A proteção atribuída à privacidade[1] pelo Código Civil de 2002 realizou-se no bojo do capítulo referente aos direitos da personalidade e com atenção ao tratamento jurisprudencial que o tema vinha recebendo – não destoando, portanto, da técnica de atualização utilizada pelo legislador em diversas outras ocasiões.
A privacidade é componente essencial da formação da pessoa. A sutil definição do que é exposto ou não sobre alguém, do que se quer tornar público ou o que se quer esconder, ou a quem se deseja revelar algo, mais do que meramente uma preferência ou capricho, define propriamente o que é um indivíduo – quais suas fronteiras com os demais, qual seu grau de interação e comunicação com seus conhecidos, seus familiares e todos os demais.
Há, de início, uma série demasiadamente complexa de nuanças que definem o que há se considerar privado em uma dada ocasião, tanto que a salvaguarda que o legislador fornece ao cidadão ao início do artigo 21 do CC2002 – “A vida privada da pessoa natural é inviolável…” – acaba por ser muito menos um imperativo do que um elemento a ser sopesado dentre outros para que se verifique sua real extensão. Uma breve análise do significado da privacidade em nosso ordenamento a partir de suas bases normativas será o objetivo deste ensaio.
A emanação de um valor na redação do artigo 21 do CC2002 se evidencia, quanto menos, pelo vigor demonstrado pela determinação em se considerar inviolável a vida privada. A inviolabilidade é, tradicionalmente, atributo dos direitos da personalidade, ao lado de outros como a irrenunciabilidade, imprescritibilidade e intransmissibilidade[2], que acabam por compor um perfil muito específico para este instituto, justamente por estar tão próximo à finalidade última do ordenamento jurídico – a proteção da pessoa humana.
O repúdio à violação da vida privada, apesar da sua ressonância como mandamento e regra geral, não é algo que se pode qualificar concretamente com facilidade, o acaba amenizando o caráter absoluto – e, portanto, algo retórico – que aparentemente possui a norma. Tal se dá justamente pelas características do problema a ser enfrentado: a que propriamente reporta a “vida privada” referida no artigo em questão?
Na menção feita pelo CC2002 à “vida privada”, sente-se de imediato o eco da disposição constitucional de proteção à vida privada, presente no artigo 5º, X da Constituição Federal – que, literalmente, protege não somente esta como também a intimidade, a hora e a imagem.
A profusão de termos dos quais a doutrina brasileira se utiliza para representar a privacidade, propriamente ou não, é considerável; além de “privacidade” propriamente dito, podem ser lembrados a vida privada, intimidade, segredo, sigilo, recato, reserva, intimidade da vida privada, e outros menos utilizados, como “privatividade” e “privaticidade”, por exemplo. A doutrina estrangeira, que aponta para várias alternativas certamente contribui[3] a induzir juristas brasileiros a experimentar diversas alternativas.
A verdade é que a falta de uma definição “âncora”, que reflita uma consolidação do seu tratamento semântico, não é um problema localizado da doutrina brasileira[4]: tome-se, por exemplo, a doutrina norte-americana, que conta com um vocábulo consolidado (privacy) e que faz referência a um vasto número de situações, muitas das quais a tradição da civil law não relacionaria com a privacidade. Não se trata meramente de uma contraposição entre o modelo de common law e o de civil law: argumente-se neste sentido que as concepções do right to privacy variam consideravelmente entre os EUA e o Reino Unido, por exemplo[5], e que os países com tradição de civil law em regra percorreram caminhos próprios neste sentido, antes que pudéssemos considerar uma recente tendência à unificação de seu conteúdo[6].
Diversos ordenamentos seguiram seus próprios caminhos ao tratar da privacidade, visto que entravam em terreno onde as particularidades de cada sociedade eram determinantes. Disso resultaram diferenças consideráveis de concepção[7]: dentro da etiqueta da privacidade se enfileiraram estruturas voltadas para finalidades distantes entre si, como por exemplo a proteção contra a publicação de retratos sem consentimento do retratado; o direito a abortar; o sigilo profissional; a inviolabilidade do domicílio e tantas outras.
Assim, insinua-se que a privacidade é um termo que se presta a ser funcionalizado para finalidades nem sempre diretamente relacionáveis entre si. Não raro dela se utiliza para suprir necessidades estruturais do ordenamento jurídico, assumindo sentido em função de demandas e características de um dado momento e dificultando ainda mais a sua redução a um sentido comum[8]. Estabelecer este sentido comum não deixou de ser um desafio para os juristas desde que se propôs a questão, com o agravante adicional que são os maus presságios lançados aos que se aventurassem na busca pelo que foi denominada por André Vitalis de définition introuvable[9], François Rigaux de L’impossible définition[10], Ken Gormley de talismanic word[11], entre outros[12] – a definição de privacidade.
O real problema, no entanto, reside menos na definição em si do que na determinação do que se espera desta definição. O contexto em que se tenta definir a privacidade não raro é reduzido a uma perspectiva epistemológica conceitualística, que visa (por vezes sem a consciência disto), em primeiro lugar, à coesão do sistema, operando precisamente através de um processo de generalização do qual a individuação de um conceito dogmático é seu ápice. Vale o alerta de Pietro Perlingieri a respeito desta concentualística mais estrita, de que “o perigo é grave: a ciência do direito elaborada sobre o geral torna-se abstrata; o jurista não vai mais ao particular da vida e da experiência, e seus livros nascem predominantemente a partir da reflexão sobre outros livros”[13].
De todo modo, uma grande diversidade de opiniões e tentativas de definição da privacidade, da qual já foi dito ser the most compreensive of men’s rights[14], se avolumam, seja pela dificuldade metodológica em definir um ponto de vista comum sobre a questão como pela tentação em fazê-la abranger um leque demasiadamente amplo de situações[15]. É paradigmático que mesmo um ponto de partida corriqueiro, que é a menção a um “direito a ser deixado só”, tantas vezes apontada como sendo a definição de Warren e Brandeis, não é de todo exata: em seu célebre artigo The right to privacy, os autores em nenhum momento definem estritamente o right to privacy. A associação que geralmente é feita do artigo com o right to be let alone deve ser relativizada: esta é uma citação da obra do magistrado norte-americano Thomas Cooley[16], que os autores não chegam em nenhum momento a afirmar que traduziria propriamente o conteúdo do direito à privacidade[17] – ou seja, Warren e Brandeis trabalharam com uma perspectiva aberta de privacy.
Preferimos afirmar que esta indefinição deve ser tomada mais como uma característica intrínseca da matéria do que como um defeito ou obstáculo. Afinal, não é absolutamente raro à ciência do Direito a lida com conceitos de alto grau de indeterminação – algo aliás absolutamente normal em se tratando de tema cuja sujeição a condicionantes culturais, históricos e sociais é tão pronunciado.
Sobre este ponto, notava Jürgen Habermas que termos como “privado” ou “esfera pública” – e a estes nós poderíamos acrescentar “privacidade” – “denunciam uma variedade de significados correntes. Que remetem a diversas fases históricas e, uma vez aplicados sincronamente às relações da sociedade burguesa industrialmente avançada e organizada na forma do Estado, originam equívocos”[18]. O mesmo Habermas notava, em 1961, uma incapacidade não só do direito, porém também da sociologia e da política em substituir termos como “privado” e “público” por outros mais precisos[19]. Cabe considerar, portanto, tal indeterminação como uma característica ontológica da própria construção da esfera privada que pode ajudar a nortear o nosso campo de estudo[20].
O vocábulo “privacidade”, em si, possui raiz latina (o verbo privare, cuja forma adjetiva é privatus). Não obstante, sua utilização atual é em grande parte tributária do seu intenso emprego na língua inglesa[21] – o que faz com que muitos hoje a representem como um anglicismo. De fato, o vigoroso desenvolvimento do termo privacy na língua inglesa não teve paralelo em idiomas latinos, ao menos como um substantivo simples[22] – basta mencionar que no século XVI a literatura inglesa já utilizava amplamente o termo[23].
A incursão na etimologia do termo privacidade não é, no entanto, possível em detalhe nesta sede, tendo os breves acenos apenas a função de ilustrar uma ausência de densidade semântica da terminologia relacionada à privacidade e à esfera privada em geral. Neste contexto, é necessário passar ao marco normativo concreto que, em nosso caso, é o mais significativo e aquele em torno do irão efetivamente afluir as discussões sobre o sentido e alcance da privacidade em nosso ordenamento. Conforme já referimos, a Constituição Federal de 1988, ao se ocupar do assunto, incluiu entre as garantias e direitos fundamentais de seu artigo 5º a proteção da “intimidade” e da “vida privada” (inciso X), deixando claro que a proteção da pessoa humana abrange estes aspectos. Utilizou estes dois termos (além de “honra” e “imagem”), cabendo ao intérprete a sua determinação. Em ressonância com o constituinte, o legislador do CC2002 estabeleceu igualmente uma proteção à “vida privada”.
A opção dos legisladores possui justificativa no desenvolvimento legislativo[24], histórico e doutrinário mais recente. Nela ecoa, por exemplo, a doutrina de Hubmann, constantemente referida, que utiliza um esquema de esferas concêntricas para representar os diferentes graus de manifestação do sentimento de privacidade: a esfera da intimidade ou do segredo (Intimsphäre); a esfera privada (Privatsphäre) e, em torno delas, a esfera pessoal, que abrangeria a vida pública (Öffentlichkeit)[25]. Tal teoria, que hoje chega a ser referida pela própria doutrina alemã como a teoria da “pessoa como uma cebola passiva”[26], foi desenvolvida e posteriormente perdeu a sua centralidade nesta matéria após uma célebre sentença proferida em 1983 pelo Tribunal Constitucional Alemão[27].
A terminologia da Constituição brasileira há ser lida em função do contexto no qual se encontram os direitos fundamentais que visa proteger. Neste prisma, não é frutífero insistir em uma conceitualística que intensifique as conotações e diferenças semânticas entre “intimidade” e “vida privada”, como se por esta via passasse a resolução dos problemas atuais da privacidade – relacionados à informação. Não deixa de ser verdade que cada um destes termos possui um campo semântico próprio: na “vida privada” há o discurso que proclama a distinção entre as coisas da vida pública e da vida privada, no estabelecimento de limites, numa lógica que também é de exclusão. Corre-se o risco de induzir a um pensamento moldado em torno de uma dicotomia entre público e privado; entre interesses públicos e privados, indicativo de uma escolha ideológica que ameaça afastar a idéia de um ordenamento jurídico unitário e ordenado em torno de uma tábua axiológica comum[28].
O outro termo utilizado pelo constituinte, “intimidade”, provavelmente tributário da influência do direito Ibérico, aparenta referir-se a eventos mais particulares e pessoais, a uma atmosfera de confiança. Evoca, mais do que outra coisa, o aspecto do direito à tranqüilidade, do right to be let alone. Avaliar tal amplitude com a consistência necessária ao discurso jurídico, porém, não nos parece possível a partir da distinção lingüística, senão por meio de artifícios retóricos. Ainda, o próprio vocábulo em si apresenta uma forte conotação emotiva que dificulta sua objetivação – conforme Antonio-Henrique Pérez Luño, “as noções de intimidade e vida privada trazem consigo uma carga emotiva que as faz equívocas, ambíguas e dificulta a precisão de seu significado” [29].
É necessário refinar a questão. Isto porque, em última análise, tais termos podem ser integrados através da atividade interpretativa e, neste sentido, autorizada doutrina reconhece a identidade própria de cada um deles e propõe a atuação de suas respectivas particularidades[30]. É forçoso questionar se tal exegese é realmente necessária.
A verdadeira questão que a terminologia constitucional nos propõe é a seginte: Se foram utilizados de fato dois termos diversos, estaríamos diante de duas hipóteses diversas que devem ser valoradas de formas diferentes? Responderemos que não, pelos seguintes motivos: (i) a ausência de uma clara determinação terminológica na doutrina e jurisprudência, além do fato de ser a primeira vez que o tema ganhou assento constitucional, podem ter sugerido ao legislador optar pelo excesso e referir ambas as expressões mais correntes relacionadas à privacidade, até pelo temor de reduzir a aplicabilidade da norma; (ii) a discussão dogmática sobre os limites entre ambos os conceitos, visto o alto grau de subjetividade que encerra, desviaria o foco do problema principal, que é a aplicação do direito fundamental em questão, em sua emanação constitucional[31].
Certamente a doutrina é, em sua maioria, sensível à necessidade de construir um sistema capaz de abarcar a amplitude da problemática da privacidade e, para isso, se utiliza dos diversos vocábulos. Porém essa não é seguramente a única forma de fazê-lo – a complexidade do problema continua sendo maior do que a graduação binária proposta – e acrescentamos não ser a melhor por confiar em uma escolha semântica que carece de clareza.
Os termos “vida privada” e “intimidade” fazem menção específica a determinadas amplitudes do desenvolvimento da proteção da privacidade, como a teoria dos círculos concêntricos de Hubmann, que apresentaram maior importância em um determinado contexto e momento histórico. Aplicá-las à atual problemática dos dados pessoais, por exemplo, somente poderia ser feito com um raciocínio extensivo – o que, por si só, mitigaria os pressupostos de sua existência.
Utilizar o termo privacidade parece a opção mais razoável e eficaz. O termo é específico o suficiente[32] para distinguir-se de outros termos com os quais eventualmente deve medir-se, como a imagem, honra ou a identidade pessoal; e também é claro bastante para especificar seu conteúdo, efeito da sua atualidade. Mas esta escolha não surge somente da fragilidade das demais; ela revela-se por si só a mais adequada – por unificar os valores expressos pelos termos intimidade e vida privada.
Sinais de sua aceitação pelos juristas brasileiros podem ser constatados na jurisprudência[33], além da doutrina mais recente[34].
Um outro aspecto merecedor de atenção na abordagem que o CC2002 dispensa à proteção da privacidade é referente à sua tutela. Tutela que, a um observador apenas ocasional dos desenvolvimentos dos direitos da personalidade, pode parecer encerrar-se na responsabilidade civil: afinal, a menção constitucional já examinada a insere em um conjunto de direitos (direito à imagem e honra) cuja composição de interesses tradicionalmente – e com certo alarde – é finalizada com o pagamento de uma indenização.
A tutela remedial típica da Responsabilidade Civil é, sem sombra de dúvidas, um dos instrumentos entre outros a serem utilizados para a tutela da privacidade. Enfatize-se, no entanto, que a responsabilidade civil não pode ser considerada como a única estrutura ou nem mesmo sequer o eixo principal em torno do qual a tutela da privacidade deva moldar-se. Consideradas, por exemplo, as particularidades dos bancos de dados informatizados, cuja utilização em larga escala faz com que a temática da privacidade mais e mais nestes esteja concentrada[35], faltam à responsabilidade civil os instrumentos adequados à realização da função promocional da tutela da privacidade como meio de proteção da pessoa humana e da atuação da cláusula geral da proteção da personalidade[36].
A tutela da privacidade através da responsabilidade civil é uma opção real em uma serie de hipóteses, porém por si só não é capaz de abranger a complexidade que a proteção de dados agregou ao tema da privacidade. O risco real é que, observada sob o prisma da responsabilidade civil, a privacidade e a proteção de dados continuem a ser encaradas como liberdades negativas.
A tutela da privacidade como uma liberdade negativa – uma tentação a ser evitada pelo intérprete que entenda a “inviolabilidade da vida privada” referida no mencionado artigo 21 do CC2002 meramente em termos de um dever de abstenção -desconsidera tanto a evolução tecnológica que modificou os termos nos quais a questão da privacidade se expressa, como o alcance normativo da Constituição que, ao considerar a privacidade em seu aspecto positivo, destaca sua função promocional. Para tal, deve-se lançar mão de outros institutos.
O legislador brasileiro, de certa forma, reconheceu que a natureza específica da tutela da privacidade necessita de uma tutela no mínimo particular, tanto é que o próprio artigo 21 do CC2002 estabelece que o juiz, “… a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.
Note-se a referência às “medidas necessárias”, isto é, a uma possibilidade explícita de estabelecer o meio mais adequado de tutela para a privacidade que, muitas vezes, pode encontrar meios mais eficazes do que a compensação econômica para sua proteção específica. O que não implica em afirmar que a responsabilidade civil não tenha uma importância primordial para a proteção de dados pessoais. Tanto o tem que uma doutrina que proclama a existência de um “risco informático”[37] qualifica que atividades como as de coleta, tratamento e transmissão de dados pessoais são atividade de risco que, segundo a disciplina da responsabilidade civil em nosso ordenamento, pode ser considerada abrangida pelo regime da responsabilidade objetiva do art. 927, parágrafo único do Código Civil.
Além disso, várias legislações estrangeiras estabelecem uma política específica em relação à responsabilidade civil nesta matéria, por exemplo pela presunção de solidariedade entre os vários sujeitos que interferem na utilização da informação pessoal em um banco de dados – o proprietário do banco de dados, o administrador, o pessoal técnico responsável pelo tratamento e assim por diante[38]. Tais atividades são ainda reguladas por normas e códigos de conduta específicos, úteis para fazer atuar o princípio da precaução e minimizar a ocorrência de danos referentes aos dados pessoais, por exemplo.
A responsabilidade civil tem, portanto, função de destaque na disciplina de proteção de dados pessoais, principalmente se houver a definição de casos específicos de responsabilidade objetiva – vide que a imensa dificuldade na demonstração do dano é um dos problemas clássicos enfrentados pela consolidação da tutela da privacidade. Assim, uma disciplina de responsabilidade objetiva específica para o setor de tratamento de dados pessoais pode ser um instrumento essencial, tanto para a satisfação de interesses lesados como para fomentar uma determinada cultura de respeito às informações pessoais nas atividades que impliquem no tratamento destas.
Observe-se ainda a necessidade de instrumentos que integrem a tutela para além da responsabilidade civil como, por exemplo, meios eficazes para garantir o direito de acesso, retificação e cancelamento de informações em bancos de dados, ou mesmo de uma instância de controle que seja responsável pela verificação de que os tratamentos de dados ocorrem em conformidade com a lei. Isto porque a utilização da responsabilidade civil nestes casos é muito prejudicada por uma característica peculiar do dano causado pelo tratamento abusivo de dados pessoais: ele pode ser opaco, quase invisível, pois o dano em si pode se diluir em várias manifestações sem que o prejudicado se dê conta de seu nexo específico com o tratamento de seus dados pessoais. Tome-se por exemplo uma negativa de um empréstimo bancário baseada em uma avaliação da capacidade de endividamento do solicitante que utilizou dados pessoais coletados de forma abusiva, ou que não correspondiam à realidade, sem que o solicitante sequer tenha a consciência de que tas dados falsos estavam sendo levados em conta. Ou igualmente em outras situações, como a de uma apólice de seguro-saúde de uma pessoa que pode eventualmente ser mais restritiva para ela do que para as demais pelo fato da seguradora ter tido acesso às suas informações genéticas que atestam uma propensão para o desenvolvimento de uma determinada patologia, dificultando o acesso à saúde em relação às demais pessoas.
Enfim, a natureza do problema da tutela da privacidade requer uma solução de política do direito que assegure a maior eficácia possível a proteção de dados pessoais dentro do espectro de questões levantadas pelo tratamento de informações pessoais em bancos de dados automatizados. Para isto, o marco legislativo da codificação da temática da privacidade pelo CC2002 representa pouco mais do que uma referência, longe de refletir o perfil da realidade subjacente à temática. Para uma concreta composição desta, hão de ser levados em consideração todos os fatores envolvidos, como a importância estratégica que a privacidade e a informação representam para o desenvolvimento da personalidade, além da necessidade de tratar do problema com instrumentos específicos, capazes de operar dentro da complexidade do panorama tecnológico e pessoal no qual se desenrolam.
Informações Sobre o Autor
Danilo Doneda
Mestre e doutor em direito civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor no mestrado em direito da Faculdade de Direito de Campos e na UniBrasil.
