Sumário: Introdução; I. O Consumidor na Constituição Federal; II. Aspecto Normativo do CDC; III. O Contrato Juridicamente; IV. Intervenção do Estado; V. Contrato de Consumo; VI. Dever de Informação nos Contratos; VII. A Função Social do Contrato e a Boa-fé Objetiva; VIII. Contrato de Adesão; IX. Algumas Razões para Revisão dos Contratos; X. Controle dos Contratos de Consumo; XI. Contrato de Adesão de Mútuo; XII. Juros; XIII. Da Inconstitucionalidade da MP 1963-17/2000 (2171-36/2001); XIV. Da Violação dos Direitos Básicos do Consumidor; XV. Conclusão; XVI. Referências.
Introdução
A eleição do tema se deve ao fato de apesar dos dezesseis anos do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, os bancos, instituições financeiras e outras espécies de fornecedores que concedem empréstimos; desconsideram totalmente tal norma.
O resultado disso é o aumento do número de superendividamento dos consumidores, principalmente nas classes menos favorecidas. Independente da norma do CDC, considerando as outras normas que tratam das políticas financeiras e econômicas, será que tais tipos de instituições obedecem ao menos estas? E o papel do Estado, ao invés de seguir os dispositivos constitucionais como a ‘promoção da defesa do consumidor’, promove esta defesa por meio de inescrupulosas Medidas Provisórias?
Será tratado em específico deste tipo de contrato de consumo, obviamente considerando a figura do consumidor. O tipo e modo de contrato serão averiguados, bem como os preceitos obrigatórios exigentes na norma do CDC.
Seguindo o contexto, será verificado como o Estado pode intervir nestas relações, se ele realmente o faz, e quais dos poderes podem exerce algum tipo de controle nestes contratos.
De forma específica será tratado das normas e políticas que tratam os juros, suas espécies, limites e liberdades. Os momentos que determinados juros podem ser manifestos na relação contratual e pós contratual, quais são estes e suas cumulatividades.
Por fim será analisado o papel das MPs sobre o tema, seus preceitos e procedimentos ignorados pelo Poder Executivo, bem como, o que é óbvio o papel inoperante do BACEN nas fiscalizações. Enfim, abordar-se-á os direitos violados no CDC com tais práticas.
I. O Consumidor na Constituição Federal
Para o Professor José Afonso da Silva o Direito Constitucional, configura-se como Direito Público fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política. [1]
Constituição Federal deve ser tida como a lei fundamental e suprema de um Estado, contendo normas referentes a sua estruturação, formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos.
Embora de forma tímida, o artigo 5º, XXXII da Constituição Federal de 1988 trouxe disposição sobre a proteção dos consumidores, estabelecendo que “o Estado proverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”[2].
A lei que se refere a Constituição Brasileira é a de número 8.078, de 11 de agosto de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), promulgada em cumprimento ao artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
A Constituição Portuguesa de 1976 foi a primeira a acolher normas de proteção do consumidor, de maneira bastante avançada (artigo 110). Já a Constituição Espanhola de 1978 espelhou-se na de Portugal e prevê proteção semelhante.
Cabe ressaltar que na Carta Magna de 1988, a inserção do direito do consumidor entre os direitos fundamentais. Note-se, ainda, que o artigo 170, V, elevou a defesa do consumidor à condição de princípio da ordem econômica.
O Código de Defesa do Consumidor, de origem claramente constitucional, consubstancia-se em uma lei de função social, lei de ordem pública econômica. A entrada em vigor de uma lei com esta característica traz como conseqüência modificações profundas nas relações juridicamente relevantes à sociedade. [3]
O artigo 1° do Código de Defesa do Consumidor dispõe claramente que suas normas são essencialmente dirigidas à proteção de um determinado grupo social – os consumidores – e que se constituem normas de ordem pública, ou seja, inafastáveis pela mera vontade individual. São, portanto, normas de interesse social.
O legislador, buscando garantir a eficácia prática dos novos direitos fundamentais do indivíduo traçados pela Constituição Federal (como os direitos econômicos), incluiu estes objetivos constitucionais em normas ordinárias de direito privado, como se demonstra no próprio Código de Defesa do Consumidor.
II. Aspecto Normativo do CDC
A Lei 8.078/90 vem a tratar em especial das relações de consumo, ou seja, de acordo com as definições proposta pelo CDC ter-se-á de um lado um fornecedor de produtos ou serviços, de outro o consumidor e suas equiparações e o elo entre estes dois atores que é uma configurada relação de consumo.
Nos dizeres da Profa. Claudia Lima Marques: “O CDC é uma Lei de função social complementar ao mandamento constitucional”[4], além de que de acordo com o artigo 1º desta Lei esta é de ordem pública e interesse social nos termos do arts. 5º XXXII, 170, V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Nos faz deduzir que o CDC não é para ser visto como uma simples Lei Ordinária, nos dizeres do Professor Nelson Nery uma Lei Principiológica, que protege uma particularidade de pessoas, vulneráveis (o que justifica a existência desta norma protecionista) e que apenas é manifestação expressa o preceito constitucional do art.5º XXXII e demais.
No entendimento do ilustre Professor Antônio Herman, este define o CDC como:
“O Código de Defesa do Consumidor pertence àquela categoria de leis denominadas ‘horizontais’, cujo campo de aplicação invade, por assim dizer, todas as disciplinas jurídicas, do Dir. Bancário ao Dir. de Seguros, do Dir. Imobiliário ao Dir. Aeronáutico, do Dir. Penal ao Dir. Processual Civil. São normas que tem função, não regrar uma determinada matéria, mas proteger sujeitos particulares, mesmo que estejam eles igualmente abrigados sob outros regimes jurídicos. Daí o caráter “especialíssimo” do Direito do Consumidor (…) o Dir. do Consumidor é disciplina especial em razão do sujeito tutelado. E como é curial, prepondera o sistema protetório do indivíduo em detretimento do regime protetório do serviço ou produto. É a fisionomia humanista que informa todo o Direito do Welfare State.”[5]
Apesar disso, o próprio CDC, através de seu artigo 7º, não exclui outros direitos decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário. Logicamente entende-se que este não contrarie os princípios constitucionais e do próprio CDC e ainda trazendo maior benefício ao consumidor.
O movimento consumerista brasileiro teve um maior destaque através de um encontro nacional das entidades de defesa do consumidor em 1987, o encontro de nº 07, fora propositadamente realizado em Brasília. Resultou daí algumas propostas discutidas em sua sede, as quais foram protocoladas junta a Assembléia Nacional Constituinte analisada pela Comissão Afonso Arino.
“Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.”[6]
Logo, de acordo com o texto da norma, o CDC é uma norma de ordem pública e interesse social, o que nos dizeres do Dr. Filomeno: “… equivale a dizer que são inderrogáveis por vontade dos interessados em determinada relação de consumo, embora se admita a livre disposição de alguns interesses de caráter patrimonial”[7]
Como já visto inicia-se um Estado das Políticas Públicas, o qual procura determinados fins específicos, no caso em tela “seria” uma Política Nacional das Relações de Consumo.
Não se pode confundir a idéia de “norma-objetivo” com as “normas programáticas”, esta procura tratar da eficácia da norma e aquela trata do conteúdo da norma.
Repetindo o enunciado normativo do artigo 4º do CDC reflete uma norma-objetivo, cabendo ao Estado de acordo com o cenário da realidade passar ser um implementador de políticas públicas, o qual teria objetivo de uma obrigação de resultado. Vejamos este texto normativo:
“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII – racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII – estudo constante das modificações do mercado de consumo.”
Sem embargo, o legislador quis estabelecer uma Política Nacional das Relações de Consumo, como visto no caput do texto normativo. Ficam estabelecidos através dos incisos e alíneas os fins, ou seja, os objetivos a serem alcançados. A existência desta norma-objetivo, dentro do micro-sistema jurídico que é o CDC, o importante é que estas estejam normatizadas, isto é, os objetivos da Política Nacional de Consumo estejam dentro do sistema jurídico, com seus respectivos efeitos determinado seus fins econômicos e sociais, além de que estas normas-objetivos servirão de instrumento interpretativo para todo o CDC.
Além do que interessa para Política de Consumo, através de suas normas-objetivo, o CDC também contém as tradicionais normas de conduta e normas de organização. Devendo estas últimas ser interpretadas teleologicamente, ou seja, não de acordo com a interpretação daquele que interpreta livremente os instrumentos isolados. Desconsiderando a discussão entre a ‘jurisprudência’ e a ‘jurisciência’.
Em consonância como o Professor Eros Grau, e visando o que objetivaria a Política Nacional de Consumo, serão destacados os três principais princípios inseridos no artigo 4º CDC, entretanto delimitando a este estudo a questão da vulnerabilidade, quais sejam:
a) Vulnerabilidade (inc. I);
b) Harmonia dos interesses dos participantes da relação (inc. III);
c) Coibição e repressão eficiente de todos os abusos (inc. VI).
Antes de adentrar-se nos princípios em si, de maneira superficial tentaremos esclarecer a eterna discussão entre regras, princípios e normas. Pois como dito por toda a doutrina e o texto normativo que a vulnerabilidade é um princípio, isto trará uma grande repercussão.
Após tomar lição do Professor Eros Grau ao explicar os valores e hierarquia dos princípios, regras e normas. Pode se concluir que não há de se comparar o princípio e a norma. O princípio é uma espécie de norma. Poderia fazer uma subclassificação entre o princípio e a regra, ambos como norma jurídica.
Ciente de que o princípio é de dimensão aberta, abstrata admitindo exceção na sua aplicação. Já regra é de aplicação específica, não admitindo exceção, ou seja, ou é ou não é, tem aplicação imediata ou não tem. Fácil de entender se fizer uma analogia comas regras dos tipos penais.
III. O Contrato Juridicamente
Classicamente o contrato reflete o ato de um indivíduo, ou mais de um indivíduo manifestando vossas vontades repercutindo num negócio jurídico. Estas manifestações de vontade é que configuram o fato contratual, estas condutas vislumbram um fim comum. Dependendo do tipo contratual, a norma prescreve formas a serem observadas. Entretanto, o mais importante é a manifestação de vontade das partes, ou da parte.
Ocorre que certas vontades as vezes destoam entre a vontade real e a vontade explicitada. O inconfundível Hans Kelsen faz pertinente observação:
“Quais as conseqüências que tem uma tal discrepância, é questão que só pode responder-se com base na ordem jurídica, e não através da ciência jurídica. A ordem jurídica pode determinar que não se conclui um contrato criador de Direito quando uma das partes está em posição de poder demonstrar que o sentido in-tendido (por ela visado) de uma declaração é diferente daquele que lhe é atribuído pela outra parte ”(Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 274).
Interessante a sintonia entre o tempo, pois se buscar o que Kelsen quis afirmar com este posicionamento, encontraria-se expressamente esta situação no Código de Proteção e Defesa do Consumidor no que tange que valeria mais a vontade real do que a vontade escrita. Óbvio que também nas relações civis já havia previsões atinentes a estas situações, seja nos vícios de consentimento ou até nos vícios sociais.
A Professora Maria Helena Diniz define o contrato como: “O contrato constitui uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo para sua formação, do encontro das vontades das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados”[8].
Seguir-se-á o modelo proposto pela mesma professora para explicitar os principais princípios relativos aos contratos, para enfim fazer uma comparação com os atos relacionais de consumo.
i. Princípio da autonomia da vontade – este princípio prega que as partes contratantes podem estipular livremente o conteúdo dos contratos, bem como a autonomia de querer ou não contratar;
ii. Princípio do Concensualismo – o simples acordo e vontade das partes seriam suficientes para gerar um contrato valido, ressalvadas hipóteses que exigem certas formalidades estipuladas em lei;
iii. Princípio da obrigatoriedade da convenção – espelharia o famoso ditado que os contratos fazem lei entre as partes, é a vinculado daquilo que fora acordado entre as partes, outra manifestação deste seria a pacta sunt servanda;
iv. Princípio da relatividade dos efeitos dos negócios jurídicos – prega este princípio que o contrato faz apenas efeito entre as partes contratantes, não pode haver proveito nem prejuízo a terceiros;
v. Princípio da Boa- fé – seria a regra de conduta, comportamento, lealdade entre as partes. Deve ser observado mais a intenção das partes do que o sentido literal da linguagem.
Desde já poderia questionar se os contratos de consumo espelhariam mais contratos em si, ou relações de consumo? Entendemos junto com o Prof. Nelson Nery Júnior, em defender a idéia de relações de consumo, mais do que contrato, justamente por faltar elementos básicos para definição de um simples contrato.
Ao tratar de contratos na relação de consumo algumas idéias e conceitos precisarão ser repetidos e revistos, haja vista a insistência dos tidos como conservadores, os tradicionalistas, não quererem enxergar as mudanças trazidas pela Lei 8.078/90 (CDC) e mais recentemente pelo atual Código Civil de 2002.
Inicialmente com o Código Civil de 1916 os contratos eram firmados eivados de idéias iluministas trazidas pela Revolução Francesa de 1789. O Ideal Liberal que até hoje procura conduzir o mercado, consequentemente a economia sempre objetivou uma não intervenção do Estado para com as relações entre os contratantes.
Ocorre que a tendência do tempo do código de 1916 como em todo mundo refletia um cenário econômico totalmente diferente. A idéia da propriedade e o meio agrário em que se vivia refletiam atitudes e comportamentos totalmente diferentes entre as partes. A palavra de um homem naquele tempo valia mais do que qualquer coisa ou tipo de garantia.
Assim, vícios de consentimento na relação, fraudes dentre outros defeitos do negócio jurídico eram exceções. Era permitido então ver figuras como Autonomia da Vontade e Consensualismo diante as relações entre as partes.
Logo sob aquela visão agrária existiria a liberdade para contratar, liberdade para escolher e a liberdade para dispor. Era visto uma segurança jurídica nas relações, logo o pacta sunt servanda na idéia que o contrato fazia lei entre as partes tinha seu valor.
Entretanto as civilizações tendem a evoluir, deixa-se então o modelo agrário e inicia-se o surgimento da sociedade de consumo com a Revolução Industrial, fatores como os crescimentos populacionais aliado a uma urbanização violenta e necessária justificam tal mudança.
De forma resumida e genérica a evolução apresenta etapas que coincide na maioria dos países como o modelo capitalista. Através da história observa-se com a crise do sistema feudal, o surgimento do mercantilismo, o qual evoluiu tornando-se hoje o Capitalismo.
Numa economia onde quem manda é o mercado, o Estado deixa de ter total controle deixando para os especuladores esta função. A instabilidade é a marca registrada, a soberania no aspecto da economia de mercado é utópica. A noção de propriedade que temos hoje é totalmente equivocada, pois não devemos ter mais aquela visão agrária do bem do consumo, ou seja, é de se questionar se hoje temos a propriedade ou o uso do bem[9]. Relevante ainda refletir que vivemos numa determinada situação que precisamos admitir uma desigualdade na busca de uma igualdade.
Para atender as exigências e demandas da população, através do movimento dos trabalhadores é que surge a Sociedade de Consumo. Utilizando-se dos dizeres do Prof. Marcelo Sodré, alguns elementos configuram esta sociedade, como a produção para a massa, produção em série, oferta publicitária, contrato em massa e um enorme oferta de crédito.
IV. Intervenção do Estado
A autonomia privada do século XIX sob efeito do liberalismo ampliava cada vez mais o controle da economia pelo mercado. O Estado de maneira alguma poderia intervir nas relações entre os contratantes. A idéia que o contrato fazia lei entre as partes e o Estado sem poder intervir nas relações refletiam em abusos de diversas maneiras.
Com o fim da primeira guerra mundial e conseqüente recuperação dos países participantes, o modelo burguês não mais se adaptava a realidade. Assim, o Estado com intuito de uma maior estabilidade e uma paz social para reconstrução, inicia intervir nas relações através de um dirigismo contratual, o qual coincide no período entre as duas grandes guerras. O Professor Nelson Nery Jr. acrescenta que:
“É nesses períodos de grande comoção econômica, aliada às vicissitudes políticas e sociais, que surge o fenômeno do dirigismo contratual, como uma espécie de elemento mitigador da autonomia privada, fazendo presente a influência do Direito Público no Direito Privado pela interferência estatal na liberdade de contratar”[10].
Alguns céticos como Ripert, chegaram a afirmar que não existiria mais o Direito Privado, haja vista o intervencionismo do Estado como Direito Público. Entretanto a idéia era equilibrar as esferas Privada e Pública, pois o Direito Privado é em quem ditava as regras e o Estado apenas fazia figura decorativa.
Esta intervenção começa configurar-se de maneira melhor quando são tratados os contratos onde o Estado era parte, ou seja, os contratos administrativos.
Divergências e dúvidas surgiam sobre qual regra se aplicariam a esses contratos quando não se tratasse de uma atividade de atribuição exclusiva do Direito Público. Ou seja, entre as regras do Direito Administrativo e do Direito Civil, prevalecendo o entendimento que aquele é que se aplicaria em qualquer relação, de qualquer natureza.
Esta intervenção em alguns momentos se dava através de um dirigismo contratual, o Estado praticamente forçava a contratação dependendo de seu objeto e conseqüente obrigação. Não haveria assim, manifestação de vontade das partes.
O Professor Frederico da Costa Carvalho Neto, em sua tese de doutorado pela PUC SP “Nulidade da Nota Promissória dada em Garantia nos Contratos Bancários”, foi bastante pertinente ao expor sobre tal tipo de intervenção, vejamos:
“… O legislador percebeu a necessidade de intervir nessa modalidade de contrato que na verdade é peculiar não porque as partes sejam desiguais propriamente por uma ter e outra não a disposição de uma propriedade, mas porque a locação atinge duas finalidades, podendo se dizer que socialmente é bilateral, já que propicia renda deu lado e moradia, exercício de atividades, de outro.
Outro exemplo do código de 1916 é o contrato de trabalho regrado através das locações de serviços (arts. 1216 a 1229). Com o passar do tempo, o legislador foi criando leis esparsas sobre o contrato de trabalho até que o Governo Vargas consolidou essas leis com a CLT ”[11].
Acresce ainda o renomado Prof. Dr. Nelson Nery Júnior, para dar um basta naqueles que sustentam uma possível ‘morte do contrato’, assim o professor expõe:
“É preciso que o direito não fique alheio a essa mudança, aguardando estático que a realidade social e econômica de hoje se adapte aos vetustos institutos com o perfil que herdamos dos romanos, atualizado na fase de codificações do século XIX. A propósito, o último grande movimento reformista do Direito Privado no mundo ocidental ocorreu com a recepção do Direito Romano, o que, convenhamos, não se coaduna com o dinamismo que a sociedade, em constante transformação, está a exigir da ciência do Direito.”[12]
Um outro meio de intervenção nas relações contratuais centrada na boa-fé e equidade entre as partes é através do poder judiciário e sua interpretação. A barreira da pregada liberdade de contratar e autonomia da vontade teve que ceder aos poucos face aos abusos que vinham surgindo.
Como bem afirma a Profa. Cláudia Lima Marques “… ao juiz não era permitido mais do que um controle formal de presença ou ausência da vontade de um consenso isento de vícios ou defeitos, nunca, porém um controle do conteúdo do contrato, da justeza e do equilíbrio das obrigações assumidas. De outro lado, à lei cabia uma função interpretativa, no máximo, supletiva da vontade”[13].
Logo, ao tratar com a massa após de ditados momentos históricos, a necessidade de intervir nas inúmeras relações já era mais do que necessário. Esta se inicia através de fiscalizações e imposição de certas quotas e preços. Evoluído o sistema a intervenção como já visto anteriormente se deu através de edições de leis limitadoras e controladoras de certas atividades exposta a massa, como por exemplo, os serviços públicos.
A liberdade de contratar que atualmente é algo ficto começara a ser vista com outros olhos pelo Estado, logicamente o Estado procurou manter o caráter civil dos contratos. Esta intervenção começa configurar-se de maneira melhor quando são tratados os contratos onde o Estado era parte, ou seja, os contratos administrativos.
Pede-se licença para apresentar a interpretação do Professor Newton de Lucca ao explanar as modalidades de intervenção ditadas pelo Ilustre Professor Eros Roberto Grau (A Ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica, cit., pp.156/157):
“Eros Roberto Grau ensina que a intervenção do Estado na Economia assume três diferentes modalidades: intervenção por absorção ou participação; intervenção por direção e intervenção por indução. Na primeira hipótese, o Poder Público age como agente econômico, assumindo total (absorção) ou parcialmente (participação) os meios de produção e troca de determinado setor da economia, sendo que essa atuação se desenvolve, respectivamente, em regime de monopólio ou de competição com a iniciativa privada”[14].
Quanto a Intervenção por Direção e a Intervenção por Indução, o Estado atuará como regulador da atividade econômica “estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito”[15], ou através da intervenção por indução, onde este utiliza-se de “… instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados”[16].
Este último método que se utiliza das leis, reflete a hipótese mais comum do dirigismo contratual. Como exemplo em nossa legislação, muito bem lembrado pelo Professor Nelson Nery Jr., são as legislações que tratam dos contratos de trabalho e dos contratos de locação residenciais, ambos apresentam leis específicas que refletem a intervenção do Estado.
Lógico que para aqueles que louvam o Direito Privado a Intervenção do Estado nos contratos sempre fora um afronto a clássica teoria contratual, configurada pela autonomia da vontade e a liberdade de contratar. De início o antigo código civil, de 1916, regulou tanto a locação imobiliária como a locação de serviço (trabalho), pertinentemente face ao objeto destes contratos estes passarão a ser regulados por leis específicas sob um olhar necessário do Poder Público.
Logo, ao tratar com a massa após de ditados momentos históricos, a necessidade de intervir nas inúmeras relações já era mais do que necessário. Esta se inicia através de fiscalizações e imposição de certas quotas e preços. Evoluído o sistema a intervenção como já visto anteriormente se deu através de edições de leis limitadoras e controladoras de certas atividades exposta a massa, como por exemplo, os serviços públicos.
Além de que o Judiciário deixa de ser um mero espectador diante relações contratuais abusivas, as quais desviavam sua função essencial e iam de encontro à boa-fé nas relações. A justiça começa então intervir diretamente em caso de abusividades não só, em plano superior, a proteção da parte mais fraca como também o equilíbrio da relação. Este tipo de controle, bem como o controle através do Ministério Público será analisado à frente. Salientando lembrar que diferente da intervenção que se dava nas relações trabalhistas, só com a entrada em vigor do CDC em outubro de 1990 é que no Brasil iniciará uma nova fase de visão e intervenção contratual.
V. Contrato de Consumo
a) Breve análise
Inconcebível fazer um estudo sobre contratos e isolar fatores que implicam diretamente sua estrutura. O contrato, seja qual for a época a ser estudado, é resultado de fatores econômicos e sociais de cada época. Isso quer dizer, o meio de produção e distribuição repercute diretamente na essência e no modelo contratual. John Esser já afirmava que: “a prática de troca de mercado específica de um dado modo de organização industrial é a fonte da imagem do mercado de trocas específicas de uma dada teoria contratual”[17].
A analise destas fases do modelo de produção e respectivo modelo contratual, terá como base o estudo do Prof. Ronaldo Porto Macedo Jr. na obra Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor. Conforme será observado, a produção em massa e os respectivos contratos de massa sofrem uma considerável mudança em relação aos dias atuais.
O estudo da evolução contratual tem como base o modelo de economia capitalista, tendo como países estudados os Estados Unidos da América e alguns países da Europa Ocidental. Seria cabível o questionamento o que teria haver o modelo brasileiro com isso, a resposta apesar de infeliz é óbvia. O Brasil importa este mesmo modelo de produção, infelizmente apenas neste aspecto, pois sob o aspecto social nada é copiado. Entretanto, nem tudo é perdido, sob o aspecto normativo pode se dizer que nossa legislação é modelo em todo mundo, tanto no aspecto material como no processual.
Sem embargo, pode se afirmar que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor sob o aspecto material, e o microssistema processual do CDC aliado a Lei 7.347/85 (LACP) são os modelos que apresentam menos imperfeição em todo o mundo, vários países adotam esse modelo.
Tem-se ciência, conforme demonstrado, que antes de um produto chegar ao estágio final do ciclo econômico, passa-se várias fases. Desde a matéria prima, passando por processos industriais intermediários, industrialização final do produto para entrar no mercado de consumo.
b) Da Manufatura a produção em massa
Até o final do século XIX o modelo de produção era manufatureiro, isso podia ser visto em países tidos como emergentes naquela época. Segue-se então para o modelo de produção em massa e para massa, com esse modelo de produção há também uma ampliação da distribuição. Antes a produção era apenas para suprir as necessidades micro, local, com a produção em massa inicia-se um escoamento além das fronteiras formando toda uma produção nacional.
Os novos canais de comunicação tiveram grande contribuição para esse escoamento nacional de distribuição. Sem dúvida já refletia os contornos do capitalismo industrial, logo, as estradas de ferro interligando as antigas micro regiões produtoras, formando uma unidade nacional; os serviços de entregas pelo correio também fora uma grande vetor de distribuição de condutas e produtos.
A produção em massa fora muito bem acatada pelo mercado, iniciava-se uma preocupação tanto com a qualidade dos produtos, que de início não era tão observado, como surge a concorrência. Pede-se licença para expor pertinente observação do Prof. Ronaldo Porto Macedo:
“Nesta época os produtores que obtiveram sucesso adquiriram vantagens no mercado através de sua capacidade de responder de maneira rápida e flexível aos sinais do mercado competitivo. Frente às primeiras ameaças de concorrência no tocante a preço, qualidade, demanda e entrega, os produtores melhor adaptadas ao novo tipo de produção esforçavam-se no sentido de se tornarem capazes de reajustar e reformular seus processos produtivos de modo a atingir ou superar as exigências e variações do mercado. Tal capacidade de rápida formulação estava apoiada numa estratégia industrial baseada no uso da maquinaria que poderia realizar processos múltiplos e diversificados e numa planta funcional que permitia a produção de pequenas quantidades de mercadorias”[18].
Há um contraste total com o antigo modelo de produção manufatureira, pois nesta não havia preocupação com a qualidade dos produtos; o índice de produção era reduzido; não havia tanta margem para criação de novos produtos; alto custo com a mão de obra e baixo custo com investimentos.
Devido estas peculiaridades da produção manufatureira o modelo contratual correspondente a esta produção eram os contratos descontínuos. As características desse modelo contratual era a impessoalidade; a contratação presencial, o que destacava a autonomia das partes nas tratativas, barganha e o mútuo consentimento. A característica da descontinuidade se deve ao fato de apresentar uma barganha instrumental, cada ato contratual é isolado aos demais, autônomo e independente.
c) Produção em massa
Conforme já introduzido, tanto o modelo de produção manufatureira como o respectivo modelo contratual altera-se. Destacam-se quanto ao modelo anterior por produzirem grande quantidade de mercadorias como custo reduzido e efetiva distribuição nacional.
Henry Ford é tido como o pai desse modelo de produção, este modelo introduzia nas indústrias a “linha de produção” e correspondente aperfeiçoamento do gerenciamento dos processos de produção.
O modelo de gerenciamento adotado buscou mecanismos afim de prever e criar técnicas de estabilização de mercados de suprimentos e de produtos em níveis que garantissem a plena utilização da linha de produção implantada. Esta mudança na forma de organização da produção capitalista requereu a criação de um novo mecanismo de regulação no qual um novo direito contratual desempenhará papel central[19].
Estes refletem alguns aspectos da mudança do modelo de produção. Com a produção em massa os índices qualitativos e quantitativos melhoram significativamente e os custos com o trabalho diminuem logicamente que a introdução destes mecanismos correspondia a um investimento de longuíssimo prazo.
Neste modelo de produção em massa o contrato adotado era o contrato aberto. Este tipo de contrato era caracterizado por envolver inúmeras negociações descontínuas ao longo de certo tempo. Com isso, o contato entre os contratantes obrigatoriamente tornavam-se mais freqüentes, pois cada negociação isolada era revisto a quantidade, preço e prazos de entrega.
Justamente por isso eram considerados abertos, pois algumas cláusulas ou itens eram acordados de acordo com a performance do contrato. “De modo geral, o contrato aberto mitiga e relaxa muita das características do contrato descontínuo, tornando a relação contratual dominante menos impessoal, menos presentificadora, menos negociada e menos consentida”[20], esses moldes seriam mais característicos de contratos comerciais, os quais não são raros ainda hoje.
d) Esboço de um atual modelo
Não descartando o modelo de produção manufaturaria, tampouco a ainda vigente produção em massa, desde 1970 com a fase do capitalismo que visa a globalização os meios e os gerenciamentos de produção se alteram.
Surge então um modelo de produção de estratégia de especialização flexível. Com isso a produção em grande escala perde para produção de média escala. As linhas de produção que geralmente eram fixas para uma única produção se tornam flexíveis, variando com a demanda de novas tendências, enfocada também pela concorrência.
Um mesmo maquinário produz inúmeros produtos e facilmente se adequa as nova necessidades, obviamente o número de trabalhadores na indústria diminuem e estes agora trabalham por produção e não mais por função.
No lugar de produzir números grandes de produtos para toda massa, a produção possui nichos específicos, ou seja, o alvo está predeterminado. Isto repercuti diretamente com o tipo de contrato, como será discutido. A produção neste modelo é de longo prazo, entretanto as estratégias são revistas diariamente de acordo com as tend6encias do mercado. A repercussão desse modelo de “especialização flexível”, vigente são apontados pelo Professor Ronaldo Porto Macedo:
i. Redução do trabalho envolvido (“work-in-progress”), à medida que o trabalho qualificado e a inovação tecnológica aumentam a produtividade e diminuem o número de trabalhadores diretamente envolvidos em suas tarefas produtivas;
ii. A redução do “lead time”, isto é, tempo requerido desde o início da produção até o seu final, pois elas mesmas razões acima o tempo demandado entre o início do processo produtivo até o seu final torna-se menor;
iii. Redução do trabalho direto;
iv. A geração de um produto final de alta qualidade[21].
Este modelo contratual seguinte ao neoclássico da produção em massa ainda se adequa, na verdade podemos identificar uma transição. Não é certo, no entanto, manter um discurso que se vive ainda sob uma produção em massa. Não que não exista, mas como modelo dominante não reflete a realidade.
Os contratos deste atual modelo de produção são tidos como contratos de longa duração. As características desse contrato se fazem em eliminação e comparação das características dos modelos clássicos e neoclássicos.
Inicialmente é impossível certificar nestes contratos os preços, as quantidades, as qualidades e os prazos para entrega. Esta imprecisão vai além da característica dos contratos abertos que ainda determinava regras específicas. Dieter Hart em sua obra Substantive and Reflexive Elements in Modern Contract Law, citado por Porto Macedo, definia desta maneira: “O contrato assume, numa dimensão maior do que a teoria neoclássica é capas de admitir e incorporar um caráter processual, que adquire a forma de um jogo reflexionante que produz in fieri a medida de sua razoabilidade e justiça contratual”[22].
Estes contratos de longa duração, ou relacionais semelhante com os de cláusulas abertas serão ajustados diante o desempenho contratual. Apesar dos princípios trazidos pelo CDC e alguns destes copiados pelo Novo Código Civil, será inevitável uma nova revista nestes diante as novas tendências trazidas pelo modelo industrial e conseqüente repercussão nos contratos, ressalta-se que o recém Código Civil estava em trâmite há mais de duas décadas, ou seja, já traz alguns instrumentos ultrapassados para realidade.
O reflexo do modelo industrial flexível que repercute nas contratações ainda não chegou para discussões nos tribunais, não implica dizer que não chegaram.
Serviria de alerta para aqueles que ainda sustentam aplicação de princípios e normas puramente clássicos, ainda liberais. Ora se o modelo tido como novo que tem como representantes o CDC e Novo Código Civil já tem seus dias contados, não cabe mais discutir questões ortodoxas contratuais e sim exercitar o modelo atual à espera das novas tendências contratuais.
A indústria e o mercado atualmente trabalham com focos específicos, isto representa também contratos para grupos específicos. Para o mercado não há mais a regra de uma massa de consumidores, mais focos de consumidores com características específicas. Obviamente que há ainda tipos de produtos e serviços que é regulada para massa como um todo, mas isto numa minoria.
VI. Dever de Informação nos Contratos
Dever de Informação deve ser entendido como uma das mais importantes regras do CDC, senão a mais importante, é o dever de informação do fornecedor, conseqüentemente o direito a esta pelo consumidor.
Por informação, dentro de uma relação de consumo, está inserida toda uma gama de conseqüências e valores. A informação faz parte do produto ou serviço e como direito básico do consumidor, expresso através do inciso III do artigo 6º, dita uma obrigação do fornecedor em todos os momentos da relação e em qualquer previsão ao longo do CDC, como muito bem citado pelo Prof. Nelson Nery Jr., o código por si só iria até o 7º artigo, pois os demais se tratam de um realce daquilo já fora defendido.
Sustenta-se ainda, que a informação como direito básico do consumidor através do inciso III, art. 6º CDC, não é uma simples informação, e sim uma “informação qualificada”. Pois não é necessária apenas a informação, esta tem de ser clara, precisa, compreensível e adequada, ou seja, esta deve ter como parâmetro não a idéia do “homem médio”, mas sim o menor grau, o consumidor de classe mais inferior, logicamente estando atento os critérios da racionalidade e proporcionalidade. Mas o defendido é a preocupação, por exemplo, com os anúncios publicitários que tem como alvo às classes menos favorecidas.
Há de ser entendido que o maior vício, que pode se transformar num defeito é a falta de informação adequada ao consumidor. A informação qualificada, como defendido, é fruto da Regra Geral da Boa-fé, a qual pode ser manifestada através do Princípio da Transparência, sem querer ser repetitivo mas já o sendo, prega a informação clara, precisa e adequada em todas as fases da negociação, em caso específico, o pré-contrato (vinculante), o contrato em si (durante) e o momento pós-contrato.
No primeiro momento de uma relação contratual pode ocorrer o não cumprimento espontâneo da obrigação, ou ainda seu cumprimento de forma inadequada e por fim a violação de algum dever acessório/anexo. Assim, a responsabilidade civil não seria uma causa, mas sim um efeito do inadimplemento de determinada obrigação.
Um exemplo a ser citado é uma falta de pagamento de determinada conta, de início o devedor estaria em mora. Passando esta fase aí sim já poderia questionar a responsabilidade civil decorrente de algum dano gerado pelo não cumprimento da obrigação.
Torna-se óbvio que possa existir uma responsabilidade civil sem obrigação, bem como uma obrigação sem responsabilidade civil.
Em Roma era permitido que no caso de descumprimentos obrigacionais, o devedor poderia torna-se escravo do credor, ou ainda o credor matar o devedor. Esta era conhecida como a Responsabilidade Pessoal.
Responsabilidades:
a) Contratual – descumprimento de uma obrigação estabelecida previamente em contrato.
b)Extracontratual, aquiliana ou delitual – prática de ato ilícito que cause dano. Podendo ser por ação ou omissão, não sendo prevista em contrato.
Tratando-se de danos gerados por meio de uma responsabilidade extracontratual, não importará o acordado em contrato. Faz-se necessário apenas a configuração da responsabilidade civil, ou seja, a ação/omissão mais nexo de causalidade mais o dano. Tratando-se de responsabilidade objetiva como regra do CDC, o efeito da conduta não tem relevância, restando-se necessário a comprovação do nexo e do dano.
O que não quer dizer que na Responsabilidade Contratual não ocorra. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor procura preservar o contrato, assim antes de qualquer medida será procurado diante de determinada situação, equilibrar a situação contratual procurando cumprir ou não determinada cláusula. Por fim, como última hipótese é que poderá transforma-se toda situação em perdas e danos, a exemplo da legislação civil.
Quando se trata de eficácia se tem em mente quais os efeitos jurídicos que determinada relação jurídica produzirão e até quando. Conveniente questionar se há realmente um exaurimento do contrato.
Em regra o contrato que produz os efeitos acordados é eficaz, no caso efeitos jurídicos. Logo, conclui-se que a eficácia de um contrato se dá através de seus efeitos.
Entretanto, apesar desses efeitos já terem sidos manifestos perfazendo em tese uma relação jurídica perfeita, questiona-se até quando este vínculo permanece.
O Professor Rogério Ferraz Donnini esclarece que:
“O estudo dos efeitos dos contratos, na maior parte das vezes, tem um enfoque inverso, ou seja, fala-se mais na ausência de efeitos, na ineficácia do ato, do que propriamente na produção de seus efeitos”[23].
Decorrente de uma complexidade intra-obrigacional o contrato gera deveres principais, acessórios e de conduta (não confundir com obrigações principais e acessórias).
Entendemos que esta informação deva ser qualificada, pois além desses requisitos impostos acima por meio do art. 6º, III CDC, em qualquer uma de suas manifestações seja informação, anúncio, mensagem, proposta, oferta, publicidade, dentre outros. Esta deve ser totalmente captada por aquele que foi alvo, no caso o consumidor, ou seja, a informação deve chegar totalmente traduzida aos padrões daquele que recebeu. Releva-se ainda comentar um problema para o consumidor quando a informação é excessiva, ou seja, apesar de ser volumosa não atinge são função mínima.
Faz questão de ser repetido que sem a menor dúvida o maior defeito (ou vício) nas relações de consumo é a falta ou a indevida informação. Se o mercado oferecesse uma informação devida aos seus consumidores, sem dúvida as demandas consumeristas iriam diminuir de forma exagerada.
Como tratamos de contratos, seus efeitos e conseqüências, o CDC além do art. 6º III, previu o artigo específico. O artigo 46 CDC ressalta mais uma vez a questão da informação. Este artigo tem como escopo inibir uma prática que até hoje não diminuiu, destaque os casos de contratos por adesão, ou seja, a não informação daquilo que esta sendo estipulado através das cláusulas.
Neste aspecto o mercado necessita se educar muito ainda, o texto normativo do artigo ainda permanece ignorado. Destacaríamos nesses casos as financeiras, bancos, cartões de crédito, dentre outros do gênero.
a) Culpa in Contrahendo (Responsabilidade Pré-Contratual)
Um das conseqüências que o contrato pode causar já se inicia em suas tratativas, ou seja, um período, pré-contratual. Tratando de relações de consumo, e até mesmo civil, é de extrema importância a análise do momento pré-contrato, poder-se-ia citar as questões dos vícios de consentimento e vícios sociais, os quais podem gerar obrigações ou responsabilidades dependendo do caso.
Motivo de indagação dentre os doutrinadores pátrios e estrangeiros é a natureza jurídica da culpa in contrahendo. Unânime apenas que essa responsabilização ou obrigação decorre da conduta imposta pela boa-fé objetiva.
Assim, questiona-se se a culpa in contrahendo tem natureza de responsabilidade ou obrigação. E ainda, se no caso de responsabilidade esta seria responsabilidade contratual ou extracontratual.
Há uma proposta ainda por uma terceira espécie de responsabilidade denominada terceira via, a qual estaria entre a responsabilidade contratual e a extracontratual. A divergência decorre também da questão da formação do contrato ou não.
No caso da relação de consumo onde se tem uma oferta publicitária, anúncio, proposta, divulgação ou qualquer informação, a legislação prever que o meio utilizado vinculará o fornecedor que efetivou, ou seja, é um mandamento legal, uma obrigação e não em primeiro momento um caso de responsabilização.
Logo, tratamos de uma previsão legal, não contratual. Concluiríamos que se trata de uma obrigação legal, que de inicio será tentado seu cumprimento e caso sua impossibilidade aí sim será questão de responsabilização. No caso uma obrigação que pode transforma-se em responsabilização.
São casos de obrigações pré-contrato e responsabilidades pré-contratual que resultarão as maiorias dos questionamentos do exaurimento do contrato, na fase do pós contrato.
Ainda nessa fase dentro das relações de consumo o CDC com objetivo de evitar possíveis desavenças prever através dos artigos (6º, 8º, 9º, 12, 14, 18, 19, 20, 23, 31, 36, 37 e 46) alguns deveres, principalmente quanto a informação.
b) Culpa Post Pactum Finitum (Responsabilidade Pós-Contratual)
Este tipo de responsabilidade também decorre das condutas impostas pela Boa-fé objetiva. Vem sendo desenvolvida pela doutrina e jurisprudência alemã e seguida pela doutrina portuguesa. [24]
A obrigação permanece mesmo que já extinto o contrato, trata-se dos deveres anexos que devem persistir mesmo após a relação jurídica consumada. Diferente da culpa in contrahendo, não há qualquer previsão legal para a responsabilidade pós-contratual na legislação civil, o desenvolvimento decorre da boa-fé objetiva.
Na legislação consumerista pode se interpretar algumas intenções de prever essa modalidade. De imediato como apontado pelo Prof. Nelson Nery o art. 6ºVI CDC, abarca esta responsabilidade pós contratual ao expor que: “6ºVI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
O Professor Rogério Doninni entende que a Culpa Post Pactum Finitum se subdividiria em aparente e em stricto sensu. Explica-se, para o professor quando há um mínimo de previsão legal para uma obrigação posterior ao encerramento do contrato esta seria uma Culpa Post Pactum Finitum aparente.
É o caso do artigo 6º, VI, artigo 10, §1º e o artigo 32. Ocorrendo também quando se tratar de garantia legal e contratual, ou seja, há previsões para elas[25]. Assim para que ocorra uma Culpa Post Pactum Finitum stricto sensu não pode existir previsão contratual nem legal, pois estas suprir-se-iam por seu vínculo obrigacional.
Acresce o Prof. Doninni que:
“É mister esclarecer, contudo, que se o dever de informação, proteção ou lealdade estiver previsto em lei de maneira específica e que se enquadre no caso concreto, ou ainda contratualmente, não será hipótese de responsabilidade pós-contratual, mas exato cumprimento de determinação legal que estende os efeitos do contrato, ou disposição contratual que estabelece um certa produção de efeitos”[26].
Já se a fundamentação surge do dever de boa-fé objetiva e da probidade, mesmo que previsto em lei, devido sua determinação ampla, poderá si justificar uma Culpa Post Pactum Finitum stricto sensu.
c) Venire contra factum proprium
Também poderia ser identificado com o estoppel do direito anglo-saxônico, o que para Menezes de Cordeiro, dando a definição de Weber, seria o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente[27], o que seria mais bem espelhado com a famosa teoria da imprevisão.
Em termos específicos da relação consumerista contratual, há de ser frisado o artigo 46 do CDC, que não de forma repetitiva, mas sim esclarecedora de uma manifestação do art. 6º III, para os contratos, afirma que os contratos não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão e seu sentido e alcance[28].
Seguindo o exemplo do Código Civil Italiano, o artigo 46 CDC, exprime duas proteções, a do contrato em si com suas respectivas cláusulas mais a questão da informação devida e prévia. Na Itália, é comum que o consumidor junto com o respectivo fornecedor, leia o contrato na íntegra, juntos, necessitando de um ‘check’ do consumidor em cada cláusula lida e compreendida.
Referente à Autonomia da Vontade, dentro de uma relação de consumo, defender-se-ia em regra, uma total ficção, ou seja, é totalmente utópico falar em Autonomia da Vontade.
A liberdade para contratar, escolher e dispor, hoje são totalmente mitigados. Na relação de consumo em regra estamos sujeitos aos contratos massificados, ou seja, os famosos contratos por adesão recheados de abusividades, onde a autonomia do consumidor na sua grande maioria fica a cargo de uma simples aceitação, pois o consumidor com intuito de adquirir um produto ou serviço, adere aquela imposição de cláusulas, e futuramente caso constatado alguma irregularidade discuta em juízo, sob pena de não ter satisfeita aquela intenção, como muito bem asseverado pelo Prof. Frederico da Costa Carvalho, em aula dada na especialização do curso de Direito das Relações de Consumo.
Ainda de significativa relevância comentar um artigo do inconfundível Professor Ronaldo Porto Macedo Júnior, que na Revista Direito do Consumidor nº 35, p. 117, trata da “racionalidade limitada”, ou seja, o professor defende que: “A idéia de racionalidade limitada (bounded rationality) reconhece que os indivíduos não estão aptos a receber, armazenar e processar um grande volume de informações”, o ilustre professor, com vossa autoridade que lhe é peculiar, é feliz em levantar este aspecto da racionalidade limitada do consumidor, seria redundante dizer, porém aceitável afirmar que seria um plus na vulnerabilidade do consumidor.
São casos como um consumidor chega com um ente num hospital diante de uma urgência/emergência, onde lhe é pedido um cheque caução (considerando que este tem plano de saúde naquele estabelecimento), ou seja não é momento de questionar se aquilo é abusivo ou não naquele momento. Um outro exemplo é o caso da contratação de serviço funerário, diante daquele background bastante conhecido.
Situações que a informação não é processada na mente da pessoa, devido ao fato, de estar voltada para uma situação mais relevante naquele momento, a qual lhe toma todas as atenções. O que contraria os dispositivos básicos do CDC quanto aos elementos da informação, já expostos.
Neste contexto, através de um mercado capitalista globalizado, muito bem expresso por alguns sábios como um Neocolonialismo, contar com os ditames do CDC, primando pela defesa de um consumidor vulnerável, e ainda com a possível intervenção estatal, um dirigismo contratual necessário que tem por base a Regra Geral da Boa-fé objetiva e a Função Social do Contrato.
Em termos práticos, os contratos que se encontra em determinados cartórios alhures, terão de não só mostrar vossas caras, mas também o corpo inteiro, de forma clara, transparente e legível aos seres mais ignorante. Ciente que a idéia é totalmente utópica, porém a base deste ideal é centrada apenas nos ditames legais tanto do CDC, já comentado como da própria Carta Magna onde expressa que é dever do Estado a defesa do consumidor, bem como o respeito à dignidade humana.
E que se entenda pelo o termo Estado, não apenas o ente federativo, mas também toda a sociedade seja através da sociedade organizada, do Judiciário, Ministério Público e até o consumidor individualmente. Como também o simples fato de ser discutido tema como este, com finalidade de desenvolver consciências, pesar valores e ideais em prol de algo que vai além do individual, mas de uma convivência harmônica em sociedade adaptando os interesses do mercado, do desenvolvimento tecnológico respeitando o cidadão diante de seus direitos comezinhos.
VII. A Função Social do Contrato e a Boa-fé Objetiva
Em consonância com o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o C. Civil de 2002 muda totalmente seu foco, tendo como base, ideais como a eticidade, socialidade e a operacionalidade.
Ainda está difícil de ser entendido, este novo ideal pelos civilistas e comercialistas que há uma significativa mudança no espírito da lei.
Atualmente, a exemplo do CDC, o C. Civil de 2002 apresenta duas características, espelhada através da própria letra da lei, que é a Boa-fé Objetiva e a Função Social do Contrato.
a) Boa-fé Objetiva
Tratar de contratos, em destaque os de consumo, sem tratar da boa-fé objetiva é totalmente inconcebível. Seja esta na manifestação de princípio, cláusula geral ou regra, o que nos remeteria a outra grande discussão, seguir-se-á a pesquisa laborada pelo Prof. Paulo Jorge Scartezzini Guimarães[29]. Que diante tantas obras consultadas e estudadas, apresentou com grande mérito uma das melhores abordagens sob a temática da boa-fé objetiva nas relações de consumo.
Tem-se que a origem da boa-fé de maneira geral vem do termo fides (latim), este já tratado desde a Roma arcaica. Na lei das XII tábuas já havia previsão de sanção religiosa no caso de fraudes do patrão em face de seu cliente.
Após cair em desuso, retorna no período clássico em Roma, entretanto sobre o aspecto puramente processual, estas fundadas na actiones in ius conceptae. O Prof. Scartezzini, citando Jairo Vasconcelos do Carmo e J. Cretella Júnior, acresce que: “Corporificou-se na bonae fidei iudicia, que buscava no processo, deixando de lado o formalismo, a melhor solução para os litígios contratuais”[30].
Ressurge novamente nas questões possessórias, neste caso o Prof. Menezes de Cordeiro aponta uma confusão dentre as significações da boa-fé com a nonum et aequum e a aequitas.
Já no direito canônico, a boa-fé era tida como ausência de pecado, fazendo oposição a idéia de má-fé. Neste sentido mais ressaltado o aspecto subjetivo, iniciando assim, o que seria contemplado no Código de Napoleão, ou seja, diferenciação entre a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva.
Por Boa-fé Objetiva, que como visto tem origem do Direito Romano, como Bonna Fides, porém os alemães tomaram sua paternidade e em 1896, pregam este através do §242 do BGB Alemão, deve-se entender uma regra de conduta um dever anexo, seja antes da contratação, durante e após. Esta conduta, como regra geral prima por uma lealdade, confiança, harmonia, proteção, informação e retidão entre as partes, ou seja, não é só para o fornecedor ou o proponente, esta boa-fé é necessária também ao consumidor e ao contratante, em prol da harmonia de vossos interesses. Quanto às adjetivações entre princípio, regra geral ou norma da Boa-fé objetiva, não apresenta grande relevância discutir, no entanto em consonância com uma grande parte dos estudiosos, é entendida a Boa-fé objetiva como uma Regra Geral para as relações civis e de consumo em geral.
Para o Direito Alemão a boa-fé é tida inicialmente como um mandamento para o comportamento dos contratantes, sob enfoque considerado dos usos e costumes. Além de que este mandamento não se limita apenas aos deveres acessórios, pois este também é útil como regra suprema.
A boa-fé como regra suprema será útil na aplicação de outras normas simples, o efeito será mais complementador e corretor destas normas. Entretanto, o Professor Harm Peter Westerman nos atenta que: “… impõe-se precaução, uma vez que cada uma das normas isoladas não só traduzem técnicas jurídicas e proposições didáticas mais ou menos isenta de valoração, mas sim, dão juízos de valor vinculativos. Por isso, a complementação e a correção devem restringir-se a adaptar os juízos de valor legislativos e suportes fáticos imprevistos ou não apreendidos normativamente em sues pormenores, de modo consciente”[31].
Seria impossível ao legislador prever todos os fatos sociais, e para todos estes criar uma norma. A Cláusula Geral do §242 do BGB servirá para este fim, fazendo função de válvula de escape para que se adapte o Direito à equidade.
A leal e harmoniosa conduta entre as partes seria uma boa manifestação da boa-fé objetiva. Se na manifestação de princípio para dar aparato a toda a legislação e sistema, se regra geral para ser aplicada de imediato na lides, sem deixar margens a interpretação, ou ainda como cláusula geral a permitir ao juiz melhor embasamento sob o aspecto decisório. Como visto anteriormente, estes deveres acessórios ditados pela boa-fé objetiva devem ser manifestos em todas as fases contratuais, ou seja, pré-contratual, contratual e pós-contratual.
Tratando das relações de consumo, o legislador brasileiro optou inicialmente como princípio, com a intenção de sua manifestação em todo texto normativo. Logicamente que isso não descarta sua manifestação como regra e cláusula geral.
No que tange aos contratos, esta previsão, ousemos afirmar neste momento, já como regra, é dada pelo inciso IV do artigo 51 do CDC. De forma bastante pertinente o Prof. Paulo Scartezzini identifica várias manifestações da imposição da boa-fé objetiva no CDC. O Professor identifica a boa-fé como dever de informação (art. 6º, II, III e IV; art. 8º; art. 9º; § 1º do art. 10; art. 14; arts. 30 31,36 e 37; art. 40; art. 43; art. 46 e art. 52), como dever de proteção (art. 6º VI; art. 12 e 14; art. 28 e art. 49), como dever de lealdade (art. 6º, X; art. 8º; art. 21, todos incisos dos arts. 39 e 41 e o art. 42) e por fim atinentes a interpretação dos contratos (arts. 51, 53 e 54).
Especificamente atinentes ao contrato a boa-fé do Direito Alemão, serviria para apresentar os pontos positivos e negativos das cláusulas gerais do Direito. A busca por uma cláusula geral só seria suscitada após exaurir-se todos outros institutos jurídicos. “Ela pressupõe experiência na estimação dos fatos e conhecimento relativos a prejudicialidades, não menos que um juízo maduro sobre a exigibilidade de uma conduta juridicamente correta, bem como sobre a distribuição economicamente justa do risco. De modo global, impõe-se máxima reserva”[32].
b) A Função Social do Contrato
Já por Função Social do Contrato, tanto na área civil quanto consumerista deve-se entender uma comutatividade, ou seja, o ideal de justiça social distributiva, a equivalência nas prestações, esta tem origem na Função Social da Propriedade, a qual prega que a propriedade não é um direito absoluto tem que ser atendida uma função social desta.
A Função Social do Contrato surge como uma resposta ao mandamento do artigo 1.134 do Código Civil Francês que por muito tempo influenciou e foi copiado em diversas leis pelo mundo, este tinha prescrito o famoso dito que ‘o contrato é lei entre as partes’, a idéia era afastar o judiciário daquelas relações firmadas.
Interessante que com esta não interferência dos juízes na relação, surge na Alemanha o entendimento da Função Social do Contrato, este dava poderes aos juízes interpretarem além da lei o interesse social da relação questionada. A função social do contrato surge na segunda metade do séc. XIX e foi idealizada por um penalista (Binding), um processualista (Wach) e um civilista (Köhler)[33]
Quanto à relação entre o CDC e o NCC, nos aspectos de subsiariedade, convergências e divergências, o importante é estar ciente quanto à natureza jurídica da relação, se é de consumo ou civil, apesar de como já exposto estas disciplinas andarem paralelamente com mesmos princípios e regras. Ocorre sim a peculiaridade do CDC, ser sim uma norma protetiva de ordem pública, do elo onde há uma parte fraca, nos termos do CDC , vulnerável diante das práticas de mercado capitalista globalizado.
Errado pensar, como tendenciosamente ocorreu, afirmar que em alguns aspectos o CDC foi revogado pelo C. Civil de 2002. Inicialmente é importante que fique claro que o Código Civil, nunca perdeu sua titularidade de Lei Geral, o qual traz os aspectos gerais e definições para o CDC e outras leis.
O CDC é Lei Especial, onde vai predominar seus ditames onde ocorrer indubitável relação de consumo.
A Profa. Cláudia Lima Marques, em artigo publicado na Revista do Consumidor nº 45, citando o mestre alemão Erick Jaime, defende a idéia dos “Diálogos das Fontes”, onde justamente comenta que as duas Leis exercem suas funções harmonicamente, baseando-se justamente em idéias já defendidas, como a Lei do C Civil é Geral e a do CDC é Especial, não veio nenhuma expressão no NCC, que almeja pelo menos a idéia que o CDC seria revogado em determinados pontos e por último que ambas as leis possuem princípios e regras iguais (Boa-fé e Função Social do Contrato), o que serve de base para suas respectivas normas.
Com relação à oferta no C. Civil de 2002 e a oferta no CDC, o que deve ficar claro, é que a oferta no CDC, esta podendo ser chamada de proposta, publicidade, propaganda, comunicação ou ainda apresentação, é vinculada tendo uma obrigação absoluta, por alguns ainda chamados de obrigação pré-contratual, o que através dos artigos 30 e 35 do CDC obriga o cumprimento desta.
Já a oferta no Novo Código Civil, tem sua vinculação relativa, diante de algumas exceções permitindo uma não vinculação daquilo ofertado, é o que pregam os artigos 428 ao 429 do NCC.
Conclui-se esta, com a preocupação de que tenha ficado claro, que o principal aspecto é identificar a relação em discussão, relação civil vai ser tratado com o Código Civil, e já a relação de consumo, que muita das vezes tendenciosamente não quer ser enxergada (como exemplo os bancos e agora mais recente as agências de turismo) será tratado pelo CDC, o qual procura a harmonia, o equilíbrio dos interesses, não se admitindo abusos de direito de qualquer uma das partes.
Poder-se-ia indagar quanto à autonomia dos juízes com a entrada em vigor do Novo Código Civil. A antiga ideologia liberal, não cabe mais, o pacta sunt servanda é desconsiderado quando a nova legislação prima a Função Social do Contrato, Boa-fé Objetiva e a questão da Onerosidade Excessiva para uma das partes. Então se questiona estes instrumentos e ideais, ampliam o poder do juiz no momento de suas decisões?
É proposta uma inversão de hierarquia de Leis, ou seja, entre a Lei Geral, que é o Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor, como Lei Especial. É sabido que a regra é a Lei Geral trazer os aspectos gerais e as definições para as demais leis, neste caso em específico buscaríamos definições da Lei Especial para Lei Geral, o que não é totalmente descabido quando estas apresentam mesmos princípios basilares como a Boa-fé Objetiva e a Função Social do Contrato. (considerando-se a idéia da Função Social da Propriedade, a qual a paternidade não é do CDC)
Tomando por base este entendimento, poder-se-ia interpretar termos trazidos no corpo do Novo Código Civil, já desmistificados pela linha consumerista, ou seja, conceitos como Boa-fé Objetiva, Função Social do Contrato e Onerosidade Excessiva, seriam e devem ser utilizados pelo poder judiciário, não só numa relação de consumo, como todas as outras relações, em específica a civil, dando assim ao juiz uma maior autonomia em seus atos e decisões.
Assim com o respaldo da própria nova lei civil, que atenderá uma função social (art. 421 NCC), Boa-fé e Probidade (art. 422 NCC) e onerosidade excessiva (art. 478 e 479 NCC) aliado ao artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil que garante ao juiz, na aplicação da lei atenderá os fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum[34] dará sim ao magistrado um poder de decisão, diferente do dogma do Código Civil de 1916, onde o contrato independente de qualquer coisa fazia lei entre as partes.
Como muito bem já pregado por diversos autores, e neste trabalho a visão e ideal individualista, liberal do antigo Código Civil cai por terra, vive-se hoje uma realidade com pilares na eticidade, socialidade e operacionalidade. O ser humano hoje é a preocupação da Ciência Jurídica, o homem como centro de todas as relações, como propriamente objetiva nossa constituição, o contrato hoje tem nova vestimenta onde é necessária atenção a dignidade humana e social.
Fica então concluída, que através do Novo Código Civil, o juiz ganha uma maior autonomia e poder decisão, de acordo com os pilares já expostos. Figuras como Pacta Sunt Servanda e Teoria da Imprevisão, serão postas em segundo plano pelos juízes que deverão primar pela Função Social de cada contrato em discussão. Dir-se-ia ainda que a intervenção estatal é necessária também nas relações civis e comerciais, logicamente com limites a não afetar a ordem econômica.
VIII. Contrato de Adesão
Anterior ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, no Código Civil de 1916 já havia definição e uso dos contratos por adesão, estes eram caracterizados pela oposição direta aos contratos paritários. Isso se deve a ausência da liberdade e autonomia nas tratativas, logo não há qualquer negociação entre as partes. O aderente irá apenas aceitas as estipulações em cláusulas, já redigidas e impressas.
A autoridade sobre o contrato ficava a encargo do policitante, como já visto, ao oblato só caberia a aceitação sem qualquer discussão. A Professora Maria Helena Diniz apresenta alguns exemplos destes contratos: “É o que ocorre com: os contratos de seguro (RT, 487:181); os de venda das grandes sociedades; os de transporte; os de fornecimento de gás; eletricidade; água; os de diversão pública; os de financiamento bancários”[35].
Desde o tradicional Direito Civil já havia uma preferência em denominar “contrato de adesão”, ao invés de “contrato por adesão”. Isso é justificado pelo fato deste contrato figurar mais como uma proposta permanente a qualquer interessado.
Pede-se licença para expor algumas das características dos contratos por adesão apresentado pela Profa. Maria Helena Diniz, seriam as seguintes:
i. uniformidade, predeterminação e rigidez de oferta. A uniformidade é uma exigência imprescindível, pois, se o ofertante pretende obter número indeterminado de aderentes para que haja aceitação passiva, será preciso que o conteúdo do contrato seja invariável. A predeterminação unilateral das cláusulas contratuais e a rigidez das condições gerais caracterizam os contratos por adesão. As suas cláusulas deverão ser rígidas, porque deverão ser uniformes; portanto, o ofertante não poderá alterar o teor da policitação senão precedendo-o de ampla divulgação ou aprovação das autoridades (nas hipóteses em que estas controlem tais contratos, como ocorre com as tarifas de transportes, de serviço de luz, telefone etc.). Esses três traços possibilitarão identificar esses contratos;
ii. proposta permanente e geral, aberta a quem interessar pelos serviços do proponente, dirigindo-se a um grupo indeterminado de pessoas. Assim sendo, o contrato se forma com qualquer pessoa, a não ser aqueles casos em que se permitem ressalvas, como, p. ex., no da empresa de transporte, que não pode ser obrigada a admitir passageiro além da lotação do veículo;
iii. aceitação pura e simples do oblato, simplificando, desse modo, a maneira de produzir-se o consentimento;
iv. superioridade econômica de um dos contratantes, que desfruta de um monopólio de fato ou de direito;
v. cláusulas do contrato fixadas unilateralmente e em bloco pelo policitante[36].
Mundialmente a definição dada ao contrato de adesão foi dada por Raymond Saleilles em análise a parte geral do BGB alemão, conforme nos informa o Professor Nelson Nery Júnior, na definição de Nery:
“Opõe-se ao contrato de adesão o ‘contrato de comum acordo’ (contrat de gré à gré), (…) O contrato de adesão não encerra novo tipo contratual ou categoria autônoma de contrato, mas somente técnica de formação do contrato, que pode ser aplicada a qualquer categoria ou tipo contratual, sempre que seja buscada a rapidez na conclusão do negócio, exigência da economia de escala”[37].
Corroborando com tal entendimento, entendemos uma técnica criada com finalidade de agilizar as negociações, haja vista o contrato já está previamente pronto cabendo aquele que tenha um mínimo de intenção em adquirir algo do mercado de consumo aceitar aquele rol de cláusulas ou exclui-se do mercado.
Compactuando do entendimento do professor Frederico Carvalho[38] a autonomia da vontade e a liberdade para contratar são fictos. Questiona-se ainda que apesar do artigo 54 CDC definir Contrato de Adesão poderíamos ainda chamar este de ‘contrato’. O Professor Caio Mário da Silva Pereira conceitua contrato como:
“‘Contrato’ é ‘um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos’. E mais, como: ‘acordo de vontades com finalidade de produzir efeitos’”[39].
O único momento em que se consegue ver a vontade do consumidor é no momento de pagar, que este vai escolher de acordo com as opções dada pelo fornecedor como irá efetivá-lo.[40]
Torna-se repetitivo, porém de grande relevância retomar-se à idéia de que, em se tratando de relação de consumo, sempre ter-se-á de um lado um consumidor vulnerável, o qual possui alguns direitos básicos necessários como a informação clara e adequada do serviço (art. 6, III e 46 CDC), Boa-fé objetiva entre as condutas entre as partes, equidade, probidade, finalidade social do direito e equivalência das prestações[41].
Consumerista de peso como o Professor Newton de Lucca defende que mesmo não sendo um consumidor final, mas que tal contratante seja vulnerável a prática como tal, seria louvável a aplicação do CDC para este. O Professor ainda lembra como exemplo de países europeus que:
“…as jurisprudências francesa e alemã, sensíveis a situação de fragilidade em que muitas vezes se encontravam os pequenos empresários e os profissionais liberais, propendeu para solução diversa, alargando a possibilidade de utilização da legislação consumerista”[42].
Como já mencionado o grande boom populacional, conseqüentemente de pessoas consumindo requereu celeridade e efetividade, um método que atingisse a massa para realizar as relações e contratações de consumo.
É entendido que a relação contratual perde um pouco sua característica, haja vista a ausência de manifestação, tratativas entre as partes não mais existir. O consumidor encontra-se num xeque-mate e se ver muito das vezes coagido a contratar.
Como será visto em caráter específico, o contrato de transporte aéreo trata-se de uma concessão de serviço público, desta forma há um grau de responsabilidade do estado por este. Doutrinadores de renome procuram diferenciar o “contrato de adesão” do “contrato por adesão”.
A diferenciação não traz grandes conseqüências práticas, servido apenas como elemento histórico – cientifico. O que deve ficar entendido é que em regra os “contratos de adesão” seriam aqueles geralmente que se vincula a um serviço público, geralmente de fornecimento, é o caso da água, luz, telefone, dentre outros serviços públicos. Outras características desses contratos é que as cláusulas destes são impostas de forma unilateral e preestabelecidas pelo ‘Poder Público’.
Tratando-se do contrato de adesão, há de ficar cientificado que após as inúmeras privatizações, concessões e autorizações não há mais em que se falar em Poder Público ditando os contratos, e na realidade nem as agências reguladoras criadas pelo Executivo, desempenham seu papel real de fiscalizadoras. Tem se dúvidas quanto a isto.
Sobre o assunto, o Professor Nelson Nery citando o Professor Orlando Gomes, entende que:
“A crítica da doutrina, especialmente Orlando Gomes, funda-se na idéia de que a denominação contrato de adesão seria restrita aqueles casos de impossibilidade de rejeitarem-se as cláusulas uniformes preestabelecidas, o que se dá ,normalmente, com as estipulações unilaterais do Poder Público. Propões ele o nome de contrato por adesão para significar as demais estipulações unilaterais, cujas cláusulas não sejam irrecusáveis pelo futuro aderente”[43].
De qualquer modo o CDC ao definir contrato de adesão através de seu artigo 54, o legislador o definiu de tal maneira que englobasse o método de contratação, seja pelo Poder Público ou pelo particular fornecedor. Ficando na legislação a definição que o Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo[44].
Importante também lembrar é que o contrato de adesão ou ainda por adesão, reflete uma técnica de contratação recente exigida pelo modelo de mercado, diante as inúmeras contratações feitas dia-a-dia. Sendo impraticável, por exemplo, cada passageiro que embarcar em um ônibus coletivo, o cobrador tenha de ler todas as cláusulas e condições contratuais do serviço prestado a cada passageiro.
É verdade que diante este tipo de prática, torna-se rara a vez que o consumidor consegue ver o contrato materialmente com suas cláusulas. Nos contratos contínuos bancário ou de cartão de crédito, a opção é apenas assinar parte de uma ficha onde contém seus dados e tem um efeito real de procuração dada a entidade fornecedora.
Logicamente mediante estas técnicas é que podem ocorrer os abusos e práticas abusivas. Mediante o contrato através de cláusulas abusivas e outras práticas. Seria injusto não comentar, que apesar de ser uma minoria, há empresas que utilizam de maneira correta o instrumento, empresas que respeitam o consumidor e que não se utilizam de meios e métodos ilícitos para manterem seus negócios.
IX. Algumas Razões para Revisão dos Contratos
Na fase pré-contratual, como já vimos situações da culpa in contrahendo, há causas que influem e desvirtuam os fins contratuais. Destas infecções surgem motivos suficientes para provocarem uma revisão por determinação judicial. Isso ocorre principalmente na verificação de alguma cláusula abusiva ou o a ocorrência de alguma desproporcionalidade na relação.
Uma das definições de abusividade conforme prevê o código seria a situação que ponha uma das partes sobrepondo a outra, ou seja, uma vantagem de uma parte em relação a outra, o que apesar de raro não descartaria a vantagem do consumidor em face do fornecedor.
Obviamente essas definições são utilizadas quando não se encontra de forma prescrita, tal situação, por meio dos incisos do artigo 51 CDC, o próprio Nelson Nery busca generalizar mais o conceito de abusividade, afirmando que basta atentar contra o princípio da boa-fé objetiva que a abusividade já figuraria patente.
Além de que a doutrina vem entendendo que cláusula abusiva está sendo sinônima de abuso de direito, estes considerados como aqueles praticados no uso irregular de um direito, sendo assim ilícito.
Na ocorrência e verificação da cláusula abusiva, o juiz apenas irá declarará a nulidade de pleno direito da cláusula, buscando conservar o contrato e retirando aquela do negócio jurídico.
O Professor João Batista de Almeida faz pertinente observação: “Dessa forma, em face da regra da conservação dos contratos, deve o juiz rever o contrato, integrando o pacto, de tal modo que este venha a ser implementado, em novas bases, após o reequilíbrio das prestações e o expurgo das cláusulas abusivas”[45].
Além da boa-fé objetiva, já estudada, outro princípio que o CDC adota é o da equidade. Conforme buscam o CDC a harmonia e equilíbrio da relação entre o fornecedor e consumidor. Admitir que as revisões contratuais só serviria para favorecer o consumidor não espelha a finalidade do CDC, o que ocorre é uma maior freqüência da desvantagem recair para o consumidor, mas esta também pode ocorrer face o fornecedor.
Defende-se então que por um fato extraordinário ou imprevisível que repercuta em uma onerosidade excessiva para qualquer uma das partes será por si só suficiente para justificar uma revisão contratual, em busca do equilíbrio da relação.
O que se discute atualmente com a chegada do novo código civil é se para configurar a onerosidade excessiva, tenha que ocorrer esta de uma parte em relação a outra. Isso ocorre porque no dispositivo que trata da resolução contratual da onerosidade excessiva, por meio do artigo 478 do Código Civil, há previsão que uma das partes tire extrema vantagem em relação a outra.
O CDC não faz esta referência de uma parte usufruir pela excessiva onerosidade em relação a outra. Entende-se que não há necessidade de que uma das partes esteja usufruindo ou não, se há onerosidade por algum fato que não era previsto, caberá a magistrado da melhor maneira reequilibrar a relação, de maneira alguma penalizando uma das partes que não tenha o menor motivo para a onerosidade.
Logicamente se estivar ocorrendo um enriquecimento seu causa, ou até ilícito, deverá sim o magistrado agir para conter e solucionar a situação.
O CDC de maneira alguma adotou a teoria da imprevisão, mas sim a não afetação a base do negócio[46]. Cabe apresentar o entendimento novamente do Prof. João Batista de Almeida:
“Como se vê, exige o Código que os fatos sejam supervenientes, mas não que sejam imprevisíveis. Mesmo sendo previsível o fato, a sua superveniência aliada à quase impraticabilidade da prestação, permite a revisão do contrato para adequá-lo ao que foi avençado pelas partes”[47].
X. Controle dos Contratos de Consumo
É ousado afirmar que em regra geral as relações de consumo configuram algum tipo de contrato, dos mais simples como o pagamento de um transporte coletivo aos bancários, que sempre envolvem uma maior complexidade.
Assim, refletiu-se uma grande preocupação do legislador permitir que órgãos públicos de diversas naturezas efetivassem um controle dos contratos que diariamente são lançados pelo mercado, recheados de cláusulas questionáveis.
Desta maneira o CDC em diversos momentos do seu corpo normativo, prever atenção especial quanto as cláusulas contratuais. De forma genérica em seu artigo 6º, V, onde são tratados os direitos básicos e de forma específica através do artigo 51 onde trata das cláusulas abusivas.
Como já afirmado, o rol do artigo 51 do CDC não é taxativo, e sim exemplificativo. O CDC procura harmonizar as relações, onde há uma parte sempre mais vulnerável, desconfigurada a vulnerabilidade do consumidor as partes serão tratadas igualmente, o que fica difícil de imaginar.
Para efetivar o controle das cláusulas discutir-se-á os controles judicial e o em Abstrato pelo Ministério Público. Quanto o controle através da autorização dada aos PROCONs enviar anualmente novo rol de cláusulas abusivas a Secretaria de Direito Econômico através do art. 22 do Decreto 2.181/97 é questionável quanto a validade destas Portarias do SDE (DPDC) quanto sua hierarquia perante uma norma de ordem pública, ou seja o CDC. Logo esta sistematização tem de ser muito aperfeiçoada ainda.
Porque então não se aceita as portarias do SDE, hoje DPDC. As portarias são atos normativos ordinatórios, ou seja, visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta de seus agentes com intuito de orientá-los no desempenho de suas atribuições. Estes atos podem ser expedidos por qualquer chefe de serviço aos seus subordinados, desde que dentro de vossas competências, a serem verificadas.
Pede-se licença para expor o entendimento do Professor Hely Lopes Meirelles acerca do tema:
“Os atos ordinatórios da Administração só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu… São atos inferiores à lei, ao decreto, ao regulamento e ao regimento. Não criam, normalmente, direitos ou obrigações para os administrados, mas geram deveres e prerrogativas para os agentes administrativos a que se dirigem”[48].
Em específico, as portarias seriam atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviço expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários[49]. Através das Portarias também podem ser iniciados processos e sindicâncias. Salienta-se lembrar, que as Portarias não atingem nem obrigam aos particulares, pois estes não estão sujeitos ao poder hierárquico da Administração Pública.
Além de que havia se cogitado outros tipos de controles, mesmo por entidades de classes, como a própria OAB, Susep, Órgãos Oficiais de registros e o controle a ser exercido por meio da arbitragem.
Apesar de louvável intenção, entendemos totalmente ineficazes, além de que não se teria tanta competência e poderes, tais órgãos para realizarem este tipo de controle. O Próprio Ministério Público que tem poderes e atribuições dado pelo ordenamento constitucional sofre algumas resistências.
O que não impede por parte desses órgãos a provocação do judiciário para suprir vossas específicas necessidades.
O que é uma infeliz realidade a Política Nacional de Consumo apesar de ser esboçada nos textos normativo nunca funcionou. O Próprio Sistema Nacional de Defesa do Consumidor possui sua lei, no entanto só existe no papel. Até as associações de defesa do consumidor que antes buscavam desempenhar um papel, perdem todos seus fins institucionais e se corrompem. Não por direta culpa delas, mas por serem sem fins lucrativos, não conseguem se sustentar se submetendo muita das vezes a políticas que contrariam sue próprios princípios.
XI. Contrato de Adesão de Mútuo
Em específico, o contrato de crédito nada mais representa do que o conhecido contrato de mútuo bancário, ou seja, a instituição financeira de acordo com as características contratuais, concede o crédito em conta corrente ao destinatário final consumidor, por meio de contrato por adesão.
Características peculiares deste tipo de contratação é não discussão do rol de cláusulas impostas ao consumidor sob pena de não ter acesso ao consumo do serviço. Bem verdade que de natureza contratual não resta nada neste tipo de prática, o consumidor se submete mas não discute nenhuma cláusula, sequer toma conhecimento destas.
XI.I Onerosidade Excessiva no Contrato de Mútuo
O aspecto que se discorda é o modo pelo qual a fornecedora chega a determinados valores, ou seja, o método e critérios totalmente desconhecidos para se chegar a exacerbadas quantias.
O resultado desta imposição por parte da instituição financeira gera o que comumente é conhecido como Onerosidade Excessiva ao consumidor. A onerosidade excessiva totalmente condenada pela previsão do CDC, artigo 6ºV, artigo 51 IV e Art. 51 §1º inciso III, está também prevista no atual Código Civil, ou seja, Regra Geral para as relações comercias e civis, em seus artigos 478-480 NCC.
O que se discute atualmente com a chegada do novo código civil é se para configurar a onerosidade excessiva, tenha que ocorrer esta de uma parte em relação a outra. Isso ocorre porque no dispositivo que trata da resolução contratual da onerosidade excessiva, por meio do artigo 478 do Código Civil, há previsão que uma das partes tire extrema vantagem em relação a outra.
O CDC não faz esta referência de uma parte usufruir pela excessiva onerosidade em relação a outra. Entende-se que não há necessidade de que uma das partes esteja usufruindo ou não, se há onerosidade por algum fato que não era previsto, caberá a magistrado da melhor maneira reequilibrar a relação, de maneira alguma penalizando uma das partes que não tenha o menor motivo para a onerosidade.
Logicamente se estivar ocorrendo um enriquecimento seu causa, ou até ilícito, deverá sim o magistrado agir para conter e solucionar a situação.
Cabe ressaltar, que apesar da não exigência do CDC a onerosidade excessiva do presente caso gera a Caixa Econômica Federal um proveito, um enriquecimento sem causa. A prestação desproporcional exigida instituição financeira sempre é latente.
O método e critério utilizado para a atualização do débito é excessivamente oneroso, faz com que a base objetiva no negócio rompa-se por inteiro, ou seja, total desequilíbrio contratual, premissa básica assegurado pelo CDC.
XII. Juros
Haja vista vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor aliado ao não interesse das instituições em explicar ao contratante os detalhes do contrato de crédito, desrespeitando desta maneira o que prega o artigo 6º,III; 46 CDC e art. 52, II e III. Faz- se necessário deixar esclarecido quais tipos de juros e correções, os momentos no decorrer da contratação que cada critério pode vigorar, bem como a abusividade com as operações e cálculos na composição destes juros.
Informação e explicação esta que NÃO ocorre na contratação, ou seja, nada é explicado devidamente aos consumidores. Não são explicados quais e como os índices e juros seriam aplicados, muito menos a dominada comissão de permanência.
Cabe frisar que o consumidor busca pagar sua dívida junto a instituição, entretanto, não pode arcar com abusivos juros e índices de correções, além de encargos que não lhe compete, como bem prega o artigo 51, XII[50].
XII.I Juros Remuneratórios Contratuais
Desde já cabe ressaltar que do momento em que um contrato estava vigorando até o momento de sua resolução só poderá ser cobrado os juros remuneratórios contratuais. Após a rescisão do contrato é totalmente inconcebível que este tipo de juro seja cobrado ao consumidor, afinal não há mais um contrato.
Faz-se necessário frisar, haja vista o contrato ter sido o contrato de adesão, ou por adesão, nos moldes do artigo 54 CDC. Não houve em qualquer momento uma convenção, ou uma negociação no presente juros e sim imposição unilateral por parte das instituições financeiras, pois não houve manifestação volitiva, nem poderia haja vista a posição do consumidor.
Manifesta neste momento total desconhecimento do consumidor de seus direitos, característica expressa pelo CDC na forma de vulnerabilidade. Ora, os índices impostos pelas instituições financeiras destoam totalmente dos índices legais, ou seja, de acordo com o vigente Código Civil de 2002 em seu artigo 406 determina o juros no índice de 1% ao mês:
“Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.”
O que nos faz remeter ao Código Tributário Nacional que assim expressa:
“Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1º. Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.” (grifos nossos).
Não há qualquer incongruência a utilização dos dispositivos para os juros contratuais compensatórios, “Não conseguimos vislumbrar outra alternativa, a não ser aplicação por analogia, da taxa determinada no art. 406, limitada nos termos do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% ao mês, que passa, com o Código Civil 2002, a ser a taxa legal de juros compensatórios”[51]. E continua o professor Luiz Antonio Scarvone: “Não se trata de aplicação extensiva do referido art. 406 do Código Civil de 2002, vez que o caso não é de cobrar juros de mora, mas pelo uso do capital”[52] (grifos nossos).
Também não pode deixar de mencionar a falácia acerca da possível revogação do Decreto 22623/33, o qual em seu artigo 1º impõe limitação esta ‘convenção’ fictícia. Ora uma lei é revogada pela outra se assim expressamente determinar ou não for compatível com a outra.
Ademais o Decreto 22 626/33 é lei especial, jamais seria revogada por uma lei geral mais nova, pois Lex posterrior generalis non derogat priori especiali.
Logo a imposição unilateral dos extorsivos juros é totalmente ilegal. E Além disto, é abusivo conforme apregoa o artigo 51, IV CDC.
XII.II Juros Moratórias
A partir do ajuizamento da ação monitória, em específico da citação da inicial desta conforme prever o art. 405 do CC, só e somente só, de acordo com o ordenamento jurídico, poderá ser iniciado a cobrança de juros moratórios.
“Art. 405 – Contam-se os juros de mora desde a citação inicial”
Conforme já exposto, de acordo com artigo 406 NCC e § 1º do artigo 161 do CTN (Lei Complementar), os juros moratórios convencionado não poderá ultrapassar os 12% anuais, ou seja, pelo uso do capital a lei determina que o limite mensal (legal ou convencional) será de 1% ao mês.
Se fosse ignorada a hierarquia normativa poderia se vislumbrar que como o artigo 406 NCC faz menção a Fazenda Nacional, por conseguinte uma competência ao COPOM-BACEN a fixar estes juros, elegeria-se a SELIC para determinar estes juros moratórios.
Entretanto se trata apenas de uma hipótese totalmente descabível, tendo em vista a hierarquia de Lei Complementar do Código Tributário Nacional, conforme prever o art. 34 do ADCT.
Além, obviamente do caráter especialíssimo do Decreto 22 626/33 no que tange juros contratuais.
Por fim, o próprio CDC em seu artigo 52 § 1º[53], ao tratar em específico dos juros moratórios em contratos de mútuo limita este em 2% do valor da prestação, ou seja, com intuito de harmonizar os interesses das partes na relação, o CDC permite um limite superior ao CTN, qual seja de 2%. Entretanto, por hierarquia de lei o CTN é Lei Complementar, deveria prevalecer em atenção ao próprio CDC em seu artigo 7º, o qual prega que sempre a lei mais favorável ao consumidor deverá ser aplicada..
XII. III A Não Cumulatividade dos Juros Remuneratórios com os Juros Moratórios
Necessita ficar esclarecido que no momento que o contrato está em vigor, ou seja, até o momento de inadimplência, apenas será cobrado os juros remuneratórios.
Na constituição em mora, que vai ser iniciado com a citação do devedor, é que poderá ser cobrado os juros moratórios, cessando a cobrança dos juros compensatórios contratuais, haja vista exaurimento do contrato.
Há de ficar diferenciado a responsabilidade frente ao contrato e a responsabilidade frente a obrigação. No caso, a partir da constituição em mora a obrigação permanecerá, excluindo o contrato. Conclusão óbvia é que não pode se cumular a cobrança concomitante dos juros compensatórios com os juros remuneratórios.
Pede-se licença para expor a decisão do Tribunal de Justiça Paulista, relatada pelo Prof. Dr. Rizzato Nunes:
“No que respeita ao juros devidos após o vencimento da dívida, os mesmos não podem superar 12% ao ano. Admite-se cobrar além desses juros, apenas a correção monetária pelos índices oficiais e multa moratória. Os juros remuneratórios, como o próprio nome diz, remuneram o empréstimo no prazo do empréstimo, apenas. Não podem ir além, já que não há empréstimo após o vencimento. Vencida a dívida, o credor tem direito a certo quantum, que daí para frente não pode mais ser acrescido das taxas contratuais remuneratórios.( Apelação Cível 757226-1, TJ SP) ” (grifos nossos).
Inclusive, em recente (21/02/2006) julgamento do RESP a terceira turma do STJ, de maneira unânime acompanhando o voto do Ministro Castro Filho, fez questão de frisar esta não cumulatividade: “A Turma destacou que a taxa será a média do mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, desde que limitada ao percentual do contrato, não se permitindo cumulação com juros remuneratórios ou moratórios (a partir da citação inicial, art. 405 NCC), correção monetária ou multa contratual, em consonância com os precedentes do STJ sobre a matéria (RESP788045)” (grifos nossos).
XII.III Famigerada Comissão de Permanência
As cláusulas que tratam da comissão de permanência nos contratos de mútuo incorre uma das maiores abusividades. Em verdade, ocorre um total enriquecimento sem causa, talvez até ilícito por parte dos fornecedores.
Motivo de mais uma onerosidade excessiva (art. 51, IV e §1º, III), a presente cláusula que limita totalmente o direito do consumidor, a qual viola diretamente os §3º e §4º do artigo 54 CDC, jamais fora informada nas tratativas ao consumidor, tampouco destacada como a lei exige, ou seja, violando outro dispositivo legal do artigo 46 CDC.
Além disso, a cláusula é totalmente abusiva, ou seja, nula de pleno direito podendo inclusive ser declarada de ofício pelo magistrado. Não há argumentos que faça chegar a determinar que a Comissão de Permanência, a qual tem natureza de atualização monetária chegue a superar o valor do principal.
Cabe ainda ressaltar que esta Comissão de Permanência é composta pela CDI (regulado pelo Banco Central) mais uma desconhecida taxa de rentabilidade de estratosféricos X (a.m), impostos unilateralmente e jamais informado ao consumidor.
Cabe relembrar que a Comissão de Permanência é uma espécie de correção monetária, ou seja, atualização da moeda em face das oscilações do mercado.
Entretanto, esta cláusula supresa de CDI+X% ao mês é um total absurdo, considerada abusiva por inúmeros preceitos do CDC, os quais seriam impossíveis colacionar.
O impressionante da Cláusula de Comissão de Permanência é a superação até dos próprios juros compensatórios. Demonstra-se um excelente método de angariar dinheiro dos consumidores e ter um enriquecimento sem qualquer justificativa ou parâmetro. Não se faz nem necessário comentar a indevida cumulação da comissão de permanência com os juros moratórios, compensatórios, correções e honorários advocatícios, pois a cláusula por si só de CDI+X% supera toda cumulação.
Logo, realmente, tratasse de um ótimo artifício das instituições financeiras embutirem todas as cumulações disfarçadamente. Sem chegar ao ponto de verificar como tais juros foram calculados. Uma real válvula de escape para embutir juros.
Vejamos a decisão do Tribunal Goiano acerca do assunto:
AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO – AÇÃO MONITÓRIA NÃO EMBARGADA – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PACTUAÇÃO DOS ENCARGOS CONTRÁRIOS À LEI – INADMISSIBILIDADE – AUTO-APLICABILIDADE DO ART. 192, PARÁGRAFO 3º, DA CF/88, NOS CASOS EM QUE O CONTRATO TENHA SIDO FIRMADO EM DATA ANTERIOR À REFERIDA REVOGAÇÃO – PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO – 1. Os embargos à execução sem embargos ao mandado monitório, embora tratar-se de título judicial, seguem o rito estabelecido no art. 745, do CPC, ou seja, são de abrangência ampla neles podendo ser discutidas qualquer matéria. 2. Tratando-se as operações bancárias de fornecimento de serviços, a elas aplicam-se as normas contidas no Código de Defesa do Consumidor. 3. O princípio pacta sunt servanda só pode prevalecer se a convenção das partes não for contrária à norma legal. 4. A capitalização mensal dos juros não é permitida quando não há expressa autorização legal. 5. A comissão de permanência, após a legalização da correção monetária, desapareceu do cenário jurídico brasileiro. 6. A Lei nº 9.298/96, que alterou o parágrafo 1º do art. 52 da Lei nº 8.078/90, se aplica às multas contratuais de contratos firmados após a sua vigência, bem como os anteriormente celebrados, embora os termos sejam fixados de comum acordo pelas partes. 7. A TR não é índice efetivo de correção monetária, mas sim mera previsão da desvalorização da moeda, de modo que se faz mister a sua substituição pelo INPC. Precedentes desta corte, seguindo orientação do STF. 8. Os juros reais preconizados no parágrafo 3º, do art. 192 da CF/88, nos contratos firmados antes da data da revogação, são auto-aplicáveis, uma vez que a falta de regulamentação, atualmente, já não se faz necessária, deve prevalecer o interesse público. Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJGO – AC 78243-7/188 – 1ª C.Cív. – 1ª T. – Rel. Des. Vitor Barboza Lenza – DJGO 24.02.2005) JCDC.52 JCDC.52.1 JCPC.745 JCF.192 JCF.192.3) (grifos nossos).
Desta maneira não há risco do negócio para a presente entidade financeira, é mais proveitoso esperar o consumidor entrar em mora e embutir tal cláusula com respectivos juros e lucrar mais ainda do que uma simples contratação de mútuo com seus juros compensatórios.
Acerca da não cumulação o STJ também é pacífico neste ponto:
DIREITO ECONÔMICO – AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS – IMPOSSIBILIDADE – É admitida a incidência da comissão de permanência após o vencimento da dívida, desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. Agravo no Recurso Especial não provido. (STJ – AGRESP 200401693910 – (706368 RS) – 2ª S. – Relª Minª Nancy Andrighi – DJU 08.08.2005 – p. 00179) (grifos Nossos).
XII. IV A Ilegalidade dos Juros Compostos
A ilegalidade diante tantas práticas não se encerra, imagine desde já se um consumidor, mesmo pelos padrões dos civilistas como homem médio, tem um mínimo de condições e conhecimentos para tratar com uma hipersuficiente instituição financeira diante de tal complexidade.
Tanto a legislação, doutrina e jurisprudência são unânimes quanto a ilegalidade do anatocismo, juros compostos ou capitalização composta de juros mensais.
O Decreto 22 626/33 considera como delito tal prática, vide artigo 4º cominado com artigo 13 da referida lei.
“Art. 4º. É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano.
Art. 13. É considerado delito de usura, toda a simulação ou prática tendente a ocultar a verdadeira taxa do juro ou a fraudar os dispositivos desta lei, para o fim de sujeitar o devedor a maiores prestações ou encargos, além dos estabelecidos no respectivo título ou instrumento.” (grifos nossos)
O Supremo Tribuna Federal, inclusive já sumulou a proibição: “STF, Súmula 121 – É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.”
Logo só será permitida a capitalização anual, conforme prescreve o artigo 591 do Código Civil, respeitando, obviamente os limites do artigo 406 do mesmo diploma.
Inclusive diante de tal relação de consumo, e considerando o ro do artigo 51 do CDC não exaustivo, o item 05 da Portaria de Direito econômico (SDE) nº 03, de 15 de março de 2001, com supedâneo no artigo 56 do decreto 2.181/97, prever como cláusula abusiva, nula de pleno direito a cláusula que ‘estipule a utilização expressa ou não, de juros capitalizados nos contratos’.
O STJ também já estar pacificado quanto a impossibilidade da capitalização mensal para os contratos de conta-corrente e mútuo:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR – RECURSO ESPECIAL – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE – FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL – TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS – LIMITAÇÃO – CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – IMPOSSIBILIDADE – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – Não se conhece do Recurso Especial quando a deficiência na sua fundamentação não permite a exata compreensão da controvérsia. – Não se aplica o limite da taxa de juros remuneratórios aos contratos de mútuo celebrados com as instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, salvo nas hipóteses excepcionadas pela legislação específica e pela jurisprudência. Precedentes. – É vedada a capitalização mensal ou semestral dos juros nos contratos de abertura de crédito em conta corrente ou de mútuo. Precedentes. – É admitida a incidência da comissão de permanência após o vencimento da dívida, desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido. (STJ – RESP 200301255730 – (571462 RS) – 3ª T. – Relª Minª Nancy Andrighi – DJU 22.08.2005 – p. 00260) (grifos Nossos).
Nenhum método interpretativo, nenhum dispositivo legal do sistema normativo brasileiro, seja qual for hierarquia, permite à prática de calcular juros sobre juros para contratos de mútuo com o consumidor, ou seja, numa relação de consumo como tal. A exceção, conforme se tem ciência, para capitalização não anual, somente quando existir previsão expressa em mútuos rurais, comerciais ou industriais.
Ademais, os contratos de mútuo não informam que o cálculo dos juros remuneratórios se dará na forma composta, ou seja, ignorando mais uma vez os artigos 6º, III e 46 do CDC. Lembrando inclusive que os juros de mora só se iniciam com a citação inicial (art. 405 NCC).
XIII. Da Inconstitucionalidade da MP 1963-17/2000 (2171-36/2001)
Forte lobby dos banqueiros e das instituições financeiras forçaram o poder executivo, contrariando os princípios constitucional de um Estado Democrático de Direito, legislar.
Fazendo uso indevido de uma medida de urgência e relevância (art. 62 CF) o Poder Executivo editou a Medida Provisória 1963-17/2000, atualmente MP 2171-36/2001. Entretanto, relevância e urgência para tal medida ainda não fora encontrada.
De imediato na edição da referida MP há total incongruência com o que dispõe a Lei Complementar 95/98.
Ora a MP 2170-36/2001 vem dispor sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, não de política financeira, muito menos de capitalização de juros, entretanto, no bojo desta MP em seu artigo 5º é trazido a famigerada permissão da capitalização com menos de um ano.
Não pode se esquecer que trata-se de uma medida provisória, e a Lei Complementar 95/98 que Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do artigo 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona, em seu artigo 7º, II é bastante claro ao estabelecer:
“Art. 7º. O primeiro artigo[54] do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:
I – excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;
II – a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;”.
A conclusão é óbvia. Não satisfeita em querer ter uma hierarquia superior ao Decreto 22.626/33 que trata em específico os juros contratuais, a referida MP também quer ter uma hierarquia superior a Lei Complementar 95/98.
Ainda acerca da medida provisória teratológica, cabe ressaltar que o poder executivo não tem competência alguma para tratar dessa matéria, inclusive com edição de algum tipo de norma. O artigo 22 da Lei Maior, por meio de seus incisos VI e VII são bastante nítidos ao estabelecer ser competência da União legislar sobre o sistema monetário e de medidas e políticas de crédito.
No artigo 48, XIII da Constituição Federal há ainda a referência a exclusividade do CONGRESSO NACIONAL dispor acerca da matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações[55].
O desrespeito a Constituição Federal por parte do Poder Executivo e sua MP não se encerram. Estar previsto no § 1º do art. 68 (além da menção expressa do art. 25 da ADCT) a proibição de delegação de competência de atos de competência exclusiva do CONGRESSO NACIONAL, como é o caso.
Não resta a menor dúvida da ilegalidade, da inconstitucionalidade, e da arbitrariedade do Executivo invadindo esfera do Legislativo, por meio de um ato digno do autoritarismo. Por mais óbvio que seja, conclui-se que a capitalização de juros é vedada por lei, conforme visto em diversos diplomas legais e vigentes.
XIV. Da Violação dos Direitos Básicos do Consumidor
Vem à tona características da vulnerabilidade e hipossuficiência técnica do embargante. É mais do que óbvio que no momento da contratação do crédito rotativo, as informações acerca dos índices de juros e atualizações jamais foram passadas ao consumidor. Muito menos que em cada momento da relação jurídica, tais índices e atualizações seriam alterados. Se até contadores e economistas se perdem em meio de tais práticas e operações, o que dizer de um mero consumidor. Relembra-se mais uma vez que tanto o artigo 6º III e o artigo 46 CDC, que trata especificamente destes tipos de contrato, foram totalmente ignorados. Entretanto o maior destaque a presente situação está prevista por meio do artigo 52, II, III e V CDC, o qual prescreve:
“Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;
III – acréscimos legalmente previstos; V – soma total a pagar, com e sem financiamento.”
Já o artigo 46 CDC, repetindo de forma específica acerca dos contratos, o artigo 6º III CDC no que tange o dever de informação qualificada apregoa:
“Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.”
Destarte, se o CDC preocupou-se especialmente do consumidor em face de sua vulnerabilidade e hipossuficiência, não há um melhor exemplo como tal contrato, haja vista sua alta complexidade atrelada a políticas financeiras jamais explicitada no momento da contratação.
Aliás, se fosse considerar a boa-fé objetiva no presente caso, a violação ainda seria maior. A conduta de transparência, lealdade, retidão e eticidade só partiram por parte do consumidor. Se no momento da contratação houvesse um mínimo de transparência, ou seja, informação acerca do presente contrato, não teria ocorrido tal excesso de onerosidade excessiva ao consumidor, principalmente diante sua indisponibilidade.
XV. Conclusão
A conclusão é óbvia, o CDC é totalmente ignorado nas relações de mútuo com o consumidor. Com raros julgados daqueles que lutam em pró do consumidor, a prática no mercado da concessão de crédito é em todo abusiva.
A intenção da abordagem fora evitar o máximo levantar a bandeira da vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor. Tanto que buscou-se trabalhar interpretação e critérios de hierarquia e harmonia das normas que tratam o tema dos juros. A verificação é que as normas que devem ser obedecidas não o são. A hierarquia de normas também é desconsiderada. Os órgãos fiscalizadores, tal como BACEN, não exercita seu papel devidamente, fazendo uso de um dito popular: “deixa às soltas”.
Conseqüência disso é a continuidade das práticas abusivas, resultando um enriquecimento sem causa, ou até ilícito, das instituições financeiras (muitas das vezes financeiras sem qualquer autorização do BACEN) e obviamente o superendividamento dos consumidores.
Considerando as prerrogativas do CDC à cabo, logicamente que tais práticas são totalmente condenáveis. Entretanto no nosso ordenamento a hierarquia das leis estão invertidas. Medida Provisória é norma hipotético fundamental, a constituição fica em segundo plano.
A banalização do uso das MPs são tão descaradas, que nem mais o procedimento e requisitos são obedecidos, além de que totalmente incongruentes em vossos textos.
Se o consumidor já é vulnerável e hipossuficiente no mercado de consumo, imagine o conhecimento equiparativo que o mesmo teria de ter para poder contratar estes complexos contratos de concessão de mútuos. É flagrante a dificuldade para um advogado e contador achar as últimas táticas e técnicas, imagine a dificuldade daqueles que são os principais alvos de tais práticas.
O momento está sendo a exploração dos aposentados e pensionistas, famosos empréstimos consignados em folha. Total absurdo, o aproveitamento da ignorância e fraqueza destes para enriquecerem as custas do desconhecimento alheio.
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Notas
[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, Malheiros, 2002
[2] Trata-se do artigo 5°, XXXII, CF.
[3] MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V., MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – arts. 1° a 74 – Aspectos materiais. São Paulo, RT, 2004.
[4] Cláudia Lima Marques, A Responsabilidade do Transportador Aéreo pelo Fato do Serviço e o Código de Defesa do Consumidor – Antinomia entre norma do CCD e de Leis Especiais, Revista Direito do Consumidor nº 03.
[5] Antônio Herman Benjamin. O Transporte aéreo e o CDC, Revista Direito do Consumidor nº26.
[6] Lei 8.078/90, CDC.
[7] FILOMENO, José Geraldo Brito,. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 7ª ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.
[8] Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol III., p.21.
[9] Paulo Rogério Bonini
[10] Nelson Nery Júnior, Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto, 7ª Ed., 2001, cit. p. 446.
[11] Frederico da Costa Carvalho Neto, Nulidade da Nota Promissória Dada em Garantia nos Contratos Bancários, Editora Juarez de Oliveira, São Paulo, 2004, p.28.
[12] Nelson Nery Júnior, Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto, 7ª Ed., 2001, cit. p. 449.
[13] Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor – O novo regime das relações contratuais, 4ª Ed, São Paulo, RT 2002. P.208.
[14] Newton de Lucca, Direito do Consumidor, Teoria da Relação de Consumo, Editora Quartier Latin, São Paulo, 2003, p. 168.
[15] Eros Roberto Grau A Ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica, cit., pp.156/157
[16] Idem.
[17] John P. Esser, The Changing Form of Contract Law, paper presented to the Social History Association Baltimore, Maryland, November 4-7, 1993, p. 4., retitado da obra de Ronaldo Porto Macêdo Jr., Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor, p. 99.
[18] Ronaldo Porto Macedo Jr., Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor, p. 104.
[19] Ronaldo Porto Macedo Jr, Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor, p. 114.
[20] Ronaldo Porto Macedo Jr, Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor, p. 117.
[21] Itens copiados ipsi litteris da obra do Prof. Ronaldo Porto Macedo Jr., p. 127.
[22] Ronaldo Porto Macedo Jr, Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor, p.130.
[23] Rogério Doninni, Responsabilidade Pós Contratual… p. 37.
[24] Rogério Doninni, Responsabilidade Pós Contratual… p. 85.
[25] Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.
§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.
Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.
[26] Doninni, p. 102.
[27] Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, A Publicidade Ilícita e a Responsabilidade Civil das Celebridades que dela Participam, p. 62.
[29] Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, A Publicidade Ilícita e a Responsabilidade Civil das Celebridades que dela Participam, Biblioteca de Direito do Consumidor nº 16, RT.
[30] Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, A Publicidade Ilícita e a Responsabilidade Civil das Celebridades que dela Participam, p. 57.
[31] Harm Peter Westerman, Código Civil Alemão – Direito das Obrigações, p. 45.
[32] Harm Peter Westerman, Código Civil Alemão – Direito das Obrigações, p. 47.
[33] Frederico da Costa Carvalho Neto, Nulidade da Nota Promissória Dada em Garantia nos Contratos Bancários, Editora Juarez de Oliveira, São Paulo, 2004, p.30.
[34] Art. 5º LICC
[35] Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, Vol. III, p. 69.
[36] Cabe asseverar que estes itens foram retirados nos mesmos moldes da obra da Professora Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, Vol. III, p. 69-70.
[37] Nelson Nery Júnior, Código Comentado…, p. 566.
[38] Aula ministrada no Curso de Especialização em Dir. das Relações de Consumo da PUC-SP em 25/08/2003
[39] Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil.
[40] Ousemos, dentro da discussão acadêmica do curso de contratos de consumo ministrado pela Profa. Suzana, a concluir uma nova espécie de Negócio Jurídico, onde seria gerado a obrigação diante uma relação entre as partes, sendo discutido se nesta modalidade poderíamos atribuir a nomenclatura ‘contrato’, haja vista a ‘manifestação de vontade do consumidor’ ser gerada mais por uma necessidade do que por uma vontade mínima.
[41] Judith Martins Costa, A Boa-fé no Direito Privado.
[42] Newton de Lucca, Direito do Consumidor, Teoria da Relação de Consumo, Editora Quartier Latin, São Paulo, 2003, p. 270.
[43] Nelson Nery Júnior, Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto, 7ª Ed., 2001, cit. p. 458.
[44] Artigo 54 CDC
[45] João Batista De Almeida, A revisão dos Contratos no Código de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor nº33, p. 145.
[46] Luis Renato Ferreira da Silva, entende que: “ A doutrina é unânime em reconhecer que a origem da teoria da base negocial é no direito inglês, sendo uma constante a referência aos coronation cases. Porém, o desenvolvimento das obras acerca do tema segue o rumo da doutrina alemã, que versou com mais profundidade dogmática que o direito anglo-saxão, não obstante a paternidade reconhecida deste.
A posição aqui adotada é no sentido de considerar-se a base objetiva do negócio. Entre as várias teorias que trataram o tema, nos dois sistemas referidos, houve as que propugnaram um enfoque subjetivo puro, outras um caráter misto com objetivo, ou ainda, as que tentam unificar ambas visões (Paulo Oertmann).
Não se pode considerar, no direito brasileiro, a visão subjetiva da base porque esta encontra tratamento legal diverso (considerando os moldes que K. Larenz a versou) eis que consiste no chamado erro sobre motivo na garantia dos vícios ocultos.(Clóvis do Couto e Silva).
Já a base objetiva liga-se ao desaparecimento do fim essencial do contrato ou à destruição da relação de equivalência. Estas diferenças vão se refletir tanto nas condições para aplicação, quanto nos efeitos. A interpretação a luz da boa-fé será elemento essencial para superação do impasse criado pela superveniência e o rastreador dos elementos componentes da base.” (Causa de Revisão Judicial dos Contratos Bancários, Revista de Direito do Consumidor nº 26)
[47] João Batista De Almeida, A revisão dos Contratos no Código de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor nº33, p. 147.
[48] Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. P.170.
[49] idem.
[50] Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
[51] Luiz Antonio Scarvone Júnior, Juros no Direito Brasileiro, RT, SP 2004, p 80.
[52] Idem.
[53] Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.(Redação dada pela Lei nº 9.298, de 1º.8.1996)
[54] (MEDIDA PROVISÓRIA No 2.170-36, DE 23 DE AGOSTO DE 2001.)
Art. 1o Os recursos financeiros de todas as fontes de receitas da União e de suas autarquias e fundações públicas, inclusive fundos por elas administrados, serão depositados e movimentados exclusivamente por intermédio dos mecanismos da conta única do Tesouro Nacional, na forma regulamentada pelo Poder Executivo.
Parágrafo único. Nos casos em que características operacionais específicas não permitam a movimentação financeira pelo sistema de caixa único do Tesouro Nacional, os recursos poderão, excepcionalmente, a critério do Ministro de Estado da Fazenda, ser depositados no Banco do Brasil S.A. ou na Caixa Econômica Federal.
[55] Luiz Antonio Scarvone Júnior, Juros no Direito Brasileiro, RT, SP 2004, p 233.
Informações Sobre o Autor
Marcus Vinicius Fernandes Andrade Silva
Doutorando em Direito pela PUC-SP, Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP, Especialista em Direito das Relações de Consumo Pela PUC-SP, Professor Assistente PUC-SP. Assessor Jurídico do TJRN.
