Os direitos de primeira e segunda dimensão

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Notícia histórica dos direitos fundamentais. 3. As classificações, o conceito e as características dos direitos fundamentais conjugados com as respectivas críticas. 4. Os direitos de primeira dimensão. 5. Os direitos de segunda dimensão: destaque aos direitos sociais. 6. Considerações finais. Referências.

Analisa-se, de forma meticulosa, a primeira e segunda dimensões dos direitos fundamentais e suas etapas de positivação nas esferas constitucional e internacional, abrangendo as respectivas críticas. O enfoque desse estudo é a observação do déficit de efetivação dos direitos sociais fundamentais. Dentre os métodos e técnicas de pesquisa foram realizadas leituras e fichamentos. Nessa pesquisa, numa primeira parte é apresentada a notícia histórica, numa segunda parte há a avaliação do conceito de direitos humanos fundamentais aliada ao estudo de suas características e classificações, numa terceira parte consta uma análise dos direitos de primeira dimensão e numa quarta parte, dos direitos de segunda dimensão, com destaque especial aos direitos sociais.

1 INTRODUÇÃO

O Estado, para que seja efetivamente democrático e de direito, necessita de uma Constituição, ou seja, uma lei do Poder que consagra suas limitações, tendo em vista coibir o arbítrio. Nesses termos afirma Bobbio (1999, p. 139), com inspiração em Kant, “é o necessário coroamento do código não escrito, para a fundação de um direito publico subjetivo geral e, portanto, para a realização da paz perpétua”.

Nesse contexto estebelece-se a Supremacia Constitucional, firmada na subordinação do Poder Político ao Direito Objetivo, especialmente o constitucional, o qual viabiliza o respeito aos direitos do homem.

Assim, torna-se valiosa a observação do art 16 da Declaração dos Direitos de 1789: “a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos (fundamentais) nem estabelecida a separação de poderes não tem Constituição”.

No entanto, é preciso frisar que não bastam as boas intenções das Declarações Internacionais ou mesmo das Constituições de cada Estado, sendo inafastável a efetivação dos direitos ali consagrados.

Trata-se da idéia de Constituição real e vivida fixada por Denninger (apud MENDES, 1998, p. 29) em contraponto com a Constituição enquanto mera folha de papel traçada por Lassale (2003, p. 47).

É notável na maioria dos países, especialmente aqueles em desenvolvimento, como o Brasil, o desrespeito aos direitos fundamentais, justamente pela sua não realização no mundo fenomênico, a despeito de todo o arcabouço jurídico que os consagra.

Quanto a esse aspecto, ou seja, o do descumprimento, surgem diversas teorias a fim de justificá-lo, dentre elas, destaca-se a reserva do possível, ou seja, o cidadão tem os direitos fundamentais fixados numa Lei Maior, porém não dispõe da sua realização por conta, por exemplo, de barreiras orçamentárias. E, em razão disso, o país enfrenta uma séria crise paradigmática: o Brasil é um Estado Democrático de Direito?

2 NOTÍCIA HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Fixar um momento histórico preciso do surgimento dos direitos fundamentais não é tarefa fácil. Ferreira Filho (2003, p. 9) afirma que esse marco remonta à antiguidade  alcançando os direitos naturais, isto é, direitos conferidos aos homens pelos deuses; eram direitos desvinculados da vontade humana, o que perdurou ao longo da Idade Média até que Grocio promovesse a laicização do direito natural e a ligação dos direitos à razão.

Silva (2002, p. 151), por sua vez, entende por bem traçar essa origem a partir de antecedentes diretos, ou seja, as declarações de direitos na Idade Média. De qualquer sorte, Silva não deixa de frisar a importância da teoria do direito natural no âmbito dos direitos fundamentais, os quais limitavam o poder do monarca.

Nessa perspectiva, vêm à luz os forais, os pactos e as cartas de franquias, visando a proteção dos direitos individuais de comunidades locais. Desses documentos destaca-se a Magna Carta Inglesa de 1215.

Essa Magna Carta foi outorgada por João Sem Terra e foi a base para a elaboração da Constituição Inglesa. Trata-se de um pacto entre esse rei, João Sem Terra, e os barões aliados aos burgueses, protegendo seus privilégios e os direitos dos homens livres. Por esse motivo, Silva (2002, p. 152) sustenta que a Carta de 1215 não tem natureza constitucional.

Nesse período, houve a consagração de vários direitos fundamentais, dentre eles: “a liberdade de ir e vir, a propriedade privada, a graduação da pena à importância do delito […] a regra ‘no taxation without representation’” (FERREIRA FILHO, 2003, p. 12).

Cabe ressaltar que esses direitos também constaram de outros estatutos assecuratórios como a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o Bill of Rights (1688). Entretanto, tais cartas não possuíam o alcance moderno das declarações de direitos, pois esse significado só é obtido com as Revoluções Americana e Francesa do século XVIII.

A Petition of Rights era um instrumento através do qual o Parlamento pleiteava ao Monarca o reconhecimento de direitos e liberdades dos súditos, os quais já estavam devidamente consagrados na Magna Carta Inglesa. O resultado foi o assentimento do pedido pelo rei, demonstrando a força democrática.

O Habeas Corpus Act teve por finalidade acabar com as prisões arbitrárias a partir da garantia do direito de liberdade, tão amplamente reivindicado.

O Bill of Rights implicava na submissão da monarquia à soberania popular, ou seja, ocorria a restrição do poder real diante da declaração de direitos, que foi a eles submetida e aceita.

Seguindo o sentido moderno que se dá à declaração de direitos pode-se dizer que a primeira delas a surgir foi a Declaração de Direitos de Bom Povo de Virgínia (uma das treze colônias da América) em 1776, antecedendo, portanto, a própria Declaração de Independência dos Estados Unidos da América.

A preocupação da referida declaração era com a estrutura de um governo democrático, tendo em vista, também, a restrição de poderes estatais e, por outro lado, influenciada pelos direitos naturais e imprescritíveis do homem.

Posteriormente, em 1787, surge a Constituição Americana e, como salienta Silva (2002, p. 155), “[…] não continha inicialmente uma declaração de direitos fundamentais do homem”.

Mas houve o acréscimo de uma Carta de Direitos garantidores de direitos fundamentais do homem correspondente às dez primeiras Emendas à Constituição da Filadélfia em 1771 e, depois, até 1975 foram sendo agregadas outras, constituindo o Bill of Rights do povo americano, consagrador de vários direitos fundamentais.

Assim, conforme ensina Silva (2002, p. 155), o Bill of Rights americano já demonstrava a preocupação em disciplinar um rol exemplificativo de direitos fundamentais. Tal pode ser verificado a partir da leitura da Emenda 9°, que diz: “garantia de que a enumeração de certos direitos na Constituição não seja interpretada como denegação ou diminuição dos outros direitos que o povo se reservou”.

Nota-se com evidência o alargamento de direitos fundamentais assegurados, com a nítida tendência de, cada vez mais, protegê-los.

Em 1789 vem à baila a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, “[…] reflexo do pensamento político europeu e internacional do século XVIII […]” (Silva, 2002, p. 157). Essa declaração era marcada pela abstração e universalidade de seus direitos, ao contrário da Declaração da Virgínia, mais concreta.

Foi caracterizada pelo intelectualismo, ou seja, era um documento filosófico e político anunciando uma sociedade ideal; pelo mundialismo, pois seus princípios consagraram valores gerais que transcendiam o indivíduo; pelo individualismo, na medida em que protegia as liberdades individuais. Enfim, era traço distintivo do Estado Liberal.

Segundo Ferreira Filho (2003, p. 22) a Declaração Francesa teve dupla finalidade, isto é, a proteção dos direitos humanos face o governo e a instrução das pessoas acerca de seus direitos fundamentais (caráter pedagógico).

Bobbio (1999, p. 85) traz um aspecto interessante da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, afirmando que a Assembléia Nacional reunida em 1789 discutia se uma declaração de direitos deveria ou não anteceder uma Constituição.

Decidiu-se pelo sim, fundado nas idéias de Rousseau, pois “[…] como o ato da constituição de um povo devia ser proclamada imediatamente e, portanto, preceder à Constituição”.

O autor (1999, p. 87) retrata o pensamento de Hegel acerca de Declaração de 1789, o qual, em razão da admiração, fala no “entusiasmo do espírito”, no sentido de que com a declaração teve início um novo período da história, consagrador de direitos naturais, dentre os quais destaca a liberdade e a igualdade.

Bobbio (1999, p. 90) trata de uma dupla reflexão extremamente oportuna: qual seria a distinção entre as declarações americana e francesa bem como se uma seria condição de possibilidade para existência da outra?

Quanto ao primeiro questionamento defende com nitidez que “os constituintes americanos relacionaram os direitos do indivíduo ao bem comum da sociedade. Os constituintes franceses pretendiam afirmar primária e exclusivamente os direitos dos indivíduos”.

No que diz respeito ao segundo problema, Bobbio (1999, p. 88), com fundamento em Paine, afirma que:

Não tinha dúvidas de que uma fosse o desenvolvimento da outra e de que, em geral, a Revolução Americana abrira a porta para as Revoluções da Europa; idênticos eram os princípios inspiradores, bem como o seu fundamento, o direito natural; idêntico era o desfecho, o governo fundado no contrato social, a república como governo que rechaça para sempre a lei da hereditariedade, a democracia como governo de todos.

Quanto ao último aspecto, Bobbio (1999, p. 92) tece duras criticas e conclui que a grande influência dos direitos fundamentais se deve à Revolução Francesa.

Diz o doutrinador: “[…] o fato é que foi a Revolução Francesa que constituiu, por cerca de dois séculos, o modelo ideal para todos os que combateram pela própria emancipação e pela libertação do próprio povo”. E acrescenta: “quantas vezes ecoou o apelo aos princípios de 1789 nos momentos cruciais de nossa história”.

Uma outra ponderação feita por Bobbio (1999, p. 118) envolve a discussão acerca da concepção individualista ou orgânica da sociedade quando reflete sobre o art 1˚ da Declaração de Direitos do Homem: “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. Mas será que realmente todos os homens nascem livres e iguais? Para responder a esse questionamento são necessárias algumas considerações preliminares.

A concepção individualista entende que o homem antecede o todo (a sociedade), já a orgânica sustenta que o todo é anterior às partes, ou seja, as partes existem em função do todo.

A primeira concepção, a individualista, dá origem à democracia moderna que “[…] repousa na soberania não do povo, mas dos cidadãos” (BOBBIO, 1999, p. 119). Consagra-se a idéia de que a Constituição democrática pressupõe a existência de direitos individuais, ou seja, considera-se em primeiro plano a liberdade e a igualdade dos cidadãos singulares e, em segundo plano, o poder do governo controlando esses direitos. Nota-se que a critica envolve a abstração de direitos enunciados na Declaração.

Acerca do assunto, Bobbio (1999, p. 128) traz importantíssima contribuição:

A Revolução Francesa foi exaltada e execrada, julgada ora como uma obra divina, ora como uma obra diabólica. Foi justificada ou não justificada de diferentes modos: justificada porque, apesar da violência que a acompanhou, teria transformado profundamente a sociedade européia; não justificada porque um fim, mesmo bom, não santifica todos os meios ou, pior ainda, porque o próprio fim não era bom, ou finalmente porque teria sido bom, mas não foi alcançado. Mas, qualquer que seja o juízo sobre aqueles eventos, a Declaração de Direitos continua a ser um marco fundamental (grifa-se).

Fixadas essas noções gerais acerca da evolução dos direitos fundamentais torna-se de extrema relevância traçar os marcos históricos precisos em que cada dimensão desses direitos foi surgindo e se fortalecendo.

Pode-se dizer que o aspecto principiológico das três dimensões de direitos foi estabelecido no século XVIII, com a institucionalização do lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.

No que se refere à codificação desses direitos fundamentais, mesmo que analisados sob o enfoque da consagração meramente formal, há diferenças temporais. Nesse aspecto, os direitos de primeira dimensão, tidos como os civis e políticos, são o foco de preocupação do século XVIII.

Já os direitos de segunda dimensão, os direitos sociais, culturais e econômicos, dominam o século XX. Quanto a esses, a grande discussão doutrinária, ainda hoje, se refere a sua aplicabilidade. Em razão disso, o Brasil passa por um déficit de cumprimento desses direitos sociais, que demandam a efetivação para que se tornem uma realidade.

Os direitos de terceira dimensão cristalizam-se no final do século XX e dizem respeito aos direitos difusos, que transcendem a esfera individual. Esses também são uma preocupação moderna, pois demandam do Estado um novo enfoque jurisdicional, em virtude das peculiaridades que lhe são inerentes.

Nota-se que essa evolução dos direitos fundamentais não significa a exclusão do direito anterior que foi disciplinado. Ao contrário, trata-se de uma positivação sucessiva e não de cunho excludente. De forma que o objetivo é aglomerar o prestígio dos direitos fundamentais em prol do cidadão.

Há ainda autores, como Bonavides (2004, p. 570), que consideram a existência de direitos de quarta dimensão. Eles seriam a preocupação sonhadora do final do século XXI. Aqui estariam enquadrados os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo.

Um outro ponto histórico que merece destaque é o relativo à evolução dos direitos fundamentais nas diversas constituições brasileiras, desde 1824 até 1988.

Silva (2002, p. 170) afirma que a primeira Constituição a consagrar os direitos fundamentais foi a Constituição Imperial brasileira de 1824, que antecede a Constituição Belga de 1831, a qual os autores têm fixado, erroneamente, como marco precursor desses direitos fundamentais. Da Constituição pátria já constavam, quase que na integralidade, os direitos e garantias individuais (art 179 e seus 35 incisos).

A Constituição de 1891, primeira Constituição republicana do Brasil, repete a consagração dos direitos e garantias individuais, mas com uma diferença: utiliza o termo Declaração de Direitos (título III, seção II).

A Constituição de 1934, por sua vez, traz maiores inovações, pois, além dos direitos e garantias individuais, positiva os direitos de nacionalidade e os políticos. Reconhece, também, os direitos econômicos e sociais do homem (ainda que quase desprovidos de eficácia), seguindo uma tendência das Constituições do pós-primeira Guerra Mundial.

A Constituição de 1937, a despeito da tradicional disposição dos direitos e garantias individuais, pela sua característica ditatorial, tanto na forma quanto no conteúdo e na aplicação, foi marcada pelo desprestigio efetivo dos direitos fundamentais.

A Constituição de 1946 é diferenciada por promover o regramento de direitos sociais referentes aos trabalhadores e empregados, na esteira da tendência da época. O título III tratava da ordem econômica e social e o IV, era consagrador da proteção à família, à educação e à cultura.

Além disso, cabe ressaltar a disposição de outro título, o II (da declaração de direitos), com seus cinco capítulos: I- da nacionalidade; II- dos direitos políticos; III- dos partidos políticos; IV- dos direitos e garantias individuais e V- das medidas de emergência, do Estado de Sítio e do Estado de Emergência.

Enfim, trazia os direitos sociais de maneira mais estruturada que a Constituição de 1934, o que é repetido pela Constituição de 1967 e respectiva emenda em 1969.

Já a Constituição de 1988, mais moderna, reserva um título aos direitos fundamentais, qual seja, o título II- dos direitos e garantias fundamentais, cujos capítulos são: I- direitos e deveres individuais e coletivos; II- direitos sociais; III- direitos de nacionalidade; IV- direitos políticos; V- partidos políticos.

Outros títulos relevantes, por especificarem os direitos sociais do capitulo II do título II, são: o VII- da ordem econômica e financeira bem como o VIII- da ordem social.

3 AS CLASSIFICAÇÕES, O CONCEITO E AS CARACTERISTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS CONJUGADOS COM AS RESPECTIVAS CRÍTICAS

3.1 CLASSIFICAÇÕES

Um ponto levantado pela doutrina diz respeito ao emprego do termo geração e, nesse sentido, alguns autores entendem por bem utilizar a expressão dimensão. Seguindo essa tendência são as palavras de Bonavides (2003, p. 571):

[…] um eventual equivoco de linguagem: o vocábulo “dimensão” substitui com vantagem lógica e qualitativa o termo “geração”, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade.

A despeito dessa critica feita pelo autor, ele permanece utilizando o termo geração em sua obra, no que é seguido pela maioria dos doutrinadores pátrios, dentre os quais destacam-se Moraes (2000, p. 45), Ferreira Filho (2003, p. 6) e Bobbio (1999, p. 6). No entanto, nessa pesquisa optou-se pelo uso do termo dimensão, para frisar que se compartilha da idéia de que os direitos fundamentais conquistados ao longo dos séculos não se excluem, mas se completam no aspecto da sucessão.

Cabe ressaltar que existem as mais variadas classificações acerca do assunto em tela (direitos fundamentais), justamente pela diversidade de critérios utilizados. No entanto, é preciso frisar que uma classificação não exclui a outra; pode, simplesmente, ser mais útil ou não.

De qualquer sorte, vale a pena citar algumas classificações feitas pela melhor doutrina. Silva (2002, p. 183) utiliza uma classificação dos direitos fundamentais seguindo a própria Constituição Federal. Assim, divide-os em cinco grupos: 1) direitos individuais (art 5˚); 2) direitos coletivos (art 5˚); 3) direitos sociais (arts 6˚ e 193); 4) direitos à nacionalidade (art 12) e 5) direito políticos (arts 14 à 17).

Essa mesma classificação é citada por Moraes (2000, p. 43), mas o doutrinador traz a lume outra classificação, inclusive, a mais comumente utilizada, e divide os direitos fundamentais em direitos de primeira, segunda e terceira dimensões, seguindo o lema da Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade).

Tal é a sistemática adotada por Bonavides (2003, p. 562), Ferreira Filho (2003, p. 6) e Bobbio (1999, p. 6), sendo, também, a que será utilizada nessa pesquisa. Assim, os direitos de primeira dimensão são os individuais, os de segunda dimensão, os sociais e os de terceira dimensão, os difusos. Tal é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade (STF – Pleno – MS n˚ 22164/SP – Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 17 nov. 1995, p 39.206).

3.2 CONCEITO

Conceituar direitos fundamentais, assim como diversos outros institutos do Direito, não é nada simplório, ao contrário, trata-se de uma tarefa extremamente árdua, o que é reconhecido, por exemplo, por Moraes (2000, p. 40):

[…] inúmeros e diferenciados são os conceitos de direitos humanos fundamentais […] não é fácil a definição de direitos humanos […] qualquer que seja a tentativa pode significar resultado insatisfatório e não traduzir para o leitor, à exatidão, a especificidade de conteúdo e a abrangência.

Um dos pontos destacados pela doutrina como principal motivo do problema de conceituar direitos fundamentais é:

[…] a circunstância de se empregarem várias expressões para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem (SILVA, 2002, p. 175).

Nesse aspecto, surge o questionamento: qual dos termos é o mais adequado? Num primeiro momento parece sensato afirmar que não existe o termo mais adequado, existem aqueles despropositados e incoerentes e, assim, aqueles que não padecem desse mal podem ser utilizados. A despeito disso, nessa pesquisa optou-se pelo termo direitos fundamentais. E as razões para tanto são bem justificadas nas palavras de Silva (2002, p. 178):

[…] para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas, no qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, as vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana.

Não se aceita mais o uso da expressão direitos naturais, entendidos enquanto direitos referentes à natureza humana, pois os direitos humanos constituem “[…] direitos positivos, que encontram seu fundamento e conteúdo nas relações sociais materiais em cada momento histórico” (SILVA, 2002, p. 176).

Direitos humanos é um dos termos preferidos pelas Declarações Internacionais, porém criticam-no, despropositadamente, sob o fundamento de que “[…] não há direitos que não seja humano ou do homem, afirmando-se que só o ser humano é titular de direitos” (SILVA, 2002, p. 176). Essa crítica não merece prosperar, afinal o sentido que se dá à expressão direitos humanos é o de universalização dos direitos; a sua mundialização.

Direitos individuais, por sua vez, conferem uma conotação muito restrita e incompleta, pois dizem respeito tão só aos direitos de primeira dimensão.

Direitos públicos subjetivos demonstram a concepção individualista do homem, ou seja, correspondem aos direitos individuais e, portanto, retorna-se à problemática explicitada logo acima.

Liberdades públicas, também relacionadas aos direitos individuais e públicos subjetivos, são desprezadas pela insuficiência terminológica, afinal não abarcam os direitos econômicos e sociais, por exemplo.

Assim, a expressão mais pertinente na concepção de Silva (2002, p. 178), no que é acompanhado por Moraes (2000, p. 40), é direitos fundamentais do homem.

3.3 CARACTERÍSTICAS

Silva (2002, p. 181) traça quatro caracteres dos direitos fundamentais, dos quais três (inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade), salvo a historicidade, coincidem com os apontamentos de Moraes (2000, p. 41), o qual enumera mais cinco (inviolabilidade, universalidade, efetividade, interdependência e complementariedade). Segue-se ao detalhamento de cada um deles:

A historicidade diz respeito ao momento histórico em que os direitos fundamentais nascem e evoluem. Bobbio (1999, p. 2) enfatiza a importância da tese histórica para a demonstração da evolução dos direitos fundamentais e destaca a sua perspectiva filosófico-histórico:

[…] da inversão, característica do Estado moderno, ocorrida na relação entre Estado e cidadãos: passou-se da prioridade dos deveres dos súditos à prioridade dos deveres do cidadão, emergindo um modo diferente de encarar a relação política, não mais predominantemente do ângulo do soberano, e sim daquele do cidadão em correspondência com a afirmação da teoria individualista da sociedade em contraposição à concepção organicista tradicional (BOBBIO, 1999, p. 3).

Assim, surge o direito do indivíduo de gozar de liberdades fundamentais entendidas enquanto liberdades naturais, ou seja, que dizem respeito ao homem independentemente da vontade do soberano.

Passa-se do reconhecimento dos direitos do cidadão em si mesmo considerado em seu Estado até a sua mundialização, o que é consagrado na Declaração Universal dos Direitos do Homem. Enfim, Bobbio (1999, p. 5) é categórico no seguinte sentido:

[…] sempre defendi […] que os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.

Trata-se de uma concepção correlata ao próprio exercício da cidadania, que significa a luta pelo reconhecimento de velhos direitos e pela conquista de novos direitos.

Outra característica é a inalienabilidade, ou seja, os direitos fundamentais são desprovidos de conteúdo econômico-patrimonial e, portanto, não podem ser objeto de transferência nem a titulo gratuito nem oneroso; são inegociáveis, até porque são indisponíveis. Esse é um traço marcante de direitos naturais e nesses termos são os ensinamentos de Bobbio (1999, p. 7):

Falar de direitos naturais ou fundamentais, inalienáveis e invioláveis, é usar fórmulas de uma linguagem persuasiva que podem ter uma função prática num documento político, a de dar maior força à exigência, mas não têm um valor teórico, sendo portanto completamente irrelevante numa discussão de teoria do direito.

Muito ligada à inalienabilidade há a irrenunciabilidade. Não se admite que os direitos fundamentais sejam renunciados, por outro lado, é permitido o seu não exercício. Mas trata-se de coisas diversas.

A inviolabilidade reflete a “[…] impossibilidade de desrespeito por determinações infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal” (MORAES, 2000, p. 41).

Esse é um dos fundamentos para combater uma prática tão atual, ou seja, o desrespeito dos direitos sociais, os quais a despeito de estarem consagrados nas Declarações Internacionais e nas Constituições, não vêm sendo efetivados pelo governo e sim desrespeitados de forma flagrante em detrimento da dignidade humana dos cidadãos. Nesse contexto, Bobbio (1999, p. 10) afirma:

[…] uma coisa é proclamar esse direito, outra é desfrutá-lo efetivamente. A linguagem dos direitos tem indubitavelmente uma grande função prática, que é emprestar uma forma particular às reivindicações dos movimentos que demandam para si e para os outros a satisfação de novos carecimentos materiais e morais; mas ela se torna enganadora se obscurecer ou ocultar a diferença entre o direito reivindicado e o direito reconhecido e protegido.

A universalidade diz respeito ao elevado grau de abrangência dos direitos fundamentais, extrapolando os limites territoriais de um país para alcançar a mundialização. É a transposição da perspectiva dos direitos positivos particulares para os direitos positivos universais, expressões usadas por Bobbio (1999, p. 30). Os destinatários passam a ser todos os homens e não somente os cidadãos deste ou daquele Estado.

Aqui se contrapõem as formas de proteção dos direitos naturais e dos direitos positivos, que nos primeiros era o direito de resistência (semelhante a autotutela) e no segundo, a ação judicial.

Enfatizam-se as declarações enquanto “[…] ideal comum a ser alcançado por todos os povos e todas as nações”. Nessa sistemática aparece um grave problema, ou seja, a dificuldade de proteção desses direitos dos povos, em razão do amplíssimo alcance que passam a ter.

Note-se que a garantia de direitos é condição para a realização de um Estado Democrático de Direito. Desse modo, Bobbio (1999, p. 40) afirma:

Só será possível falar legitimamente de tutela internacional dos direitos do homem quando uma jurisdição internacional conseguir impor-se e sobrepor-se às jurisdições nacionais, e quando se realizar a passagem da garantia dentro do Estado – que é ainda a característica predominante da atual fase – para a garantia contra o Estado.

Portanto, o primeiro passo é que o próprio Estado garanta internamente os direitos fundamentais para que se possa pensar numa garantia supra-estatal. Por outro lado, a proteção internacional seria uma maneira de viabilizar instrumentos de imposição das garantias no âmbito nacional.

A efetividade é mais uma característica e proclama a atuação dos Poderes Públicos na implementação de direitos e garantias consagrados. Essa característica tem sido desprestigiada no Brasil, especialmente, em relação aos direitos sociais e Bobbio (1999, p. 44) traz razões relevantes para que isso venha se estabelecendo:

Nem tudo que é desejável é merecedor de ser perseguido e realizável. Para a realização dos direitos do homem são freqüentemente necessárias condições objetivas que não dependem da boa vontade dos que os proclamam, nem das boas disposições dos que possuem os meios para protegê-los.

O grande entrave que vem se estabelecendo nos países em desenvolvimento é o econômico, mas para afastá-lo há soluções como, por exemplo, o estabelecimento de prioridades para os gastos públicos, o que pressupõe um planejamento orçamentário dentro da realidade e, portanto, não fantasioso.

É nessa visão que Bobbio (1999, p. 45) traz seus ensinamentos: “a efetivação de uma maior proteção dos direitos do homem está ligada ao desenvolvimento global da civilização humana”. E acrescenta:

Não se pode pôr o problema dos direitos do homem abstraindo-o dos dois grandes problemas do nosso tempo, que são os problemas da guerra e da miséria, do absurdo contraste entre o excesso de potência que criou as condições para uma guerra exterminadora e o excesso de impotência que condena grandes massas à fome. Só nesse contexto é que podemos nos aproximar do problema dos direitos com senso de realismo.

A interdependência é outra característica consistente na inter-relação entre diversas previsões constitucionais, como entre aquelas que consagram o direito fundamental e sua respectiva garantia.

Além dessa, há a complementariedade, isto é, os direitos fundamentais devem ser interpretados de forma conjunta a fim de que seja alcançado o objetivo do legislador, que corresponde à maior proteção possível dos direitos fundamentais.

Um outro ponto que merece esclarecimentos diz respeito ao caráter absoluto dos direitos fundamentais, ao qual a doutrina vem tecendo duras críticas. Nesse sentido, afirma Silva (2002, p. 181): “quanto ao caráter absoluto que se reconhecia neles no sentido de imutabilidade, não mais pode ser aceito desde que se entenda que tenham caráter histórico”.

Bobbio (1999, p. 42), por sua vez, sustenta que a maioria dos direitos fundamentais é relativa, mas que existem exceções consagradoras de direitos fundamentais absolutos.

O valor absoluto deve ser estendido àqueles direitos fundamentais “[…] válidos em todas as situações, para todos os homens sem distinção” (BOBBIO, 1999, p. 42). É a hipótese em que esses direitos não concorrem com quaisquer outros direitos tidos igualmente por fundamentais.(categoria homogênea dos direitos humanos). Bobbio (1999, p. 42) cita dois exemplos nesse sentido:

O direito a não ser escravizado implica a eliminação do direito de possuir escravos, assim como o direito de não ser torturado implica a eliminação do direito de torturar. Esses dois direitos podem ser considerados absolutos, já que a ação que é considerada ilícita em conseqüência de sua instituição e proteção é universalmente condenada.

Frise-se, na maioria das situações ocorre o conflito entre direitos fundamentais, de forma que um deles não pode ser protegido de maneira incondicionada a ponto de aniquilar o outro. Nessas hipóteses, no caso concreto, prestigia-se dado direito fundamental e restringe-se ou suspende-se outro, que continua válido no sistema jurídico.

É a ponderação que ocorre com freqüência entre direitos de liberdade e sociais, os quais compõem a categoria heterogênea dos direitos fundamentais, na maior parte das vezes. Quanto a tais direitos enfatiza Bobbio (1999, p. 44):

Essa distinção entre dois tipos de direitos humanos, cuja realização total e simultânea é impossível, é consagrada, de resto, pelo fato de que também no plano teórico se encontram frente a frente e se opõem duas acepções diversas dos direitos do homem, a liberal e a socialista.

Nessas situações é imperioso que se estabeleçam prioridades, a partir da prefixação de critérios, que permitam a realização da escolha do direito preponderante no caso concreto.

4 OS DIREITOS DE PRIMEIRA DIMENSÃO

Os direitos de primeira dimensão, os primeiros reconhecidos e protegidos, originados no século XVIII, correspondem às liberdades públicas, cuja denominação antiga era direitos individuais. São direitos tradicionalmente vinculados ao jusnaturalismo quanto à origem (FERREIRA FILHO, 2003, p. 30).

No dizer de Bobbio (1999, p. 6) os direitos de primeira dimensão “[…] correspondem aos direitos de liberdade, ou um não-agir do Estado”. Por isso, ele utiliza o termo “liberdades públicas” para designá-los.

A idéia inerente aos direitos de liberdade evolui em conjunto com o princípio da igualdade. Nesse sentido, Bobbio (1999, p. 70) diz: “[…] os homens são todos iguais, onde por ‘igualdade’ se entende que são iguais no gozo da liberdade, no sentido de que nenhum indivíduo pode ter mais liberdade que o outro”.

Quanto ao tema, Bonavides (2003, p. 563) afirma que os direitos de primeira dimensão estão consagrados formalmente (universalidade formal), sob pena de ser impossível o reconhecimento de uma Constituição sem que eles estejam presentes.

Esses direitos dizem respeito ao homem abstrato; ao homem singularmente considerado; são direitos de resistência do indivíduo face o Estado.

Envolvendo o direito à vida, tido por um direito de primeira dimensão, Bobbio (1999, p. 179) faz uma análise profunda acerca da manutenção ou abolição da pena de morte.

Um dos critérios utilizados pelo autor para argumentação refere-se à validade absoluta ou relativa da norma “não matarás”. Nesse sentido, conclui que aqueles que entendem a norma de forma absoluta sustentarão que a pena de morte é ilícita sempre (dão prevalência ao direito à vida).

Entretanto, quando questiona se o direito à vida tem caráter absoluto sempre, verifica que há hipóteses excepcionais em que o seu caráter é relativo, ou seja, situações existem em que o direito à vida pode ser afastado; seriam os casos de legítima defesa e de estado de necessidade, enquanto justificadores da pena de morte.

Todavia, o autor (1999, p. 188) entende que os argumentos são frágeis, pois “[…] o Estado não se encontra diante do dilema de infligir a pena de morte ou de deixar sem punição um ato criminoso. A pena de morte […] é uma das possíveis penas de que o Estado dispõe”.

Nesse contexto, o foco da questão é outro, isto é, deve-se analisar a pena de morte e as penas alternativas de que dispõe o Estado para punir o condenado. É nesse sentido que Beccaria (apud BOBBIO, 1999, P. 190), pregava a abolição da pena de morte e o fazia a partir da consideração de que a prisão perpétua era mais intimidatória que a pena de morte, que, a seu ver, era inútil e desnecessária.

Mas a despeito de tudo o que foi dito, Bobbio (1999, p. 199) entende que a questão acerca da manutenção ou não da pena de morte está longe de ser pacificada. O autor (1999, p. 200), todavia, é enfático ao declarar sua opinião: “a abolição da pena de morte é apenas um pequeno começo”.

De tudo isso se pode sustentar a prevalência do direito à vida que, enquanto direito fundamental de primeira dimensão, exige uma postura negativa do Estado, qual seja: a não promoção da morte e, conseqüentemente, a não aplicação da pena de morte, impedindo que sejam perpetrados malefícios pelo Poder Estatal (uma atitude má não se justifica com outra; violência atrai violência; o Estado deve propagar a paz e a harmonia social).

5 OS DIREITOS DE SEGUNDA DIMENSÃO: DESTAQUE AOS DIREITOS  SOCIAIS

Os direitos de segunda dimensão são aqueles que dominaram o século XX e dizem respeito às liberdades concretas, ou seja, exigem do Estado ações positivas em prol do bem estar social.

Assim, Bonavides (2003, p. 564), ao tratar da baixa normatividade e eficácia dos direitos sociais, sustenta que isso se estabelece “[…] em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exigüidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos”.

De acordo com Ferreira Filho (2003, p. 45), os direitos sociais já eram protegidos desde as Declarações de Direitos do primeiro período de reconhecimento de direitos individuais. É o que se observa na Declaração Francesa cujo art 21 dispõe: “os socorros públicos são uma dívida sagrada. A sociedade deve a subsistência aos cidadãos infelizes, seja procurando-lhes trabalho, seja assegurando os meios de existência aos que não têm condições de trabalhar”.

Há, também, a disposição do art 22 do mesmo diploma legal: “a instrução é necessidade de todos. A sociedade deve favorecer com todo o seu poder os progressos da razão pública e pôr a instrução ao alcance de todos os cidadãos”.

Nota-se uma nítida preocupação, só a título de exemplo, com dois direitos sociais: o trabalho e a educação. Essa mesma tendência protetiva, incluindo a preservação do direito à saúde, foi seguida pela Constituição Imperial brasileira de 1824, o que se pode observar em seu art 31: “a Constituição também garante os socorros públicos”; e, nos mesmos moldes, no art 32: “a instrução primária é garantia de todos os cidadãos”.

Mas, segundo Ferreira Filho (2003, p. 45) não resta dúvida de “[…] que o principal documento da evolução dos direitos fundamentais para a consagração dos direitos econômicos e sociais foi a Constituição Francesa de 1848”.

Isso se deve ao fato de que em 1848 a Europa enfrentava graves conflitos e porque não dizer revoluções. Nesses movimentos havia uma atuação intensa de trabalhadores e desempregados, o que ocasionou uma conotação social às revoluções.

Tudo isso foi consagrado com a Constituição Francesa da época, prevendo a proteção da família, do trabalho, da educação, da cultura e da saúde.

Um outro marco de proteção de direitos sociais é a Constituição Mexicana de 1917, cujo enfoque se dá em relação ao nacionalismo, à reforma agrária e à hostilidade quanto ao poder econômico.

Há, também, o Tratado de Versalhes de 1919, que tinha por objetivo promover a paz entre os Aliados e a Alemanha, prevendo a constituição da Organização Internacional do Trabalho – OIT, ou seja, a proteção dos direitos do trabalhador.

Grande influência também teve a Constituição Alemã de 1919 (Constituição de Weimar), que visava reestruturar a Alemanha em virtude da primeira Guerra Mundial, agravadora da situação social do país.

Nesse aspecto, essa Constituição republicana dedicou sua parte II aos direitos e deveres fundamentais dos alemães e, especificamente, a segunda seção “[…] à vida social, a terceira, à religião e sociedades religiosas, a quarta, à instrução e estabelecimento de ensino, e a quinta, à vida econômica” (FERREIRA FILHO, 2003, p. 48).

Esse modelo foi repetido nas constituições que se seguiram na Europa, com ênfase à Constituição da Espanha de 1931, e em outras partes do mundo, incluindo o Brasil e sua Constituição de 1934, cuja inovação se deve à dedicação de um título (IV) à ordem econômica e social.

5.1 A EFICÁCIA E A EFETIVIDADE DAS NORMAS

O princípio da igualdade exerce grande influência no âmbito dos direitos sociais, porém de maneira diversa do que ocorreu com os direitos de primeira dimensão. Aqui se prestigia a igualdade genérica e não a específica, ou seja:

Só de modo genérico e retórico se pode afirmar que todos são iguais com relação aos três direitos sociais fundamentais (ao trabalho, à instrução e à saúde); ao contrário, é possível dizer, realisticamente, que todos são iguais no gozo de liberdades negativas. E não é possível afirmar aquela primeira igualdade porque, na atribuição dos direitos sociais, não se podem deixar de levar em conta as diferenças específicas, que são relevantes para distinguir um indivíduo de outro, ou melhor, um grupo de indivíduos de outro, ou melhor, um grupo de indivíduos de outro grupo (BOBBIO, 1999, p. 71).

O autor ressalta ser evidente o estabelecimento de distinções, por exemplo, no trabalho, em que se deve levar em conta a idade e o sexo; na educação há que se observar se se trata de crianças normais ou não normais e na saúde, distinguir-se entre adultos e velhos.

Segundo Barroso (2003, p. 79) a inefetividade das normas constitucionais é, em grande parte, atribuível ao legislador. Diz o doutrinador: “o próprio constituinte, entregando-se, muitas vezes, a devaneios irrealizáveis, contribui para a desvalorização da Constituição como documento jurídico”.

Mas, antes de adentrar no tema, a fim de promover a precisão técnica, é relevante que se estabeleça a distinção entre efetividade e eficácia.

Nesse sentido, Barroso (2003, p. 83) determina a eficácia enquanto a “[…] aptidão para a produção de efeitos jurídicos, para a erradicação das conseqüências que lhe são próprias”. Portanto, eficaz é o ato jurídico que alcança o objetivo para o qual foi gerado.

Reitera Barroso (2003, p. 83) que: “[…] a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma”.

A efetividade, por sua vez, refere-se à concretização do Direito. Nesse aspecto, Barroso (2003, p. 85) destaca: “a efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social”.

Essa idéia merece ser frisada, porque o “[…] Direito existe para realizar-se” (BARROSO, 2003, p. 87) e o direito constitucional, por ser ramo do Direito, deve perseguir o mesmo fim: a sua realização.

As atividades de governo são, em geral, guiadas pela discricionariedade, ou seja, conveniência e oportunidade, o que não significa arbítrio, na medida em que existe o sistema de controle entre os Poderes do Estado.

Nota-se que se esses atos políticos transgredirem direitos fundamentais, devem sofrer o controle jurisdicional, por força do art 5°, XXXV do Texto Constitucional.

No que tange à eficácia das normas constitucionais, Barroso (2003, p. 94) propõe uma classificação, objetivando conferir cientificidade às interpretações constitucionais realizadas pelo Judiciário, ante a omissão do Executivo e do Legislativo.

É nesse sentido que sugere a seguinte classificação das normas constitucionais:

– Normas constitucionais de organização→ “[…] destinadas à ordenação dos poderes estatais, à criação e estruturação de entidades e órgãos públicos, à distribuição de suas atribuições, bem como à identificação e aplicação de outros atos normativos” (BARROSO, 2003, p. 95).

– Normas constitucionais definidoras de Direito→ visam à organização do exercício do poder político bem como a definição dos direitos fundamentais.

– Normas constitucionais programáticas→ “[…] têm por objeto estabelecer determinados princípios e fixar programas de ação para o Poder Público”.

Nesse ponto, Barroso (2003, p. 99) distingue os direitos fundamentais em quatro categorias (políticos, individuais, sociais e difusos), dos quais se faz relevante traçar um paralelo entre os direitos individuais e os sociais.

Os primeiros consagram direitos próprios do Estado Liberal e que ensejam abstenção do Poder Público. Em razão disso, e por constituírem direitos dos grupos dominantes, Barroso (2003, p. 107) afirma que são facilmente concretizados e, portanto, de efetivação facilitada.

Já os segundos, por exigirem uma atuação positiva pelos Poderes Públicos, o cumprimento não é tão efetivo, a despeito de ser eficaz. Nesse âmbito dos direitos sociais, Barroso (2003, p. 108) fixa três possibilidades:

– situações prontamente desfrutáveis, dependentes apenas de uma abstenção;

– a exigibilidade de prestações positivas do Estado;

– a realização dependente da edição de norma infraconstitucional integradora.

Essa última hipótese é a que interessa a essa pesquisa, pois consagra as normas programáticas, ou seja, “a natureza concisa da Constituição faz com que ela transfira ao legislador ordinário, em múltiplos casos, a competência para regular o exercício de determinados direitos capitulados em seu texto” (BARROSO, 2003, p. 112).

Nessas circunstâncias têm-se direitos sociais cuja eficácia não é imediata, afinal “[…] dependem, em geral, de prestações positivas do Poder Executivo ou de providências normativas do Legislativo” (BARROSO, 2003, p. 112).

As normas programáticas estabelecem as finalidades a serem alcançadas, porém não vislumbram os meios aptos para tanto.

Ao contrário do que se possa imaginar, essas normas são providas de eficácia, mesmo que nem sempre seja plena, ou seja, passível de graduação. O grande ponto que lhes diz respeito é realçado por Barroso (2003, p. 120): “afirmada a sua eficácia, isto é, a possibilidade de se alcançarem os objetivos da edição da norma, confira-se-lhe a perspectiva da efetividade, de real concretização do preceito no mundo fático”. Nos mesmos moldes, também, é a visão de Sarlet (2004, p. 276):

A exemplo das demais normas constitucionais e independentemente de sua forma de positivação, os direitos fundamentais prestacionais, por menor que seja sua densidade normativa ao nível da Constituição, sempre estarão aptos a gerar um mínimo de efeitos jurídicos […] inexiste norma constitucional destituída de eficácia e aplicabilidade.

Sarlet (2004, p. 286) tem uma percepção interessante acerca das normas programáticas, ou seja, o autor considera uma característica sempre presente em tais normas: a necessidade de atuação do Legislador, para promover-lhes a eficácia plena, já que, em princípio, possuem baixa densidade normativa.

E o doutrinador (2004, p. 287), justificando essa situação, acaba definindo as normas programáticas: “[…] se trata de normas que estabelecem programas, finalidades e tarefas a serem implementadas pelo Estado, ou que contêm determinadas imposições de maior ou menor concretude dirigidas ao Legislador”.

Os direitos sociais padecem da dificuldade de implementação, justamente por exigirem uma postura ativa do Estado, o que não ocorre com os direitos de primeira dimensão, pois esses se põem contra o superpoder do Estado.

Essas são as distinções, tão evidentes, entre o Estado liberal, abstencionista, e o Estado Social, intervencionista.

Outra classificação relevante no que se refere à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais é a de Silva (2001, p. 86). Segundo o doutrinador (2001, p. 81), e trilhando a linha de pensamento até aqui desenvolvida, “[…] não há norma constitucional alguma destituída de eficácia”.

O que existe, na realidade, são variações do grau da eficácia, ou seja, dos efeitos jurídicos. Na tentativa de explicar melhor a matéria, Silva (2001, p. 86) propõe a classificação das normas constitucionais, no que se refere à eficácia, nos seguintes termos:

– Normas de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral;

– Normas de eficácia contida e aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral;

– Normas de eficácia limitada, as quais se subdividem em: declaratórias de princípios institutivos ou organizativos e declaratórias de princípio programático.

A despeito da classificação traçada, Silva (2001, p. 89) afirma que a regra no sistema jurídico brasileiro é a eficácia plena e imediata das normas constitucionais, inclusive, no que diz respeito àquelas “[…] de caráter sócio-ideológico, as quais até bem recentemente não passavam de princípios programáticos”.

De forma que o doutrinador (2001, p. 93) conclui pela idéia de ampliar a concretude de direitos sociais estabelecidos na Constituição. Silva (2001, p. 93) sustenta que é extremamente perigoso entender que as normas constitucionais têm por único destinatário o legislador ordinário.

E o fundamento disso é que “[…] não há meios jurídicos para constranger o legislador a cumprir a obrigação de legislar […]” (SILVA, 2001, p. 93). Nesse contexto, seria um contra-senso sobrepor o legislador ordinário ao Poder Constituinte.

Diante da insuficiência do critério que leva em consideração o destinatário da norma para classificá-la, Silva (2001, p. 99) propõe que uma vez presentes todos os elementos e requisitos para a incidência da norma, ela será de eficácia plena e imediata. Nesse sentido, reitera (2001, p. 101):

São de eficácia plena as normas constitucionais que: a) contenham vedações ou proibições; b) confiram isenções, imunidades e prerrogativas; c) não designem órgãos ou autoridades especiais a quem incumbam especificamente sua execução; d) não indiquem processos especiais de sua execução; e) não exijam a elaboração de normas legislativas que lhe completem o alcance e o sentido, ou lhes fixem o conteúdo […].

Já as normas de eficácia contida, na perspectiva de Silva (2001, p.103), são aquelas que fazem referência expressa à necessidade de legislação futura para se tornarem efetiváveis de forma plena.

Mas um ponto característico de tais normas é que a atuação do legislador ordinário lhes restringirá o alcance e não ampliará, como ocorrerá com as normas de eficácia limitada.

Nesse âmbito, Silva (2001, p. 103) sustenta estarem incluídas, dentre as normas de eficácia contida, normas contendo conceitos jurídicos indeterminados.

Silva (2001, p. 116) afirma que as normas de eficácia contida têm a aplicabilidade “[…] dependente dos limites (daí: eficácia contida) que ulteriormente se lhes estabeleçam mediante lei, ou de que as circunstâncias restritivas, constitucionalmente admitidas, ocorram (atuação do Poder Público[…])”.

Portanto, o autor demonstra claramente que a aplicabilidade de tais normas não depende exclusivamente da atuação do Legislativo, mas dos Poderes Públicos, ou seja, confere a possibilidade dos outros Poderes do Estado lhe promoverem a efetividade.

Dentre os dois tipos de normas de eficácia limitada traçados por Silva (2001, p. 118), quais sejam: as definidoras de princípios institutivo ou organizativo e as definidoras de princípio programático, o mais relevante nessa pesquisa é o segundo. Por tal motivo, passa-se a analisá-lo.

O doutrinador (2001, p. 136) destaca que as Constituições modernas são compostas de princípios de conteúdo social, o que é fruto da evolução do próprio Estado.

Em razão disso, e, mais uma vez, ratificando os entendimentos constantes desse estudo, Silva (2001, p. 136) afirma que a Constituição Federal de 1988 é um exemplo de Constituição dirigente, pois “[…] define fins e programas de ação futura no sentido de uma orientação social democrática”.

Cabe frisar que Silva (2001, p. 137) ao definir as normas programáticas deixa notória a incumbência dos Poderes Públicos, e não apenas do Legislativo, na implementação dos programas sociais. E acrescente-se ainda a importância, também, da atuação dos particulares, conforme estudo realizado acerca da eficácia horizontal da norma. Assim, conceitua essas normas da seguinte maneira:

Aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando a realização dos fins sociais do Estado (SILVA, 2001, p. 138).

E deve-se esclarecer que diante da omissão do Legislativo ou do Executivo é imprescindibilidade a atuação do Judiciário, demonstrando o exercício do controle nos demais órgãos para efetivar direitos sociais. Percebe-se que o Judiciário não pode se furtar de realizar os fins do Estado.

Silva (2001, p. 139) destaca que a grande importância das normas programáticas é que elas contêm direitos sociais. E o autor (2001, p. 140) revela o mesmo questionamento inerente a essa pesquisa ao declarar:

O problema que se coloca agudamente na doutrina recente consiste em buscar mecanismos constitucionais e fundamento teóricos para superar o caráter abstrato e incompleto das normas definidoras de direitos sociais, ainda concebidas como programáticas, a fim de possibilitar sua concretização prática.

O doutrinador (2001, p. 145) informa que a força dirigente e compromissária da Constituição Federal de 1988 promove a transposição de uma “pretensão de omissão dos Poderes Públicos”, típica do Estado Liberal, para uma “proibição de omissão”, característica do Estado Social.

Nesse aspecto, demonstra seu posicionamento ao dizer que “[…] nossa Constituição fundamenta até mesmo a invocação judicial contra as omissões inconstitucionais do legislador, pelo texto do §1° do art 5° e pelo mandado de injunção”.

Ao contrário do que sustentam alguns autores, como Torres, no sentido de que os direitos sociais não são direitos fundamentais, Silva (2001, p. 151), com acerto, afirma que são direitos fundamentais sim, até porque constam do título II da Constituição.

As normas programáticas devem ser tidas como norteadoras das decisões dos juízes. É assim que entende Silva (2001, p. 157):

[…] o juiz emprega, como critérios valoradores, precisamente as pautas axiológicas consagradas na ordem jurídica positiva, e trata de interpretar esses cânones estabelecidos pela ordem vigente, pondo-os em relação com as situações concretas de fato que se lhe antolham.

Nota-se que essas pautas axiológicas que guiam a atividade judicial, de maneira geral, são precisamente as normas programáticas.

É de fundamental importância que se realize a democracia materialmente, o que se dá a partir da implementação de direitos sociais. Nesses moldes, Silva (2001, p. 156) assevera:

Um regime de democracia, pelo menos tendencialmente substancial, enquanto persegue a eliminação do privilégio econômico e a instauração de condições, em que se conserve a participação na formação da direção política geral também de todos aqueles que, de fato, eram excluídos do sistema tradicional.

Verifica-se que grande parte do processo de inclusão social está correlato à efetivação de direitos sociais. Só assim será realizada a democracia de forma substancial e, portanto, real.

Com relação ao conteúdo do §1° do art 5° da Constituição, que confere a aplicabilidade imediata aos direitos fundamentais, Silva (2001, p. 165) afirma que, em regra, os direitos sociais tendem a apresentar eficácia plena e imediata, pela dicção do Texto Constitucional. Porém, excepcionalmente, esbarram na eficácia limitada e aplicabilidade indireta.

Em síntese, o autor (2001, p. 165) sustenta, ao interpretar o §1° do art 5° da Constituição, com relação às normas consagradoras de direitos sociais, que:

[…] em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para o seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes.

Nota-se que, em princípio, deve-se conferir eficácia plena e imediata aos direitos sociais. Porém, quando isso não for possível, e houver a provocação do Judiciário, ele deve intervir de forma a promover-lhes a efetividade.

Há quem afirme que essa falta de implementação dos direitos sociais se deve à natureza jurídica de suas normas que seria a programaticidade. Quanto ao assunto, Bonavides (2003, p. 565) afirma:

[…] que os direitos fundamentais de segunda geração tendem a tornar-se tão justificáveis quanto os da primeira, pelo menos esta é a regra que já não poderá ser descumprida ou ter sua eficácia recusada com aquela facilidade de argumentação arrimada no caráter da programaticidade.

Nota-se que o autor afasta a programaticidade e atrela os direitos sociais à eficácia imediata, tal qual ocorre com os direitos de primeira dimensão. No entanto, Bobbio (1999, p. 78) tem um entendimento mais restrito.

Afirma que “[…] a esmagadora maioria de normas sobre os direitos do homem, tais como os que emanam de órgãos internacionais, não são sequer normas programáticas, como o são as normas de uma Constituição nacional relativas aos direitos sociais”.

O doutrinador sustenta que normas de cunho internacional, marcadas pela universalidade, são ideais, indo além da boa vontade do Estado, portanto, não têm nada de programáticas. E traça as conseqüências disso (1999, p. 63):

[….] à medida que as prestações aumentam, a satisfação delas torna-se cada vez mais difícil. Os direitos sociais, como se sabe, são mais difíceis de proteger do que os direitos de liberdade […] poder-se-iam multiplicar os exemplos de contraste entre as declarações solenes e sua consecução, entre a grandiosidade das promessas e a miséria das realizações.

No que diz respeito ao assunto, Torres (2001, p. 296) sustenta a intensa aproximação entre direitos sociais descumpridos e a reserva do possível, fundada na imprescindibilidade de autorização orçamentária. Retrata o autor:

[…] o Estado Social de Direito, sob sua configuração de Estado de prestações e em sua missão de protetor dos direitos sociais e de curador da vida social […] compreende o fornecimento de serviço público inessencial (educação secundária e superior, saúde curativa, moradia, etc) e as prestações financeiras em favor dos fracos, especialmente sob a forma de subvenções sociais.

O doutrinador é enfático em dizer que a realização do Estado Social fica na dependência da riqueza do país e, por essa razão, afirma que esse Estado “[…] não tem dimensão originariamente constitucional” (1999, p. 296).

Essa, inclusive, seria a justificativa para entender que os direitos sociais não têm conteúdo obrigatório para os Estados, porque advêm da idéia de justiça, na medida em que dependem de legislação ordinária e de política governamental social e econômica.

É nesse sentido que proclama (TORRES, 1999, p. 297): “[…] a omissão na entrega de prestações positivas referentes aos direitos sociais, por parte do Estado ou de seus funcionários, não viola direitos humanos […]”.

Nessa perspectiva, o Estado não teria o dever de agir para evitar o resultado, sob o fundamento de que ele não produz qualquer resultado e, portanto, não deve ser responsabilizado.

A questão estaria vinculada ao exercício da cidadania e, na concepção de Torres (2001, p. 298), os direitos sociais não seriam direitos fundamentais, salvo quanto ao mínimo existencial (os direitos mínimos existenciais). Esse tem sido o entendimento da Suprema Corte Norte Americana (TORRES, 2001, p. 283).

É nessa mesma visão que o constitucionalismo português vem afirmando que os direitos sociais têm por características:

[…] a graduação de sua realização; a dependência financeira do orçamento do Estado; a liberdade de conformação do legislador quanto às políticas de realização de tais direitos; a insuscetibilidade de controle jurisdicional dos programas políticos-legislativos, a não ser quando se manifestarem em clara contradição com as normas constitucionais ou quando apresentarem dimensões pouco razoáveis (TORRES, 2001, p. 298).

Percebe-se que no campo dos direitos sociais as divergências são intensas e, de qualquer forma, o que é visto na prática é o desprestígio de direitos sociais, seja em qualquer de seus graus (do mínimo ao máximo).

De que adianta as Declarações Internacionais e as Constituições consagrarem direitos aos cidadãos se o Estado não os garantem? Nesse aspecto, sábias são as palavras de Bobbio (1999, p. 63): “[…] descendo do plano ideal ao plano real, uma coisa é falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justificá-los com argumentos convincentes, outra coisa é garantir-lhes uma proteção efetiva”.

E acrescenta (1999, p. 24): “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político”.

5.1.1 A eficácia horizontal dos direitos fundamentais sociais

A eficácia horizontal inerente aos direitos sociais é defendida por Sarmento (2004, p. 335). Para o autor (2004, p. 333) essa eficácia refere-se, em regra, aos direitos sociais previstos no art 6° da Constituição Federal.

No mesmo sentido, também defendendo essa eficácia horizontal, é o posicionamento de Sarlet (apud SARMENTO, 2004, p. 333):

[…] todos os direitos fundamentais (mesmo os assim denominados direitos a prestações) são […] eficazes (vinculantes) no âmbito das relações entre os particulares, inexistindo em princípio, distinção entre os direitos de cunho defensivo e os prestacionais, em que pese o seu objeto diverso e a circunstância de que os direitos fundamentais do último grupo possam até vincular, na condição de obrigado em primeira linha, os órgãos estatais.

Verifica-se que tanto o Estado quanto os particulares são incumbidos de conferir efetividade aos direitos fundamentais sociais, a despeito de o Poder Público ser o sujeito passivo imediato nessa relação jurídica.

Ademais, mesmo os direitos sociais, excepcionalmente, assumem caráter de prestações omissivas por parte do Estado (SARMENTO, 2004, p. 335). É o caso, por exemplo, do não retrocesso, ou seja, o ente público deve omitir-se em relação à retirada do mundo jurídico de legislações que consagrem direitos sociais.

Não se pode perder de vista que os particulares são tidos como co-responsáveis em relação à garantia dos direitos sociais em diversos pontos do Texto Constitucional, tais como: os arts 194 (seguridade social); 205 (educação); e 227 (direitos da criança e do adolescente).

Assim, a tarefa de zelar pelo prestígio dos direitos fundamentais sociais cabe, não só ao Estado, mas também aos particulares. Mas em relação a estes últimos, Sarmento (2004, p. 350) tece uma ponderação relevante:

[…] é importante, neste particular, manter o equilíbrio e a sensatez, para evitar tanto o conservadorismo, que imuniza a esfera privada dos valores solidaristas emergentes da Constituição, como o ‘populismo’ jurídico, que a pretexto de fazer justiça material, pode acabar, em nome da incidência dos direitos sociais nas relações entre particulares, destruindo mercados e agravando ainda mais a situação dos excluídos.

Nesse contexto, percebe-se que a atuação da comunidade é de extrema valia, porém não deve ser desmedida a ponto de colocar o particular em posição de manifesta desvantagem econômica. Sob pena de os efeitos esperados serem diversos e, portanto, negativos.

Isso tudo se justifica a partir da concepção de Estado Social, um Estado garantista, precisamente, de direitos sociais, promovedor de garantias mínimas de existência da sociedade.

Sarmento (2004, p. 337) entende que a atuação social na promoção da efetividade de seus direitos não se restringe ao pagamento de tributos, levando-se em consideração a capacidade contributiva do contribuinte. A sociedade passa a assumir, também, o papel de assegurar os direitos sociais, até porque o Estado vem demonstrando uma crise financeira que o impede de arcar com a realização de todos esses direitos.

É nesse contexto que Sarmento (2004, p. 339) afirma: “[…] a solidariedade […] pode fundamentar o reconhecimento de uma eficácia horizontal dos direitos sociais e econômicos, ao sedimentar a idéia de que cada um de nós é também, de certa forma, responsável pelo bem-estar dos demais”.

O autor (2004, p. 340) sustenta que um dos objetivos da república, consagrados na própria Constituição Federal, é a construção de uma sociedade justa e igualitária. As tarefas promocionais que alcançarem esse fim não devem se restringir à atuação estatal, mas devem alcançar o corpo social. Entender que essa tarefa compete única e exclusivamente ao Poder Público é flagrantemente inconstitucional.

De qualquer sorte, vale frisar que a atuação da esfera privada não deve ser tal que comprometa a sua liberdade, até porque atingirá a própria dignidade da pessoa humana, comprometendo, portanto, a democracia.

Tudo isso tem por objetivo evitar que os valores constitucionais solidários fiquem reservados à vontade do legislador ordinário. Para ultrapassar essa barreira e promover a efetividade dos direitos sociais, prega-se a eficácia horizontal e imediata desses direitos.

É nesse aspecto que se verifica a importância da vinculação positiva ponderada do particular em relação aos direitos sociais e, portanto, o acerto dos tribunais em decisões tais como a que segue abaixo:

FUNCIONÁRIO CONTRATADO PELA CLT  – PENA DE SUSPENSÃO – ASSISTÊNCIA MÉDICA-HOSPITALAR – MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO DEWSPROVIDO. Agravo, Concessão de liminar obrigando a empresa a prestar assistência médica e hospitalar à empregada afastada da mesma por motivo de saúde. A suspensão, pela empresa/empregadora, colocou em risco a vida da empregada. Saúde é um direito social a todos garantido, como prevê o disposto no art 6° da Carta da República. Manutenção do decisum. Conhecimento e improvimento do recurso. (AI 9845, TJRJ, Rel. Dês. Raul Celso Lins e Silva, DJRJ 24/3/1999, fls. 7352/7354).

5.2 O DIRIGISMO CONSTITUCIONAL

O Estado de Direito, na visão de Coelho (2002, p. 1), com fundamento em Canotilho, é caracterizado pelos seguintes pressupostos: juridicidade, constitucionalismo e sistema de direitos fundamentais.

A juridicidade refere-se à preponderância que a justiça deve ter no exercício da atividade estatal. Nesse ponto, revela-se a intrínseca relação com a igualdade; é a justiça distributiva, alcançando, inclusive e principalmente, o direito das minorias.

O constitucionalismo diz respeito à importância que as normas constitucionais apresentam. Assim, Coelho (2002, p. 3) esclarece que: “não há […] Estado de Direito sem Constituição […] como vetor dirigente da concretização dos valores que expressa e contém”.

No que toca aos direitos fundamentais é pertinente frisar que consistem no núcleo essencial da Constitucional e que pelo prestígio que recebem do sistema merecem um tratamento diferenciado, não sendo mais suficiente argumentos como falta de eficácia para efetivá-los.

Na percepção de Coelho (2002, p. 4), atribuir o caráter de normas programáticas a determinados direitos fundamentais é preservar o “[…] estado vegetativo na Constituição […]”. Tal não é mais a forma como se deve observar a Constituição brasileira.

Ultrapassadas essas noções básicas torna-se de extrema relevância estabelecer o que se entende por Constituição dirigente. Nesse ponto, nada melhor que começar pela descrição de quem deu origem a todo esse estudo acerca do assunto.

Segundo Canotilho (2001, p. 11) a constituição dirigente e a vinculação do legislador refletem “[…] o que deve (e pode) uma constituição ordenar aos órgãos legiferantes e o que deve (como e quando deve) fazer o legislador para cumprir, de forma regular, adequada e oportuna as imposições constitucionais”.

Verifica-se que a idéia central que se extrai da tese da Constituição dirigente é a importância da materialidade da Constituição. Ela retrata o programa estatal que deveria ser cumprido.

Mas toda essa teoria tem sido revista, inclusive, pelo próprio Canotilho (2001, p. XXVII) por entendê-la insuficiente de, sozinha, superar a crise na efetivação de direitos fundamentais. Ademais, vislumbra a impossibilidade do fechamento da Constituição diante da multiplicidade de cidadanias, fruto da globalização.

O autor (2001, p. XXVII) chega a essa conclusão, afinal, para ele, “[…] a Constituição dirigente está morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionário capaz de, por si só, operar transformações emancipatórias”.

Mas Canotilho (2001, p. XXX) parece não conceber a morte definitiva de sua teoria quando afirma que a idéia de programaticidade da Constituição permanece viva. E sustenta que deve ser vista enquanto “[…] premissas fundantes num Estado e numa sociedade que se pretende continuar a chamar de direito, democráticos e sociais”.

Essas pontuações parecem bem pertinentes e esclarecedoras, na medida em que demonstram que a Constituição não se esgota em si mesma, porém traça o norte a ser seguido pelo Estado a fim de promover o bem estar social.

Na mesma linha de pensamento, entendendo que a Constituição dirigente não chegou ao seu fim, mas que deve ser observada sob uma nova ótica, é Streck (2002, p. 112).

Para o doutrinador (2002, p. 112) é preciso contextualizar o dirigismo constitucional à realidade da cada país. No caso entre Portugal e Brasil, a diferença reside especificamente na função normativo-revolucionária que existe lá, mas não aqui.

Assim, há que se entender pela existência de um núcleo mínimo constante da Constituição dirigente que não varia entre os países. Porém é imprescindível que se verifiquem as diferenças entre os Estados. Essas distinções se fixam, de acordo com Streck (2002, p. 113), no “[…] núcleo de direitos sociais-fundamentais plasmados em cada texto que atenda ao cumprimento das promessas da modernidade”.

É justamente nesse ponto, e por esse motivo, que Streck (2002, p. 113) entende ser possível persistir a tese da Constituição dirigente, ou seja, a partir da adequação em relação aos Estados. E, para o autor, essa teoria ganha relevância no Brasil, diante do vasto descumprimento das promessas da modernidade. Nesses termos, ensina Streck (2002, p. 113):

[…] quando se fala em Constituição dirigente, não se está – e nem se poderia – sustentar um normativismo constitucional (revolucionário ou não) capaz de, por si só, operar transformações emancipatórias. O que permanece da noção de Constituição dirigente é a vinculação do legislador aos ditames da materialidade da Constituição, pela exata razão de que, nesse contexto, o Direito continua a ser um instrumento de implementação de políticas públicas.

A sustentação do autor parece bem razoável e defensável ao se perceber a importância que o legislador tem enquanto promovedor da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente os sociais. A Constituição funciona como um guia a ser seguido pelo legislador, para evitar que se cometam arbítrios ou mesmo omissões.

Os ensinamento de Streck (2002, p. 119) conduzem ao entendimento de que a Constituição dirigente é de fundamental importância para que se realize, pelo menos, a essência da Constituição, isto é, os direitos sociais-fundamentais.

Nesse aspecto, afirma Streck (2002, p. 119) que “[…] a Constituição dirigente-programática-compromissória é condição de possibilidade para a garantia do cumprimento dos direitos sociais-fundamentais previstos no texto constitucional”.

Isso tudo se torna essencial para que haja a superação do Estado Liberal e o alcance efetivo e real do Estado Social, acompanhado da implementação de políticas públicas e da melhoria da qualidade de vida da população brasileira, com o atendimento, pelo menos, do mínimo existencial, sem a preocupação com a reserva do possível. Assim, corrobora Streck (2002, p. 123):

[…] a Constituição que exsurge desse novo paradigma é diferenciado, constituidor, dirigente e programático, isto porque o Direito, nessa quadra, assume uma nova feição; não mais a proteção do indivíduo enquanto mônada, pretensamente autônomo […], mas sim a proteção e a implementação dos direitos fundamentais-sociais até então (e no Brasil até hoje) sonegados pelo paradigma liberal-individualista-normativista.

Nessa perspectiva, o Brasil imprescinde de uma Constituição dirigente e compromissária, sob pena dos direitos sociais fundamentais continuarem a não ser efetivados e, conseqüentemente, as desigualdades sociais se perpetuarem no tempo. A modificação paradigmática e o avanço social exigem o seguimento dessa teoria, desde que devidamente contextualizada.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O pós-segunda Guerra Mundial promoveu a disseminação da abertura de consciência dos povos para a necessidade de se protegerem os direitos humanos, a partir da reorganização da sociedade planetária.

Modernamente, os homens têm laços cada vez mais próximos, em razão da evolução tecnológica e da conseqüente disponibilização de meios mais avançados para a difusão da comunicação e da informação. Tudo isso, fruto da globalização.

Por outro lado, o neoliberalismo, que avassalou o mundo em meados dos anos 70, marcou a desigualdade entre os países e, inclusive, dentro dos próprios Estados ricos. É a dissociação da humanidade em níveis supra-estatais, ultrapassando limites geográficos de cada país.

A grande questão que surge diz respeito à preservação da dignidade da pessoa humana e demonstra a grande crise pela qual vem atravessando o mundo e, em especial, os países em desenvolvimento como o Brasil. Nesse aspecto, Comparato (2003, p. 536) enfatiza: “[…] o diagnóstico da crise atual aponta para uma espécie de entropia ou desordem universal, causada por carência governativa, tanto no interior das nações, quanto na esfera internacional”.

Uma das hipóteses de superação da crise é a passagem do Estado Social disfarçado em que vivemos (direitos sociais desrespeitados) para o verdadeiro Estado Democrático de Direito, com a exaltação da fraternidade universal a partir da superação da desigualdade flagrante entre os povos.

É nessa perspectiva que Comparato (2003, p. 542) adverte: “sendo objetivo da justiça proporcional ou distributiva instaurar a igualdade substancial de condições de vida, é óbvio que ela só pode realizar-se por meio de políticas públicas ou programas de ação governamental”.

Há o ideal de que se vive numa democracia, mas a realidade social não é compatível com isso. É imprescindível a participação popular, nesse contexto, sugerindo propostas para o avanço da nação, enfim, participando efetivamente das decisões que envolvem seus próprios interesses, ou seja, exercendo a cidadania.

Assim se observa a importância do respeito aos direitos fundamentais para que seja possível realizar-se a democracia. Nesses termos, é que se questiona: “como não perceber que o reconhecimento dos direitos fundamentais dos povos e dos direitos da própria humanidade exige, para sua efetividade, a instituição conseqüente de um governo democrático mundial?” (COMPARATO, 2003, p. 546).

Dessa forma, verifica-se que as intenções democráticas expostas no papel, seja nas Declarações Internacionais, seja nas Constituições, são excelentes, o que falta é implementação. O lema liberdade, igualdade e fraternidade deve constituir-se numa realidade a fim de que se atinja o real Estado Democrático de Direito.

Informações Sobre o Autor

Fernanda Silva Tose

Mestranda em Políticas Públicas e Processo pela Faculdade de Direito de Campos (FDC – RJ), pós-graduada em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV – ES) e advogada.