fixação normativa de sanções tributárias está relacionada ao princípio da legalidade. Pelo entendimento de Hugo de Brito Machado (2013), sanção é o meio de que se vale a ordem jurídica para desestimular o comportamento ilícito.

Sanção e pena, muitas vezes são empregadas como se fossem sinônimos. O certo é que não o são. Segundo a acepção de Hugo de Brito Machado (2011), no direito Tributário, sanção é gênero e, podem ter como espécie, as executórias, indenizatórias ou punitivas. As executórias, situadas no campo cível, se destinam simplesmente a compelir o inadimplente a cumprir o dever jurídico a cujo descumprimento correspondem. Também situadas no campo cível, as indenizatórias ostentam natureza patrimonial e correspondem a reparação do dano resultante do ilícito. Por último, as punitivas, tem caráter patrimonial ou pessoal, que tem por finalidade essencial castigar o responsável pelo ilícito.

Não diferente desse entendimento, José Geraldo Ataliba Nogueira (2011) acompanha a doutrina do jurisperito:

“Para que fique assegurada a plena obediência às normas de Direito tributário, são elas acompanhadas de sanção, cuja gravidade varia na medida da importância do mandamento garantido por ela. São as mais diversas as sanções no direito tributário. Podem ser de caráter civil (reparação de prejuízo do fisco), ou de caráter penal-administrativo” (castigo ao contribuinte pela transgressão de um dever imposto pela lei tributária) (José Geraldo Ataliba Nogueira, 2011, pag 2/5).

A aplicação de penalidades pecuniárias há de ser feita com cuidado, para que não sejam cometidas graves injustiças (MACHADO, 2013). São conhecidas as multas por infrações penais, estabelecidas pelas leis tributárias, pelo descumprimento de obrigações acessórias, com valores fixos ou com indicações de limites mínimo e máximo. A multa tributária pode revestir o aspecto da reparação civil com a mesma natureza e estrutura que o débito tributário, ou caráter de penalidade administrativa em oposição à penal.

Indo ao encontro deste posicionamento, José Jayme de Macêdo Oliveira afirma: “É verdadeira a faculdade conferida pela lei ao fisco, a qual não se confunde com arbitrariedade, porquanto a autoridade tem de agir nos limites legais, mediante processo regular, isto é, que compreende um procedimento disciplinado pela lei.” (OLIVEIRA, 2011, pag. 197)

Pronunciando-se a respeito do assunto o STJ, em Recurso Especial nº 728999/PR, o Ministro Luiz Fux ressalta que os princípios congruentes da legalidade e da razoabilidade devem agir como parâmetros informadores das sanções tributárias, censurando o ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcançar.

“Dentre as de caráter civil salienta-se a mora que, tem o sentido de indenização ao fisco pelo atraso da satisfação da obrigação tributária, da mesma forma que nos contratos privados (aluguel, compra a prestação etc.) se estipula o pagamento de quantia proporcional ao atraso nos pagamentos.” (NOGUEIRA, 2011, pag 2)

Tal sanção encontra respaldo no CTN, no artigo 161 e § 1º, in verbis:

“Lei nº 5.172/66, art. 161 – O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.” […]

Contudo, toda a vez que a infração da lei tributária configurar crime – fato descrito e definido nas leis penais, a apreciação e julgamento do ato, para efeitos penais, serão de alçada do Poder Judiciário. (NOGUEIRA, 2011)

Pela leitura do art. 136 do CTN dispensa-se a necessidade de dolo para a conformação das infrações tributárias, mas não a de culpa, de acordo com a interpretação dada por Branco e Takano (2014, pag. 9). “Este é o caso em que a culpabilidade do agente infrator exerce papel determinante não apenas para graduar a penalidade eventualmente imposta, mas para que efetivamente surja a pretensão punitiva estatal.”

“Art. 136, CTN. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”

Todavia, para a sua classificação, de acordo com o entendimento de Machado (2011), as sanções punitivas penais, com natureza pessoal ou patrimonial, somente podem ser aplicadas pelas autoridades judiciárias e exigem a responsabilização pessoal do autor do ilícito, e as sanções administrativas pelas autoridades administrativas.

“A sanção deve ser, tanto quanto possível, da mesma natureza do cometimento do ilícito. Se este não atinge a pessoa, mas o patrimônio, a sanção correspondente não deve ser pessoal, mas patrimonial.” (Hugo de Brito Machado, 2011, pag. 9)

Hugo de Brito Machado (2004) ainda alerta ao respeito ao princípio do ne bis in idem, com o que deve ser evitada a dupla sanção em decorrência do mesmo ilícito, capaz de ensejar diretamente sanção patrimonial e sanção pessoal, preferindo aquela em detrimento desta, por qualquer razão.

Em outra obra Machado (2011), afirma dizer que a cumulação de penalidades implica, de regra, desproporção entre ilícito e sanção. Afrontam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade a cumulação de penalidades administrativa e penal, mesmo sabendo que a legislação e a jurisprudência brasileira admitem pacificamente a sua cumulação.

Com efeito, por esta breve leitura da doutrina, não se deduz que o protesto extrajudicial da CDA possa se subsumir a sanção tributária. A inadimplência do tributo já encontra uma sanção na aplicação da pena de juros legais previamente previstas no próprio CTN, devidas sobre as obrigações principais ou sobre as acessórias, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

Não há objetivamente enlace legal que possa harmonizar a falta de cumprimento da obrigação tributária, com o protesto extrajudicial do título que a traduz, sem antes aplicar a sanção de multa, de juros legais e evitar a cumulação de penalidades. Neste sentido o STJ apreciou Embargos a Execução Fiscal, concordando não haver a dupla penalidade pelo descumprimento da obrigação, na cobrança de juros e multas por parte do erário sem que, no entanto, admita e existência do ne bis in idem na matéria tributária.

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

NÃO-OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME DE PROVA. MULTA.

JUROS DE MORA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. APLICAÇÃO DA TRD. LEIS NS. 8.177/91 E 8.218/91. CDA. CERTEZA E LIQUIDEZ. SÚMULA N. 7/STJ.[…]

3. A cumulação de multa com juros de mora não configura bis in idem. Estes são devidos para compensar a perda financeira decorrente do atraso do pagamento, enquanto a multa tem finalidade punitiva ao contribuinte omisso. (grifo não original)[…]

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.”

(REsp 261.335/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2006, DJ 13/03/2006, p. 236)

Considerando o caráter punitivo da aplicação dos juros e multas previstos pelo ordenamento tributário, junto com tantos outros do elenco das sanções tributárias, exsurge agora, com a Lei de Protesto, novo efeito punitivo e indireto ao contribuinte em débito com a Fazenda Pública: restrições de crédito, prejuízos para concessão de financiamentos, entre outros constrangimentos com o mercado.

4.3 As Sanções Políticas

As sanções políticas têm uma abordagem difusa no âmbito jurídico tributário. Consistem, conforme o pensamento de Hugo de Brito Machado (2013, pag. 511), nas mais diversas formas de restrições a direitos do contribuinte como forma oblíqua de obrigá-lo ao pagamento de tributos.

“Não obstante inconstitucionais, as sanções políticas, que no Brasil remontam aos tempos da ditadura de Vargas, vem se tornando a cada dia mais numerosas e arbitrárias, consubstanciando as mais diversas formas de restrições a direitos do contribuinte, como forma oblíqua de obrigá-lo ao pagamento de tributos, ou as vezes como forma de retaliação contra o contribuinte que vai a Juízo pedir proteção contra cobranças ilegais.” (Machado, 2011, pag. 3)

É evidente que as sanções políticas são vedações contra a livre iniciativa da atividade econômica, e pelo entendimento de Milton Carmo de Assis Júnior (2013, pag. 4), podem ser consideradas como “[…] desvirtuamento da atividade administrativa na prática de atos alheios ao interesse público, como forma de coação do cidadão a determinada finalidade, a exemplo da coação do contribuinte ao pagamento de tributos.” Têm como finalidade assegurar a efetividade das obrigações tributárias e, em última instância, garantir arrecadação ao erário.

As sanções políticas, que podem ser consideradas como desvirtuamento da atividade administrativa na prática de atos alheios ao interesse público, como forma de coação do cidadão a determinada finalidade, a exemplo da coação do contribuinte ao pagamento de tributos. (ASSIS JÚNIOR, 2013)

Cometem-se no Brasil inúmeros abusos por parte da administração pública, dentre uns resultando por impor ao sujeito passivo da relação tributária as mais variadas formas de restrições aos seus direitos. O assunto é conhecido há muito tempo na jurisprudência dominante do STF, que em julgados, sumulou três decisões sobre o tema, a fim de impedir que se cometam tais violações:

“Súmula 70, STF – É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula 323, STF – É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Súmula 547, STF – Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”

Mais recentemente a jurisprudência do STF tem se mostrado sempre no sentido de considerar incompatível com a ordem constitucional a imposição de sanções políticas no campo tributário.

“DÉBITO FISCAL – IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS – PROIBIÇÃO – INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa.

(RE 413782, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 03-06-2005 PP-00004 EMENT VOL-02194-03 PP-00618 LEXSTF v. 27, n. 320, 2005, p. 286-308 RT v. 94, n. 838, 2005, p. 165-176 RDDT n. 120, 2005, p. 222) (grifo não original)

Agravo regimental no agravo de instrumento. 2. Tributário. 3. Norma local que condiciona a concessão de regime especial de tributação à apresentação de CND. Meio indireto de cobrança de tributo. Ofensa ao princípio da livre atividade econômica. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 798210 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 23-05-2012 PUBLIC 24-05-2012) (grifo não original)

O histórico jurisprudencial do STF toma por ilícito, não razoável e desproporcional os meios indiretos utilizados como forma de indução ou coação ao pagamento de tributos, revelando-se favorável às liberdades de iniciativa, atividade econômica e exercício profissional.

Contribuindo com o entendimento da Corte Superior, José Eduardo Soares de Melo (2012, pag. 323), tratando do assunto da aplicação de regimes especiais de fiscalização, contribui dizendo que:

[…] “embora seja louvável a preocupação do Fisco em coibir as práticas sonegatórias, o fato é que, muitas vezes, expedientes como a estipulação de "regimes especiais" violam direitos individuais, quais sejam: a) princípio da legalidade, ao estipular prazo de pagamento de forma diversa da constante da legislação; b) princípio da indelegabilidade de poderes, ao permitir à autoridade administrativa a execução dos referidos atos, sem embasamento jurídico; c) princípio do livre exercício do trabalho, ao dificultar a prática dos negócios dos contribuintes; d) princípio do sigilo profissional, ao divulgar a situação econômica e financeira do contribuinte, expondo-o ao conhecimento da coletividade.”(Melo, 2012, pag. 323)

O elenco jurisprudencial sobre os atos abusivos e arbitrários da Administração Pública é matéria de apreciação no STJ, conforme vemos:

“TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – APREENSÃO DE MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE AUTUAÇÃO. ILEGALIDADE – ACÓRDÃO – OMISSÃO – EXISTÊNCIA – NULIDADE NÃO DECRETADA – ART. 249, § 2º, DO CPC – SÚMULA 323/STF..

1. É ilegal a apreensão de mercadoria ainda que desacompanhada de nota fiscal se a Administração tributária não efetiva o ato administrativo de lançamento da penalidade e cobrança do tributo por consistir em sanção política, nos termos da Súmula 323/STF.[…]

(REsp 1104228/TO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 14/12/2009)

TRIBUTÁRIO – PROCESSO CIVIL – ART. 185-A DO CTN – SENTIDO E ALCANCE – ÚNICO IMÓVEL RESIDENCIAL – IMPENHORABILIDADE – INSUSCETÍVEL DE INDISPONIBILIDADE – CARÁTER CAUTELAR – VAGAS DE GARAGEM – PENHORABILIDADE.

1. A indisponibilidade prevista no art. 185-A do CTN tem caráter cautelar ao processo de execução, de modo a proporcionar a penhora, principalmente a de numerário, e não medida de coerção ao pagamento de tributo, expediente vedado pelo sistema tributário, por consistir em sanção política”.[…]

(REsp 1057511/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 04/08/2009)

Destarte não resta dúvida que as sanções impostas ao contribuinte faltoso com o erário não podem ser ato disponível da autoridade pública fiscal, mas sim resultar de expressa disposição da lei.

O protesto extrajudicial das CDA pode ser considerado como sanção política, pois age de forma a coagir o devedor tributário por meio indireto e vexatório para o pagamento dos tributos, em flagrante violação aos à liberdade da atividade econômica dos contribuintes.

4.4 A Posição dos Tribunais Superiores

Em que pesem as posições dos tribunais superiores grassarem suas decisões questionando o interesse e finalidade que a administração pública poderia ter em levar a protesto extrajudicial a CDA, após a publicação da Lei 12.767/2012, com a inclusão do parágrafo único ao artigo 1º da Lei nº 9.492/97, resolveu a qualquer dúvida quanto a legalidade da matéria, restando aos entes federados discipliná-las em legislação específica.

É obvio que modificou-se substancialmente a interpretação dos tribunais sobre o assunto, inovando tratamento jurídico sobre o tema, mas não aplacando a discussão sobre conveniência e interesse que a Administração Pública teria na medida.

4.4.1 O STJ antes da vigência da Lei 12.767/2012

Inobstante a posição majoritária dos tribunais superiores até a promulgação da Lei 12.767/2012, os argumentos então conhecidos revelavam majoritariamente as suas preocupações com qual finalidade e interesse jurídico com que as Administrações Públicas vinham realizando o protesto extrajudicial das CDAs. Contudo, não havia respaldo legal para se oporem, e frágil esteio para convergirem quanto a sua legalidade.

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA – CDA. PROTESTO.

DESNECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem afirmado a ausência de interesse em levar a protesto a Certidão da Dívida Ativa, título que já goza de presunção de certeza e liquidez e confere publicidade à inscrição do débito na divida ativa.

2. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no Ag 1316190/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 25/05/2011)

A finalidade da regra de presunção de liquidez e certeza da CDAs, que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, a forma de cálculo de juros e de correção monetária, como decidiu o Ministro Luiz Fux (Recurso Especial nº 865.266 – MG), serve como prova pré-constituída, sendo o inadimplemento caracterizado como elemento probante. A certeza e a liquidez atribuída à CDA, por força de sua constituição, inerente aos títulos de crédito, confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias. Logo, faltava interesse ao Ente Público que justifique o protesto prévio da CDA para satisfação do crédito tributário que este título representa.

4.4.2 O STJ após vigência da Lei 12.767/2012

Chamado a se manifestar após a publicação da Lei 12.767/2012, o STJ, alterou sua antiga posição e, em extensa ementa, passou a entender que diante da atual legalidade, o instituto do protesto da Certidão de Dívida Ativa “mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da questão”. Passou a conhecer o protesto como modalidade alternativa de cobrança de dívida, desvinculando-se dos títulos estritamente cambiariformes para abranger todos e quaisquer "títulos ou documentos de dívida". (STJ. REsp 1126515/PR)

Como instituto bifronte ­ expressão usada pelo Ministro Relator, acrescenta que o protesto da CDA serve de “[…]instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência […]” em redundância com o artigo 204, CTN, in verbis: “A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.” Ou seja, e como anteriormente dito, o crédito regularmente inscrito goza de presunção de certeza e liquidez, dispensada outras formas para alcançar este fim.

A decisão ainda diz que o protesto deve decorrer do exaurimento da instância administrativa, seja pela impugnação ao lançamento ou da interposição de recurso, bem como afasta a LEF como único e permanente mecanismo para a recuperação de créditos tributários. Reconhece a utilidade de mecanismos de cobrança extrajudicial, não cabendo ao Poder Judiciário eleger em nome da Administração, as políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública. O referido protesto não ofende aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois resta o controle jurisdicional, em relação ao título, desde que provocado pelo interessado.

Por fim, a decisão concordou com a orientação do CNJ considerando ”[…] que estão conformes com o princípio da legalidade normas expedidas pelas Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Goiás que, respectivamente, orientam seus órgãos a providenciar e admitir o protesto de CDA e de sentenças condenatórias transitadas em julgado, relacionadas às obrigações alimentares […]”; e concorda com a tendência moderna de intersecção dos institutos jurídicos do Direito Público com o Privado, com a crescente publicização do privado e privatização do público, com a utilização de sistema de gerenciamento e controle de eficiência na prestação de serviços.

Em epílogo, impende ressaltar que o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/1997, na redação dada pela Lei nº 12.767, de 27 de dezembro de 2012, está sendo atacada por Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI/5135, junto ao Supremo Tribunal Federal, desde o dia 07 de junho de 2014, tendo como requerente  a Confederação Nacional da Indústria – CNI.

“Em síntese, a requerente alega que: (i) o dispositivo seria formalmente inválido, porque inserido por emenda em medida provisória (MP nº 577/2012, convertida na Lei nº 12.767/2012) com a qual não guardaria pertinência; (ii) não haveria justificativa ética ou jurídica para o manejo do protesto pelo Fisco, já que sua única finalidade seria pressionar o protestado ao pagamento – tratar-se-ia, portanto, de sanção política, meio indireto de execução que contrariaria o devido processo legal; (iii) o protesto da certidão de dívida ativa (CDA) seria meio inadequado e desnecessário, afrontando a livre iniciativa e a liberdade profissional (CF/88, arts. 5º, XIII, e 170) e inviabilizando a concessão de créditos necessários à atividade empresarial.”(Ministro Luís Roberto Barroso. ADI/5135)

O último despacho do Ministro Relator Luís Roberto Barroso, datado de 08 de setembro de 2014, dá vistas sucessivamente, à Advocacia-Geral da União e à Procuradoria-Geral da República por 5 (cinco) dias.

4.5 O Princípio da Eficiência

Chama atenção a pretensão do relator quanto a aplicação do protesto como parte de sistema de gerenciamento e controle de eficiência na prestação de serviços, dessarte a incompatibilidade do Princípio da Eficiência com o disposto.

Inserido pela Emenda Constitucional 19/98 o Princípio da Eficiência veio a posicionando-se ao lado dos demais princípios da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade – art. 37, caput, CF).

“O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional.” (MEIRELLES, 2014, pag. 102)

No entanto, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2013) afirma que este princípio tem dois aspectos: quanto ao modo de atuação do agente público, do qual se espera que alcance os melhores resultados na atividade de suas atribuições; e quanto ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com os mesmos objetivos e alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.

“Impõe anotar que os agentes públicos nem sempre conseguirão atingir os objetivos pretendidos. Todavia, estão obrigados a se conduzir buscando alcançá-los, revendo procedimentos e métodos que se mostrem inadequados ou aptos ao alcance dos fins visados”(CUNHA e RUIZ, pag. 477)

A eficiência ao ser inserido no texto constitucional pela EC 19/98, junto aos demais princípios, recebeu maior relevância, não podendo se sobrepor aos demais princípios impostos à Administração (DI PIETRO, 2013). Concordando com este pensamento, Marcos André da Cunha e Ivan Aparecido Ruiz em artigo a Escola de Governo do Paraná (s. d., pag. 487), ressaltam que aos administradores competem zelar para que sua atuação pessoal seja direcionada a uma prestação de serviço com qualidade, mais economicidade e voltado a resultados melhores para a Administração Pública.

Apesar da concordância do tribunal em aplicar o protesto extrajudicial, típico do direito privado no direito público, como auxiliar no controle de eficiência na prestação de serviços, resta contentar aos membros do serviço público em geral, com qual elo do princípio constitucional em tela, poderá ser aplicado como medida para somar resultados positivos e satisfatórios no atendimento das necessidades das comunidades e de seus cidadãos.

5 Conclusão

Nascidos do mesmo ventre, o título de crédito e o protesto, preservam algumas das suas características originais e outras que se transformaram de acordo com o passar do tempo. O titulo de crédito extrajudicial, formado por força da lei, com presunção de certeza e liquidez, com exigibilidade desde a sua constituição – a CDA, vem a ser agraciado agora com um instituto típico do Direito Privado, com a inclusão do parágrafo único ao art. 1º da Lei nº 9.492/1997, na redação dada pela Lei nº 12.767, de 27 de dezembro de 2012, o protesto extrajudicial. O ato do protesto da CDA deve ser realizado por Tabelião junto ao Cartório de Registro de Documentos e Protestos. Apesar da atual legalidade, demonstra-se inútil para os mesmos fins que o direto privado atribui a os demais títulos de crédito: constituir em mora o devedor, promover a busca e apreensão de bem sob alienação fiduciária, exercer direito de regresso contra coobrigados, tampouco para instrumentalizar a falência do protestado. Permite, porém, que o nome do devedor tributário, em última análise, venha a ser inscrito no rol dos bancos de dados e arquivos de consumo, comuns a atividade de aquisição de crédito junto á instituições financeiras. Esses efeitos não estão afetos ao interesse do Estado. Estão contrárias as normas constitucionais da ordem econômica e social e, por isto, não pode estar ligado ao interesse da administração pública fazendária.

Contudo, o Poder Público, a partir da publicação da lei, passa a receber a faculdade de promover o protesto extrajudicial da certidão representativa de dívida com o erário. O procedimento administrativo, condicionada ao encerramento da fase contenciosa de lançamento e constituição do crédito tributário, e do regular processo administrativo fiscal de determinação e exigência do crédito tributário, em apreço ao princípio do contraditório e da ampla defesa, tudo vinculado ao estrito cumprimento da legalidade do ato, sob pena de nulidade. O protesto deverá ser promovido por cada ente da federação ou órgão público que tiver recebido pela lei a faculdade de protestar e cada um deverá regulamentar por meio próprio, os limites da medida. A União já o fez, os estados da federação receberam recomendação do CNJ para a regularem e, aos municípios, respeitada as normas constitucionais, tem competência privativa para instituir a medida. São inarredáveis as condições para que possa o título público ser levado a protesto, que ele seja exigível, não tenha sido suspenso, imune ou imunizado, anistiado, remido, extinto ou prescrito por força de imposição legal.

No entanto, não é de hoje que a Administração pública detém um invejável arcabouço de meios processuais e legais de ver adimplidos os créditos tributários. Desde o processo na esfera administrativa que goza de uma fase não contenciosa e sem a participação do sujeito passivo, a lei oferece ao credor tributário um rol exemplificativo de garantias e privilégios, possibilidades de aplicação de multas e penas pecuniárias, medidas que visam desestimular comportamento ilícito. Tudo sem contar com as exclusivas leis executivas e cautelares, amparadas pela subsidiaridade do Código de Processo Civil. A aplicação destas garantias e sanções vem acompanhada com algumas resistências na doutrina do Direito, dentre elas quanto a dupla sanção pelo mesmo ilícito, o ne bis in idem, quando cumula juros e multas moratórios. Exurge agora, como sanção, o efeito indireto proporcionado pelo protesto, junto aos bancos de dados e arquivos de consumo: a restrição de crédito com o mercado.

Apesar da oposição dos tribunais e distante da legalidade, algumas administrações ainda fazem uso de medidas consideradas como arbitrárias pela jurisprudência e pela doutrina, que são as chamadas sanções políticas. Visam estas a verem adimplidos os créditos tributários e não tributários por meio de medidas oblíquas, adverso ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa. A jurisprudência dominante tem inúmeros julgados reprimindo tais práticas fundadas em súmulas publicadas pelo STF sobre o assunto. Outros acórdão e sentenças acabam por assentar suas decisões por analogia, quando julgado o ato da administração como desvirtuado da atividade administrativa, ilícito, não razoável ou desproporcional ao tributo exigível.

Há que se ponderar pela natureza estatal das atividades exercidas pelos cartórios e registros extrajudiciais, exercidas em caráter privado, por delegação do Poder Público, ao receberem a atividade de arrecadação tributária, vez que não estão protegidos pela imunidade recíproca entre os entes federados.

Com um julgado recente sobre o assunto, o STJ reconhecendo a intersecção dos institutos do direito privado com os do público, vê como válida a tentativa de ver a medida do protesto extrajudicial da CDA ser aplicada como meio pelas administrações tributárias para verem, a partir do esgotamento das instâncias administrativas, a cobrança e pagamento de tributos em atraso, sem que seja tomada a LEF como meio exclusivo de cobrança dos créditos tributários. Os princípios do contraditório e do devido processo legal são garantidos, pois subsistirá o controle judicial quanto à higidez do protesto da CDA. O acórdão do STJ ainda concorda com a recente orientação do CNJ aos estados e seus órgãos para que admitam e providenciem regulamentação do protesto de CDA.

A partir desta decisão marcante do STJ, deve passar-se a travar um novo debate na doutrina e na jurisprudência, a fim de desafixar desta contenda os pontos incontroversos deixados pelo acórdão, e a manutenção de assuntos não resolvidos pelo mesmo, dentre elas quanto ao interesse que administração pode ter no protesto ou sua aplicação tal como sanção política.

É de se notar a que o referido acórdão passou a produzir nova orientação, sem que tivesse alocado o protesto como garantia ou sanção extralegal para exigir o crédito. Fica agora ao gosto do gestor público a preferência sobre qual dos inúteis efeitos do protesto justificará a suas razões para a respectiva aplicação O credor tributário não carece em constituir em mora ou instruir em falência o devedor; exercer direito de regresso contra coobrigados ou fazer uso para requerer busca e apreensão, considerando que os meios de interrupção da prescrição em matéria tributária são os expressos pela lei fiscal. A utilidade do protesto extrajudicial da CDA para as Fazendas Públicas se encerra com o registro do devedor tributário, feito indiretamente pelos cartórios de registro de títulos e documentos, nos bancos de dados e arquivos de consumo.

A inscrição da dívida nos bancos de dados, pela via indireta, poderá a vir a beneficiar aquele que os arquivos de consumo, a lei, a jurisprudência e a doutrina já conhecem com devedor contumaz. Deste nada mais se espera senão o esgotamento do prazo prescricional de cada uma de suas dívidas. Aos demais devedores do erário que forem protestados, ficarão sujeitos a relevante função de serem legalmente constrangidos ao pagamento, com a exposição de seus nomes nos cadastros de crédito, produzindo um efeito capaz de inviabilizar a sua própria recuperação em termos financeiros.

O relator teria sido mais feliz se tivesse recortado de sua decisão o encerramento da ementa, em que relaciona o protesto da CDA com a utilização dos modernos institutos de gerenciamento e controle de eficiência na prestação de serviços que, objetivamente não se coadunam um com o outro. Diante do já existente “cipoal legislativo”, não se observa como poder harmonizar legalização do protesto da CDA com o princípio da eficiência para melhorar a eficácia e a qualidade dos serviços públicos.